ש"ך על חושן משפט קח
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.
סעיף א
עריכה(א) וצוה בחליו פי' דבכה"ג אין אומרין שלא להשביע את בניו אמר כן עכ"ל סמ"ע וגמגום קא חזינא הכא דהא גם בהודה בחליו יכול לטעון שלא להשביע כדלעיל סימן פ"א סעיף י"ד אלא מיירי בענין שא"י לטעון כן כדאיתא שם. עיין בתשובת מבי"ט חלק ב' סימן שמ"ה ועיין בתשובת מהרשד"ם סימן ש"ו:
(ב) מיהו אם טענו היתומים. עיין במרדכי ס"פ הכותב:
(ג) וע"ל סימן ס"ט. ועיין שם ס"ב וס"ט ומ"ש שם:
סעיף ב
עריכה(ד) יש מי שאומר כו'. לא ידעתי למה כתבו דבמרדכי שם לא כתבו אלא שפסק כן רבינו גרשום במעש' שהי' אפי' למ"ד מלו' ע"פ אינו גובה מן היורשים הכא כיון שעמד בדין קלא אית לי' עכ"ל והכי אמרינן בש"ס סוף ב"ב אבל לדידן דקי"ל מלוה ע"פ גובה מן היורשים אפי' לא עמד בדין נמי ופשיטא דהך עובדא מיירי בא' מג' דרכים הנ"ל דאל"כ פשיטא דאין גובים מיורשים דטענינן להו פרעתי וכן בכל מקום דאמרינן מעשה ב"ד יש לו קול היינו בענין שידוע שלא פרעו אח"כ וכדלעיל סי' ל"ט סעיף ט' וכמ"ש שם ס"ק כ"ח וסי' נ"א ס"ק א' וסי' ע"ט ע"ש. ומ"מ יש נ"מ בזה לענין לקוחות דטורף מלקוחות כשנתחייב בב"ד משום דקלא אית לי' והוא פשוט כדלעיל סי' ל"ט וכמה דוכתי ואין צורך וגם אין שייכות לכתבו כאן גבי יורשים וגם לא ה"ל לכתבו בשם יש מי שאומר דכיון דע"כ מיירי בא' מג' דרכים הנ"ל א"כ פשיטא דליכא מאן דפליג בהא. ואולי משום סיפא דחייבוהו קנס כ' כן וצ"ע ודברי ע"ש בסעיף זה אין מחוורין ודוק וע"ל סי' שפ"ח סעיף ב':
(ה) אבל אם חייבוהו קנס כו'. פי' יתר על מה שהפסיד ובזה ניחא דל"ק מדלקמן סי' שפ"ח סעיף ב' ע"ש ודוק:
סעיף ג
עריכה(ו) דינו כמו שנתבאר לעיל סי' פ"ב לשון הטור אינו כן אלא ז"ל ואי לא בעי לאשתבועי לא מפקינן מיניה כו' עכ"ל סמ"ע וכ"כ הרא"ש פרק ח"ה סי' י"ח ע"ש והב"י ושאר אחרונים לא כתבו מאין הוציא הטור כן ואשתמיט להו דברי הרא"ש הנ"ל כמ"ש בסי' פ"ב ס"ק י"ז ע"ש. ע' שם בסמ"ע עד ונראה דכאן שבא להוציא מיורשים החמירו וכו' ואין זה נראה אלא העיקר כמ"ש בסי' פ"ב שם:
סעיף ד
עריכה(ז) או שמת תוך זמן כו'. דין זה צל"ע דמ"ש הב"י דכ"כ התוס' פ' המוכר הבית והרא"ש בתשובה ריש כלל פ"ו נראה דלא קאי רק אגוף הדין דאין טוענין ליתומים נאנסו אבל במה דמשמע מהטור דבתוך זמן לא הי' יכול לטעון החזרתי אף הוא עצמו לא הוזכר שם בתוס' שום דבר וגם בתשו' הרא"ש ריש כלל פ"ו עיינתי שם ואין הכרח ברור וגם הוא תמוה בעיני דהא בריש ב"ב מבעיא לן אי אמרינן מגו במקום חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו וקי"ל קולא לנתבע וכדלעיל סימן ע"ח סעיף ד' וצ"ל לדעת הטור דדוקא התם דאי בעי לא הוי אמר כלל שפרע תוך זמנו וה"ל הפה שאסר הוא הפה שהתיר משא"כ הכא דאיכא שטרא ולא שייך לו' הפה שאסר הוא הפה שהתיר והלכך אע"ג דאית לי' מיגו דנאנסו אינו נאמן במקום חזקה זו. וכה"ג כתוב בחדושי הרמב"ן פרק המוכר את הבית גבי מאי דסליק אדעתי' למימר התם דלא מצי למטען החזרתי אע"ג דאיכא מגו משום דא"ל שטרך בידי מאי וז"ל אע"ג דלמאן דאמר מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו ואי לא מקיים ליה מהימן למימר פרעתי במגו דאי בעי אמר מזויף הוא ולא אמרי' ליה שטרך בידי מה בעי דשאני התם דכל אימת דלא מקויים לאו שטרא הוא כלל והפה שאסר הוא הפה שהתיר אבל הכא שטר הוא ע"כ ודלמא לא מהני מגו לבטולי דא"ל שטרך בידי מאי בעי עכ"ל וא"כ נהי דמסקינן התם דמהני מגו היינו אחר זמנו אבל תוך זמנו אפשר לחלק בכה"ג לענין חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו וכה"ג כתבו התוס' פרק מרובה סוף ד' ע"ב גבי עד זומם לחלק בין מגו ובין הפה שאסר הוא הפה שהתיר וא"כ י"ל דה"ה הכא מיהו מדברי התוס' פרק המוכר הבית דף ע' ע"א משמע דלית להו לחלק הכא בהאי סברא בין הפה שאסר למגו שתרצו שם בדרכים אחרים ולא חילקו בכך וגם הרמב"ן גופיה מסיק שם אי נמי בעיא בעלמא הוא (הג"ה ולפע"ד מוכח כן להדיא מדברי התוס' ריש ב"ב סוף ד' ה' שכתבו אמאי דבעי התם אי אמרינן מגו במקום חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו וז"ל אך קשה מ"מ תפשוט ליה דלא אמרי' מגו במקום חזקה מדרמי בר חמי דאמר פ' כל הנשבעין המפקיד אצל חבירו בשטר צריך להחזיר לו בשטר ולא מהימן לומר החזרתי לך במגו דנאנסו משום דמצי א"ל שטרך בידי מה בעי וכ"ש דלא אמרינן מגו במקום חזקה דחזקה עדיפא דא"צ שבועה ומטעמא דשטרך בידי מה בעי ל"מ לפטרו משבועה ושמא סוגיא דהכא לא סברי כרמי בר חמי עכ"ל ואם איתא מאי מקשי הא גבי חזקה גופא אלו הוי כאן שטרא לא היה נאמן לומר החזרתי במגו דנאנסו מטעם דאין אדם פורע תוך זמנו ודוקא הכא שהוא עצמו אומר פרעתיך תוך זמנו מבעי' ליה משום הפה שאסר הוא הפה שהתיר א"ו ס"ל להתוס' דלא שנא והיינו דלא כהטור והמחבר ודוק) וא"כ דינו של הטור צל"ע ואולי גם הטור והמחבר לא קאמרי אלא דליתמי לא טענינן החזרתי בכה"ג דכיון דהוא תוך זמנו הוי מילתא דלא שכיחא מכח חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו אך פשט דבריהם לא משמע כן וגם לפמ"ש לקמן דטענינן ליתמי כל מילי א"כ גם ביתומים צ"ע ודוק:
(ח) וי"א שטוענין להם נאנסו. וכן נראה לפע"ד עיקר דאל"כ היאך היו טוענין להם אחר זמנו החזרתי במגו דנאנסו ונאנסו גופא לא טענינן להו וגם מה שכתבו התוס' והרא"ש בתשו' ריש כלל פ"ו הטעם דנאנסו לא שכיח לבי מהסס בו מסוגיא דר"פ המפקיד וכמ"ש לעיל ס"ס פ"ב בדיני מגו באות י' וכן האריך הרמב"ן בספר המלחמות ס"פ המוכר את הבית בדברים נכונים ברורים וישרים למוצאי דעת וכתב שהדבר בהיפך שמכאן יש ראיה שטוענין להם נאנסו וכן הוא ברי"ף ס"פ המקבל גרסי' בפ' המוכר את הבית שטר כיס היוצא על היתומים כו' אמר רבא הלכתא נשבע וגובה מחצה דהוא בתורת מלוה אבל פלגא דהוא בתורת פקדון חיישינן שמא נאנסו א"נ דלמא פרעיה כו' וכ"כ הנ"י פרק המוכר את הבית וז"ל וגובה מחצה שהן המלוה אבל אידך פלגא שהן פקדון טענינן ליורשיו כל מאי דמצי טעין אבוהון ואבוהון הוי נאמן אלו הוי אמר נאנסו ואנן נמי טענינן הכי בשביל היתומים ומפטרי עכ"ל וכ"נ דעת הריטב"א פרק הכותב שכתב גבי הא דאמרי' התם (בדף פ"ה ע"ב) חדא דידענא ביה בר' מישא דלא אמיד כו' וז"ל קשיא טובא משמעתין אף ע"ג דלא אמיד מאי הוי מקרא מלא דבר הכתוב יש מתרושש והון רב ולא מפקינא ממונא מרשות בעלים בטענת דלא אמיד בשום דוכתא וכיון דהוי אבוהון קיים יכול למימר דידי נינהו אנן נמי טענינן ליורשים דטענינן ליורשים כל מה דמצי טעין אבוהון ואע"פ שבתוס' אמרו דמלתא דלא שביחא לא טענינן ליורשים לא קי"ל הכי וכדכתיבנא בפ' הגוזל ובפ' המוכר הבית בס"ד משמו של הרמב"ן ז"ל כו' עכ"ל וכן דעת בעה"ת ריש שער ה' וז"ל נשבע וגובה מחצה פי' האי פלגא דאיתיה בתורת מלוה אבל אידך פלגא דהוא פקדון חיישינן שמא נאנסו בידו של נפקד ומפטר דהא טענינן ליורש א"נ דלמא פרעיה כו' ע"כ ומ"ש בספר גי"ת שם דף ל"ה ע"ב דקושית התוס' מעיקרא ליתא משום דאי ס"ל דלא כרב חסדא אף נאנסו אינו נאמן אפי' הוא עצמו ומש"ה גבי יורשים נמי לא טענינן להו כו' שארי ליה מאריה דפשיטא דיכול לטעון נאנסו לכ"ע דאע"פ שהשטר בידו יכול להיות שנאנסו והכי מוכח להדיא מדברי רב עמרם גופיה דבעי מרב חסדא המפקיד אצל חבירו בשטר ואמר לו החזרתיו לך מהו מגו דאי בעי אמר נאנסו מהימן השתא נמי או דילמא א"ל שטרך בידי מה בעי כו' אלמא דאפי' למאי דבעי רב עמרם למימר דלא כרב חסד פשיט' ליה דנאנסו מהימן אלא דבהחזרתי מבעיא ליה דלא ה"ל להחזיר עד שיחזיר לו שטרו ורב חסדא ס"ל דאפי' בהא נאמן דאלו הוי טעין נאנסו לא הוי מצי למימר שטרך בידך מה בעי אלא נרא' לתרץ קושית התוס' כמ"ש הרמב"ן בספר המלחמות הנ"ל גם מ"ש בספר גידולי תרומה שהאחרונים הסכימו לדעת התוס' לית' דנהי דהרא"ש והטור נמשכו אחרי דברי התוס' מ"מ הא הנ"י והריטב"א ובעה"ת מסכימים לדעת הרמב"ם [הרמב"ן] ובב"י משמע שגם דעת הר"ן כן ונר' מדברי הג"ת דאישתמיטתי' כל הנך פוסקים אלו שהרי לא הביא' שם כלל שהרמב"ן והנך פוסקים ס"ל כבעה"ת ע"ש וכבר כתבתי שכדבריהם נרא' עיקר ועיין בתשו' מהר"א ן' ששון ר"ס ק"ל ועיין בתשו' מהרי"ט סי' ט' וסי' נ"ו וסי' ע"ב וסי' ע"ג וסי' קי"ב דף ק"מ:
(ט) שהוא מאותו עסק עיין בתשוב' מהר"א ן' ששון סימן מ"ח דף ס"ט ע"א:
סעיף ה
עריכה(י) ישבעו כו'. עיין באשר"י רפ"ק דמציעא כתב שאם יש להם ע"א שאמ' האב דשטר זה אינו פרוע גובין בלא שבועה ע"ש:
(יא) בנקיטת חפץ. אדסמיך ליה קאי כשאומר להן הלוה השבעו לי דאל"כ אין צריך לישבע כדמוכח בש"ס פ' כל הנשבעין ופרק הכותב ובטור ובכל הפוסקים מיהו אם פוגמים השטר או עד אחד מעיד שהוא פרוע או שבאו ליפרע מנכסים משועבדים צריכין לישבע בכל ענין כ"כ ר"י נ"ט ח"ב ע"ש ודוק והב"י מביאו בסוף סעיף ח' ועיין בר' ירוחם עצמו ותראה שכוונתו כמ"ש ועמש"ל ר"ס פ"ד:
(יב) והוא שנמצא כו'. כלומר הא דהשטר בחזקת פרוע היינו שנמצא בין השטרות קרועי' לפיכך צריכים היורשים לישבע אף בסתם דשמא היה שם שובר והיה השטר מונח בין הקרועים וכן משמע מלשון הרב המ' ר"פ י"ז מה' מלוה ודלא כספר לח"מ ס"פ ט"ז מה' מלוה שנרא' מדבריו שהבין דאין היורשים צריכין לישבע שבועה זו אא"כ ידעו שהשטר היה מונח בין הקרועים ולכן כתב שהרמב"ם סתם הדברים יותר מדאי וה"ל לבאר שנמצא בין השטרות קרועים כמו שביאר פרק ט"ז מה' מלוה ולפי מ"ש לא היה צריך לבאר כאן כלום וק"ל עוד כתב הלחם משנה שם דגם בפרק כ"ד מהלכות מלוה שכתב הרמב"ם וכן אם נמצא לאחד בין שטרותיו שובר ששטר של יוסף בן שמעון פרוע כו' סתם הרמב"ם והל"ל דמיירי שנמצא בין השטרות קרועים כדאוקמי' בסוף פרק קמא דמציעא כו' ולא דק בזה דהרמב"ם בפ' כ"ד מה' מלו' מיירי להדי' בשובר שאצל הלוה ויוסף בן שמעון הם המלוים וכמו שכתב הרמב"ם להדיא שטרות שניהן פרועין וכאוקימתא דאביי בפרק גט פשוט ד' רע"ג ע"א עיין שם וכמו שכתב הרי"ף והרא"ש פרק ג"פ והך דסוף פרק קמא דמציעא היינו לאוקימתא דר' ירמיה וכמ"ש התו' פרק גט פשוט שם וזה ברור:
(יג) אלא שלא מצאתי. ולפ"ז אפשר דה"ה בקטן שנולד אחר מיתת אב נמי צריך לישבע וכ"כ הטור והרב המ' בשם ר"מ ועיין בספר א"א דף פ"ד ע"ד שכתב דלהרמב"ם לא קי"ל כר"י ואין צריך לישבע ודבריו נראין ודוק ועיין ב"י וסמ"ע:
סעיף ו
עריכה(יד) צריך לישבע כו'. ע"ל סימן ר"צ בסמ"ע סקל"ד ועמ"ש שם ועיין לעיל סי' ע"ב ס"ק ק"א ומ"ש שם:
סעיף ח
עריכה(טו) ויש מי שאומר עיי' לעיל סי' ע"א סכ"ג ועיין בסמ"ע ודבריו צ"ע ועמ"ש לעיל סי' נ"ו:
סעיף ט
עריכה(טז) כל הדין כו' עיין בסמ"ע ס"ק ל' ד' ק"ח ע"ב עד הבא לטרוף בשעה שהורידו אותו כו' וכיון שמת אין אדם מוריש שבועה לבניו כו' ול"נ דתשובה זו מיירי ג"כ במת לוה בחיי מלוה והניח הלוה ליתמי קרקעות והמלוה מת אח"כ וכמ"ש הט"ו בסל"א ול"ב הביאו בסמ"ע ס"ק א' [מ'] אלא דקשה לפ"ז האיך הי' רוצה לטרוף ממשועבדים כיון דהי' ליורש בנ"ח ואפשר ליישב ודו"ק בסמ"ע סעיף קטן מ"ה ותראה שכנים דברי ויתיישב נמי מה שהקשה בסמ"ע:
בתשובת ר' אהרן ששון סי' פ"ב מביא תשוב' ריב"ש סי' תפ"ג דאף בפוגם ועד א' אמרינן אין אדם מוריש שבועה לבניו ויתיישב בזה קושיות הסמ"ע ע"ש ודוק וכל זה צ"ע ע"ש בסמ"ע בדף ק"ט ע"א עד הרי לפנינו דחילוק בין עומד בדין כו' עיין בתוס' סוף שבועות ובירושלמי פ' הכותב דמשמע שם כן ויש ליישב הגמרא לפ"ז ודו"ק:
(יז) גם כן לישבע כתב הריטב"א פרק הכותב אהא דתנן וכן היתומים מן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה כתב בעל העיטור ז"ל דדוקא דטענו אידך אמר לנו פרעתי כדאמרי' בסמוך הא לאו הכי לא טענינ' להו שאין טוענין ליורש לחובתו של יורש זה ע"כ:
סעיף י
עריכה(יח) ונוטלים. ומ"מ היכא שיורשי הלוה יכולים לטעון ליורשי המלוה שנפרעו מאביהן וזה היו יכולים לישבע בברי ואח"כ מתו אין יורשי היורשים נשבעים ונוטלים ודוק וכן כ' הב"ח ע"ש וע"ל ס"ט וע' בסמ"ע ס"ק ל"ד וע' ב"ח ודו"ק:
סעיף יא
עריכה(יט) בין שהם בנים כו'. ע' בש"ס בס"פ כל הנשבעין דהיינו משום דלא קי"ל כב"ש דשטר העומד לגבו' כגבוי דמי וכמ"ש בסוף ספרי תקפו כהן ודברי המרדכי פ' הבא על יבמתו ומהרי"ק שורש צ"ב צ"ע ועיין בתוס' בכתובות דף פ"א ע"א וע"ל ר"ס ס"ז ובש"ס ובפוסקים פרק השולח. שוב ראיתי בבדק הבית ר"ס ס"ז השיג על מהרי"ק ושוב מצאתי בשלטי גבורים פרק המקבל דף קל"ב ע"א הקשה על מהרי"ק וגם האריך בזה וע"ש עיין בתשוב' ר"ש כהן ס"ב סי' ל"ו ועיין בתשו' ר"מ אלשקר סי' ל"ג וסי' מ':
(כ) ותפסו אין מוציאין כו' עיין בא"ע סי' צ"ו ס"א בהג"ה ועיין בתשו' ן' לב ספר א' כלל י"ב סי' ס"ט וכלל ב' סי' ק"ז ובתשובת מהרי"ט סי' ק"ה ריש ד' קכ"ה ובתשובת ר"ש כהן ס"ג סי' ע"ג ובתשו' ר"מ אלשקר סי' ל"ג וסי' מ' ועיין בתשובת מבי"ט ח"ב סי' רע"ד:
(כא) מיהו אם לא קרעוהו. והב"ח פסק דלא כהרמ"ה אלא אין גובין ודבריו אינם מוכרחים ע"ש:
(כב) אם הניח הלוה נכסים. עיין בסמ"ע סק"מ עד ומהתימה למה השמיט המחבר להאי דינא לק"מ וגם לא ראה דברי המחבר בב"ה ר"ס ק"א וכאן וגם בב"י בסי' זה כ"כ בקצרה ודעתו דלקוחות גובים מהמטלטלים מתקנת הגאונים (וע"כ השמיט המחבר גם בר"ס ק"א מ"ש הטור שם ע"ש וכן משמע ברמב"ם ספי"ג מה' מלוה ע"ש וגם מדברי הב"ח גופי' בר"ס ק"א נראה כן ע"ש ודו"ק) ואף שהב"ח כאן בסי' זה חלק ע"ז מדברי ה"ר אפרים שהביא הרא"ש פ"ק דב"ק דאין ניזק גובה ממטלטלי מ"מ אין דבריו נכונים דהא הסכמת רוב הפוסקים דמטלטלי האידנא כקרקעי לכל מילי וגם הרא"ש גופיה והט"ו בס"ס תי"ט כתבו דבדורות הללו שעיקר סמיכה על המטלטלים הם כקרקע לכל מילי מן הדין בלא תקנה וכן כתב רבינו ירוחם נתיב כ"ו ח"ג ומביאו ב"י לעיל סי' ק"ז סט"ז וכ"כ המחבר לקמן סי' תי"ט ס"ג דלא כר' אפרים וגם נראה דאף ר' אפרים לא פליג אלא בנזקין וכדכתב טעמא דלא שכיח משא"כ בלקוחות וכן עיקר:
(כג) ואין חילוק כו'. ע' לקמן סי' קכ"ט סעיף ט"ו:
(כד) אם הי' השטר משכונא. עמש"ל סי' ס"ו סעיף ל' דיש חולקין וכ"ד בעל העיטור דף כ"א סוף ע"א ע"ש ובמשכון מטלטלי כ"ע מודים ע"ש (וכן לעיל סי' ע"ב סי"ז ע"ש) ועמ"ש שם בסי' ע"ב ס"ק ע"ב וס"ק קמ"ה ודוק:
(כה) גובה בלא שבועה. ואם הוא משכון בלא שטר ומת לוה בחיי מלוה אז צריכים ג"כ לישבע שלא פקדנו ע"ל סי' ע"ב סי"ז בס"ק מ"ט בסמ"ע וצ"ע בב"י מחו' ה' ודוק. והנה לפע"ד נראה עיקר דצריך שבועה אלא דמ"מ אין אומרים אין אדם מוריש שבועה לבניו בזה וכך פסק הרשב"א בתשובה סי' תתקל"ט ומביאו ב"י בקצרה בסי' זה מחו' ב' וכ"כ הב"י בשמו לקמן סי' ק"מ מחו' ו' וכ"כ הריטב"א בתשוב' ומביאו ב"י לקמן ס"ס ק"י דצריך שבועה וכתב שם שכן דעת גדולי הפוסקים ושזה דעת רבותיו ושכן דעת בעה"ע ע"ש וכן הוא בבעל העיטור בריש דיני אפותיקי דף מ"א סוף ע"א בשם ר"י מג"ש וכתב שם ג"כ שכן דעת הר' יודא ז"ל דלא גבי אלא בשבועה והסכים שם הבעל העיטור כן וכתב וז"ל ומסתברא כיון דאי שטפה נהר גובה משאר נכסים אע"ג דהוחזק בה לא גבי אלא בשבועה דקרקע בחזקת בעליה קיימי ויכול לומר לו טול משכונך ופרע לי את שלי כל היכי דלא אמר ליה לא יהא פרעון אלא מזו עכ"ל וכן עיקר ומ"ש הריב"ש סימן ע"ח דגובה בלא שבועה ומביא ראיה מריש פרק אף ע"פ יחד לה ארעא בחד מצרנה דגובה בלא שבועה ומביאו ב"י סכ"ב לפע"ד לאו ראיה הי' דכבר כתב הבע"ה שם וז"ל ואע"ג דאמרי' גבי כתובה יחד לה ארעא בלא שבועה גבי כתובה שאני דלא ניתנה כתובה לגבות מחיים אבל ב"ח בשבועה עכ"ל וכ"כ הרא"ש פרק אע"פ בשם הראב"ד והר' יונה שלא נאמרו ייחד מטלטלי וארעא לפטור משבועה אלא בכתובה שאינו עשוי להתפיס צררי אבל בב"ח חוששים לפרעון ע"כ. ומשמע שם דהרא"ש מסכים לדבריהם וכ"כ ברמזים שם וגם מ"ש הריב"ש בשם הרא"ש אינו מוכרח לפי ענ"ד (ואפשר דגם הריב"ש לא קאמר משמיה דהרא"ש רק דלא אמרי' בזה אין אדם מוריש שבועה לבניו וכ"כ הרא"ש בתשו' כלל פ"ו סי' ד' ע"ש וכמו שמחלק הריב"ש בסוף התשובה ע"ש) ואדרבה נלע"ד מדכתב הרא"ש פרק חזקת הבתים ומביאו הטור לקמן ס"ס ק"ן דטענינן ליתמי כל מה דמצי אבוהון למטעון ומשבעינן למלוה אפי' לית להו טענת ברי רק שמא נשבע על המשכון שבידו ה"נ אלו הוי אבוהון טעין אישתבע דלא פרעתיך משביעין ליה וא"כ טענינן להו כל מה דמצי אבוהון למטען ומשבעינן ליה אך מה דס"ל לר"י מג"ש דאמרי' אין אדם מוריש שבועה לבניו בזה נראה עיקר כשאר פוסקים שחולקים עליו וכמו שפסק המחבר ולא מטעמי' אלא מטעם דכיון שיש בידו משכונא מוחזקת לא אמרינן אין אדם מוריש שבועה לבניו דלא אמרי' כך רק להוציא ממון ולא כשהוא מוחזק וכ"כ הרשב"א בתשובה סי' תתקל"ט טעם זה וכ"כ ב"י בשמו סי' זה ולקמן סי' ק"ח מחו' ה' וכן מחלק הריב"ש עצמו בסוף התשובה והב"י לא הביאו ע"ש וזה עיקר ע' בסמ"ע ס"ק מ"א עד בשבועה דלא פקדנו דבריו תמוהים דכיון שהי' אביהן גובה בלא שבועה למה ישבעו הם והכי אמרי' להדיא בש"ס השתא אבוהון שקיל בלא שבועה אינהו בעי שבועה ודוק ע' בתשו' ר"מ אלשיך סי' פ"ג:
סעיף יד
עריכה(כו) אבל שכיר כו'. אלא הבעה"ב נשבע נגד יורשי השכיר היסת ונפטר כן הביא הב"ח בשם מהרש"ל והב"ח השיג עליו דבהר"ן והרמ"ה משמע דהבעל הבית נשבע בנק"ח ואני אומר דכדברי מהרש"ל כתב בעל המאור וכן משמע כדבריו בהרמב"ם והט"ו ושאר פוסקים וכמ"ש לעיל סי' פ"ט ס"ק ג' ע"ש:
(כז) ונגזל כו'. ולענין חנוני ופנקסו ופועלים הנה בפועלים כיון שחייב להם בודאי וספק אם פרע להם לכ"ע נשבעים היורשים שבועות היורשים ונוטלים וכ"כ הר"ן להדיא בפרק האיש מקדש וכן כתב הרב המגיד פרק י"ו מהלכות מלוה בשם הרמב"ן וכן עיקר וכמ"ש לעיל סי' צ"א ס"ק י' לענין חנוני נראה דזה תלוי בפלוגתת הרמב"ן ובעל המאור שהבאתי לעיל סי' צ"ב ס"ט וכבר כתבתי שם דהעיקר כבעל המאור דגם חנוני דין פועלים יש לו וע"ש:
(כח) אין היורשים כו' ובשבועות היסת שנהפכה לתובע נשבע הנתבע היסת ונפטר עיין בב"ח וק"ל:
סעיף טו
עריכה(כט) אמר לנו אבא כו' ובב"י סעיף א' הניח בצ"ע אם קטנים אמרו כן אי טענתן טענה לענין זה ע"ש וע' בסמ"ע לעיל ס"ק ה':
סעיף טז
עריכה(ל) יורש קטן כו' לשון רמב"ם פ"ו מהל' מלוה דין י"ח ומה שנרשם טור סל"ד בשם ר"י מגא"ש והרא"ש אינו נכון כמ"ש לק':
(לא) שובר אחר מיתת אביו כו'. ל' הטור וכתב הר' יוסף אפי' אם לא הגיע זמן השטר בחיי אביהן שאם השובר הי' אמת הי' מוציאו בחיי אביהן כו' עכ"ל הסמ"ע ותמיה לי היאך העתיק דברי הר"י בסתם שהרי הרמ"ה חולק ומביאו הטור וס"ל דוקא כשתבעו בשטר בחייו וזה לא הוציא אז השובר ואפשר משום דהרא"ש פ"ק דב"ב הביא דברי הר"י בסתם או אפשר משום דבב"י כתב שכן דעת הרמב"ם ונמשך ע"פ דעת בעה"ת שער רל"א ח"ב שכן דעת הרמב"ם ומ"מ הבעה"ת גופיה שם אע"פ שהביא דברי הר"י והרמב"ם חלק עליהם והעלה כדעת הרמ"ה וכן דעת הרשב"א וכמבואר בהרב המגיד פ' י"ז מהלכות מלוה ונ"י פ"ק דב"ב ונראה שם גם דעת הנ"י כן וכן בדברי הרמב"ם אין הכרע לפע"ד וכן נראה מדברי ה"ה שם שאין בדברי הרמב"ם הכרע וגם ר' ירוחם מביא סברת החולקים על הר"י וכן נראה עיקר ועוד נראה דהר"י מפרש דאין הב"ד מכיר חתימת העדים שבשובר והוא רוצה לקיים ומש"ה בריעותא כזו איתרע דלא מקיים ליה והרמ"ה חולק דבריעותא כזו לא הוי ריעותא כלל ומקיימים אלא דבריעותא בשתבעו בחייו אפי' מקויים בחותמיו לא פסלתן בי' שטרא וכהרשב"א והטעם כמ"ש נ"י בשמו דחיישינן שמא כיוון ויזייף יפה וכן הוא הטעם בבעה"ת שם אבל כשהוא מקויים י"ל דמודה הר"י דמשום ריעותא כזו לא אמרי' כיוון וזייף יפה ודלא כנראה מהסמ"ע דאפי' בכה"ג קאמר הר"י שהרי העתיק מדברי המחבר ודו"ק וגם בלא"ה דעת ר"י דמקיימין השובר בכל ענין וקרעינ' שטרא והביאו ב"י עוד נראה לי דגם הר"י מודה דבהגיע זמנו של שטר בענין שתבעו בחייו ולא הוציא אז השובר וכן יראה מדוקדק לשון הר"י שהביא הרא"ש שם ע"ש ודו"ק דאל"כ ודאי אין טעם כלל וכי משום שלא הראה שובר איתרע ליה אלא דבלא הגיע זמן השטר ס"ל דאיתרע השובר אע"ג דלא תבע כיון דאיכא נמי חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו ודו"ק:
(לב) אין מקבלין מהן לשון בדק הבית ויש לגמגם על זה מדקי"ל מקיימים השטר שלא בפני בע"ד ויש לו' דשאני הכא שרגלים לדבר כו' וכן עיקר דלא כספר גידולי תרומה שהניח בקושיא והבית חדש טעה שהבין שהב"ה מציין בב"י לעיל בעדים מעידי' שזוכרים הפרעון וע"כ פסק דמקיימים וגם אישתמיט ליה דברי הב"י בשם הרב המגיד בשם הרשב"א ודברי הש"ע כאן וכן משמע בחידושי רמב"ן פרק קמא דב"ב כתירוץ ב"ה וז"ל אלא דרבינא סבר דמקיימים השטר שלא בפני בעל דין ומסקנא כיון דלא אפקיה חיישינן דלא מחזקי' ליה לקיימיה עד דגדלי דבשטרא ריעותא הוא לדידן ולא טרחינן ביה לקיומיה עד כאן לשונו ועי' מה שכתבתי לקמן סי' ק"י סעיף ג' על הסמ"ע סעיף קטן ט':
(לג) לפי שאין מקבלין כו'. עיין לעיל סי' כ"ח סעיף י"ח ומה שכתבתי שם:
סעיף יח
עריכה(לד) ואפי' התנה כו'. ואפי' כתב כן בשטר ולי נראה מדברי הרא"ש דבהתנה גובה עידית מן הגדולים והא דל"מ תנאי היינו גבי קטנים דכתב מתחלה אע"ג דקי"ל שעבודא דאורייתא וכל תנאי שבממון קיים וא"כ למה הפקיעו חכמים זכות המלוה וי"ל דלא פלוג רבנן ביתמי כו' והוא מדברי התוס' שם וע"ש בתוס' ואחר כך כ' בשם ה"ר יונה דלא עבדו רבנן תקנתא בניזקין דדינו מן התורה בעידית רק לקטנים ולא לגדולים כו' וא"כ כשהתנ' נמי דגובה מן התורה מעידית רק שחכמים הפקיעו לא הפקיעו רק בקטנים אבל מהטור לא נראה כן וצריך לומר דס"ל דבב"ח בכל גווני לא פלוג כדי שלא תטעה בין התנה ללא התנ' ודוק אבל לפענ"ד נראה דעת הרא"ש כמ"ש ודוק וכתב ר' ירוחם נכ"ג ח"ג דאפי' כתב לו אפותקי סתם אינו גובה מהם אלא שיכתוב לו לא יהא לך פרעון אלא מזו:
(לה) או מיורשי כו'. וה"ה אם לוו אפוטרופסי' לצורך יתומים או ב"ד דזבין ואחריות איתמי אי טרפו ממנו גובה מבינוני' כ"כ הטור והמחבר ס"ס ק"י בשם הרמב"ן והרא"ש:
(לו) מהני תנאה כיון שהזכיר ומיורשי ולפ"ז אפי' לא כ' כן בפי' רק התנה כן גובה מעידית וכן משמע בטור:
סעיף יט
עריכה(לז) אל ארץ גזירה. עמ"ש ב"ח בזה ופשוט הוא:
סעיף כ
עריכה(לח) זבורית כו' וגם בינונית וע' בב"ח ופשוט:
(לט) ולו יש בינונית כו'. ועידית כמבואר לעיל סי' פ"ה וק"ל:
סעיף כא
עריכה(מ) אם הניזק בא לגבות נזקו כו'. ודעת הרמב"ם ספ"ח מהלכות נזקי ממון נראה דאף בגדולים אינו גובה אלא מן הזיבורית וכן כתב הרב המגיד שם לדעתו וכ' שכן פסקו ז"ל וכן נראה דעת הר"ן ריש פ' הניזקין ע"ש כן נראה להדיא דעת בעל הלכות גדולות ריש ב"ק דף פ"ו ע"ד וע"ש וכ"כ המחבר עצמו לקמן ס"ס תי"ט וכן נראה מדברי הסמ"ג דף קמ"ה כדברי הרמב"ם וע"ש:
(מא) ואם הם גדולים כו'. כ"כ הרא"ש וטור בשם ה"ר יונה והסכים הרא"ש עמו וכ"כ הרשב"א בחדושיו פרק הניזקין וכ"כ ה' המ' ספ"ח מהלכות נזקי ממון משמו וכן דעת הר"ן ריש פרק הניזקין אבל דעת הרמב"ם אינו נראה כן וכמ"ש בס"ק ל"ט ומ"ש הר"ן דהכי מוכח בש"ס נראה שכוונתו כמ"ש הרשב"א בחדושיו ע"ש אבל נראה לומר לדעת הפוסקים דכי מסיק בש"ס והלכתא יתומים שאמרו גדולים ואצ"ל קטנים בכל גווני פסיק הכי ולא כדקס"ד מעיקרא ע"ש: