שולחן ערוך חושן משפט צג ב
<< · שולחן ערוך חושן משפט · צג · ב · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
אע"פ שאין עדים שזה שותפו או אריסו (עיין לקמן סי' קמ"ט) אלא הוא מודה בפני עצמו ואומר שותפו אני או אריסו או בן ביתו אבל לא גזלתי כלום הרי זה נשבע (דאין אומרין) מיגו ליפטר מן השבועה (טור בשם הרמב"ם והר"י הלוי פ' הנשבעין):
מפרשים
אעפ"י שאין עדים שזה שותפו כו'. פירוש אעפ"י שיש להם מגו דאי בעי אמר לא היינו שותפים מעולם ואז לא היה יכול להשביעו כמ"ש הטור והמחבר בסמוך בס"ט ומטעם שיתבאר שם:
דאין אומרים מגו ליפטר משבועה. עיין בטור שכתב שרא"ש חולק ע"ז וס"ל דבכה"ג פטור משבועה מכח מגו דאין חילוק בין ממון לשבועה דשבועה אתיא לכלל ממון דשמא לא ישבע ונמצא מתחייב ממון ואע"ג דאכתי ה"ל מגו דהעזה דאלו היה טוען לא נשתתפתי עמך היה צריך להעיז נגדו בדבר שחבירו יודע שמשקר בו משא"כ עתה כשטוען לא נשאר לי כלום משלך בידי דאין חבירו יודע בודאי שנשאר בידו מה ומה"ט כ' הרא"ש והטור הביאו לקמן בר"ס רצ"ז דהשומר חייב לישבע ש"ד ואינו נאמן לומר נגנב מידי הפקדון במגו דלא הייתי שומר אף ע"ג דהפקידו שלא בעדים משום דה"ל מגו דהעזה שאני שבועת השותפין דמדין תורה א"צ לישבע אלא מתקנת חכמים מ"ה במגו כלדהו מוקמי' ליה אדינא דאורייתא דא"צ לישבע וכמ"ש בפרישה בסי' פ"ט ס"ה גבי שכיר כשאין עדים ששכרו (מיהו אין ראיה גמורה משם כמ"ש בפרישה ע"ש) לדעת הטור שפטור בשבועה (משבועה) בכל ענין מכח מגו אע"ג דה"ל מגו דהעזה ע"ש וכ"כ הרא"ש הבאתי לשונו בפרישה ע"ש ודו"ק ומהתימה על מ"ו רמ"א ז"ל שכתב לקמן ר"ס רצ"ו ג"כ דעת הרב רבינו אשר ז"ל וי"א דאמרי' מגו להפטר משבועה אלא שאין זה מגו טוב (כיון דהוא בהעזה וכמ"ש שם בטור) לכן לא אמרי' ליה עכ"ל וכתבו שם משום דיש בינייהו לדינא והיינו היכא דאינו חייב ש"ד וכמ"ש וא"כ הל"ל ג"כ כאן דברי הרא"ש ללמדינו דאליביה כיון דאין כאן ש"ד פטור משבועה במגו דלא נשתתפתי עמך וע"ל בסי' צ"ו סס"א שכתב שם המחבר ז"ל וכן אם היה מודה שהיה שותף כו' "עד וישבע השותף וכתבתי שם דמה שחייבו שבועה בהודה בלא עדים היינו להרמב"ם דס"ל דלא אמרי' מגו לאפטורי שם לא קשה למה לא כתב מור"ם דעת הרא"ש והטור די"ל כיון דשם פסק המחבר דצריך לישבע שבועת שומרין מן התורה אף שהטור לא ס"ל הכי מ"מ לא רצה לכתוב עליו דא"צ שבועה כיון דלפי מאי דפסק המחבר שם דחייב ש"ד א"ש ודו"ק:
(ד) דאין אומרים מיגו ליפטר משבועה עיין בסמ"ע עד מיהו אין ראיה גמורה משם כו' ולפע"ד ראיה גמורה משם דהא התם בפרק כל הנשבעין כ' הרא"ש לעיל מיני' בסמוך דל"ד לשבועת שומרין דלא אמרי' מגו כיון דהוי העזה והשתא ההוא דשכיר נמי הוי מגו דהעזה וי"ל דשאני שכיר דתקנת חכמים היא ובמגו כל דהו אוקמי' אדיניה עכ"ל אלמא דפטור מממון במגו כל דהו כיון דתקנת חכמים הוא דחייב ממון ע"פ שבועת שכיר וה"ה הכא דפטור משבועה כיון דתקנת חכמים הוא שחייב שבועה (דהא כתב הרא"ש דאין חילוק בין ממון לשבועה לענין פטור מכח מגו) והיינו דכתב הרא"ש שם על דברי הר"י לוי שפסק שהשותף צריך לישבע והביא ראי' משבועת שומרין וז"ל ומ"ש דבשבועת שומרין איכא הא כבר כתבתי לעיל דמגו דהעזה הוי ולעיל כ' דבתקנת חכמים אמרי' מיגו דהעזה דלא כהב"ח שכתב דלהרא"ש הכא בשותף נמי חייב שבועה ומטעם דהוי מגו דהעזה וע"ש ברא"ש מוכח להדיא שלא כדבריו אלא כמ"ש וגם בטור כאן ובסי' רצ"ו לא משמע כן וגם ברמזי הרא"ש שחבר הטור כתב להדיא דהשותף פטור משבועה ע"ש. שוב ראיתי בר"ן פ' כל הנשבעין שכ' ג"כ דטעמא דשכיר דאע"ג דהוי מיגו דהעזה מ"מ כיון שהוא מן התקנה סגי במגו גרוע וכ' דגם בשבועת השותפין י"ל כן דהיא מן התקנה אלא דמסיק דהבו לה דלא לוסיף עלה אבל הרא"ש ע"כ ס"ל דגם בשותפין אמרי' מגו כזה ול"ש כאן הבו דלא לוסיף עלה:
ועוד נ"ל לתרץ דדוקא בשומרין או מודה מקצת כ' הרא"ש דהוי העזה כיון דהוי כפירה משא"כ בשבועת השותפין אפי' הי' טוען לא נשתתפתי עמך לא הוי כפירה וחילוק זה מבואר להדיא בתוס' פרק הגוזל עצים דף ק"ז סוף ע"א דעל מ"ש שם דלא אמרי' דנאמן לומר נאנסו במיגו דלהד"ם דהי' מעיז או מודה מקצת במגו דכופר הכל כתבו וז"ל וההיא דחזקת הבתים גבי הנהו עיזי דאכלי חושלא בנהרדעי דיכול לטעון עד כדי דמיהן במגו שיכול לו' לקוחים הן בידי ובפ"ב דכתובות גבי שדה זו של אביך הי' ולקחתיו ממנו דאפי' טענו הבן שהי' של אביו אלא שאין לו עדים מהימן לומר לקחתיו במגו שיכול לומר לא הי' של אביך מעולם אע"ג דבהאי ידע ובהאי לא ידע ל"ד למידי דכפירה דלכפור ודאיאינו מעיז במידי דידע ביה חבריה והנהו דהתם לאו מידי דכפירה נינהו עכ"ל ר"ל דדוקא כשחבירו מפקיד אצלו או מלוה שהאמינו מתחלה אלו הי' טוען בפקדון להד"ם או החזרתי או לקחתי או בהלוא' פרעתי כולו הוי העזה דכופר נגדו בממון שהאמינו מתחלה משא"כ כשלא הפקיד אצלו או הלוה לו אפי' טוען לקחתי כמו גבי עיזי שזה לא הוי העזה ודוק וכן מוכרח לומר דעת הרא"ש שכתב בפרק כל הנשבעין גבי דברים העשוין להשאיל ולהשכיר דנאמן לומר נגנבו ממנו במגו דאי בעי אמר השאלתים לך וכמ"ש לקמן סי' שנ"ז וכ"כ הרא"ש בתשו' והבאתיו לקמן סי' שנ"ז ע"ש וכן מוכרח לו' לדעת מור"ם שכתב בהג"ה סי' פ"א סכ"ג דנאמן לומר טעיתי במיגו דהחזרתי והוא מהמרדכי ובמרדכי ריש פרק חזקת הבתים כתב דאע"ג דהי' מעיז הוי מגו כמו שהוכיח ר"י מפ"ב דכתובות גבי שדה זו של אביך (וכן מוכח לקמן סימן ק"י בסמ"ע ס"ק ז') ע"ש ודוק וכ"כ בפסקי מהרא"י סי' פ"ד דהוי מגו בכה"ג ע"ש וכן הבאתי לעיל סי' ע"ה ס"ק כ"ח בשם הריב"ש ושאר אחרונים ע"ש ועיין מ"ש בסי' פ"ב בדיני מגו אות ו' ועיין לקמן סי' קמ"ו ס"ב עיין בש"ג פרק שבועת הדיינים ד' ש"ך ועיין בתוס' פ"ק דמציעא דף ד' ע"ב ובתשו' מהרי"ט סי' קי"ב דף קל"ח ובתשו' ר"ש כהן ס"ב סי' קע"ו ועיין בתשו' ר"י לבית לוי סי' כ"ב דף ק"י ובתשו' ר"א ן' חיים סי' ס"ד ד' ק"ה ריש ע"ד וצ"ע ועיין בתשוב' מהרשד"ם סי' קצ"ד:
(ו) מגו: והטור כת' שהרא"ש חולק ע"ז וס"ל דבכה"ג פטור משבוע' מכח מגו דאין חילוק בין ממון לשבוע' דשבוע' אתיא לכלל ממון דשמא לא ישבע כו' ואע"ג דאכתי ה"ל מגו דהעזה ומה"ט כתבו בריש סימן רנ"ו דהשומר חייב לישבע ש"ד ואינו נאמן לומר נגנב במגו דלא הייתי שומר אף דהפקידו שלא בעדים משום דה"ל מגו דהעזה. שאני שבועת השותפין דא"צ לישבע רק מתקנת חכמים מש"ה במגו כל דהו מוקמינן ליה אדינ' דאוריית' דא"צ לישבע וכמ"ש בפריש' בסי' פ"ט ע"ה גבי שכיר כשאין עדים ששכרו כו' מיהו אין ראי' גמור' משם ע"ש (עמ"ש שם ס"ק י"ג) עכ"ל הסמ"ע והש"ך כת' דנ"ל דיש ראי' גמור' משם ע"ש באורך וע"ל בסי' פ"ב בדיני מגו אות ו' ולקמן סי' קמ"ו ס"ב ובש"ג פרק שבועת הדיינין ובתוספות פ"ק דב"מ דף ד' ע"ב ובתשו' מהרי"ט סי' קי"ב ובתשו' רש"ך ס"ב סי' קע"ו ובתשו' ר"י לבית לוי סי' כ"ב ובתשו' ראנ"ח סי' ס"ד ומהרשד"ם סי' קל"ד (גם הט"ז הסכים לדעת הסמ"ע דכאן לא איכפת לן במגו דהעז' כיון שעיקר השבוע' אינה אלא מצד תקחז"ל ושכ"כ הרא"ש להדיא דמה"ט מהני מגו דהעזה גבי שבועת שכיר עכ"ל).
(א) מגו לפטור משבוע בסמ"ע הקש' על הרמ"א שכ' לקמן סי' רצ"ו ג"כ דעת הרא"ש וי"א דאמרי' מגו לאפטורי משבוע' אלא שאין זה מגו טוב כיון דהוא מעיז ונ"מ היכא דאינו שבועת התור' אלא מדרבנן מהני מגו דהעזה וכמו דאמרי' גבי שכיר ע"ש ועש"ך מ"ש בזה ול"נ דלק"מ דודאי ליכא שום נ"מ בין הני טעמי דרא"ש והרמב"ם דהא התם בפ' כל הנשבעין פריך בהא דאמר רמב"ח ל"ש אלא ששכרו בעדים אבל שכרו שלא בעדים מגו די"ל לא שכרתיך ופריך עלה א"כ שבועת השומרין דחייב רחמנא היכא משכחת לה וכת' שם בר"ן מאי פריך הא בשכיר הוי לענין ממון ואמרי' מגו דהעז' לגבי ממון ושבועת השומרין ל"מ מגו דהעזה לאפטורי משבוע' וע"ש שכ' כיון דשכיר נאמן במגו אפי' לאפטורי משבוע' מש"ה פריך א"כ שבועת השומרין דחייב רחמנא דחייב לדידן ע"ש שכת' והא דאנן קי"ל דשכיר נאמן במגו אפי' לאפטורי משבוע' במגו דלא שכרתיך ושבועת השומרין דחייב לדידן אפי' בלא שטר היינו משום מגו דהעזה אלא בשכיר כיון דאינו אלא תקנת חכמים הקילו אפי' במגו דהעזה ע"ש וא"כ לפי שיטת הרמב"ם דל"א מגו לאפטורי משבוע' נמי צריך לחלק הא דשכיר נאמן במגו לפוטרו משבוע' הוי נמי משום דבתקנ' הקילו ואפ"ה פסק כאן בשותפין דל"מ מגו הא בתקנת חכמים הקילו במגו לאפטורי משבוע' כמו גבי שכיר דמהני מגו לאפטורי משבוע' אלא דכבר כ' הר"ן וז"ל דאפי' מגו גרוע מהני לעקור תקנתא ומ"מ הבו דלא נוסיף עלה לומר דשבועת השותפין דוק' ביש לו עדים שנשתתף כו' שאע"פ שמצינו דבעה"ב מיפטר מיניה דשכיר במגו ומפני שאין אלא תקנ' ושבועת השותפין נמי תקנ' אפ"ה אין לך אלא מה שמנו חכמים ושבועת השותפין כעין של תור' תיקנו עכ"ל וא"כ לק"מ דבין להרמב"ם בין להרא"ש בשכיר מהני מגו לאפטורי משבוע' ואפי' מגו דהעזה והבו דלא לוסיף ואפי' היכא דאינו אלא תקנ' כעין תורה תיקנו וז"ב. ומ"ש הטור דהרא"ש חולק כ"כ הב"ח דחולק על הטעם דהרמב"ם ס"ל הטעם משום מגו לאפטורי משבוע' והרא"ש ס"ל הטעם משום מגו דהעזה ע"ש אבל לדינא ליכא נפקותא וכמ"ש וז"ב: