שולחן ערוך חושן משפט קח יא
<< · שולחן ערוך חושן משפט · קח · יא · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
בד"א שיורשי המלוה נשבעים ונוטלים מיורשי הלוה כשמת מלוה ואח"כ מת לוה אבל מת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת המלוה אין היורשים בין שהם בנים או אחים או שאר יורשים נוטלים כלום אפי' בשבועה שהרי כבר נתחייב המלוה שבועה ליורשי הלוה כדין הבא ליפרע מנכסי יתומים:
- הגה: ואפילו נשבע המלוה כבר לא מהני אם יש לחוש שנפרע אחר השבועה (תשובת הרא"ש כ' פ"ו סי' ג'):
ואין אדם מוריש לבניו ממון שאין יכול לגבותו אלא בשבועה ואם עבר הדיין והשביע יורשי המלוה וגבו חובם אין מוציאים מידם וכן אם קדמו יורשי המלוה ותפסו אין מוציאין מידם לפיכך שטר חוב של יתומים הבאים ליפרע מהיתומים שמת אביהם הלוה תחלה אין קורעין אותו ואין מגבין בו:
- הגה: ודווקא האפוטרופוס אבל הב"ד שבא לפניהם לדין ובא השטר לידם ודאי קורעין אותו מאחר שפסקו שלא לגבות בו מיהו אם לא קרעוהו ובא אח"כ לב"ד אחר וגבו בו מה שעשו עשוי (טור סכ"ו בשם הרמ"ה):
ואפילו היה שם ערב ומת הלוה תחלה לא יפרעו יורשי המלוה מהערב אם הניח הלוה נכסים שאם יפרעו מהערב הרי הערב חוזר ונפרע מיורשי לוה כיון שהניח להם אביהם נכסים ואין חלוק בין ערב לקבלן בזה.
- (וי"א דאם הערב הוא היורש בעצמו גובה ממנו) (מהרי"ק שורש צ"א):
מפרשים
בין שהן בנים או אחים כו' כ"כ לאפוקי ממאי דס"ד בגמרא לומר דדוקא בבנים אמרו כן אבל אחיו נשבעים שהוא בכלל אמרם הבו דלא לוסיף עלה קמ"ל כיון דגם על אחים הוא שבועה שלא פקדנו מורישנו אין חילוק בין אחים לבנים וכמ"ש לעיל:
ואפי' נשבע המלו' כבר לא מהני. פי' שנשבע המלו' בחיי לוה ללוה שלא נפרע ואח"כ מת לוה בחיי מלוה דלא היה יכול המלו' לגבות אותו הממון (שכבר נשבע עליו ללוה) מיורשי הלוה בלא שבועה מפני שהב"ד היו טוענין עבור יורשי הלוה שמא אחר השבוע' פרע לך הלוה מש"ה כשמת המלו' אין יורשיו נשבעין ונוטלין מיורשי הלוה דה"ל ממון שלא היה יכול אביהן להוציא אלא בשבוע' ואין אדם מוריש כו':
שאינו יכול לגבותו אלא בשבוע'. פי' שבועה שטוענין ב"ד עבור הנתבע אע"פ שלא טענו בעצמו כזה שמת לוה בחיי מלו' וה"ה מת מלוה בחיי לוה כשמתו יתומים הראשונים דהמלו' כמ"ש בסעיף שלפני זה לדעת י"א הראשונים ע"ש:
ואם עבר הדיין כו'. משום דיש פלוגתא בגמ' בזה ומסיק שם בגמרא דלכתחלה אין אדם מוריש אבל אי כבר גבו בשבוע' דשלא פקדנו מה שגבו גבו גם אמרו שם הבו דלא לוסיף עלה ושדוקא כשהשבוע' הראשונה היתה עליו כדי להוציא מיתמי הלוה אמרי' דאין אדם מוריש שבוע' כהאי לבניו אבל בשאר ענינים אף שאביהן ג"כ לא הי' גובה כ"א בשבועה כגון פוגם שטרו וכל כיוצא בו דחשיב הטור והמחבר בסמוך סי"ד בהן נשבעין דשלא פקדנו ונוטלין (וכבר כתבתי כל זה בכלל הדברים ועיין מ"ש מזה עוד בסמוך סי"ד):
אין קורין אותו כו'. מה"ט שמא יכול לתופסן ממה שהניח אביהן או יבא לב"ד ויגבו אותו בו:
אם הניח הלו' נכסים. פי' בין קרקע (ובאין להוציא מערב משום דאין יכולין להוציא מהיורשים כיון דמת לוה בחיי מלו' משא"כ מערב שס"ד שהוא בכלל הבו דלא לוסיף) בין מטלטלי דכיון דגם בהניח להן מטלטלין מצוה עליהן אפילו מדינא דגמרא לפרוע חוב אביהן וכמ"ש הטור והמחבר ר"ס ק"ז ע"ש לאפוקי כשלא הניח להן כלל אף שהיורשים יחזרו ויפרעו להערב מחמת החסד שעש' עם אביהן מ"מ יכולין יתמי המלו' להוציא מהערב כיון דמן הדין יתמי הלו' פטורין מהערב וכ"כ הטור בסי' זה סל"א וסל"ב ע"ש וע"ש בטור דכתב עוד דדוקא בערב דינא הכי משא"כ בלקוחות דאף שמת לוה בחיי מלו' יכולין יורשי המלוה לגבות מלקוחות דלוה כשלא הניח להן נכסי קרקעות אף דהניח להן מטלטלין משום דאין הלקוחות יכולין לחזור ולטרוף מיורשי הלוה דעביד אינש דזבין קרקע ליומא אבל כשהניח הלוה ליורשיו קרקע אין המלוה גובה ג"כ מלוקח (בכה"ג דמת לוה בחיי מלו') דאז האחריות הלוקח על היתומים וה"ל כאלו באין מתחל' לגבות מהן ומהתימ' למה השמיט המחבר להאי דינא ואפשר דפשוט היה בעיניו זה דדומה לערב ודו"ק:
(יט) בין שהם בנים כו'. ע' בש"ס בס"פ כל הנשבעין דהיינו משום דלא קי"ל כב"ש דשטר העומד לגבו' כגבוי דמי וכמ"ש בסוף ספרי תקפו כהן ודברי המרדכי פ' הבא על יבמתו ומהרי"ק שורש צ"ב צ"ע ועיין בתוס' בכתובות דף פ"א ע"א וע"ל ר"ס ס"ז ובש"ס ובפוסקים פרק השולח. שוב ראיתי בבדק הבית ר"ס ס"ז השיג על מהרי"ק ושוב מצאתי בשלטי גבורים פרק המקבל דף קל"ב ע"א הקשה על מהרי"ק וגם האריך בזה וע"ש עיין בתשוב' ר"ש כהן ס"ב סי' ל"ו ועיין בתשו' ר"מ אלשקר סי' ל"ג וסי' מ':
(כ) ותפסו אין מוציאין כו' עיין בא"ע סי' צ"ו ס"א בהג"ה ועיין בתשו' ן' לב ספר א' כלל י"ב סי' ס"ט וכלל ב' סי' ק"ז ובתשובת מהרי"ט סי' ק"ה ריש ד' קכ"ה ובתשובת ר"ש כהן ס"ג סי' ע"ג ובתשו' ר"מ אלשקר סי' ל"ג וסי' מ' ועיין בתשובת מבי"ט ח"ב סי' רע"ד:
(כא) מיהו אם לא קרעוהו. והב"ח פסק דלא כהרמ"ה אלא אין גובין ודבריו אינם מוכרחים ע"ש:
(כב) אם הניח הלוה נכסים. עיין בסמ"ע סק"מ עד ומהתימה למה השמיט המחבר להאי דינא לק"מ וגם לא ראה דברי המחבר בב"ה ר"ס ק"א וכאן וגם בב"י בסי' זה כ"כ בקצרה ודעתו דלקוחות גובים מהמטלטלים מתקנת הגאונים (וע"כ השמיט המחבר גם בר"ס ק"א מ"ש הטור שם ע"ש וכן משמע ברמב"ם ספי"ג מה' מלוה ע"ש וגם מדברי הב"ח גופי' בר"ס ק"א נראה כן ע"ש ודו"ק) ואף שהב"ח כאן בסי' זה חלק ע"ז מדברי ה"ר אפרים שהביא הרא"ש פ"ק דב"ק דאין ניזק גובה ממטלטלי מ"מ אין דבריו נכונים דהא הסכמת רוב הפוסקים דמטלטלי האידנא כקרקעי לכל מילי וגם הרא"ש גופיה והט"ו בס"ס תי"ט כתבו דבדורות הללו שעיקר סמיכה על המטלטלים הם כקרקע לכל מילי מן הדין בלא תקנה וכן כתב רבינו ירוחם נתיב כ"ו ח"ג ומביאו ב"י לעיל סי' ק"ז סט"ז וכ"כ המחבר לקמן סי' תי"ט ס"ג דלא כר' אפרים וגם נראה דאף ר' אפרים לא פליג אלא בנזקין וכדכתב טעמא דלא שכיח משא"כ בלקוחות וכן עיקר:
(כג) ואין חילוק כו'. ע' לקמן סי' קכ"ט סעיף ט"ו:
(כד) אם הי' השטר משכונא. עמש"ל סי' ס"ו סעיף ל' דיש חולקין וכ"ד בעל העיטור דף כ"א סוף ע"א ע"ש ובמשכון מטלטלי כ"ע מודים ע"ש (וכן לעיל סי' ע"ב סי"ז ע"ש) ועמ"ש שם בסי' ע"ב ס"ק ע"ב וס"ק קמ"ה ודוק:
(כה) גובה בלא שבועה. ואם הוא משכון בלא שטר ומת לוה בחיי מלוה אז צריכים ג"כ לישבע שלא פקדנו ע"ל סי' ע"ב סי"ז בס"ק מ"ט בסמ"ע וצ"ע בב"י מחו' ה' ודוק. והנה לפע"ד נראה עיקר דצריך שבועה אלא דמ"מ אין אומרים אין אדם מוריש שבועה לבניו בזה וכך פסק הרשב"א בתשובה סי' תתקל"ט ומביאו ב"י בקצרה בסי' זה מחו' ב' וכ"כ הב"י בשמו לקמן סי' ק"מ מחו' ו' וכ"כ הריטב"א בתשוב' ומביאו ב"י לקמן ס"ס ק"י דצריך שבועה וכתב שם שכן דעת גדולי הפוסקים ושזה דעת רבותיו ושכן דעת בעה"ע ע"ש וכן הוא בבעל העיטור בריש דיני אפותיקי דף מ"א סוף ע"א בשם ר"י מג"ש וכתב שם ג"כ שכן דעת הר' יודא ז"ל דלא גבי אלא בשבועה והסכים שם הבעל העיטור כן וכתב וז"ל ומסתברא כיון דאי שטפה נהר גובה משאר נכסים אע"ג דהוחזק בה לא גבי אלא בשבועה דקרקע בחזקת בעליה קיימי ויכול לומר לו טול משכונך ופרע לי את שלי כל היכי דלא אמר ליה לא יהא פרעון אלא מזו עכ"ל וכן עיקר ומ"ש הריב"ש סימן ע"ח דגובה בלא שבועה ומביא ראיה מריש פרק אף ע"פ יחד לה ארעא בחד מצרנה דגובה בלא שבועה ומביאו ב"י סכ"ב לפע"ד לאו ראיה הי' דכבר כתב הבע"ה שם וז"ל ואע"ג דאמרי' גבי כתובה יחד לה ארעא בלא שבועה גבי כתובה שאני דלא ניתנה כתובה לגבות מחיים אבל ב"ח בשבועה עכ"ל וכ"כ הרא"ש פרק אע"פ בשם הראב"ד והר' יונה שלא נאמרו ייחד מטלטלי וארעא לפטור משבועה אלא בכתובה שאינו עשוי להתפיס צררי אבל בב"ח חוששים לפרעון ע"כ. ומשמע שם דהרא"ש מסכים לדבריהם וכ"כ ברמזים שם וגם מ"ש הריב"ש בשם הרא"ש אינו מוכרח לפי ענ"ד (ואפשר דגם הריב"ש לא קאמר משמיה דהרא"ש רק דלא אמרי' בזה אין אדם מוריש שבועה לבניו וכ"כ הרא"ש בתשו' כלל פ"ו סי' ד' ע"ש וכמו שמחלק הריב"ש בסוף התשובה ע"ש) ואדרבה נלע"ד מדכתב הרא"ש פרק חזקת הבתים ומביאו הטור לקמן ס"ס ק"ן דטענינן ליתמי כל מה דמצי אבוהון למטעון ומשבעינן למלוה אפי' לית להו טענת ברי רק שמא נשבע על המשכון שבידו ה"נ אלו הוי אבוהון טעין אישתבע דלא פרעתיך משביעין ליה וא"כ טענינן להו כל מה דמצי אבוהון למטען ומשבעינן ליה אך מה דס"ל לר"י מג"ש דאמרי' אין אדם מוריש שבועה לבניו בזה נראה עיקר כשאר פוסקים שחולקים עליו וכמו שפסק המחבר ולא מטעמי' אלא מטעם דכיון שיש בידו משכונא מוחזקת לא אמרינן אין אדם מוריש שבועה לבניו דלא אמרי' כך רק להוציא ממון ולא כשהוא מוחזק וכ"כ הרשב"א בתשובה סי' תתקל"ט טעם זה וכ"כ ב"י בשמו סי' זה ולקמן סי' ק"ח מחו' ה' וכן מחלק הריב"ש עצמו בסוף התשובה והב"י לא הביאו ע"ש וזה עיקר ע' בסמ"ע ס"ק מ"א עד בשבועה דלא פקדנו דבריו תמוהים דכיון שהי' אביהן גובה בלא שבועה למה ישבעו הם והכי אמרי' להדיא בש"ס השתא אבוהון שקיל בלא שבועה אינהו בעי שבועה ודוק ע' בתשו' ר"מ אלשיך סי' פ"ג:
(כה) בשבועה: פירוש שבועה שטוענין ב"ד עבור הנתבע אע"פ שלא טענו בעצמו כזה שמת לוה בחיי מלוה וה"ה מת מלוה בחיי לוה כשמתו יתומים הראשונים דהמלוה וכן הוא הטעם לדעת י"א הראשונים בסעיף הקודם. סמ"ע.
(כו) קורעין: מה"ט שמא יכול לתופסן ממה שהניח אביהן או יבא לב"ד ויגבו אותו בו ועיין באבן העזר סי' צ"ו ס"א בהג"ה ובתשו' ן' לב ס"א כלל י"ב סי' ס"ט וכלל ב' סי' ק"ז ובתשובת מהרי"ט סימן ק"ה ובתשו' מהרש"ך ס"ג סי' ע"ג ובתשובת מהר"מ אלשקר סי' ל"ג וסי' מ' ובתשובת מבי"ט ח"ב סי' רע"ד.
(כז) נכסים: פירוש בין קרקע בין מטלטלים כיון דגם במטלטלים מצוה עליהן אפי' מדינא דש"ס לפרוע חוב אביהן כמ"ש הטור ריש סימן ק"ז ע"ש לאפוקי כשלא הניח להן אביהן כלל אף שהיורשים יחזרו ויפרעו להערב מחמת החסד שעשה עם אביהן מ"מ יכולים יתמי המלוה להוציא מהערב כיון דמן הדין יתמי הלוה פטורים מהערב וכ"כ הטור סי' זה סל"א ול"ב ע"ש דכתב עוד דדוקא בערב דינא הכי משא"כ בלקוחות דאף שמת לוה בחיי מלוה יכולים יורשי המלוה לגבות מלקוחות דלוה כשלא הניח קרקעות אף דהניח מטלטלים משום דאין הלקוחות יכולים לחזור ולטרוף מיורשי הלוה דעביד אינש דזבין ארעא ליומא אבל כשהניח הלוה קרקע אין המלוה גובה גם כן מלוקח בכה"ג דמת לוה בחיי מלוה דאז אחריות הלוקח על היתומים וה"ל כאילו באין מתחלה לגבות מהן. ומהתימא למה השמיט המחבר להאי דינא ואפשר דפשוט הי' בעיניו דדומה זה לערב עכ"ל הסמ"ע. והש"ך כתב דלא ראה דברי המחבר בבד"ה ריש סימן ק"א וכאן וגם בב"י בסי' זה כ"כ בקצרה ודעתו דלקוחות גובין מהמטלטלים מתקנת הגאונים וע"כ השמיט המחבר גם בריש סימן ק"א מ"ש הטור שם וכ"מ ברמב"ם ספי"ג ממלוה ע"ש ואף שהב"ח חלק ע"ז מדברי ה"ר אפרים דאין ניזק גובה ממטלטלים מ"מ אין דבריו נכונים דהא הסכמת רוב הפוסקים דהאידנא מטלטלי כמקרקעי לכל מילי גם הט"ו כתב בסימן תי"ט דבדורות הללו שעיקר סמיכה על המטלטלים הם כקרקע לכל מילי מן הדין בלא תקנה וכ"כ ר' ירוחם מביאו ב"י סי' ק"ז סט"ז וכ"כ המחבר בסי' תי"ט ס"ג וגם נראה דאף ר' אפרים לא פליג אלא בנזקין וכדכתב טעמא דלא שכיחא משא"כ בלקוחות וכן עיקר עכ"ל וע"ל סימן קכ"ט סט"ו.
(ח) אבל מת לוה בחיי מלוה יש להסתפק בממרנ"י שלנו שכתוב לכל מי שמוציאו ואין כתב בו שם המלוה אי נימא ביה דין דאין אדם מוריש שבועה ונראה דודאי הא דמת לוה בחיי מלוה אין היורשין גובין לפי שאין יכולין לישבע אין הטעם משום ספק דלמא נפרע אביהן והם אין יודעים לישבע שלא נפרע דאם כן אפי' הלו' עצמו קיים איך גובין בו יורשי המלוה ניחוש שמא פרע ואינהו לא ידעו לישבע בברי שלא נפרע אע"כ דמוקמי' השטר בחזקתו והא דמת לוה בחיי מלוה אין גובי' היינו מטעם אחרינא דאין אדם מוריש ממון שיש בו שבוע' לבניו וא"ר בממרנ"י שלנו דאין היורש צריך לבא מכח ירושה אלא לדידי' נמי אשתעבד ולחשש ספק פרעון לא חיישינן וא"כ הכי ליורש גופ' נמי משתעבד כיון דהוא המוציא עכשיו ובד"מ בסי' זה כתוב וז"ל ובתשו' הרשב"א סי' תתקע"ט האריך בזה וכתב דאפי' כתוב בשטר שיהא הלוה משועבד לכל המוציא מ"מ אם מת הלוה בחיי המלוה והי' אז השטר בידו ומכרו או נתנו אח"כ לאחר אין גובה בו ולא אמרינן הרי משתעבד לכל המוציא ואינו בא מכח המלוה זה לא אמרינן וע"ש וצ"ע מיהו בממרנ"י שלנו דתיקון הארצות היו שיהי' בדין נאמנות ואפי' לא נכתב כנכתב דמי א"כ בלא"ה לא שייך ביה דין יתומים מיתומים כיון שהוא כמו כת"י בנאמנות: