שולחן ערוך חושן משפט פז יא
<< · שולחן ערוך חושן משפט · פז · יא · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
שולחן ערוך
ועוד יש ביניהם שבועה דאורייתא אם הפכה על שכנגדו ואמר לו השבע וטול אין שומעין לו אם אין הלה רוצה וכן הנשבעין ונוטלין אע"פ שהוא מדבריהן אינו יכול להפכה על שכנגדו שלא מדעת הנתבע וכן שבועת השותפים וכיוצא בה שבאות על הספק אין מהפכין בה שהרי זה טוענו ספק ומיהו יש מי שאומר דאי טעין לישתבע לי דחשיד לי בכך הדין עמו:
- הגה: מיהו יכול התובע לומר איני חפץ ממך רק שבועת היסת ולא שבועת השותפין כדי שלא יהפך עליו רק שבועת היסת (פסקי מהרא"י סי' ל"ב) ובדרך שיתבאר סעיף י"ב
אבל אם הוא מהנשבעים ונפטרים דהיינו שבועת היסת יכול להפכה על שכנגדו נמצא דאין שבועה מתהפכת אלא של היסת בלבד ואף היסת אין מהפכים אלא כשאין בה גלגול אצל הנתבע אבל אם יש בה גלגול אין מהפכים:
מפרשים
סמ"ע - מאירת עיניים
אין שומעין לו דיאמר לו התובע התורה הטילה עליך שבוע' או השבע או תשלם משא"כ בשבועת היסת שמדאוריית' פטור בלא שבועה אלא תקנת חכמים הוא משום דחזקה היא דאין אדם תובע אא"כ יש לו מה בידו מ"ה אם אמר הנתבע השבע שכדבריך כן הוא ואשלם לך הדין עמו ואם אינו רוצה לישבע העמידוהו על דין תורה ליפטר הנתבע בלא שבועה ובשבועה דנשבע ונוטל אף שהיא ג"כ מדרבנן מ"מ באלו דמן התורה אפי' בשבועה לא הי' נוטל בהם כגון שכיר ונגזל ונחבל פשיט' שיאמר לו הנתבע כשם שזיכוך חכמים ליטול בשבועה במקום שלא זכית בו מן התורה כן חייבוך שצריך אתה לישבע וכנ"ל ואפי' באלו שהדין היה נותן שיטלו מן התור' בלא שבועה כגון התובע לחבירו בש"ח וטוען עליו הנתבע שישבע או הפוגם שהב"ד פוסקין שישבע דחז"ל רמו עליה שבועה אפ"ה יאמר לו הנתבע אני יודע שאיני חייב לך כלום ואתה באת עלי בעקיפין אי ניחא לך ליטול השבע וטול כתקנת חכמים ועיין בלשון הר"ן שכתבתי בדרישה:
שהרי זה טוענו ספק פי' דאינו יכול לישבע שגזלו ולולי האי טעמא היה יכול להפכה אף שגם היה שבועה חמור' בנק"ח מטעם הנ"ל דאם לא ירצה לישבע יעמידוהו על דין תורה ויהי' פטור בלא שבועה ומה"ט נמי מסיק וכתב דיכול להפוך עליו שחשיד לי' כו' וק"ל:
מיהו יכול התובע כו'. כאן איירי בשבוע' הנשבעין ונפטרין ובסמוך בסי"ב איירי מהנשבעין ונוטלין וע' בהגד"מ שם כתבתי דמור"ם ז"ל כתב זה מתוך ישובו שכ' לדברי כתבי מהרא"י סי' ל"ב שאיירי בשבועת השותפין שהיפך הנתבע על התובע השבע לי דחשדתני ואז התובע יכול לומר איני חפץ כו' ושם כתבתי שנלע"ד ישוב אחר ע"ש:
אבל אם הוא מהנשבעים ונפטרים דהיינו שבועת היסת כו'. הל' מגומגם דהנ"ל בקצור אבל אם הוא שבועת היסת דהא לאו בנשבעים ונפטרין תליא מילתא דהרי ש"ד דג"כ נשבע ונפטר ואין מהפכין וגם שבועת השותפין הוא נשבעים ונפטרים ונראה דהמחבר אלשון הגמ' קאי דבגמ' קאמר מאי בין שבועה דאוריית' לדרבנן שבועה דאוריית' אין מהפכין שבועה דרבנן מהפכין וקשה דהא ג"כ שבועה דרבנן דכל הנשבעין ונוטלין אין מהפכין וצ"ל דהגמר' לא איירי אלא מהנשבעין ונפטרין וע"ז קאמר מאי בין נשבעין ש"ד ונפטרין לנשבעין ונפטרין דרבנן ומה"ט התחיל המחבר וכתב ש"ד אם הפכה כו' עד וכן הנשבעין ונוטלין כו' ולא כללינהו יחד לכתוב בקיצור ש"ד והנשבעין ונוטלין מדרבנן אין מהפכין אלא משום דמתחלה נקט ל' הגמ' ומ"ה סיים נמי וכתב אבל החלק השני מהנשבעי' ונפטרים דהיינו היסת מהפכין וק"ל:
דאין שבוע' מתהפכת כו'. ומ"ש לפני זה דיכול הנתבע לומר לתובע השבע דחשיד לי בכך אין זה מיקרי היפוך אלא כשמהפך אשכנגדו אותה שבועה עצמה שהי' עליו לישבע ועפ"ר:
אבל אם יש בה גלגול אין מהפכין. פי' אין מהפכין להיות פטור מהגלגול אבל יש בידו לומ' לחבירו השבע אתה על העיקר ואני על הגלגול או להיפך או להפך שניהן וכמ"ש הטור והמחבר בסי' צ"ד ס"ו ובסי' ע"ה סט"ז בהדיא ע"ש:
ש"ך - שפתי כהן
(כח) ואמר ליה השבע וטול אין כו'. והכי הוי סוגיא דעלמא ודלא כהב"ח ובהא פשיט' דסוגי' דעלמא הוה משום דין ברור ולא משום ספיקא דהא מחמירין לנתבע ועיין מה שכתבתי לעיל סעי' י"ג על דברי הרב:
(כט) אין שומעים לו. מיהו יכול להשביעו היסת לאחר הפרעון וכדלק' סי' פ"ח סכ"ב וע"ש:
(ל) וכן הנשבעים ונוטלים כו'. אינו יכול להפכה כו' והתוס' פרק הכותב דף פ"ח ע"א והאגוד' שם כתבו בשם ר"י דיכול להפכ' וכן משמע מפירש"י שם דף פ"ז ריש ע"ב שכתב סבר רמי בר חמי למימר שבועה דאוריית' ונ"מ דלא מפכינן לה וכ"כ במרדכי פרק השולח בשם ר"י וכ"כ עוד התוס' פרק שבועת הדיינים דף מ"א ע"א וכן משמע לכאור' פשטא דש"ס פרק שבועות הדיינים דאע"ג דכתבתי לקמן סעיף י"ג ס"ק ל"ח דבשבועת היסת קא מיירי היינו כיון דהש"ס קבעי הך מלת' דמאי איכא בין שבוע' דאוריית' לדרבנן בתר מילת' דר"נ אלמ' דבשבועת היסת נמי מיירי אבל מדקאמר סתמ' מאי איכ' בין שבועה דאוריית' לדרבנן ולא קאמר מאי איכ' בין ש"ד לדרב נחמן וקאמר בדאוריית' לא מפכינן בדרבנן מפכינן משמע דבכל שבועה דרבנן מפכינן והרי בשערי הרי"ף כתב דבש"ס התם בשבועת המשנ' מיירי ולא בשבועת היסת ונהי דהשגתי לקמן סי"ג עליו היינו משום דש"ס בהיסת נמי מיירי אבל מ"מ בשבועת המשנ' נמי מיירי ולענין מ"ש הרי"ף והרא"ש פ' הכותב דיאמר הנתבע אי בעית לשקול אשתבע ואי לא תשבע לא תשקול ואלא לא אשבע דלית לך גבאי מידי י"ל דא"כ גם בהיסת יאמר הנתבע אנא לא אשבע אלא ודאי משמתינן ליה והכא נמי אם לא ירצה הנתבע לקבל ההפוך ולישבע נהי דלא נחתי' לנכסי' מ"מ משמתינן לי' כן נ"ל לדעת רש"י ותוס' וסייעתם:
ונרא' דאף באותם שהי' מן הדין שאף בשבוע' לא יטלו אלא שחכמים תקנו להם ליטול בשבוע' כגון שכיר ונגזל ונחבל וכה"ג ס"ל לרש"י ותו' וסייעתם דיכולין להפך ואף שהר"ן פ' שבועת הדיינים ומביאו ב"י סעיף ט"ז מחלק בכך היינו לפי שטתו דמפרש דהש"ס לענין שבועת היסת לחוד קא בעי וע"כ כתב דלענין שבועת המשנ' לא למדנו שום הפוך כלל אבל מפירש"י ותוס' דלעיל מוכח דמפרשי הש"ס מיירי בין בשבוע' היסת ובין בשבוע' המשנה וכמ"ש א"כ מסתמ' בכל שבוע' המשנה מיירי דהא סתמא קאמר הש"ס שבוע' דרבנן וטעם הדבר נ"ל דאף שהי' מן הדין שאף בשבוע' לא יטלו מ"מ כיון דחכמי המשנ' תקנו לו שיטלו א"כ הרי חכמים עשו לטובתו שיטלו בשבועתו בעל כרחו של נתבע א"כ מכ"ש שעשו לטובתו שיוכל להפך השבוע' על הנתבע בעל כרחו של נתבע. ודבר נכון הוא דוק ותשכח כן נ"ל לדעת רש"י ותוס' וסייעתם דלעיל וכן משמע בשערי הרי"ף שער י"ז להדי' ע"ש:
ונרא' דאם תפס זה שנתחייב שבועת המשנ' ליטול אף דתפס בעדים מצי למימר קים לי כרש"י והתוס' וסייעתם ולא אחזיר לך עד שתשבע אותה שבועה ע"י הפוך בנק"ח וגם פשט הש"ס משמע כרש"י ותוס' וסייעתם ועוד דהא בלאו הכי הרבה גאונים סוברים דאפי' ש"ד מפכינן ואע"ג דכתבתי לעיל סעיף י' דאם תפס ואינו רוצה לישבע מנדינן לי' לכ"ע היינו שאינו רוצה לישבע כלל ולא להפך ג"כ משא"כ הכא שמהפך ואף ע"ג דסוגיין דעלמ' כהרי"ף והרא"ש והרמב"ם והטור וסייעתם דלא מפכינן שבוע' המשנה דנוטלין י"ל דסוגי' דעלמ' לא הוי הכי אלא משום שלא היו יכולים לחייב שבועה מספק והוי קולא לנתבע וכמ"ש לקמן סעיף י"ג:
ועוד נ"מ בין דעת רש"י ותוס' וסייעתם לדעת הרמב"ם והטור לענין אם יש ללוה עד א' על השטר שהוא פרוע דצריך בעל השטר לישבע דלדעת רש"י והתוס' יוכל להפך אות' שבוע' עצמה שנתחייב מכח העד ושוב לא יועיל העד להיות עד מסייע אבל דעת הרמב"ם והטור דלא יוכל להפך אות' שבוע' עצמה רק שיוכל לו' אי אפשי בתקנת חכמים והריני כשאר תובעי' בע"פ א"כ כשנתחייב שבוע' מכח העד לא יוכל לו' כן דאם יאמר כן ויהי' דינו כאלו תובעו בע"פ בלא שטר א"כ יפטר הנתבע לגמרי דהא יהי' לו עד מסייע שפוטר משבוע' וכמ"ש לקמן סעיף י"ב ודוק:
(לא) שבאות על הספק אין מהפכין כו' נ"ל דהנשבעין ונפטרים מדרבנן בטענת ודאי בנקיטת חפץ כעין דאוריית' כגון בטוען החזרתי בפקדון שבשטר דאינו נאמן אלא במגו דנאנסו דצריך לישבע החזרתי כעין דאוריי' וכדלקמן סי' רנ"ו סעיף ב'. או בבעל הבית שמחולק עם השכיר בקציצ' לדעת הרא"ש והרמב"ם והטור לקמן סי' פ"ט סעיף ד' או בטוען לשכיר פרעתיך ויש עד א' על השכיר' להרמ"ה והיש אומרים בהג"ה לקמן סי' פ"ט סעיף ב' וכן כל כי האי גוונא נראה דכולי עלמ' מודים דיכול להפך אותה שבוע' דרבנן עצמה בנקיטת חפץ על התובע שישבע ויטול ואין לדקדק ממ"ש הרמב"ם פרק א' מהל' טוען וז"ל ואין לך שבועה שתהפך אלא שבועת היסת בלבד אבל שבועה של תורה או של דבריהם שהיא כעין של תורה אין הופכין שבועתו עכ"ל דלא בא התם אלא לאפוקי הנשבעים ונוטלים או הנשבעים בטענת ספק וכדמשמע התם ברמב"ם להדי' אבל בהך נשבעים ונפטרים שכתבתי לא מיירי התם ותדע דהא כתב שם היה מחויב שבועה מדבריהם מן הנשבעין ונפטרין כגון הנשבעין על טענת ספק או מן הנשבעין היסת ולא רצה לישבע משמתין אותו כו' ואם איתא הול"ל או מן הנשבעין ונפטרין בטענת ודאי הנך שכתבתי אלא ודאי כמ"ש ועוד ראיה דהא הטור והמחבר נמי סבירא להו דבשבועה דרבנן דנשבעין ונוטלין אין הופכין וכתבו דהנשבעין ונפטרים מדבריהם בטענת ס' אין מהפכין מפני שהרי זה טוענו טענת ספק אלמ' דאי לאו הכי היו יכולין להפך וכן מוכח נמי ממה שכ' הטור בשם הרמ"ה דאי טעין לשתבע לי דחשוד לי בכך הדין עמו דהא לא רמי עליה שבועה דלא מצי לאשתבועי ע"כ משמע דהיכ' דרמי עלי' שבוע' דמצי לאשתבועי יכול להפך אותה שבועה עצמה בנק"ח עליו וכן משמע להדי' בסמ"ע ס"ק כ"ה ודוק:
וכן כתב הב"י להדי' בסוף סעיף ט"ז על דברי הרמב"ם שמה שכתב שהנשבעין בטענת ספק אין מהפכין שאפשר שטעמו שאה"נ שהי' יכול להפכה כדין שבועת היסת אלו היה אפשר לתובע לישבע אבל כיון שטוענו ספק א"א לו לישבע הלכך אין מהפכין עכ"ל רק מ"ש הב"י שאפשר שטעמו כו' לפע"ד אין כאן ספק אלא פשיט' שטעמו כך הוא וכדמשמע בדבריו להדי' למעיין שם ועוד ראייה לזה שהרי טעמו של הרמב"ם בנשבעים ונוטלים גופי' דאינו יכול להפך מטעם שכתב שם וז"ל שהרי הנתבע יאמר לו השבע וטול כמו שתקנו לך ואם לא רצה לישבע ילך לו ע"כ וכ"כ הטור והוא מדברי הרי"ף פ' הכותב שכתב גבי ע"א מעידה שהיא פרוע דאי פקח הוא מייתי לה לידי ש"ד וז"ל דליכא למימר דנפק' מינה לענין אפוכי שבועה דבדרבנן מפכינן ובדאוריית' לא מפכינן דהא נמי אע"ג דמדרבנן לא מתהפכ' דלא מפכינן שבועה דרבנן אלא מנתבע לגבי תובע משום דאמר אנת לית לך גבאי ולא מידי אי קושט' קאמרת אית לך גבאי אשתבע ושקול הלכך אי בעי למשקול משתבע ושקיל ואי לא פקע אבל בדמחייב תובע שבועה לא מצי לאפוכי עליה דנתבע דכד א"ל אשתבע דלית לי גבך או דפרעת לי כך וכך ותפטר יכול האיך למימר ליה אנח לא בעינן אשתבועי ואפטורי ואע"ג דהא מלת' טבח היא לדידי לאשתבועי ואפטור' לא בעינ' לה אלא את אי ניח' לך לאשתבועי ומשקל לחיי ואי לא זיל דל"ל גבאי ולא מידי עכ"ל וכ"כ הרא"ש שם ומשמע להדי' מהאי טעמ' דבהך נשבעים ונפטרים מדבריהם כעין דאוריי' שכתבתי יכול להפך וכן משמע נמי ממ"ש הרי"ף והרא"ש בריש דבריהם דלא מפכי' שבועה דרבנן אלא מנתבע לגבי תובע כו' וכל זה נ"ל ברור ודוק. ועוד אפשר לומר דהך שבועה שכתבתי בכלל היסת היא דכל שבועה שאינו נזכרת במשנה בהדיא קרי לה הרמב"ם היסת וכה"ג כתבתי לקמן סימן פ"ט סעיף ה' בדעת הרמב"ם ותדע דהא רש"י כתב בפרק כל הנשבעין דגם קודם רב נחמן היה שבועת היסת בקצת ענינים וכן הוא במרדכי פרק האיש מקדש וז"ל ולרבותינו שפירשו בשבועות דבימי התנאים תקנו שבועת היסת כו' אם כן גם דעת הרמב"ם יכול להיות כן ואם כן מה שכתב ואין לך שבועה שתהפך חלא היסת כו' רצה לומר גם הנך שבועה שכתבתי דבכלל היסת נינהו ודו"ק:
ועוד נראה דלכך קאמר הרמב"ם ואין לך שבועה שתהפך אלא היסת כו' משום דבהנך שבועות שכתבתי נהי דיכול להפך אותה שבועה עצמה בנק"ח מכל מקום יוכל התובע לומר לא בעינ' ממך אנקוטי חפצא וכמ"ש הרמב"ם והט"ו בסמוך סעיף י"ב וה"ה הכא דיוכל לו' כן וא"כ בודאי לאו בשופטני עסקינן ופשיט' דיאמר כן כדי שלא יהפך עליו רק היסת וכמ"ש בפסקי מהרי"ח סי ל"ב והר"ב בהג"ה וא"כ לא נ"מ בהפוכו של זה לכך קאמר ואין לך שבועה שתהפך שתשאר כפי מה שמהפך הנתבע אלא שבועת היסת בלבד וז"ב:
(לב) דאי טעין לישתבע לי דחשיד לי בכך כו'. כתב הר"ב בס' ב"ה וז"ל ויש לתמוה דטענת שמא היא זו ואין נשבעין עלי' ואפשר דחרם סתם קאמר ולא דק עכ"ל והב"ח השיג עליו ופי' דשבועה ממש קאמר בנק"ח ע"ש וכן נראה להדיא מדברי הרב בהג"ה והע"ש והסמ"ע וכן מוכח מל' הרמ"ה שכתב דהא לא רמי עליה שבוע' דלא מצי לאשתבועי ולענין מה שהקשה בב"ה דטענת שמא היא נ"ל דאף על גב דבעלמא אין נשבעין על טענת שמא הכח כיון ששבועות השותפין תקנו לישבע בשמא מכח חשד שחושדו שמא עיכב תחת ידו ח"כ ה"ה דיוכל להפך דכוותיה בשמא שישבע שהוא חושדו בכך אעפ"י שהנתבע אינו יכול לידע בודאי שאינו חושדו ואפשר גם כוונת הב"ח כן ע"ש ודו"ק:
(לג) מיהו כו'. ונראה דאפי' לאחר שהפכו עליו מצי למימר השבע אתה שבועה קלה או אני אשבע אותה שבועה קלה (ר"ל בלא נקיטת חפץ) דמ"ט לא יהא אכתי הבריר' ביד הנתבע ולא יפסיד כלום מבראשונה עכ"ל מהרח"י שם בכתביו סי' ל"ב ובכל זה לא נ"מ רק לענין שבועת השותפין ודו"ק:
(לד) אבל אם יש בה. בשבועת היסת ההיא גלגול אין מהפכין אותה כדי להפטר מהגלגול:
באר היטב
(כה) אין: והכי הוי סוגיא דעלמא ודלא כב"ח והא פשיטא דסוגיא דעלמא הוי משום דין ברור ולא משום ספיקא דהא מחמירין לנתבע מיהו יכול להשביעו היסת לאחר פרעון כמ"ש בסי' פ"ח סכ"ב וע"ש. שם.
(כו) להפכה: והתוס' פרק הכותב כתבו בשם ר"י דיכול להפכה וכן משמע מפרש"י שם וכ"כ המרדכי כו' ונ"ל דאף אותן שמן הדין אף בשבועה לא יטלו אלא שחכמים תקנו להם ליטול בשבועה כגון שכיר כו' ס"ל לרש"י ותוס' וסייעתם דיכולים להפך וטעם הדבר נ"ל כיון דחכמי המשנה עשו לטובתו ותקנו שיטול בשבועתו בע"כ של נתבע א"כ מכ"ש שעשו לטובתו שיהפך השבועה על שכנגדו בע"כ של הנתבע ונראה דאם זה שנתחייב שבועת המשנה ליטול תפס אפי' בעדים י"ל קים לי כרש"י ותוס' וסייעתם ולא אחזיר לך עד שתשבע שבועת ההפוך בנק"ח וגם פשט הש"ס משמע כן ועוד דבלא"ה הרבה גאונים סוברים דאפי' ש"ד מהפכינן ואע"ג דכתבתי לעיל דאם תפס ואינו רוצה לישבע מנדינן ליה לכ"ע היינו שאינו רוצה להפך ג"כ משא"כ הכא שמהפך ועוד נ"מ באם יש ללוה ע"א שהשטר הוא פרוע דצריך בעה"ש לישבע דלדעת רש"י ותוס' יוכל להפך אותה שבועה עצמה שנתחייב מכח העד ושוב לא יועיל להיות עד המסייע אבל לדעת הרמב"ם והטור דא"י להפך רק שיכול לומר אי אפשי בתקנת חכמים והריני כתובע בע"פ א"כ כשנתחייב שבועה ע"פ העד לא יוכל לומר כן דא"כ יהיה דינו כאילו תובעו בע"פ בלא שטר ויפטר הנתבע לגמרי דהא יש לו עד המסייע שפוטרו משבועה וכמ"ש סי"ב עכ"ל הש"ך ועיין בתשו' רדב"ז סי' ר"ב.
(כז) הספק: כתב הש"ך נ"ל דהנשבעין ונפטרין מדרבנן בטענת ודאי בנק"ח כעין דאורייתא כגון בטוען החזרתי בפקדון שבשטר דאינו נאמן אלא במגו דנאנסו צריך לישבע החזרתי כעין דאורייתא וכמ"ש בסי' רצ"ו ס"ב או בבעה"ב שמחולק עם השכיר בקציצה לדעת הרא"ש והרמב"ם והטור בסי' פ"ט ס"ד או בטוען לשכיר פרעתיך ויש ע"א על השכירה להרמ"ה והי"א בהג"ה שם ס"ב וכל כה"ג נראה דכ"ע מודים דיכול להפך אותה שבועה דרבנן עצמה בנק"ח על התובע שישבע ויטול כו' ע"ש שהוכיח כן בראיה.
(כח) דחשיד: כתב הרב בס' ב"ה וז"ל ויש לתמוה דטענת שמא היא זו ואין נשבעין עליה ואפשר דחרם סתם קאמר ולא דק ע"כ והב"ח השיג עליו ופי' דשבועה ממש קאמר בנק"ח ע"ש וכ"נ להדיא מדברי הרב בהג"ה והע"ש והסמ"ע וכן מוכח מל' הרמ"ה ונ"ל דאע"ג דבעלמא אין נשבעין על טענת שמא הכא כיון ששבועת השותפין תקנו בשמא מכח חשד שמא עכב תח"י א"כ ה"ה דיכול להפך בשמא שישבע שהוא חושדו בכך אע"פ שהנתבע א"י לידע בודאי שאינו חושדו עכ"ל הש"ך.
(כט) חפץ: ז"ל הש"ך ונראה דאפי' לאחר שהפכו עליו מצי למימר השבע אתה שבועה קלה או אני אשבע אותה שבועה קלה (ר"ל בלא נק"ח) דהא אכתי הברירה ביד הנתבע כו' עכ"ל מהרא"י ובכל זה לא נ"מ רק לענין שבועת השותפין ודו"ק (והט"ז פי' דהאי מיהו יכול וכו' נראה דקאי אשבועה דחשיד ליה כו').
(ל) מהפכים: פי' להיות פטור מהגלגול אבל י"ל לחבירו השבע אתה על העיקר ואני על הגלגול או להיפך או להפך שניהן וכמ"ש הט"ו בסי' צ"ד ס"ו ובסי' ע"ה סט"ז בהדיא ע"ש. סמ"ע.
קצות החושן
(יד) וכן הנשבעין ונוטלין עיין ש"ך שהעלה דאם תפס זה שנתחייב שבועת המשנ' ליטול אף דתפס בעדים מצי אמר קים לי כרש"י ותוס' וסייעתם ולא אחזיר לך עד שתשבע אותה שבועה ואע"ג דאם תפס ואינו רוצה לישבע מנדין היינו היכא שאינו רוצ' לישבע כלל ולא להפך ג"כ משא"כ הכא שרוצ' להפך ע"ש עוד כתב ולענין מ"ש הרי"ף והרא"ש פ' הכותב דיאמר הנתבע אי בעית לישקול אשתבע ואי לא תשבע לא תשקול ואנא לא אשבע דלית לך גבאי ולא מידי י"ל דא"כ גם בהיסת יאמר כן אלא ודאי משמתינן ליה וה"נ אם לא ירצ' לקבל ההיפוך ולישבע נהי דלא נחתינן לנכסי' מ"מ משמתינן לי' ע"ש עוד שכת' דאפי' בנגזל ונחבל דמן הדין אפי' בשבוע' לא שקלי אפ"ה מצי להפכה לדעת רש"י ותו' וסייעתם זה כללות דבריו וע"ש:
אמנם לענ"ד נרא' בזה דמ"ש הש"כ בשטת רש"י ותוס' גבי נשבעין ונוטלין אם מהפכה על שכנגדו ונתבע אינו רוצה לישבע דמנדין אותו ולי נרא' דנחתינן לנכסיו אם אינו מקבל ההיפוך דכיון דמדינא נוטל המלו' בלי שבועה אלא דחז"ל הטילו עליו שבוע' ויכול להפכה על הלו' וא"כ אין הלו' זוכה רק בשבוע' דהא מדינא הי' צריך לשלם בלי שבועת מלוה וכשאינו רוצה לישבע נחתינן לנכסי דה"ל כמו נגזל ונחבל דמדינא אין לו ליטול אלא בשבוע' וכשתפס ואינו רוצ' לישבע הוא צריך להחזיר ונחתינן לנכסיה וה"ה ללוה כשאינו רוצ' לישבע ההיפוך מיהו בנגזל ונחבל כשמהפך המלו' והלו' אינו רוצה לישבע בזה כיון דמדינא אין כאן דין שבוע' כלל ואינו אלא מתקנת חכמים ומדינא אפי' לא ישבע אינו חייב לא נחתינן לנכסי אלא משמתינן לי' אם לא ירצ' לישבע לדעת רש"י ותוס' דיכול להפך שבועת הנוטלים וז"ב ולענין קים לי כשתופס התובע נרא' דאם הוא משבועת הנוטלין שדיניהם מן התור' ליטול בלא שבוע' וכגון מלוה בשטר המלו' תופס ואומר קים לי כרש"י ותוס' דיכול אני להפך ואינו רוצ' להחזיר עד שישבע הלו' בזה שפיר מהני תפיסתו כיון דאם אין הלו' רוצה לישבע אנן נחתינן לנכסיה וכמ"ש ולזאת מצי תפס לנכסי' אבל בנשבעין ונוטלין שאין דינם כי אם בשבוע' וכגון גבי נגזל ונחבל ובזה אפי' לדעת רש"י ותו' דיכולין להפך אבל אם אין הנתבע רוצה לישבע לא נחתינן לנכסי' אלא מנדין אותו שישבע וא"כ מספיקא אין אנו מנדין אותו ותפיסתו לא מהני דהא כבר אסתפקא למוהר"ם רקנטי במחויב שבועה דרבנן ואינו רוצה לישבע והתובע תפס משלו והניח בצ"ע וכל דאיכ' ספק בתפיס' עצמה אי מהני או לא אינו יכול לומר קים לי ועיין מוהרי"ט ח"א סי' קנ"א ומ"ש בש"ש ש"ו פ"ה וע' בתשו' מוהרי"ן ל"ב סי' א' סעי' ע"ד דכת' דכל היכ' דאי' ספק בתפיס' עצמה אי מהני או לא אינו יכול לומר קים לי ובפרט שהסברא מכרעת דלא מהני תפיס' וכמ"ש בס"ק י"ב דאין לו כח יותר מב"ד וכיון דהב"ד אין לו לירד לנכסיו אם אינו רוצה לישבע גם הוא אין כח בנכסיו וא"כ הכא דספיקא הוא אין הבית דין מנדין אותו ותפיסת התובע לא מהני ועוד דאיכא ספק ספיקא ס' אם תפיסה מהני בשבוע' דרבנן והוא ספק שהניח מוהר"ם רקנטי וספק אם חייב שבועה דאפשר א"י להפוך וכל דאי' ספק ספיקא מסייע לנתבע לא מהני תפיס' ואע"ג דכתבו בזה בתשובותיהם האחרונים דלא מהני ס"ס בממון דאינו אלא משום רוב ואין הולכין בממון אחר הרוב כבר כתבנו בש"ש ש"ו פ"ד דהא דאין הולכין בממון אחר הרוב היינו היכ' דהוא מוחזק בעיקר ובהיתר אתי לידי' אבל התופס דבאיסורא אתי לידי' ל"מ תפיסתו נגד רוב וא"כ נרא' דבשבועת הנוטלין כמו נגזל ונחבל שאין דינן כי אם בשבוע' ואין על ההיפוך גם לדעת רש"י ותו' כי אם נידוי כשאינו רוצה לישבע וכיון דמספקא לא מנדין לא מהני תפיס' וכמ"ש וז"ב:
(טו) שבאות על הספק עיין ש"ך שהעלה דנשבעין ונפטרין גם בשבועת המשנ' מתהפך כיון דמדרבנן הוא אלא דנוטלין בלבד אינו מתהפך מדכתב דשבועת השותפין א"א שתתהפך ומוכח דהיכ' דאפשר גם שבועת המשנ' בהיפוך וכגון בטוען בשאר פקדון החזרתי דצריך לישבע כעין תורה או בבעה"ב שמחולק עם השכיר בקציצה לדעת הרא"ש והרמב"ם אי בטוען לשכיר פרעתיך ויש ע"א ששכרו לדעת הרמ"ה וי"א בסי' פ"ט ע"ש וכ"כ בט"ז אלא דל' הרמב"ן אינו משמע כן וז"ל בפ"א מטוען ואין לך שתהפך אלא שבועת היסת בלבד אבל שבועת התור' או של דבריהם שהוא כעין של תורה אין הופכין שבועתו ע"ש ואלו לדברי הש"ך וט"ז הא איכ' של דבריהם כעין של תורה שהופכין שבועתו וכבר הרגיש בזה בש"ך וכ' דהרמב"ם לא בא לאפוקי אלא בשבועת הנוטלין ושבועת השותפין ע"ש ומדברי הרמב"ם נרא' משלילת לשונו דליכ' שבועה כעין של תורה כלל שתתהפך. ולכן ירא' במ"ש הש"ך בטוען בשטר פקדון החזרתי דמהפכין היא לשיטתו בסי' רצ"ו דאינו אלא שבועה דדבריהם אבל לפי דעת הסמ"ע הוי מה"ת ממש כיון דאינו נאמן אלא במגו דנאנסו צריך לישבע כמו בטענת נאנסו ואינו בדין היפך וכבר כת' בש"ך בסי' רצ"ו דנ"מ לשיטתו ולשיטת הסמ"ע דלשיטתו הוי כדין היפוך ע"ש אמנם מחלוקת קדומה בזה בין קמאי דקמאי הובא בתמים דעים סי' רי"א אם יכול להפך שבועת החזרתי בשטר פקדון:
(ולענ"ד נראה דודאי יכול להפך ואפי' נימא דשבועת החזרתי בשטר פקדון הוי דבר תורה וכדברי הסמ"ע והוא דכיון דקי"ל דאפי' בשטר מלוה אם טוען פרעתי ואומר השבע לי צריך המלו' לישבע בנק"ח א"כ שטר פקדון לא גרע ואם אומר למפקיד שישבע שלא החזיר לו צריך לישבע ודוק' לפטור עצמו בהחזרתי צריך למגו דנאנסו וכיון דע"י מגו נאמן צריך לישבע כמו בנאנסו שבועת התור' ממש לדעת סמ"ע אבל להשביע למפקיד אין צריך לשום מגו דלא גרע משטר מלוה וכשאומר השבע לי צריך לישבע ואם לא ישבע לא יטול וז"ב ועמ"ש בסי' רצ"ו דהעיקר כדברי הסמ"ע דהחזרתי צריך לישבע שבועת התור' ממש ומה"ט נמי נרא' דה"ה אם טוען הבעה"ב לשכיר פרעתיך ויש ע"א ששכרו דצריך שבועה דדבריהם כעין של תורה כיון דאינו נאמן אלא במגו דלא שכרתיך וזה נמי לפטור עצמו צריך המגו אבל להשביע לשכיר אינו צריך למגו דהא אפי' אי' ב' עדים ששכרו וטוען בעה"ב פרעתי צריך השכיר לישבע וכן היכ' דמחולק בקציצ' דצריך בעה"ב שבוע' דדבריהם כעין תורה נמי אינו אלא לפטור ומשום דאפשר טרוד קצת גם בקציצ' והטילו עליו שבוע' כשבא לפטור עצמו אבל להשביע לשכיר ודאי יכול ולא על ידי היפוך שבועתו אלא משום דלא גרע קציצ' מטענת פרעתי דודאי טרוד בפועליו ואפ"ה צריך השכיר שבוע' וא"כ מכ"ש בקציצ' שלא יטול השכיר אלא בשבוע'. ולפי"ז שפיר כת' הרמב"ם דאין לך שבוע' שתהפך אלא שבועת היסת בלבד דשבועת הנוטלין אינו בהיפך וכמ"ש הרי"ף והרא"ש ושבועת השותפין ע"י ספק הוא וליתי' בהיפך והני גווני שמצייר הש"ך אינו בתורת היפוך דהיפוך היינו אותה שבוע' שמוטל עליו מהפכה על שכנגדו ובהיסת אי לאו דיכול להפכה הי' צריך לשלם אם לא ירצ' לישבע והנך גווני שכ' הש"ך אינו בתורת היפך דבשטר פקדון שטוען החזרתי יכול לומר השבע לי דלא גרע משטר מלוה ושכיר כשיש ע"א ששכרו נמי יכול להטיל על השכיר שבועת השכיר עצמו דמחויב לישבע גם ביש שני עדים ששכרו וכן כשמחולקי' בקציצ' יכול להטיל על השכיר שבועת השכיר עצמו שמחויב לישבע גם בטוען פרעתי וכמ"ש ואין זה מתורת היפוך ולפי"ז בדקדוק כת' דאין לך שבוע' שתהפך דהיינו שבועתו להפך על שכנגדו אינו אלא שבועת היסת וזה נכון ודו"ק: