שולחן ערוך חושן משפט פז יב
<< · שולחן ערוך חושן משפט · פז · יב · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
אע"פ שהנשבעים ונוטלים אינם יכולים להפך שבועה על שכנגדן שלא מדעת הנתבע אם יאמר התובע אי אפשי בתקנה זו שתקנו לי חכמים אלא הריני כשאר התובעים וישבע לי הנתבע היסת שומעין לו ואם יחזור הנתבע ויהפך השבועה על התובע שומעין לו ואם לא ירצה לישבע נפטר הנתבע:
מפרשים
אי אפשי בתקנה זו כו'. כן אמרי' בכמה מקומות דהרשות ביד אדם לומר אי אפשי בתקנה שתקנו חז"ל לטובתי כגון זו שתקנו שישבע הוא ויטול דאין מזכין לאדם בע"כ:
ואם יחזור הנתבע ויהפוך כו'. כבר נתבאר טעמו דמנתבע לתובע מהפכין כל מה דאפשר כשאין הנתבע מחוייב לישבע מן התורה:
נפטר הנתבע. אבל זה שכנגדו יכול להטיל עליו חרם סתם וכ"כ הטור:
(לה) אם יאמר התובע אי אפשי בתקנה זו כו'. ומהרא"י בכתביו סי' ל"ב כתב וז"ל ואשר כתבת מרבותיו של רמב"ם דסברי דנשבע ונוטל מצי למימר השבע אתה ותפטר אשיר"י פ' הכותב גבי הא דקאמר אי פקח הוא מייתי לה לידי ש"ד לא כתב וסבר הכי ומוכח התם דאפי' אי טוען הריני כשאר תובע שמשביעין היסת אפ"ה אינו יכול להפך על חבירו דאל"כ אכתי הוא נפקותא לענין זה בין ש"ד דהתם לא מצי לאפוכה שבועה במידי אבל דרבנן מפכינן בכה"ג והתוספת פ' שבועות הדיינים נמי נחלקו בשם הגאונים בכה"ג ע"ש עכ"ל וכן כתב בד"מ אמ"ש הטור בשם הרמב"ם בשם רבותיו דיכול לומר איני חפץ בתקנ' זו כו' ובפסקי מהרח"י סי' ל"ב משמע דאשיר"י ותוס' פליגי בזו עכ"ל (ולפי דבריהם הי' הרי"ף ג"כ חולק על הרמב"ם שהרי דברי הרא"ש פ' הכותב הם מדברי הרי"ף ואין דרך הרמב"ם להיות נגד הרי"ף אלא הדבר ברור כמ"ש לקמן) והב"ח ס"ך כתב וז"ל מה שהוכיח מהרא"י מהאשר"י פ' הכותב אין זה הוכחה דדלמא האשר"י ס"ל כמ"ש הטור בסי' פ"ח סכ"ד בשם י"א דאף בש"ד מצי למימר השבע אתה היסת ואשלם לך ע"כ וכ"כ עוד הב"ח בא"ע סי' צ"ו ס"ח ואי משום הא לא אריא דהא מסקנת הטור לקמן סי' פ"ח דלא כהי"א:
אבל לפעד"נ דמהרא"י והד"מ והב"ח שגו וטעו בזה דהיאך אפשר לומר התם הך נפקותא דא"כ מאי אי פקח הוא מייתי לה לידי ש"ד אדרב' שטות הוא זה דאי מתיירא שלא תאמר החזק המעות שבידך והשבע לי היסת בלא שטר א"כ גם אם ישלם לה תוכל להחזיר לו המעות ולומר לו השבע לי היסת וז"ב:
ועוד דאפי' אי לא הוי קאמר אי פקח הוא כו' לא אפשר לצייר כלל הך נפקותא בשום נשבע ונוטל בשטר דאם יוכל לו' החזק במה שבידך והשבע לי היסת בלא שטר כי הריני כמו תובע בע"פ א"כ גם אי הוי מתחייב ש"ד הי' יכול לומר אני מבטל השטר והשבע לי היסת בע"פ וג"ז ברור:
ועוד דלמה דקי"ל עד מסייע פוטר משבועה א"כ בין לרמי בר חמא דהוי שבוע' דאורייתא ובין למאי דמסיק רבא דהוי שבוע' דרבנן לא תוכל לומר הריני כמו שאר תובעים בע"פ דא"כ יהי' לו עד מסייע ויפטור לגמרי. ולמאי דבעי הרי"ף והרא"ש למימר מעיקרא דנ"מ לענין הפוך וכן למ"ש רש"י והתוספת באמת דנ"מ לענין הפוך לא קשיא דהא יהי' לו עד מסייע דהא כיון דהעד יועיל לחייב שבוע' ובלא העד לא נתחייב שבוע' א"כ יוכל אח"כ להפך אותה שבועה עצמה ולא יועיל העד לפטור שהרי כבר העיד לחייב שבוע' אבל אם יאמר בעל השטר הריני כשאר התובע בע"פ בלא שטר א"כ פשיטא דיהי' העד מסייע לפטור וג"ז ברור ודוק:
גם מ"ש מהרא"י והתוספת פ' שבועת הדיינים נמי נחלקו בשם הגאונים בכה"ג ע"ש עכ"ל עיינתי שם ונ"ל דאין ענין דברי התוספת בשם הגאונים לכאן כלל דהתם מיירי לענין הפוך שבועה ממש ולא לענין אם יאמר התובע הריני כשאר התובעים ולדעתי דין זה של הרמב"ם בשם רבותיו הוא ברור ופשוט ואין חולק עליו עד שאני תמה למה הוצרך לכתוב כן בשם רבותיו היאך יעלה על הדעת שלא יוכל זה לומר וכי בשביל שתקנו חכמים לטובתי אפסיד דל תקנת חכמי' מהכא הריני כשאר התובעי' וישבע לי הנתבע היסת וק"ל:
(לו) נפטר הנתבע. אבל התובע יכול להטיל עליו חרם סתם ויש נוהגים שהנתבע אומר לו דור לי בחיי ראשך שהוא קל מחרם ואינו נרא' לי דמאן לימא לן דחיי ראשו לא עדיף מחרם והא דאמרי' לעיל סי' כ"ב דור לי בחיי ראשך היינו דלא הוי כשבוע' וכן בדברי תשובת רב האי גאון שהביאם הבעה"ת וטור לעיל סי' ע"א סעיף ט"ו אית' תנאי דחרם סתם והדרת ראש לא מהני' בנאמנות כו' והיינו דלא הוה כשבועה אבל מאן לימא לן דקל מחרם:
(לא) אפשי: ואם גם בש"ד ובשטר יכול לומר כן עיין בש"ך מ"ש בזה.
(לב) הנתבע: ומ"מ התובע יכול להטיל עליו חרם סתם ויש נוהגים שהנתבע אומר לו דור לי בחיי ראשך שהיא קל מחרם ואינו נ"ל דמאן לימא לן דחיי ראשי לא עדיף מחרם והא דאמרינן בסי' כ"ב ס"ג דור לי בחיי ראשך כו'. היינו דלא הוי כשבועה ש"ך.
(טז) אם יאמר התובע כ' מוהרא"י וז"ל ואשר כתבת מרבותיו של הרמב"ם דסברי דתובע מצי למימר השבע אתה ותפטור אשר"י פ' הכותב גבי הא דקאמר אי פקח הוא מייתי לה לידי ש"ד לא כת' הכי ומוכח התם דאפי' אי הוי טען הריני כשאר תובעין שמשביעין היסת אפ"ה א"י להפך על חבירו דאל"כ אכתי היא נפקותא לענין זה בין ש"ד דהתם לא מצי לאפוכי שבועה במידי אבל דרבנן מהפכין בכה"ג ע"ש. ובש"ך כת' שלשה דברי' לדחות בהך דברי מוהרא"י והשלישי הכי נכבד דלמאי דקי"ל עד מסייע פוטר א"כ בין לרמב"ם דהוי ש"ד ובין למה דמסיק רבא דהוי שבוע' דרבנן לא תוכל לומר הריני כשאר תובעים בע"פ דא"כ יהיה לו עד מסייע ויפטור לגמרי ולמאי דבעי הרי"ף והרא"ש למימר מעיקרא דל"מ לענין היפוך לא הוי עד מסייע דכיון דהעד יועיל לחייב שבועה לא יוכל לפטור שהרי כבר העיד לחייב שבועה אבל אם יאמר הריני כשאר תובע בע"פ פשיטא דיהי' עד מסייע לפטור וע"ש וכ"כ בש"ך בס"ק ל"ה ובסי' צ"ב ע"ש ובעניותי לא מצאתי בראשונים סברא זו ועיקר דין עד המסייע הוליד להצמיח מוהר"ם רוטנברק ומדבריו משמע להדיא דגם בכה"ג פוטר וז"ל בתשו' מיימוני לס' משפטים סי' ס"ז ע"ש שכ' מוהר"מ ברוך בחמשין ידענא וחמשין לא ידענא דהוי משאיל"מ דצריך התובע שבועה ליטול ובנסכא דר"א דצריך לשלם בלא שבוע' שכנגדו וז"ל היינו טעמא דפטור בנסכא דר"א מפני שהעד מסייע לתובע וכו' ע"ש שהאריך וא"ת לעיל דפריך אי נימ' דחשיד לוה עד מי יימר דמשתבע בשבועות דף ל"א ומאי פריך הא כיון שהעד מסייע הי' נוטל בלא שבוע' וכדפרישית וי"ל ה"מ בעלמ' אבל בחשוד על השבוע' אי הוי אמינא שכנגדו יטול בלא שבוע' היכא שיש עד מסייע א"כ הוי נפיק ממונא כל שעתא אפומא דחד סהדא דבשלמא בנסכא דר"א אי הוי בעי טען לא חטפתי והוי נשבע ולא משלם כו' וכן מי שנתחייב שבועה והפכה על שכנגדו ושכנגדו אית לית חד סהדא כדבריו יטול בלא שבוע' דההוא סהדא לא בעי עיקרו על ממון בעי דאי הוי משתבע אבל בחשוד אי שכנגדו שקיל בלא שבוע' נמצא דכל שעתא יטול ע"י אח' ונמצא שהי' קם עיקרו לממון ע"ש הרי מבואר בהיפוך דאפי' אותו שבוע' שחייבו העד יוכל לפטרו מלבד בחשוד דלא יטול כל שעתא ע"י א' והיינו נמי לתשובת הרא"מ כלל י"א בע"א מכחישו והוא חשוד דשכנגדו נשבע ונוטל והוא משום טעמא דמוהר"מ בר"ב ובש"ך סי' צ"ב כת' לשיטתו כאן משום דכבר חייבו העד והיא סברא מחודשת והעיקר כמ"ש דגם בזה עד מסייעו פוטרו וז"ב) (ובהג"מ פי"א מהל' שבועות כתב דמש"ה לא פירש"י גבי אי פקח דנ"מ לענין היפוך משום דעד המסייע פוטרו וע"ש וא"כ הרי"ף והרא"ש שרצו לסתור דברי המ"ד דמפרש נפקא מיני' לענין היפוך וסתרי לה משום דשבוע' הנוטלין אינו בהיפוך לא רצו לסתור משום עד המסייע פוטר דאפשר סובר כמ"ד דעד מסייע אינו פוטר ולהכי הוכרח הרי"ף לסתור דבריו משום טעמא דידי' דשבועות הנוטלין אינו בהיפוך וא"כ דברי מוהרא"י נכונים דא"כ אכתי אי' נפקותא אם יאמר אי אפשי בתקנת חכמים כיון דסברי השתא דעד מסייע אינו פוטר ומ"ש הש"ך בדרכים הראשונים אינו מוכרח דע"כ לא אמרו במודה במקצת דישבע היסת אחר הפרעון אלא משום דכי פרע תו ליכא דין מודה במקצת וא"כ תובע אותו וצריך לישבע היסת אבל היכא שנתחייב ש"ד ע"פ עד ולא רצה לישבע ושילם נרא' דגם אחר פרעון ליכא היסת אפי' למ"ד אין עד המסייע פוטר דכיון דזה העד עדיין הוא מעיד א"כ כ"ז שלא נשבע להכחיש העד מחוייב לשלם ולא יוכל להשביע היסת למלו' דהא כלל אמרו כל מקום ששנים מחייבין אותו ממון ע"א מחייבו שבועה וא"כ כי היכא דע"י שנים צריך לשלם ואין התובע צריך לישבע אפי' אחר הפרעון כן ע"פ ע"א הדין כן או לישבע או לשלם ואם אינו נשבע צריך לשלם והוא כמו שנים ואין התובע צריך לישבע כלל אפי' אחר הפרעון ודו"ק. שוב ראיתי בחידושי הרשב"א פ' הכותב וכת' בשם רש"י דנ"מ לענין היפוך ודחה דשבועת הנוטלין אין מהפכין וכו' עוד י"ל דנ"מ דאי בעי אתתא למימר לא בעי למידן בשטרא חשבוהו לשטרא כמאן דליתי' מחייב היסת והכי אהדר רבינו הגאון וא"כ מהפך לה עלה היסת והשתא מייתי לה לידי שבוע' דאורייתא דע"א וע"כ נשבעת עכ"ל ועליו אין להשיב ולכן נרא' כמ"ש דגבי ע"א אפי' למ"ד עד מסייע אינו פוטר כן הדין כ"ז שלא נשבע הוי כשנים וכמ"ש: