קצות החושן על חושן משפט פז
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.
סעיף א
עריכה(א) מודה במקצת ראובן תבע לשמעון שתי פרות שאולות מסרתי לך ושמעון מודה אחת שאולה ועל א' אומר שהיא שכורה ואח"כ מתו שניהן באונסין ונסתפקתי אם הוי דין מודה במקצת בזה או נימא כיון דבשעת תביעה לא הוי כפירת ממון כיון שהיו שתיהן קיימות ואח"כ כשמתו הוא דנעש' הודאה וכפירה וא"כ כבר יצאה בפטור וכמ"ש הר"ן בפרק שבועות הדיינין דכל מודה במקצת בעי' שיהיה דוקא בשעה שיוצאה מפיו ומש"ה אם קדמה הודאה לתביעה ל"ה מודה במקצת אף שחזר ותבעו כיון שיצאה כבר בפטור והובא דברי הר"ן אצלינו בסי' ע"ה סק"ב אמנם בפ' הגוזל קמא דף ק"ה אמר רבא הרי אמרו גזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר הרי שלך לפניך נשבע עליו מהו מי אמרינן כיון דאלו מיגנב בעי שלומי ממונא כפר א"ד השמא מיהא מונח ועפרא בעלמא ולא כפר ממונא כו' פשיטא ליה לרבה דאמר רבה שורי גנבת והוא אומר לא גנבתי מה טיבו אצלך ש"ח אני עליו חייב שהרי פטר נפשי' מגניבה ואבידה וכו' אלמא אע"ג דהא קאי כיון דאי מיגנב ממונא קא כפר ליה ה"נ דאע"ג דעפרא בעלמא הוא כיון דאי מיגנב בעי שלומי הוי ממונא וכ"פ הרמב"ם בפ"ח משבועות וכיון דמבואר בפ' שבועת הדיינין דשבועת העדות ושבועת הדיינין ושבועת הפקדון בכולהו בעינן כפירת ממון וכיון דהוי כפירת ממון לענין שבועת הפקדון ה"נ לענין שבועת הדיינין ומיהו כ"ז שהפרות קיימות א"כ שבועה מידי דהוי בזה אומר עשרה ימים עד הזמן וזה אומר ה' ימים דאומרים למלוה המתן עד הזמן ואח"כ ישבע ואפי' מודה במקצת ע"ש בט"ז בסי' ע"ג ה"נ כ"ז שלא מתו באונסין לא הגיע זמנו אבל כשמתו באונסין חייב שבוע' והוי כתובע לחבירו חייב אתה לי כשיתקיים תנאי פ' והלוה מודה בנ' כשיתקיים תנאי פ' דהוי הודא' וכפירה והשבועה כשיתקיים התנאי דהוי זמנו אמנם לפמ"ש בש"ע בסי' שמ"א סעיף ד' דנכסי שומר לא אשתעבד אלא משעת פשיעה אפשר לחלק דגנב ודאי משתעבד משעת גניבה והוי תיכף חייב עליו כשיאנס והוי כפירת ממון תיכף אבל נכסי שומר לא אשתעבד אלא משעת פשיעה וא"כ השתא ליכא שום חיוב ושעבוד ועיין פרק השואל דף ל"ח גבי שתי פרות מסרתי לך ועמ"ש בסק"ד:
(ב) מוכן בידו וכ' הש"ך דהיינו דוקא במלוה אבל בפקדון אפי' איתי' בביתי' של נפקד ה"ל הילך דכל היכי דאיתי' ברשותא דמארי' איתי' וע"ש:
(ואם א' תובע לחבירו מכרת או נתת לי מאוצר זה שני סאים חטין וזה אומר סאה א' הוי מודה במקצת ואע"ג דה"ל כמו פקדון כיון דקנה מאוצר זה מ"מ כיון דאינו מסויים ל"ה הילך ולמדנו אותו מדברי נ"י פה"ש גבי מחליף פרה בחמור וז"ל וכגון שטענו עבד גדול בכסותו וא"ל מוכר חד עבד וחד כסות ידענא אבל א"י אם גדול או קטן כו' הא דמוקי לה בגמרא בדלייפי כו' ומ"מ לאו הילך הוא כיון שאין הבגד שתובע לו מסויים אלא יתן לו ג' אמות מהבגד ממקום שירצה א"כ הרי הוא מחויב שבועה על הבגד ע"ש וא"כ ה"נ כיון דאין הפקדון מסויים דיכול ליתן איזה שירצה מתוך האוצר ולא הוי הילך אלא בפקדון המסויים אלא דאיכא למידק בהא דאמרי' רפ"ק דמציעא ותנא תונא לאידך דר' חייא כו' ע"ש והתם אין הודאה כבר מסויים דהא אמרי' מאי חזית דפלגת הכא פלוג הכא וא"כ אמאי ה"ל הילך ואפשר לחלק דהתם כיון דאין הבחירה ביד המוד' ליתן לו איזה חלק שירצ' אלא הב"ד הוא דחולקין ה"ל הילך אבל היכי דמודה אית ליה הבחיר' ליתן לו איזו שירצ' לא הוי הילך:
(ג) משכון לא חשיב הילך ז"ל הריטב"א ריש מציעא אי יהיב ליה משכון על מקצת לאו הילך הוא ואפי' אם ירצ' ליתן המשכון בפרעון גמור דלאו כל כמיניה למיפרעי' ע"כ אלא בזוזי ואפי' אם תמצא לומר דאי לית ליה זוזי יוכל למיפרעי' ע"כ בדבר אחר מ"מ כיון דמחוסר שומא לאו הילך הוא ע"ש. ומזה נרא' דאפי' הי' שלשה תנאים במשכון שנתן אותו בפרעון גמור ודמיו קצובין וידוע דלית ליה זוזי מ"מ לאו הילך הוא דהא משמע מלשון ריטב"א דאינו אלא את"ל דאי לית ליה זוזי יכול למיפרע בע"כ אבל לפי מה דקיימא לן דאפי' לית ליה זוזי אינו יכול למיפרע בע"כ בדבר אחר ויכול המלו' לומר אמתין עד שיהי' לך מעות א"כ לא הוי פרעון ואע"ג דהשתא אינו חייב בפרעון בזוזי כיון דלית ליה לא גרע מהוד' בחמשין שחייב לפרוע אחר עשרה ימים וכמ"ש בט"ז סי' ע"ג ע"ש ומדברי הש"ך משמע דבכה"ג ה"ל הילך ול"נ מדברי הריטב"א דלדידן דא"י למיפרעי' בדבר אחר בע"כ לעולם לא הוי הילך ועיין בנ"י ריש מציעא ובר"ן פ' שבועת הדיינים מ"ש הר"ר יהוסף הלוי בטעמא דמשכון לאו הילך וע"ש בסי' ע"ב סק"ב:
(ד) דמשכון חשיב הילך עש"ך סק"ה שהעל' דמשכון לא חשיב הילך ואפי' בשעת הלוא' ואע"ג דבכת"י בנאמנות כיון שא"י לכפור ה"ל הילך וכהרמב"ם וסייעתו היינו משום דא"י לכפור במעות עצמו שתובעו כו' ועוד דאם יאבד המשכון באונס יגבה מעותיו על פי הודאתו ועוד דאף אם יגבה מהמשכון מ"מ צריך לישבע בנק"ח ע"ש ומ"ש הש"ך דמהני הודאתו משום שלא יצטרך שבוע' לא משמע הכי ממ"ש הפוסקים לדעת הרמב"ם דשטר הוי הילך משום דאינו יכול לכפור וכ"כ הש"ך דשטר הוי א"י לכפור והוי הילך אפי' אין לו קרקע ואע"ג דשטר צריך שבוע' ואין לחלק דשטר צ"ל השבע דסוף סוף שבוע' מיהא צריך ומ"ש הש"ך דחשיב מודה דאם יגנב או יאבד ישלם מעותיו קצת ראי' למ"ש בסק"א:
סעיף ב
עריכה(ה) והוא בענין שא"י לכפור כת' בדק הבית וז"ל ויש גמגום בזה לפי מה שפסקתי כדברי האומרים דלא מיקרי הילך אלא לשנותנו בב"ד מיד אבל אם אומר לו הרי הוא בביתי ואתננו לך אין זה הילך מכ"ש דבנדון זה לא ה"ל הילך אבל מטעם אחד יש לקיים דין זה דלא מיקרי מודה במקצת אלא כשמוד' בדבר שיכול לכפור אבל בדבר שא"י לכפור לא מיקרי מודה וכמ"ש הרי"ף פ"ק דמציעא והרמב"ם פ"ד מטוען ונטען (פ"ד מהל' טוען ונטען ה"ד) והסוגיא דרפ"ק דמציעא דף ד' א"א לפרשה דהא שם אמרינן הא שתים פטור והאי שטר דקא מודי בי' הילך הוא וש"מ הילך פטור ולפמ"ש בדק הבית אין הטעם משום הילך אלא משום דלא מיקרי מודה וא"כ מאי ענין הילך להא דשתים פטור. ונרא' דשיטת הב"י דהילך לא הוי אלא כשנותנו בב"ד היינו דפטור משום דמוד' במקצת לא הוי אלא היכא דהוא נתחייב ע"פ הודאתו וכדכתיב אשר יאמר כי הוא זה וכדכתב רש"י פרק האומר דף ס"ה הודאת בעל דין כמאה עדים כדכתיב כי הוא זה הרי שסמך תורה על מקצת הודאתו ע"ש אבל אם אינו מודה אלא שנותן לו מתנה בב"ד בחמשים ודאי אין זה מודה במקצת ומש"ה הילך פטור כיון שנותנו בב"ד א"צ להודאתו דהא נותנו לו ואין זה הודא' לחייבו שבוע' אלא היכא שצריך להודא' שלו וזה היא מכוון בלישנא דש"ס רפ"ק דמציעא בטעמא דהילך פטור דכיון דאמר ליה הילך הני זוזי דקא מודה בגווייהו כמאן דנקיט להו מלוה דמי ע"ש. והיינו דכיון דנקט להו מלוה א"צ להודאתו ומש"ה פטור ומ"ד הילך חייב ע"כ ס"ל דאע"ג דא"צ להודאתו דהא נותן לו בב"ד וקני לה במשיכ' ואפ"ה כל שמודה חייב וא"כ ממילא במודה בדבר שא"י לכפור נמי חייב. ולזה הוא דקמסיים שתים פטור ש"מ הילך פטור דהיינו דא"צ להודאתו דבלא"ה יש לו שטר זה נרא' לענ"ד ליישב סוגית הש"ס אליבי' דב"י. אך אכתי תיקשי לפי דברי הב"י דלאו הילך הוא אלא דלא חשיב מודה כיון דא"י לכפור א"צ להודאתו א"כ דל הודאתו מהכא ויתחייב ע"פ העדאת עדים מדר' חייא ונרא' דכיון דהודאת פיו אינו מחייבו בדבר שא"י לכפור אזי ממילא גם העדאת עדים מדר"ח אין לחייב דאינו אלא משום דלא תהא הודאת פיו גדול' מהעדאת עדים מק"ו וכל דפיו אינו מחייבו בדבר שחיובו ברור גם העדאת עדים אינו מחייבו בדבר שחיובו ברור והא דהודאת עדים מחייבו היינו כמ"ש הריטב"א פ"ק דמציעא גבי תני ר"ח דהיינו באומר להד"מ ועדים מעידים שלוה חמשים דא"ז חיוב ברור דאפשר פרע ודו"ק. אבל לפ"ז הדרא קושית הכ"מ לדוכתיה מה שהקש' בפ"ב מהל' עדות במ"ש הרמב"ם במלו' שיש לו על לוה שני שטרות אחד גדול וא' קטן וכפר הלו' בשניהם וכת א' מאלו חתומה בשטר זה וכת א' בשטר זה לא ישלם אלא מנה וישבע על השאר בנק"ח והקש' בכ"מ הא אינו יכול לכפור וע"ש שהניח בצ"ע ובש"ך בסי' ל"א כתב דלק"מ דדוקא במודה פטור ומשום דה"נ הילך משא"כ כשאינו מודה ע"ש וזה יתכן לשיטת ש"ך בסי' פ"ח בטעמא דרמב"ם דמודה בדבר שא"י לכפור דה"ל הילך וע"ש דמשמע דמדין הילך גמור אתי עלה וא"כ בכופר ל"ש הילך אבל לפי שיטת הב"י דלא הוי מדין הילך דכיון דבעי שיתננו בב"ד ואינו אלא משום דלא הוי הודאה וע"כ דגם העדאת עדים ליתי' גביה דא"כ דל הודאתו מהכא ע"כ כמ"ש דהיכא דאית חיוב ברור גם העדאת עדים ליכא וכמ"ש וא"כ אפי' כופר נמי פטור והכ"מ שפיר קא קשיא לי' וע"ש דכתב דלא תהא הודאת פיו גדולה מהעדאת עדים אבל לא אמרו שתהא העדאת עדים גדול' וזה כמ"ש ודוק:
סעיף ד
עריכה(ו) שנתחלף לו כ' בטור על דברי הרמב"ם וז"ל ואפשר שהוא סובר דמשכון לא חשיב הילך ע"ש ולשון ואפשר אינו מובן דהא הרמב"ם כתב בהדיא פ"ד מטוען דמשכון לא חשיב הילך וכ' הב"ח דמדברי הרמב"ם אין הכרע אלא במשכון דלא נקט לגוביינא אבל זה דנקט לגוביינא אינו מבואר מדבריו דלא יהא הילך לכך כת' בלשון ואפשר ע"ש ולפי דבריו צ"ל דהכלי שנותן לו עתה אין דמיו קצובין דאם הי' דמיו קצובין ונקיט לגוביינא אין זה נקרא משכון אלא פרעון גמור ואפי' לפמ"ש בס"ק ג' דאפי' נותן בפרעון גמור לא ה"ל הילך היינו בבע"ח דדינו בזוזי אבל שומרין דהוא מכ"ד נזקין אפי' אית לי' זוזי דינו במיטב ומטלטלי כל מילי מיטב ועיין בסי' תי"ט ול"נ בלשון ואפשר משום דמלשון הרמב"ם פ"ד מטוען אין הכרע אלא במשכון בשעת הלואתו דאין זה משכון כלל דלא קני לה מדר"י אבל כאן דהוי שלא בשעת הלוא' וכל שלא בשעת הלואה אפי' נותן הלוה מדעתו קונה מדר"י וכמ"ש בסי' ע"ב סק"ב ומש"ה כ' דאפשר סובר הרמב"ם דמשכון היינו משכון הקנוי מדר"י ל"ה הילך ובסמ"ע סי' ע"ב דעתו לחלק דבשעת הלוא' יותר מיקרי משכון הילך ולענ"ד דיותר ראוי משכון שלא בשעת הלואה להיות הילך ומשום דקני לה ובש"ך סק"ה העלה דמשכון שלא בשעת הלואה על פי ב"ד דקונה מדר"י ודאי הוי הילך ע"ש אבל מדברי הרמב"ם כאן דמיירי שלא בשעת הלואה ואפ"ה לא ה"ל הילך וכבר כתבנו בסימן ע"ב סק"ב דעפ"י ב"ד ומדע' הלוה שוין ובשניהם כל שלא בשעת הלואה קונה ע"ש:
סעיף ה
עריכה(ז) המתחייב במקצת עיין ש"ך שהביא דברי הר"ן פרק שבועת הדיינים שכת' דאם אומר נ' לית לך גבאי ונ' איני יודע אם פרעתיך מודה במקצת הוא אע"פ שלא הודה כלום בבירור מ"מ מתוך תשובתו חייב במקצת וכן אם תובעו נ' דהלוא' ונ' דחבלה ונשבע כבר על חבלתו ונתבע כופר בכל חייב ש"ד על נ' דהלואה כיון דכבר נשבע אנן סהדי דנ' אית לי' גבי' וה"ל כעדים מעידים אותו שיש לו חמשים אבל לא נשבע לא אפי' ירצה לישבע עכשיו כדין נחבל כ"כ הר"ן שם וכו' ונלמד מזה דכל היכא שנתחייב נ' על שבועתו של תובע שנשבע כבר חייב ש"ד על השאר ע"ש בש"ך והמעיין בר"ן יראה דאפי' רוצה לישבע עכשיו או שנשבע לאחר כמה ימים נמי מתחייב ש"ד אלא דכל זמן שלא נשבע ואמרינן מי יימר דמשתבע ויתחייב הנתבע בנ' א"צ שבוע' מודה במקצת אבל כל שנשבע התובע אפי' לאחר כך הרי זה נשבע ש"ד וז"ל הר"ן שם אע"פ שבשעת תביעתו לא היה כאן עדים במקצת וחזינן לעיל שכל שיצאה הודאה מפי הנתבע בפטור אע"ג שאח"כ בא לה צד חיוב אינו מתחייב עליה נראה שאין למידין כו' אבל בדר"ח קמייתא על העדאת עדים אתה מחייבו ומה יעשה זה שבתחלה לא היה לו עדים ואח"כ באו עדים ונחבל נמי כשנשבע הרי אנו עדים עכ"ל ומבואר מזה דאפי' נשבע עכשיו נמי דינא הכי ולפ"ז א"צ לדוחק שכ' בש"ך לפי שטתו דנשבע כבר דמיירי שכופר שלא חבלו ומודה שנשבע ע"ש ולפמ"ש מיירי שנשבע עתה לפנינו וז"ב ועמ"ש בסי' ע"ה סק"ב:
סעיף ו
עריכה(ח) והעיקר כסברא הראשונה כתב בתרומת הדשן סי' של"ד דע"א מסייע פוטר משבועה אפי' במקצת ושבועת שומרין וע"א מכחישו והובא בש"ך והשיגו וז"ל וכל דבריו לא נתחוורו אצלי אלא נראה דאוקי חד להדי חד וסלק עדותן כמאן דליתי' וחייב ש"ש או מודה במקצת ועוד נראה דגם בשתי כתי עדים המכחישים זא"ז אמרי' סלק עדותן דתרווייהו כמאן דליתי' ואי הוי חייב ש"ד בלא עדותן כגון שבועת שומרין או מבמ"ק או היסת השתא נמי משתבע הך שבועה והיכא דנתחייב תחלה ש"ד משום ע"א לחוד אפי' בא עד המסייע אחר שפסקו הב"ד ש"ד נראה דמ"מ עד המסייע פוטרו וכן לדידן דקיי"ל דעד המסייע פוטר משום ק"ו א"כ עד המסייע נמי נאמן מדאורייתא וה"ל כתרי לגבי תרי אלא בכל ענין אוקי סהדי להדי סהדי וסלק עדותן דתרווייהו כמאן דליתי' ונראה דה"ה איפכא וע"ש. והנה מ"ש הש"ך דהיכא דאתי ע"א לחייב ש"ד ואח"כ בא עד השני לסייעו אע"ג דכבר נעשה מעשה ופסקו הב"ד שבועה לא אמרינן בזה כל מקום שהאמינה תורה כיון דגם השני הוא כתרי אבל בסברא זו כבר נפל מחלוקת בראשונים והוא בחתיכה ספק חלב ספק שומן דע"א נאמן בי' לומר ודאי חלב או ודאי שומן היכא דבא ע"א מתחלה ואומר שהוא חלב ואח"כ בא עד שני ואומר שומן או איפכא אי אמרי' ביה כל מקום שהאמינה תורה עד אחד הרי כאן שנים ותו אין השני נאמן ועיין בנימוקי יוסף פ' האשה רבה ובש"ך בי"ד סי' קכ"ז שם הכריע דגם בזה כל מקום שהאמינה התורה ע"א הרי הוא כשנים ואע"ג דגם השני נאמן מה"ת בחתיכה ס' חלב ס' שומן ע"ש והוא סותר משנתו כאן למה ששנה לנו בי"ד ע"ש. וכ"נ מדברי מוהר"מ רוטנברג שהבי' האשר"י פ"ק דמציעא בראיה דע"א מסייע פוטר משבועה מהא דילפינן העדאת עדים לחייב שבועה מק"ו מפיו וע"א ואי אית' דאינו פוטר הוי מצי למיפרך מה לפיו וע"א שאין כיוצא בהן פוטרין משבועה משא"כ בהעדאת עדים דכיוצא נמי פוטר ע"ש וא"נ דהפירכא יהי' מה לפיו וע"א שאין כיוצא בהן פוטרין משבועה כי אתי בבת אחת א"כ אפי' עד המסייע אינו פוטר הכחשה מיהא איכא וע"א בהכחשה לאו כלום הוא אפי' היכא דע"א נאמן כגון גבי סוטה ובע"א במיתה ע"כ צ"ל דהפירכא הוא שאין כיוצא פוטר כי אתי בזה אחר זה א"כ מוכח דכי אמרינן עד המסייע פוטר אפי' בזה אחר זה פוטר וע"כ צ"ל דהיכא דעד השני נמי נאמן מן התורה לא אמרי' כל מקום שהאמינה תורה כו' ודוקא גבי טומא' וסוטה דאינו נאמן רק הראשון אבל לא השני וכמ"ש הש"ך כאן ודלא כמ"ש בי"ד סי' קכ"ז ואחי הסכם השלם מוהר"ר יהודה כהן כ' בזה דאפי' נימא בחתיכה ס' חלב ס' שומן כל מקום שהאמינה תורה כו' ואין השני נאמן היינו משום דהתורה לא האמינה אלא בחתיכה ס' חלב ס' שומן אבל כי אתא ע"א תחלה ואמר חלב ונעשה ודאי חלב ולוקין האוכלה וכמ"ש הרמב"ם בפ"ו משגגו' תו אין השני נאמן לומר על חזקת ודאי חלב שהוא שומן אבל כאן גבי ע"א כי אתי לשבועה אתי ולא לממון וא"כ סוף סוף אינו אלא חיוב שבועה וכל שאינו אלא שבועה עד המסייע פוטרו דעד המסייע הוי כנשבע ואי משכחת פטרו בשנים שלא יחייבו אותו כי אם שבועה נמי ע"א פוטרו ודבריו ברורים ועמ"ש בש"ש ש"ז פי"ב בזה באורך והיכא דאי' תרי ותרי והוה חייב ש"ד שדעת הש"ך דאמרינן סלק הוא תמוה לכאורה דודאי בתרי ותרי לא אמרינן סלק והש"ך כתב בסימן ע"א דהיכא דתרי מעידים על השטר שפרוע ושנים אומרים לא פרע דהשטר פרוע מספק וע"ש ואי אמרינן סלק והוי כמאן דליתנהו א"כ היה חייב לשלם את השטר ע"כ צ"ל דבתרי ותרי כמאן דאיתנהו דמי וא"כ המוחזק פטור משבועה דהא בתרי ותרי מהני אפי' תפיסה בממון ומכ"ש לענין שבועה שוב ראיתי בתומים שתמה ג"כ על הש"ך בזה במ"ש דבתרי ותרי סלק עדותן ומשתבע הך שבועה דהוי משתבע בלא העדאת עדים הללו ואחי החכם השלם מוהר"ר יהודה כהן האריך בענין זה והעלה כדברי הש"ך דהיכא דהי' חייב ש"ד מש"ש או מודה במקצת דגם בשתי כתי עדים המכחישין זה את זה חייב לישבע ש"ד ואע"ג דלענין ממון ודאי לא מפקינן מן התופס בספיק' דתרי ותרי אבל משבועה לא פטרי וטעמא משום דגבי ממון היכא דתרי אומרים שלוה ותרי אומרים לא לוה דספיקא הוי בעיקר הממון ודאי לא מפקינן מספיקא דמאי חזית דסמכת אהאי סמוך אהאי אבל היכא דהיה חייב ש"ד משום ש"ש או מודה במקצת ותרי אומרים שהוא ודאי חייב בממון ותרי אומרים שהוא ודאי פטור בממון א"כ כיון דלא נפיק מספיקא הרי הוא נשאר בחיובו שהוטל עליו והוא השבועה דהספק הוא בממון ונשאר בחיובו על השבועה דאע"ג דספק שבועה נמי לקולא היינו אם הספק הוא בשבועה לחוד אם חייב שבועה א"כ מספיקא לא בעי שבועה אבל הכא גבי תרי ותרי הספק הוא בממון ולא בשבועה ומש"ה אע"ג דתרי אומרים שהוא ודאי פטור מממון תרי נמי אומרים שהוא ודאי חייב בממון ונשאר בספיקא לענין שבועה ודקאי קאי וחייב ש"ד דמקודם ביאת העדים וראיה גדולה לזה מהא דתנן בהמחליף פרה בחמור זה אומר גדול וזה אומר קטן ישבע ע"ש פ' השואל דף ק' והתם הוי דררא דממונא וכמ"ש תוס' שם בהא דפריך וליחזי ברשותא דמאן קיימא ע"ש דמש"ה מהני תפיסה דהוי ספק דררא דממונא ואפ"ה בעי אשתבע היכא דהוא מודה במקצת כדתנן ישבע ולא אמרינן כיון דמהני ספיקא של דררא דממונא שלא להוציא מיד המוחזק והתופס כן נמי לא ישבע מספק ע"כ כיון דאין הספק לענין השבועה אלא לענין הממון א"כ לשבועה בחיוב קאי וא"כ ה"ה בספיקא דתרי ותרי דלא עדיף מס' דררא דממונא ומהני תפיסה לענין הממון אפ"ה במודה במקצת או ש"ש שבועה בעי כמו בספק דררא דממונא דמהני תפיסה לספיקו ושבועה בעי אבל בע"א נגד ע"א בנידון דהת"ה שפיר קאמר הת"ה דראוי שיפטור ולא אמרינן סלק עד נגד עד וישאר עליו השבועה שהי' נשבע בלתי עדותן כיון דהתם אינו נופל הספק על ממון שהרי אפי' עד המחייב אינו מחייבו אלא שבועה וכיון דשני מכחישו והוי ספק דינו כספק בשבועה דקי"ל קולא לנתבע אלא שיש לשדות נרגא על הת"ה ז"ל מצד אחר והוא שהרי קי"ל דעד אחד בהכחשה לאו כלום וא"כ אין עד המסייע פוטרו כל שיש אחד המכחישו דנהי דיהבה תורה נאמנות לע"א לפוטרו משבועה היינו דוקא היכא דאין אחד מכחישו כמו בכל מקום שע"א מהימן דאם אחד מכחישו אין בסהדותי' כלום ודבריו כראי מוצקי':
(ט) וכן ראוי להורות כתב הש"ך מיהו היכא דהוי משואיל"מ אין עד מסייע פוטרו ע"ש ומקור הדין הוא מהרא"ש פ"ק דמציעא ז"ל ויש מקשי' הבל אהא דאמר לקמן שומר שמסר לשומר חייב דא"ל את מהימן לי בשבועה היאך לא מהימן ואמאי חייב יפטרנו שומר השני משבועתו שהוא חייב ולא קשה מידי דחיובי' דראשון בשביל שאינו יכול לישבע והוא אינו רוצה להאמין לשבועת השני ונתחייב לו ראשון ממון ואין ע"א פוטר ממון עכ"ל ומזה דן הש"ך דאין עד מסייע פוטר היכא דהוא משאיל"מ ולענ"ד נראה דזה לא הוי ממון דהא היכא דטען אינו יודע וע"א מעיד דצריך לשלם משום משאיל"מ ל"א היכי קם ע"א לממון וכן בחשוד דצריך לשלם עפ"י העד ע"כ צ"ל דע"א כי אתי לשבועה קאתי אלא דהוא ממילא חייב משום דא"י לישבע וא"כ ה"ה להיפך כי אתי עד מסייע לפוטרו משבועה וכי נפטר משבועה ממילא תו ליכא חיוב ממון עלי' ועוד דהא עד מסייע יליף לה מוהר"מ בק"ו אם זוקק את המוחזק לחייב שבועה אינו דין שיפטר את המוחזק משבועה הובא באשר"י וזה נמי מצינן למילף מהאי ק"ו אם זוקק את המוחזק לחייבו ממון בדין משאיל"מ אינו דין שיפטור אותו מדין משאיל"מ. ולכן נראה לענ"ד דכי היכא דעד מחייבו מדין מתוך ה"נ יכול לפוטרו מדין מתוך וכדמשמע מדברי הב"י סי' כ"ח הובא אצלינו שם סק"ה ע"ש:
ומשום דחיובו לא הי' אלא משום שאינו יכול לישבע וכי אתי עד המסייע הרי הוא כנשבע אלא חיובא דשומר שמסר לשומר מלבד שאינו יכול לישבע ומתוך שאיל"מ עוד נוסף עליו חיוב ממון משום דהוי לי' איני יודע אם פרעתיך וכמ"ש בנימוקי יוסף בה"ש דלמ"ד נכסי שומר משעת משיכה אשתעבד ה"ל איני יודע אם פרעתיך וכן הכריע בש"ך סי' רצ"א ע"ש שהארכנו בזה שם בראיות מוכרחות דאפי' מאן דלית ליה משאיל"מ נמי סובר שומר שמסר לשומר חייב דהא רב ושמואל לית להו דין מתוך כמבואר בפ' כל הנשבעין ואפ"ה אשכחן דרב גופי' סובר בפ' המפקיד דשומר שמסר לשומר חייב אלא משום דאף מאן דל"ל משאיל"מ חייב בשומר שמסר לשומר משום דה"ל א"י אם פרעתיך ואפי' למ"ד נכסי שומר משעת פשיע' אשתעבד אפ"ה ה"ל א"י אם פרעתיך וכדמוכח מדברי נימוקי פ' הגוזל וז"ל שואל חמור לרכוב עלי' שלוחו ומתה בדרך וא"י אם מתה מחמת מלאכה פטור דשומר לא נתחייב אלא מעידן פשיע' והוי א"י אם נתחייבתי אבל אם שאל לרכוב עליו הוא ונתנו לשלוחו כיון דאין השואל רשאי להשאיל הוי פשיע' ונתחייב תיכף והוי א"י אם פרעתיך עכ"ל ע"ש הרי מבואר דשומר שמסר לשומר ודאי ה"ל א"י אם פרעתיך כיון דאינו רשאי בכך הוי לי' פשיע' לענין זה והוי א"י אם פרעתיך והדברים בביאור בסי' רצ"א עמ"ש שם וא"כ לכ"ע חייב שומר שמסר לשומר אפי' מאן דלית לי' מתוך ובזה ודאי אין ע"א פוטרו דהא ודאי האומר איני יודע אם פרעתיך דנתחייב לשלם והביא עד מסייע שפרע אין ע"א פוטרו ודוקא היכא דחיובו משום שאינו יכול לישבע א"כ ע"א קם לשבוע' והוי כנשבע אבל בחיוב שנתחייב משום שאינו יודע אם פרעו בזה ודאי אין ע"א קם דהא לממון הוא ממש כיון דאין החיוב משום לתא דשבוע' כלל:
ובזה שפיר כתב אשר"י דאין ע"א קם לממון אבל היכא דחיובו משום לתא דשבוע' וא"י לישבע א"כ כי היכא דע"א מביאו לידי מתוך ה"נ ע"א פוטרו מדין מתוך והוא נכון ומה שהביא בש"ך ראי' מדברי תשובת הרשב"א עיין מ"ל פ"ה מהל' שכירות דהרשב"א סובר דל"מ עד ע"פ ספק ע"ש ומסתימת דברי הטור וש"ע דלא הביאו הך דינא דאין עד מסייע פוטר מדין מתוך משמע דלא ס"ל א"ו פוטר ודברי אשר"י כבר כתבנו דהוא מדין א"י אם פרעתיך מיהו בנסכא דר"א היכא דיש לו עד מסייע דדידי' חטף יש להסתפק דאפשר כיון דהעד שמעיד שחטף ה"ל כשנים וא"כ תו לא מצי אמר דידי' חטף וממון גמור חייב הוא לשלם א"כ אין ע"א קם לממון אמנם בשטה מקובצת פ"ק כתב להדיא דגם בדין נסכא דר"א עד המסייע פוטר אם מעיד דשלו חטף ע"ש וא"כ מכ"ש היכא דהוא חשוד או שטוען א"י דעד מסייע פוטר כיון דאינו אלא משום לתא דשבוע' וז"ב:
(י) נוטל בלא שבועה נסתפקתי בזוקקין נכסים שאין להם אחריות את הנכסים שיש להם אחריות לישבע ובא עד המסייע על הקרקעות מי מהני לאפטורי מן גילגול שבועה כיון דאין ע"א קם לשבועה בקרקעות וכדאי' פ' הכותב א"כ תו ליכא ק"ו של מוהר"מ אם זוקק את המוחזק לישבע כיון דבקרקע אינו זוקק אע"ג דגם ע"א זוקק בקרקע ע"י גילגול היינו משום דמעיד על המטלטלין והם זוקקין את הקרקע אבל הכא שאינו מעיד כי אם על הקרקע אפשר דאינו קם לקרקע רע"א בקרקע לא מהימן:
(יא) והפכה על שכנגדו והא דיכול להפכה כיון שיש לו ע"א כתב הסמ"ע דמיירי שאחר שהיפך נודע שיש לו עד המסייע ולא מצי אמר אדעתא דהכי לא הפכתי כו' ובש"ך השיג דכל שלא נשבע יכול לחזור ודוחק לומר דשאני הכא כיון שיש לו עד מסייע דמה בכך לענין חזר' ע"ש. אמנם נרא' כיון שיש לו עד מסייע ה"ל כמו גמר דין וכמ"ש הרמב"ם בחידושיו פ' י"נ וז"ל ואין דבריו של ר"ת ז"ל נוחין בזה דכיון שהוא אומר הריני משלם הרי הוא כגמ"ד ומ"ש מנאמן עלי אבא וגמרו דינו וא"ל שלם ואפי' למי שגורס כאן ונשבע י"ל מפני שמחוסר שבועה ושמא לא ישבע ע"ש וא"כ היכא שיש לו עד המסייע דתו אינו מחוסר שבוע' ה"ל כמו גמ"ד גם בש"ך סי' כ"ב הסכים לדברי הרמב"ן ועיין בתשובת מוהר"מ מרוטנבורג סי' תי"ח דכל דבר שאין אחרי' כלום היינו גמ"ד אלא דמ"ש הסמ"ע דלא מצי אמר אדעתא דהכי לא הפכתי משום דנאמר לו כיון דלא הי' דעתך לישבע אפי' היסת לא הבינותי דהא דלא הי' רוצה לישבע אפי' היסת היינו משום דסמך על שבועת התובע ולכן נרא' כיון דסמך עצמו על שבועת התובע והימני' בשבועתו ואם הי' נשבע ע"כ הי' צריך לשלם השתא כי אתי עד המסייע ה"ל כנשבע:
סעיף ט
עריכה(יב) ואין יורדין לנכסיו כ' בפסקי מוהר"ם רקנטי סי' רמ"ט וז"ל מחויב שבועה דרבנן ואינו רוצה לישבע והתובע תפס משלו מספקא לי וצ"ע. ולי יראה בזה כיון שאין הב"ד יורדין לנכסיו אם אינו רוצה לישבע גם הוא אין לו כח למיעבד דינא לנפשי' בנכסיו וצריך להחזיר ואם אינו רוצה לישבע אין לו רק נידוי מפי ב"ד והא דאמרי' במלוה בשטר אם אין המלוה רוצ' לישבע דאין הלוה צריך לפרוע ומעכב נכסיו אע"ג דאינו אלא שבועה דדבריהם התם התקנ' כן הי' שלא יטול המלוה כי אם בשבוע' אבל גבי שבועת היסת והמלו' תופס צריך להחזיר וכמ"ש עוד כתב מוהר"ם בחשוד שאי"ל היסת אם התובע תפס דרפיא בידי' ע"ש וכבר הכריע ש"ך דאין תפיסתו כלום בחשוד ע"ש. וכן נראה מהא דקי"ל הי' המלוה חשוד נוטל בלא שבוע' ואע"ג דהלוה מוחזק ותפוס:
סעיף י
עריכה(יג) אם קדם ותפס כ"כ הרי"ף בהא דאמרינן בפ' הכותב אי פקח הוא מייתי לה לידי ש"ד דנ"מ לענין קדמה ותפס' דשבועת המשנ' אם לא רצתה לישבע לא מפקינן ובשבוע' דאורייתא נחתינן לנכסי'. וראיתי בס' פני יהושע שהקש' דא"כ כל הטורח הזה לפרוע לה כתובת' באפי סהדי תיפוק לי' כיון דכבר תפס' מטלטלין הרי יכול לתובע' עפ"י העד שתחזור את המטלטלין או הפרעון הראשון דתו אינו שבועת הנוטלין אלא נשבעין ולא משלמין וע"ש שהניח בצ"ע. ונעל"ד נראה דכיון דאינו תופס את המטלטלין אלא למשכון עדיין אין הכתוב' כפרוע וה"ל עדיין שעבוד קרקעות ואין נשבעין ואע"ג דהבעל תובע מן האשה את המטלטלין שתחזור ויש לו ע"א לזה שכפר פרע את הכתוב' וא"כ היא צריכ' להחזיר את המטלטלין אינו נאמן בכך להשביע ש"ד כיון דההיא אומרת שהכתוב' עדיין לא נפרעת ובא להעיד על כפירת שעבוד קרקעות דכי היכא דשטר הוי שעבוד קרקעות אע"ג דאית בי' נמי שעבוד מטלטלין אפ"ה הוי עיקרו קרקע ה"ה בתופס למשכון מטלטלין השטר בתוקפו והוי עיקרו קרקע ואין ע"א קם לקרקע ואין ה"נ אם רוצ' מסלק לה בפרעון בגוף המטלטלין ונתבטל השטר דמה לי אם נותן מטלטלין אלו לפרעון או מטלטלין אחרים אבל כ"ז שאינו מסלק' ואינו אלא למשכון הוי עדיין שעבוד קרקעות ונהי דנשבע ונוטל תו לא הוי דהוא תובע' להחזיר את המטלטלין אבל מידי שעבוד קרקעות לא נפקא כיון דמעיד על הכתוב' שהיא שעבוד קרקעות שנפרע' ודו"ק) (וראי' ברורה לזה מהא דאמר ר"י בפ' שבועת העדות הכופר במלוה שיש עליו עדים חייב במלוה שיש עליו שטר פטור משום דהוי כפירת שע"ק ובפ' הזהב אמרינן בת"י דחייב רחמנא כגון שיחד כלי להלואתו ע"ש דלא חייבי' רחמנא קרבן אלא דוקא דומיא דפקדון שיהיו בעין ע"ש וא"כ מוכח דאפי' ייחד כלי דהוי כמו משכון אפ"ה הוי שעבוד קרקעות ודו"ק. ואין להקשות מהא דאמרינן בפ' שבועת העדות דף ל"ב הכל מודים בע"א במיתה שהוא חייב ש"מ משביע עדי קרקע חייב ומסיק דתפס מטלטלין ע"ש ומשמע דכל דתפסה מטלטלין תו לא הוי שע"ק. דיש לומר דקושיי' הש"ס ש"מ משביע עדי קרקע חייב דליכא למימר דמיירי דלית לי' קרקע וכמ"ש תוס' פ"ק דמציעא במודה מקצת דנשבע למ"ד שעבוד' דאורייתא ותי' דלית לי' קרקע דא"כ מאי גביא כיון דמטלטלין לא משתעבדא לכתוב' ומשני דתפסה מטלטלין ומצינו למימר בלית לי' קרקע ותו לא הוי שע"ק. ולפי"ז צ"ל דהרי"ף ותו' דמפרשי לענין קדמ' ותפסה דאפי' תפס מטלטלין למשכון נמי לא מפקינן היכא דאינו רוצה לישבע דאלו לדעת הרמב"ן דלא מהני תפיסה היכא דאינו רוצה לישבע אלא דוקא תפס מעות ודאי קשה למה לי' לפרוע הא כבר נתבטל הכתוב' בפרעון שתחת ידה וכן נראה מסתימת דברי הרי"ף בפ' הכותב ודברי תוס' שם דלא מיירי מתפס מעות וגם בעיקר דברי הרמב"ן לא ירדתי לסוף דעתו הרמה דמה חילוק בכתוב' בין תפס מעות לתפס מטלטלין דבשלמא בע"ח דדיני' לזוזי א"כ כשתופס מעות עביד דינא לנפשי' ונפרע בע"כ של לוה אבל תופס מטלטלין דצריך שומא ומאן שם לי' ל"מ תפיסתו אבל בכתוב' דמטלטלין לא משעבדי כלל אלא דכי תפס' מטלטלין מחיים מהני לה לשעבוד ואם תפס' מעות מחיים נמי אינה יכול' לעכב המעות בפרעון כתוב' דכתוב' אינו דין למפרע בזוזי אפי' אית לי' זוזי ויכול למיפרעי' בזבורית בקרקע וא"כ המעות נמי אינן אלא למשכון ושעבוד ומעתה תו אין לחלק בין תפס מעות לתפס מטלטלין וצ"ע. אבל נראה דהרי"ף ותוספת סברי דמהני נמי תפיסה למשכון וא"כ לא נפקע משע"ק וכמ"ש והרמב"ן דמפרש לה בתופס מעות יפרש הא דאמרו אי פקח הוא בדרכים אחרים שפי' בתוספת שם ועמ"ש בסימן צ"ה סקי"ד:
סעיף יא
עריכה(יד) וכן הנשבעין ונוטלין עיין ש"ך שהעלה דאם תפס זה שנתחייב שבועת המשנ' ליטול אף דתפס בעדים מצי אמר קים לי כרש"י ותוס' וסייעתם ולא אחזיר לך עד שתשבע אותה שבועה ואע"ג דאם תפס ואינו רוצה לישבע מנדין היינו היכא שאינו רוצ' לישבע כלל ולא להפך ג"כ משא"כ הכא שרוצ' להפך ע"ש עוד כתב ולענין מ"ש הרי"ף והרא"ש פ' הכותב דיאמר הנתבע אי בעית לישקול אשתבע ואי לא תשבע לא תשקול ואנא לא אשבע דלית לך גבאי ולא מידי י"ל דא"כ גם בהיסת יאמר כן אלא ודאי משמתינן ליה וה"נ אם לא ירצ' לקבל ההיפוך ולישבע נהי דלא נחתינן לנכסי' מ"מ משמתינן לי' ע"ש עוד שכת' דאפי' בנגזל ונחבל דמן הדין אפי' בשבוע' לא שקלי אפ"ה מצי להפכה לדעת רש"י ותו' וסייעתם זה כללות דבריו וע"ש:
אמנם לענ"ד נרא' בזה דמ"ש הש"כ בשטת רש"י ותוס' גבי נשבעין ונוטלין אם מהפכה על שכנגדו ונתבע אינו רוצה לישבע דמנדין אותו ולי נרא' דנחתינן לנכסיו אם אינו מקבל ההיפוך דכיון דמדינא נוטל המלו' בלי שבועה אלא דחז"ל הטילו עליו שבוע' ויכול להפכה על הלו' וא"כ אין הלו' זוכה רק בשבוע' דהא מדינא הי' צריך לשלם בלי שבועת מלוה וכשאינו רוצה לישבע נחתינן לנכסי דה"ל כמו נגזל ונחבל דמדינא אין לו ליטול אלא בשבוע' וכשתפס ואינו רוצ' לישבע הוא צריך להחזיר ונחתינן לנכסיה וה"ה ללוה כשאינו רוצ' לישבע ההיפוך מיהו בנגזל ונחבל כשמהפך המלו' והלו' אינו רוצה לישבע בזה כיון דמדינא אין כאן דין שבוע' כלל ואינו אלא מתקנת חכמים ומדינא אפי' לא ישבע אינו חייב לא נחתינן לנכסי אלא משמתינן לי' אם לא ירצ' לישבע לדעת רש"י ותוס' דיכול להפך שבועת הנוטלים וז"ב ולענין קים לי כשתופס התובע נרא' דאם הוא משבועת הנוטלין שדיניהם מן התור' ליטול בלא שבוע' וכגון מלוה בשטר המלו' תופס ואומר קים לי כרש"י ותוס' דיכול אני להפך ואינו רוצ' להחזיר עד שישבע הלו' בזה שפיר מהני תפיסתו כיון דאם אין הלו' רוצה לישבע אנן נחתינן לנכסיה וכמ"ש ולזאת מצי תפס לנכסי' אבל בנשבעין ונוטלין שאין דינם כי אם בשבוע' וכגון גבי נגזל ונחבל ובזה אפי' לדעת רש"י ותו' דיכולין להפך אבל אם אין הנתבע רוצה לישבע לא נחתינן לנכסי' אלא מנדין אותו שישבע וא"כ מספיקא אין אנו מנדין אותו ותפיסתו לא מהני דהא כבר אסתפקא למוהר"ם רקנטי במחויב שבועה דרבנן ואינו רוצה לישבע והתובע תפס משלו והניח בצ"ע וכל דאיכ' ספק בתפיס' עצמה אי מהני או לא אינו יכול לומר קים לי ועיין מוהרי"ט ח"א סי' קנ"א ומ"ש בש"ש ש"ו פ"ה וע' בתשו' מוהרי"ן ל"ב סי' א' סעי' ע"ד דכת' דכל היכ' דאי' ספק בתפיס' עצמה אי מהני או לא אינו יכול לומר קים לי ובפרט שהסברא מכרעת דלא מהני תפיס' וכמ"ש בס"ק י"ב דאין לו כח יותר מב"ד וכיון דהב"ד אין לו לירד לנכסיו אם אינו רוצה לישבע גם הוא אין כח בנכסיו וא"כ הכא דספיקא הוא אין הבית דין מנדין אותו ותפיסת התובע לא מהני ועוד דאיכא ספק ספיקא ס' אם תפיסה מהני בשבוע' דרבנן והוא ספק שהניח מוהר"ם רקנטי וספק אם חייב שבועה דאפשר א"י להפוך וכל דאי' ספק ספיקא מסייע לנתבע לא מהני תפיס' ואע"ג דכתבו בזה בתשובותיהם האחרונים דלא מהני ס"ס בממון דאינו אלא משום רוב ואין הולכין בממון אחר הרוב כבר כתבנו בש"ש ש"ו פ"ד דהא דאין הולכין בממון אחר הרוב היינו היכ' דהוא מוחזק בעיקר ובהיתר אתי לידי' אבל התופס דבאיסורא אתי לידי' ל"מ תפיסתו נגד רוב וא"כ נרא' דבשבועת הנוטלין כמו נגזל ונחבל שאין דינן כי אם בשבוע' ואין על ההיפוך גם לדעת רש"י ותו' כי אם נידוי כשאינו רוצה לישבע וכיון דמספקא לא מנדין לא מהני תפיס' וכמ"ש וז"ב:
(טו) שבאות על הספק עיין ש"ך שהעלה דנשבעין ונפטרין גם בשבועת המשנ' מתהפך כיון דמדרבנן הוא אלא דנוטלין בלבד אינו מתהפך מדכתב דשבועת השותפין א"א שתתהפך ומוכח דהיכ' דאפשר גם שבועת המשנ' בהיפוך וכגון בטוען בשאר פקדון החזרתי דצריך לישבע כעין תורה או בבעה"ב שמחולק עם השכיר בקציצה לדעת הרא"ש והרמב"ם אי בטוען לשכיר פרעתיך ויש ע"א ששכרו לדעת הרמ"ה וי"א בסי' פ"ט ע"ש וכ"כ בט"ז אלא דל' הרמב"ן אינו משמע כן וז"ל בפ"א מטוען ואין לך שתהפך אלא שבועת היסת בלבד אבל שבועת התור' או של דבריהם שהוא כעין של תורה אין הופכין שבועתו ע"ש ואלו לדברי הש"ך וט"ז הא איכ' של דבריהם כעין של תורה שהופכין שבועתו וכבר הרגיש בזה בש"ך וכ' דהרמב"ם לא בא לאפוקי אלא בשבועת הנוטלין ושבועת השותפין ע"ש ומדברי הרמב"ם נרא' משלילת לשונו דליכ' שבועה כעין של תורה כלל שתתהפך. ולכן ירא' במ"ש הש"ך בטוען בשטר פקדון החזרתי דמהפכין היא לשיטתו בסי' רצ"ו דאינו אלא שבועה דדבריהם אבל לפי דעת הסמ"ע הוי מה"ת ממש כיון דאינו נאמן אלא במגו דנאנסו צריך לישבע כמו בטענת נאנסו ואינו בדין היפך וכבר כת' בש"ך בסי' רצ"ו דנ"מ לשיטתו ולשיטת הסמ"ע דלשיטתו הוי כדין היפוך ע"ש אמנם מחלוקת קדומה בזה בין קמאי דקמאי הובא בתמים דעים סי' רי"א אם יכול להפך שבועת החזרתי בשטר פקדון:
(ולענ"ד נראה דודאי יכול להפך ואפי' נימא דשבועת החזרתי בשטר פקדון הוי דבר תורה וכדברי הסמ"ע והוא דכיון דקי"ל דאפי' בשטר מלוה אם טוען פרעתי ואומר השבע לי צריך המלו' לישבע בנק"ח א"כ שטר פקדון לא גרע ואם אומר למפקיד שישבע שלא החזיר לו צריך לישבע ודוק' לפטור עצמו בהחזרתי צריך למגו דנאנסו וכיון דע"י מגו נאמן צריך לישבע כמו בנאנסו שבועת התור' ממש לדעת סמ"ע אבל להשביע למפקיד אין צריך לשום מגו דלא גרע משטר מלוה וכשאומר השבע לי צריך לישבע ואם לא ישבע לא יטול וז"ב ועמ"ש בסי' רצ"ו דהעיקר כדברי הסמ"ע דהחזרתי צריך לישבע שבועת התור' ממש ומה"ט נמי נרא' דה"ה אם טוען הבעה"ב לשכיר פרעתיך ויש ע"א ששכרו דצריך שבועה דדבריהם כעין של תורה כיון דאינו נאמן אלא במגו דלא שכרתיך וזה נמי לפטור עצמו צריך המגו אבל להשביע לשכיר אינו צריך למגו דהא אפי' אי' ב' עדים ששכרו וטוען בעה"ב פרעתי צריך השכיר לישבע וכן היכ' דמחולק בקציצ' דצריך בעה"ב שבוע' דדבריהם כעין תורה נמי אינו אלא לפטור ומשום דאפשר טרוד קצת גם בקציצ' והטילו עליו שבוע' כשבא לפטור עצמו אבל להשביע לשכיר ודאי יכול ולא על ידי היפוך שבועתו אלא משום דלא גרע קציצ' מטענת פרעתי דודאי טרוד בפועליו ואפ"ה צריך השכיר שבוע' וא"כ מכ"ש בקציצ' שלא יטול השכיר אלא בשבוע'. ולפי"ז שפיר כת' הרמב"ם דאין לך שבוע' שתהפך אלא שבועת היסת בלבד דשבועת הנוטלין אינו בהיפך וכמ"ש הרי"ף והרא"ש ושבועת השותפין ע"י ספק הוא וליתי' בהיפך והני גווני שמצייר הש"ך אינו בתורת היפוך דהיפוך היינו אותה שבוע' שמוטל עליו מהפכה על שכנגדו ובהיסת אי לאו דיכול להפכה הי' צריך לשלם אם לא ירצ' לישבע והנך גווני שכ' הש"ך אינו בתורת היפך דבשטר פקדון שטוען החזרתי יכול לומר השבע לי דלא גרע משטר מלוה ושכיר כשיש ע"א ששכרו נמי יכול להטיל על השכיר שבועת השכיר עצמו דמחויב לישבע גם ביש שני עדים ששכרו וכן כשמחולקי' בקציצ' יכול להטיל על השכיר שבועת השכיר עצמו שמחויב לישבע גם בטוען פרעתי וכמ"ש ואין זה מתורת היפוך ולפי"ז בדקדוק כת' דאין לך שבוע' שתהפך דהיינו שבועתו להפך על שכנגדו אינו אלא שבועת היסת וזה נכון ודו"ק:
סעיף יב
עריכה(טז) אם יאמר התובע כ' מוהרא"י וז"ל ואשר כתבת מרבותיו של הרמב"ם דסברי דתובע מצי למימר השבע אתה ותפטור אשר"י פ' הכותב גבי הא דקאמר אי פקח הוא מייתי לה לידי ש"ד לא כת' הכי ומוכח התם דאפי' אי הוי טען הריני כשאר תובעין שמשביעין היסת אפ"ה א"י להפך על חבירו דאל"כ אכתי היא נפקותא לענין זה בין ש"ד דהתם לא מצי לאפוכי שבועה במידי אבל דרבנן מהפכין בכה"ג ע"ש. ובש"ך כת' שלשה דברי' לדחות בהך דברי מוהרא"י והשלישי הכי נכבד דלמאי דקי"ל עד מסייע פוטר א"כ בין לרמב"ם דהוי ש"ד ובין למה דמסיק רבא דהוי שבוע' דרבנן לא תוכל לומר הריני כשאר תובעים בע"פ דא"כ יהיה לו עד מסייע ויפטור לגמרי ולמאי דבעי הרי"ף והרא"ש למימר מעיקרא דל"מ לענין היפוך לא הוי עד מסייע דכיון דהעד יועיל לחייב שבועה לא יוכל לפטור שהרי כבר העיד לחייב שבועה אבל אם יאמר הריני כשאר תובע בע"פ פשיטא דיהי' עד מסייע לפטור וע"ש וכ"כ בש"ך בס"ק ל"ה ובסי' צ"ב ע"ש ובעניותי לא מצאתי בראשונים סברא זו ועיקר דין עד המסייע הוליד להצמיח מוהר"ם רוטנברק ומדבריו משמע להדיא דגם בכה"ג פוטר וז"ל בתשו' מיימוני לס' משפטים סי' ס"ז ע"ש שכ' מוהר"מ ברוך בחמשין ידענא וחמשין לא ידענא דהוי משאיל"מ דצריך התובע שבועה ליטול ובנסכא דר"א דצריך לשלם בלא שבוע' שכנגדו וז"ל היינו טעמא דפטור בנסכא דר"א מפני שהעד מסייע לתובע וכו' ע"ש שהאריך וא"ת לעיל דפריך אי נימ' דחשיד לוה עד מי יימר דמשתבע בשבועות דף ל"א ומאי פריך הא כיון שהעד מסייע הי' נוטל בלא שבוע' וכדפרישית וי"ל ה"מ בעלמ' אבל בחשוד על השבוע' אי הוי אמינא שכנגדו יטול בלא שבוע' היכא שיש עד מסייע א"כ הוי נפיק ממונא כל שעתא אפומא דחד סהדא דבשלמא בנסכא דר"א אי הוי בעי טען לא חטפתי והוי נשבע ולא משלם כו' וכן מי שנתחייב שבועה והפכה על שכנגדו ושכנגדו אית לית חד סהדא כדבריו יטול בלא שבוע' דההוא סהדא לא בעי עיקרו על ממון בעי דאי הוי משתבע אבל בחשוד אי שכנגדו שקיל בלא שבוע' נמצא דכל שעתא יטול ע"י אח' ונמצא שהי' קם עיקרו לממון ע"ש הרי מבואר בהיפוך דאפי' אותו שבוע' שחייבו העד יוכל לפטרו מלבד בחשוד דלא יטול כל שעתא ע"י א' והיינו נמי לתשובת הרא"מ כלל י"א בע"א מכחישו והוא חשוד דשכנגדו נשבע ונוטל והוא משום טעמא דמוהר"מ בר"ב ובש"ך סי' צ"ב כת' לשיטתו כאן משום דכבר חייבו העד והיא סברא מחודשת והעיקר כמ"ש דגם בזה עד מסייעו פוטרו וז"ב) (ובהג"מ פי"א מהל' שבועות כתב דמש"ה לא פירש"י גבי אי פקח דנ"מ לענין היפוך משום דעד המסייע פוטרו וע"ש וא"כ הרי"ף והרא"ש שרצו לסתור דברי המ"ד דמפרש נפקא מיני' לענין היפוך וסתרי לה משום דשבוע' הנוטלין אינו בהיפוך לא רצו לסתור משום עד המסייע פוטר דאפשר סובר כמ"ד דעד מסייע אינו פוטר ולהכי הוכרח הרי"ף לסתור דבריו משום טעמא דידי' דשבועות הנוטלין אינו בהיפוך וא"כ דברי מוהרא"י נכונים דא"כ אכתי אי' נפקותא אם יאמר אי אפשי בתקנת חכמים כיון דסברי השתא דעד מסייע אינו פוטר ומ"ש הש"ך בדרכים הראשונים אינו מוכרח דע"כ לא אמרו במודה במקצת דישבע היסת אחר הפרעון אלא משום דכי פרע תו ליכא דין מודה במקצת וא"כ תובע אותו וצריך לישבע היסת אבל היכא שנתחייב ש"ד ע"פ עד ולא רצה לישבע ושילם נרא' דגם אחר פרעון ליכא היסת אפי' למ"ד אין עד המסייע פוטר דכיון דזה העד עדיין הוא מעיד א"כ כ"ז שלא נשבע להכחיש העד מחוייב לשלם ולא יוכל להשביע היסת למלו' דהא כלל אמרו כל מקום ששנים מחייבין אותו ממון ע"א מחייבו שבועה וא"כ כי היכא דע"י שנים צריך לשלם ואין התובע צריך לישבע אפי' אחר הפרעון כן ע"פ ע"א הדין כן או לישבע או לשלם ואם אינו נשבע צריך לשלם והוא כמו שנים ואין התובע צריך לישבע כלל אפי' אחר הפרעון ודו"ק. שוב ראיתי בחידושי הרשב"א פ' הכותב וכת' בשם רש"י דנ"מ לענין היפוך ודחה דשבועת הנוטלין אין מהפכין וכו' עוד י"ל דנ"מ דאי בעי אתתא למימר לא בעי למידן בשטרא חשבוהו לשטרא כמאן דליתי' מחייב היסת והכי אהדר רבינו הגאון וא"כ מהפך לה עלה היסת והשתא מייתי לה לידי שבוע' דאורייתא דע"א וע"כ נשבעת עכ"ל ועליו אין להשיב ולכן נרא' כמ"ש דגבי ע"א אפי' למ"ד עד מסייע אינו פוטר כן הדין כ"ז שלא נשבע הוי כשנים וכמ"ש:
סעיף יג
עריכה(יז) טעה בדבר משנה עיין ש"ך שהביא כמה פוסקים דס"ל דגם שבועת היסת בנק"ח וז"ל ונ"ל ראי' מהא דגרסי' גבי ההוא רעיא דהוי מסרו לי' כל יומא חיותא בסהדי יומא חד מסרו לי' בלא סהדי לסוף אמר להד"מ אתו סהדי דאכל תרתי מינייהו א"ר זירא אי איתי' לדר"ח קמיית' משתבע אשארא א"ל אביי אי אי' משתבע והא גזלן הוא א"ל שכנגדו קאמינא השתא נמי דליתי' לדר"ח נחייבי' מדר"נ ומשני דר"נ תקנתא היא ותקנתא לתקנתא לא עבדי' ואם אי' מאי פריך השתא נמי נחייבי' מדר"נ הא נ"מ בדר' חייא שחייב שכנגדו בנק"ח וכו'. שוב מצאתי בבעל העיטור ראי' זו ע"ש. וראי' זה איני מכיר דודאי לפי ס"ד דמקשה דבשבועת היסת כמי שכנגדו נשבע היסת ונוטל א"כ ודאי לא גרע מאי דאית ליה סהדי דאכיל תרתי מינייהו דלא יטול התובע אלא בנק"ח דוקא דהא מצי אמר הריני כשאר התובעין וכמבואר בסעיף י"ב ושכנגדו מצי אמר לא בעינא ממך רק שבועת היסת בלי נק"ח והוא חשוד וישבע שכנגדו שבועה זו בלי נק"ח וזה ברור ואפשר דראיית בעל העיטור אינו אלא מלישנא דש"ס דאמר השתא נמי נחייביה מדר"נ ומשמע דר"נ ודר"ח חדא תכסיס' ובגוף השבוע' אין חילוק ותרווייהו בנק"ח אמנם לקושטא דמלתא אין כאן קושיא לשטת הסוברים דהיסת א"צ נק"ח וכמ"ש:
(יח) בדבר משנה וחוזר עיין ש"ך שהעלה בעבר הדיין ופסק שבועת היסת בנק"ח ושילם מפני כך ולא רצה לישבע קם דינא ואינו חוזר וכן אם תפס התובע בעדים יכול לומר קים לי כהני פוסקים דצריך בהיסת נק"ח ולא אחזיר עד שתשבע בנק"ח ע"ש וכבר כתבנו בס"ק י"ד דכה"ג לא מצי אמר קים לי כיון דבהיסת לא נחתינן לנכסי רק מנדין אותו א"כ אין לו על הנכסים כלום לתופסו עבור שבועתו וכיון דמספקא אין הב"ד מנדין אותו צריך התובע להחזיר מה שתפס ע"ש וכן היכא שאירע שפסק הדיין נק"ח ושילם ולא רצה לישבע דהוי נמי פשר בטעות דאע"ג דבשיקול הדעת קם דינא היינו היכא דכבר שילם וכבר הוצי' וכמ"ש הרא"ש פ' אד"מ אבל זה שפסק נק"ח כיון דכל זמן שלא שילם הי' הדין חוזר א"כ ודאי לא שרי אינש זוזי בכדי דאע"ג דעדיין הדין בספק דאפשר צריך נק"ח מ"מ אלו הוי ידע שאין בידינו להכריחו לידי נק"ח לא הי' מפזר מעותיו על התשלומין:
סעיף יח
עריכה(יט) ולא בכינוי ז"ל הסמ"ע עיין במשרים נ"א ח"ה דבשבועת היסת אינו אלא חרם סתם וקשה בהא דאמרי' גבי ההוא רעיא השתא נמי דלית' לדר"ח נשתבעי' מדר"נ ומשני דר"נ תקנתא ותקנתא לתקנתא לא עבדינן הא טעמא דשכנגדו נשבע ונוטל בחשוד משום דאין נותנין שבועה לחשוד ואלו חרם סתם אפי' לחשוד רמינן וכמבואר בטור וש"ע סי' צ"ב ואפי' חרם לנוכח וכמ"ש בסמ"ע סי' צ"ב ע"ש אלא דשבועה אין נותנין משום שבועת שוא וכ"כ בט"ז שם דאפי' חרם לנוכח רמיא על החשוד וא"כ אפי' למ"ש הש"ך דשבועת היסת היינו חרם לנוכח נמי קשה א"כ מאי פריך כשתבעי' מדר"נ כיון דאינו אלא חרם וגם החשוד יכול לקבל עליו החרם וא"כ למה ישבע שכנגדו:
ונראה דודאי כיון דקי"ל תקנתא לתקנתא לא עבדינן וא"כ שכנגדו ודאי לא מצי לישבע ליטול ולהטיל על החשוד שבועה ודאי אי אפשר כיון דהוי ש"ש אבל ק"ח מטילין עליו דאולי יפרוש וגם אם יעבור הוא עונו ישא ואין בו חומרא דשבועה אבל לפי מה דס"ד דעבדינן תקנתא לתקנתא א"כ ודאי גם אם ירצה חשוד לקבל בחרם לא מהימן לן כיון דחשוד הוא לעבור שבועה וחרם ונשבע התובע ונוטל דהתובע אומר לא מהימן לי כיון דהוא חשוד וכן נמי צריך לתרץ לפ"ד הרשב"ט הובא במרדכי דאפי' שבועה יכולין ליתן לחשוד א"כ הא דפריך ונשתבעי' מדר"נ היינו כיון דחשוד הוא מצי תובע אומר אנא אשבע דאיני מקבל שבועתו כיון דחשוד הוא ואע"ג דליכא איסור ליתן שבועה לחשוד תובע אומר לא מהימן וק"ל:
סעיף כב
עריכה(כ) בין של דבריהם בשו"ת שבות יעקב סי' קנ"א נסתפק כשיצא מב"ד שזה חייב ש"ד וזה שבועה דרבנן מי נשבע קודם זה שצריך לישבע שבועה דאורייתא וע"ש ועמ"ש בזה בסי' ט"ו סק"ב דנזקקין תחלה להשביע שבועת התורה ע"ש:
סעיף כה
עריכה(כא) אומרת ליתן כתב הש"ך נראה דאם הוא עני כיון דאין יכול לחזור בו משביעין אותו היסת ע"ש ולכאורה לפ"מ שכ' מוהרי"ט ח"א סי' ל"ט וסי' כ"ב דכיון דאמירה לעני אינו עושה קנין כמסירה ויכול לשנותו מה"ט עד שלא בא ליד הגבאי ומה"ט נמי נראה שם דיכול נמי לשנותו מעני לעני וע"ש וא"כ לא הוי ממון שיש לו תובעין דהא יכול לומר אתן לעני אחר כיון דיכול לשנותו אך נרא' עיקר כמ"ש בסי' רי"ב דהא דיכול לשנותו עד שלא בא ליד גבאי היינו אותו המטבע אבל מעני לעני לא וע"ש בתומים כתב דהיינו דוק' למ"ד דאמיר' לעני עושה קנין והוי כמו מסיר' להדיוט וכמו אמיר' לגבוה אבל למ"ד דאמיר' לעני אינו אלא מטעם נדר א"כ הוי כמו דאין נותנין שבוע' על ת"כ וגם למ"ד דהוי כמו מסיר' להדיוט היינו דוקא בחפץ מיוחד אבל באומר אתן לך מנה איך שייך בי' מסיר' להדיוט וכן בהקדש לא קדשו מטלטלין ע"ש וליתי' דודאי בהקדש אם אומר הרי עלי מנה לגבוה נתחייבו נכסיו כמו בנותן שט"ח להדיוט כמבואר פ"ק דב"ק דף ד' באומר הרי עלי מנה לבדק הבית דהוי כמו בע"ח וכן באומר הרי עלי עולה דנתחייבו נכסים ושעבוד' דאוריי' וכמבואר פ"ק דקידושין דף י"ב ע"ש וה"ה באומר הרי עלי מנה לעניים למ"ד אמירה לעני כמו אמירה לגבוה ועושה קנין ונתחייבו נכסים כמו בנק"ח או בקנין וזה פשוט וכן מבואר מתשובת מיימוני לס' משפטים סי' ס"ד ז"ל תשובת רבי על ראובן שנדר לשמעון חתנו ב' ליטרין כדי שילמוד עם בנו (נינו) של ראובן זה ועתה ראובן רוצה לחזור בו כיון שלא הי' קנין בדבר ואינו חפץ ליתן השיב בקצר' אם שמעון ירד מנכסיו כ"כ עד שלא היו לו מאתים זהובים והי' צריך ליטול מן הצדק' בדיבור בעלמ' חייב ליתן כו' אבל בעני נעשה נדר ואם ראובן הי' מודה בדבר חייב ליתן לו מה שנדר השתא דקא כפר ואמר להד"מ ישבע היסת שלא נדר לו ויפטור ע"ש ומשמע שם אפי' נדר ליתן דבר שאינו מיוחד אלא חוב נמי כי כפר צריך לישבע ומיהו לפי מ"ש בסי' פ"א דכי נדר לעני הוי כקנין משום שכירות כיון שלא נתכוין להשטות ע"ש לאו ראי' הוא מיהו לקושטא דמלתא אפי' למ"ד דאמירה לעני אינו אלא משום נדר נמי צריך שבוע' והא דאין נותנין בכופר בת"כ שבועה היינו מטעמא שכתבו בס"ק כ"ח ע"ש והכא לא שייך ה"ט ומש"ה צריך שבוע' ודו"ק:
(כב) שאף אם הודה כתב בכנה"ג ז"ל אמר המאסף יש להסתפק בדבר שאם הודה לא יתחייב ממון אבל צריך לקבל מי שפרע כגון אם מכר לו מטלטלין ולא משך שאם הי' מודה הי' צריך לקבל מי שפרע ואי אפשר לו להשתמט ממנו אלא באיסור אם הוי בכלל אם יודה לא יתחייב ממון לא ישבע או דלמ' כיון דאינו יכול להשתמט ממנו אלא באיסור צריך לישבע והניחו בספק ובש"ך בסי' ר"ד פשיטא לי' דא"צ שבוע' ולענ"ד נרא' כיון דלדעת הש"ע בסי' ר"ד במי שפרע אין הב"ד אוררין אותו לנוכח לומר הוא יפרע ממך אלא הוא יפרע ממי שאינו עומד בדיבורו וא"כ כשכופר נמי הב"ד אומרין כך דאם האמת אתו א"כ קלל' ואינו אלא כמו חרם סתם ואפי' לדעת הרמ"א בסי' ר"ד דהכא אוררין לנוכח אבל בזה שהוא כופר סגי בלשון שפסק בש"ע דהב"ד אומרין בלשון נסתר) (ובזה יצאנו מידי ספק:
(כג) באתננה עש"ך שכ' דאם נדר לאשת איש דבר באתננה א"כ שבועה דהא קים לי' בדרב' מיני'. אמנם יראה דאם תובעת חמשין אתנן וחמשין דהלוא' אם מודה בחמשין דאתנן חייב לישבע על חמשין דהלוא' ואע"ג דחמשין דאתננה א"צ לשלם דהא קים לי' בדרב' מיני' מ"מ כיון דחייב הוא לשלם וכמו שפירש"י פ' הפועלים דף צ"א דחיוב גמור הוי עלי' אלא דהב"ד אין בידם כח לעונשו בממון כיון דנתחייב מיתה אבל אי תפס לא מפקינן מיני' ע"ש וא"כ הוי כמודה בחיוב גמור אלא דהוי כמו אלם שאין כח ביד ב"ד לעונשו אבל מודה במקצת הוי ואין זה כמו מודה בשאר חיוב' דחייב לצי"ש דודאי אין בו משום מב"מ כיון דאינו חייב בדיני אדם משום דקים ליה בדרבה מיניה חיוב גמור חייב אפי' בדיני אדם ומש"ה מהני תפיס' בזה אע"ג דהיכא דחייב לצי"ש לא מהני תפיס' וכמ"ש מוהרש"ל ביש"ש הבאתיו בסי' כ"ח סק"א ע"ש ועמ"ש בסי' פ"ח:
סעיף כו
עריכה(כד) אלא קנס נסתפקתי טענו דבר שהוא ממון אלא שאין דנין אותו בזמן הזה משום דלא שכיח אבל מנדין אותו עד שישלם וכמבואר בסי' א' אם משביעין אותו על כפירתו כיון שאם יודה הב"ד מנדין אותו שישלם או כיון דאין יורדין לנכסיו גם אם יודה אין משביעין אותו על כפירתו. והנה מלשון הסמ"ג עשין דף צ"ה ז"ל הטוען לחבירו אתה ביישתני במקום שדנין דיני קנסות והוא כופר צריך לישבע היסת ע"ש ומשמע הא במקום שאין דנין אילו צריך שבועה וכן מל' הטור שכתב אתה ביישתני אם הוא במקום שגובין קנס נשבע היסת שהרי אינו הודה הי' חייב לו הבושת ומשמע דוק' במקום שגובין הקנס:
אמנם נרא' כיון דעכשיו מנדין אותו עד שישלם הרי הוא כמקום שגובין ואע"ג דאין יורדין לנכסיו דאפי' היכ' דיודה אין יורדין לנכסיו מ"מ כיון דאיכא כפי' ע"י נידוי נמי צריך שבועה בכפירתו וכמבואר במשרים נתיב ח' חלק ה' מי שחייב שבועה משום דבר מדבריהם כגון מציאת חש"ו דיש בה גזל מפני דרכי שלום ואינו רוצה לישבע אין מוציאין בדייני' ואין יורדין לנכסיו אלא מנדין אותו שלשים יום ומלקין אותו אחר שלשים ע"כ ובנתיב ך' שם כת' דמציאת חש"ו יש בהם גזל מפני דרכי שלום לפיכך אם עבר וגזל אין מוציאין אותו בדיינים ע"ש וכמבואר פ' שבועת הדיינים והרי מבואר דאע"ג דהיכא דיודה נמי לא יתחייב אלא ע"פ נידוי ואפ"ה אם כופר חייב לישבע ואין לחלק ולומר דשאני מציאת חש"ו דהנידוי הוא מדינא דגמרא אבל במלת' דלא שכיחי דאין דנין בזמן הזה אין הנידוי מדינא דגמר' אלא מתקנת שתי ישיבות כמבואר בטור סי' א' דמ"ש וכן משמע בתשובת מיימון בהלכות אישות סי' ל"ה לענין תקנת ר"ת בנדוניא וז"ל וגם החמשה ליטרין שנתן כבר יחזיר מכח התקנ' אם הוא מודה שקיבלם ואם הוא כופר ישבע שלא נתן לו ואע"ג דלא מחייבא אלא מכח תקנה נרא' דלא פלוג בשבועת היסת ע"ש וא"כ ה"ה הכא אע"ג דמכח תקנ' הוא לא פלוג ואולי הסמ"ג והטור שכתבו במקום שדנין קנסות היינו במקום שמנדין אותו דתקנת שתי ישיבות לא נתפשט' בכל מקום ונמי חשיב כמקום שדנין כיון דמנדין אותו ולא גרע ממציאת חרש שוטה וקטן וכמ"ש והא דכת' הטור בטוען אתה קללתני אתה הוצאת עלי שם רע וזה כופר דסובר הרמב"ם דאין מחרימין על זה והטור כת' דמחרימין שהרי אם יתברר שהוא אמת קונסין אותו ע"ש ומשמע דשבועה ודאי ליכ' היינו משום דהתם בהוצאת שם רע אינו אלא בושת דברים ואפי' בזמן מומחין פטור כדאי' פ' החובל דף צ"א ואינו אלא קנס מה שקנסו ב"ד בכל דור ודור על בושת דברים כפי הנרא' ולאו ממונא קא כפר אבל בושת ממש ואינך דחייב ממון ממש בזמן מומחין אלא כיון דלא שכיח אין דנין בזמן הזה אבל מנדין אותו שישלם כפי שיעור הראוי ממונא ממש כפר לי' וצריך לישבע כמו במציאת חש"ו) (ומצאתי הדבר מפורש בראב"ד פ"א מטוען ז"ל ואם מפני שאין דנין חבלות בבבל גם שבת ורפוי ובושת אין דנין ועוד שהרי ב"ד מנדין עד שיפייס בעל דינו עכ"ל הרי מבואר דכיון דמנדין אותו צריך שבוע' וע"ש במגדול עוז שכ' דהראב"ד אינו חולק אלא מוסיף:
סעיף כז
עריכה(כה) נשבעתי נאמן עיין שכ' בשם רבינו האי דוק' בשבועה דרבנן נאמן ומשום דתקנת' לתקנתא לא עבדינן אבל בשבוע' דאוריי' כדאומר נשבעתי צריך לישבע היסת ועש"ך שכת' דהלכ' כדברי רבינו האי וכן דעת הפוסקים ולפ"ז נרא' בתובע לשומר והשיב לא נעשיתי שומר אלא אמרתי הנח לפני דצריך שבועת היסת ולא אמרינן בזה אין נותנין שבוע' על שבוע' דכיון דאלו הוד' שהי' שומר הי' צריך שבועת התור' והוא טוען טענה שנפטר בה משבועת התור' צריך היסת כמו אם טוען נשבעתי וע' ש"ע סי' רצ"ו סעיף ז' ועמ"ש בסי' צ"א סק"ז בטעמ' דרבינו האי והוא משום דחיוב שבועה הוי דבר הגורם לממון דשמא לא ישבע וכדאמרינן בשבועת העדות דמשביע ע"א חייב למ"ד דבר הגורם לממון כממון דמי ע"ש וכיון דחיוב שבוע' דבר הגורם לממון הוא מש"ה אין נשבעין עליו שבועת התור' דהא בעינן גופו ממון לשבוע' אבל שבועת היסת אפי' על שטרות נשבעין וה"ה דנשבעין על דבר הגורם לממון ע"ש:
(כו) עד שיביא ראי' וכת' הש"ך דאינו נאמן לומר מחלת לי השבוע' כיון דמחילה טענה גרוע' ואפי' בשבוע' אינו נאמן לומר מחלת לי כיון דלית ליה מגו ובתומים משיג דבשבוע' ודאי נאמן לומר מחלת לי במגו דנשבע על גוף התביע' ומה בכך דא"י לטעון נשבעתי הואיל והוא אתני השמש מ"מ יכול לומר אני נשבע בגוף הענין כטענתך ואם לא ירצה לישבע לשקר אף טענת מחילה לא ישקר בשבועתו וע"ש. ולענ"ד נרא' כדברי הש"ך והוא משום דשבועת מחלת לי השבוע' אינה שבועת ממון אלא כמו שבועת ביטוי וכאלו נשבע שלא אכל ואכל א"כ אם נשבע שמחל לו השבוע' והוא לשקר נשבע אינו שבועת ממון אלא שבועת ביטוי ואנן בשבועת הדיינין שבועת ממון הוא צריך לישבע ודוק' בשבועת אלמנ' תקנו שתהי' נודרת ליתומים אבל בעלמא אפי' נשבע שלא יאכל ככר זה אם חייב לזה ואכל הככר לפנינו אינו יוצא ידי שבועתו ומשום דשבועת ממון חמירא משבועת ביטוי ואינו יוצא ידי שבועתו בכך ומש"ה אם נשבע שמחל לו אינו יוצא ידי שבועתו דשבועת הדיינים שהוא שבועת ממון חמיר לאינשי משבועת ביטוי וז"ב:
סעיף כח
עריכה(כז) אינו נפסל לשבוע' וז"ל הטור ואם שלא ע"ד תשוב' הודה נשבע על השאר שאינו נפסל כו' וכתב הסמ"ע וז"ל וכתבתי בפריש' ור"ל דחוזר ונשבע על השאר שהרי הוד' דשבועתו הראשונ' הית' לשקר ע"כ. ולענ"ד נרא' דא"צ שבוע' אחרת וראי' מהא דאית' פרק הגוזל קמא דף ק"ז אמר רבי אבין אמר רבי אלעאי אמר ר' יוחנן הטוען טענת אביד' בפקדון ונשבע וחזר וטען טענת גניב' ונשבע ובאו עדים פטור הואיל ויצא ידי בעלים בשבועתו הראשונ' וכתבו תוס' דאע"ג דהוד' שלשקר נשבע אין חייב מן הדין לישבע פעם שנית אלא נאמן שלא בשבוע' לומר שנגנב במגו דאי בעי אמר באמת נשבעתי והי' פטור ע"ש ומוכח מזה דאפי' הודה דשבועתו הראשונ' לשקר א"צ לישבע פעם אחרת) (ונרא' מזה דה"ה בטוען לא לויתי ונשבע לא לויתי ואח"כ הודה דלוה ופרע נמי א"צ שבוע' אחרת ולכן נרא' דהא דהכא צריך לישבע פעם אחרת היינו משום דבפעם הראשון לא נשבע אלא היסת ועכשיו שהוא מודה במקצת צריך לחזור ולישבע ש"ד בנקיטת חפץ וגבי מודה לא שייך מגו כדאמר רבה מפני מה אמרה תורה מודה במקצת ישבע כו' וזה ברור:
שוב ראיתי במוהרי"ט חלק ח"מ סי' ל"ו וז"ל איברא שהרב מוהרי"ק נתקשה בדברי רב שרירא וכת' ולשון נשבע על השאר אינו נוח לו ולא ידעתי מה קשי' לי' לרב ז"ל אם ישבע על השאר אי משום שכבר נשבע מתחל' הרי לא נשבע אלא היסת ועתה הוא מחויב שבועת התור' כדין מודה במקצת וכו' ועוד תימא דלא יהא אלא דאמר הילך דהוי לי' השתא כופר בכל היאך יפטור במה שכבר נשבע דניח' ליה לרב ז"ל לתקן הלשון דהכי קאמר ומועיל לו שבועתו שנשבע קודם לכן על השאר אמאי סמכת אהאי שבוע' הרי יצאתה שבוע' לשקר כפי מה שהוא מודה עכשיו שחייב לו מחצה וכיון שהלה טענו ברי אומרין לו ממ"נ או השבע כו' ונעלם ממנו דברי תו' הנז' דאפי' היכ' שיצאתה שבועתו לשקר יצא בשבוע' הראשונ' וא"כ כשאומר הילך א"צ לישבע פעם שנית וז"ב:
סעיף לא
עריכה(כח) ואינו חשוד וקשה דהא קי"ל סוקלין ושורפין על החזקות וכיון דחזק' דשטרא בידי מה בעי ע"כ חזק' טוב' היא דמהני לאפקועי ממונא למה לא יועיל לעשותו חשוד בשבועתו שנשבע שפרע וחזקה ודאי דלא פרע וצריך לומר דבשבוע' שאני דעל דעתו הוא נשבע ועמ"ש בסי' כ"ח סק"ח ובסי' ע"א סק"ה ובסי' צ"ב סק"ה:
סעיף לד
עריכה(כט) התוקע כפו עש"ך שהעלה בטעמו של מוהר"מ ב"ר ברוך משום דת"כ הוי בלא נק"ח ומוהר"מ ב"ב י"ל דס"ל דגם בשבועת היסת צריך נק"ח וע"ש שהבי' ראי' לזה מהג"מ פי"א משבועות שכ' וז"ל האי דיינא דאשבע בלא נק"ח נעשה כטועה בדבר משנה וחוזר מכאן פסק רבינו מאיר על א' שתקע כפו לחבירו לפורעו מה שהי' חייב לו ואח"כ אמר שפרעו דצריך לישבע אפי' הלה מודה שתקע לו כפו מ"מ ה"ל כהאי דיינא דאשבע כו' הרי דדינא משום דבעי נק"ח וא"כ לדידן דלא בעי נק"ח בהיסת נפטר בת"כ ע"ש ולא נהירא דודאי ת"כ הוי כשבוע' לענין איסור וכופין אותו לקיים ואם עובר על ת"כ נעשה חשוד אבל לא עדיף מחרם דהוי נמי כשבוע' לענין איסור והעובר על חרם נעשה חשוד ואפ"ה אם קיבל בחרם לא נפטר משבוע' וצריך לישבע דוק' ומשום דשבוע' חמירא ואע"ג דבמשרים כת' דשבועת היסת היינו חרם לא נרא' כן דעת הש"ע בסי' צ"ב דכת' שם דאם רוצה התובע שישבע החשוד אין שומעין לו ואלו לק"ח שומעין לו וכמ"ש הט"ז שם דאפי' לחרם לנוכח שומעין וכיון דשבועת היסת לא נפטר בחרם ה"ה דלא נפטר בת"כ ואע"ג דחרם וגם ת"כ הוי כשבוע' מ"מ כיון דשבוע' חמירא לאינשי ה"ל איום אע"ג דנק"ח לא בעי אבל איום דגוף השבוע' בעי והיינו היקשא דרבינו מאיר דכי היכא דאמרי' האי דיינא דאשבע בלא נק"ח נעשה כטועה בדבר משנה וחוזר ואע"ג דאינו אלא משום איום אבל שבוע' הוי אפי' בלא נק"ח ואפ"ה כל ששינ' ממטבע שטבעו חכמים באיום חוזר ה"ה ת"כ אע"ג דהוי כמו שבועה מ"מ כיון דצריך שבועה דוק' דהוי איום יותר ולא עשה כן חוזר וז"ב. וע' בתשו' מיימוני לס' הפלאה אחר כל החומרות שהחמיר בת"כ בשם ר"ח דכת' שהיא כריתות ברית אפ"ה כת' שלא נהגו בה הדורות להחמיר יותר משבוע' אלא להקל שלא רצו לקבל עליהם אלא ת"כ כי יראו עונש השבוע' דומיא דתקנת אלמנה הנודרת ע"ש וכיון דחמירא לאינשי שבועה מת"כ ודאי אינו יוצא ידי שבועה בת"כ דלא הוי איום כל כך וכמ"ש ומרגלא בפומא דאינשי דחרם חמירא טובא ואפ"ה אינו יוצא ידי שבועת היסת בחרם וכ"ש בת"כ. ובכנה"ג כת' בשם תשובת החכם השלם כמוהר"ר כלב קאלפו ז"ל דבת"כ לא נפטר אפי' משבועת היסת ע"ש אמר המאסף דעתו ז"ל שכל שצריך לישבע בשבועת המשנ' בנק"ח או אפי' היסת ותקע לו כפו לא נפטר בכך והבי' ראי' מדברי הגהה שהבי' כאן המחבר ובמחיל' לכ"ת לא דקדק יפה דטעם הגהה אינו משום קילותא דת"כ אלא משום כשנשבע בת"כ לא יצאה שבועת שקר מפיו ושבועה אחרונ' יצאה לשקר וחמירא טובא וכן מוכרחין דברי המחבר ז"ל בסעיף כ"ד שכ' על דברי הגהה ע' בתשובת הרשב"א שאכתוב בסמוך ולפי"ז בנדון החכם השלם שנשבע' האשה בת"כ שלא נפרעה הרי הוא שבועת ביטוי דשעבר וא"צ שישבע עוד עכ"ל אבל המעיין בהגהת מיימוני יראה מבואר דאין הטעם כלל משום לשעבר ולהבא אלא משום קילותא דת"כ וכמו שהביא ראי' מהאי דיינא כו' ומשמע דאלו נשבע מתחל' בנקיטת חפץ הי' נפטר ולזה כת' הב"י וע' בתשו' הרשב"א היינו דס"ל דשבוע' דלשעבר חמורה וא"כ אפי' נשבע בנק"ח נמי אינו נפטר ואותו החכם יפה דק) (ולדעתי נרא' דאפילו לדעת ר"ת שהחמיר טובא בת"כ דהוי כשבועה דהא לדעת כמה פוסקים אינו כשבועה אלא משום שארית ישראל לא יעשו עולה וכמבואר בתשו' מיימון בס' הפלאה אלא אפי' לדעת ר"ת נמי לא הוי ת"כ כשבוע' אלא דוקא בהבטחת דלהבא ומשום דהוי כמו כריתות ברית וכמ"ש שם בתשו' מיימון בשם ר"ת שנותן לו דיבורו ואמונתו לקיים לו הבטחתו ולא שייך כריתות ברית אלא בהבטח' דלהבא אבל בת"כ על שלעבר לא שייך בי' כריתות ברית והאי דהחכם השלם שנתנה ת"כ שלא נפרעה אינו כמו שבוע' וכן לדעת הפוסקים משום שארית ישראל לא יעשו עולה פשיטא דלא שייך במלתא דלשעבר ומה שנהגו עתה בת"כ גם במלת' דלשעבר אולי אינו אלא חומרא שהחמירו בו הדורות מעצמם ולענ"ד אין זו ענין לדינא דר"ת שכ' דת"כ הוי כשבועה דזה לא מסתבר אלא בהבטחה דלהבא כנ"ל:
(ל) אם אמר שנתן לו כפו והוא בתשו' מוהר"מ בר ברוך סי' תתקצ"ו ובש"ך כ' טעמו של דבר לפי שהשבוע' אינו עושה קניין להתחייב רק שמחויב לקיים השבוע' ואין שייך להשביע על זה ע"ש ואמת שכן מצאתי בריב"ש סי' שד"מ וז"ל ואף אם נאמר שגם בזה נכלל הכל בשבועתו עדיין אפשר לומר שאין כאן תביעת ממון שגם אם יודה שנשבע אין מחייבין אותו לשלם ע"כ וקשה לי דהא בריבית קצוצה נמי אין אנו יורדין לנכסיו וכמבואר בסי' קס"א בי"ד ואפ"ה נשבעין עליו כשתובעו לקחת ממנו ריבית וכמבואר בי"ד סי' קע"ז ועוד דהא אפי' על מציאת חש"ו נמי נשבעין אע"ג דאין יורדין לנכסיו רק מנדין אותו וכמ"ש במשרים נתיב ח' חלק ח' הבאתי בס"ק כ"ד ואפי' למ"ד שעבודא לאו דאורייתא דאינו אלא מצוה וכדאי' בפ' הכותב ופירש"י משום דכתי' כו' הן צדק ואפ"ה נשבעין שבועת התור' ולכן ירא' דהטעם הוא משום דאמרינן האי דיינא דאשבע בלי נק"ח חוזר ואע"ג דחשוד הוי אפי' בלי נק"ח ול"א מאי נ"מ בשבוע' מחרם בנק"ח נימא מגו דחשוד אשבוע' בלי נק"ח חשוד נמי אשבוע' בנק"ח אלא משום דכיון דמתחלת דינא שישבע בנקיטת חפץ חוזר הוא לתחלת דין דנעשה כטוע' בדבר משנה ותחלת דין דוקא בנקיטת חפץ דהוא איום יותר ומ"ש כל שלא נתחייב רק ע"י שבועה א"כ מעולם לא דמי עליו שבועה בנק"ח דאמרי' מגו דחשיד וכו' ולפי"ז מוהר"מ בר ברוך לשיטתו דס"ל דנעשה חשוד בשבוע' דלהבא אבל למ"ד דלא נעשה חשוד בשבוע' דלהבא א"כ צריך לישבע פעם אחרת ומה"ט נרא' דהשמיט בש"ע האי דינא וסתם וכ' הנותן ת"כ לא נפטר משבועה ומשמע אפי' לא נתחייב רק ע"י ת"כ דלשיטתו דס"ל דלא נעש' חשוד בלהבא כמבואר בסעיף ט"ז אבל הרמ"ה לשטתו דס"ל שם דנעשה חשוד בשבוע' דלהבא ולהכי פסק דלא נתחייב שבוע' היכא דלא הי' חיוב רק ע"י ת"כ וטעמא שכתבנו דמגו דחשיד כו' וכן משמע מל' הרא"ש בתשו' כלל י' סי' ב' וז"ל והכא לא שייך לחייבו שבועה שהרי כבר נשבע שלא יצא כי אם ברשותו והוא אומר שפטרה ואם הוא משקר הרי הוא עובר על שבועתו שאין שבוע' חלה על שבועה עכ"ל. שוב מצאתי בתומים שכ' ג"כ מטעמא שכתבנו דמגו דחשיד וכו' ע"ש אבל קשי' לי גם בטעמא שכתבנו דהא אנן קי"ל מגו דחשיד אממונא חשיד אשבוע' וכמבואר בסי' צ"ב ואמרי' פ"ב דמציעא שמא ספק מלוה ישינה ופרשו אינשי מספק שבועה ולא פרשו מספק ממונא ופי' תוס' דס' גזל וס' שבוע, שוין הן אלא דכיון דמספקא לי' אינו מחזיר תיכף דאומר אולי יתברר לי שודאי חייב לי אבל כשיעמוד בספיקו יחזור וע"ש וא"כ אפי' נתן לו ת"כ ליתן לו מתנה כיון דלא קבע זמן אולי משום ספק מלוה ישנה מחזיקו עד שיתברר לו שודאי חייב לו אבל כשנשבע לפנינו ודאי פריש מספק כיון דלית ליה תקנתא בחזרה וצ"ע:
סעיף לו
עריכה(לא) פטור מהאחרים עי' סמ"ע שכ' דבארור או בנדוי מהני אמן ואם נשבע בשם שאינו חייב לו לא מהני אמן וכ' הש"ך מיהו נראה דכשיאמר אף אני כמוהו מהני עכ"ל ולי נראה) (דלא מהני בשבועה אף אני כמוהו וכדאמרי' בפרק שבועות שתים דמתפיס בשבוע' לאו כשבוע' וכ"כ הרי"ף וז"ל וקיי"ל כרבא והיכי דמי דמתפיס בשבועה כגון דמשתבע דלא ליכול הדין בישרא ובתר הכי אמר הרי זו הפת עלי כהדין בשרא א"נ כגון דשמע חברא דאשתבע דלא ליכול הדין בשרא ואמר איהו ואנא נמי דכוותך לאו כמוציא שבועה מפיו דמי אבל מתפיס בנדר חייל כדתנן הריני נזיר ושמע חבירו ואמר ואני הרי כולן נזירין וכ"כ הרמב"ם פ"ג משבועות וטעמא כתב הר"ן דמתפיס בנדר הוי כנדר דבנדר האיסור חל על החפץ אבל שבועה אקרקפתא דגברי מנח והתפיס דגברא אגבר' אין לו ענין אלא בדבר שתואר חל עליו כגון קדושה או איסור והנשבע שלא לאכול דבר פ' אין שם תואר חל עליו כדי שיוכל חבירו להתפיס בו ולומר ואני כמוך ע"ש וא"כ ה"נ לא מהני לומר ואני כמוהו ואפי' לדעת הרמב"ם פ"ג משבועות דאיסורא מיהא איכא אפי' במתפיס גברא אגבד' בשבועה אלא דקרבן ומלקות ליכא נמי לא מהני לשבועת הדיינים כיון דליכ' ביה מלקות לא חמיר' וגם לדעת הטור שכתב בי"ד סי' רל"ט דמהני בשבועה מתפיס גברא אגבר' טעמא דידיה מבואר שם בטור ז"ל ומטעם זה נמי מתפיס בנדר נתפס שהרי האיסור הוא על החפץ וכשאומר על ככר אחר יהא כמוהו הרי הוא כמוהו אבל שבועה שנשבע על ככר שלא יאכלנו אין שום איסור על הככר לפיכך אם אמר על האחר יהא כמוהו לא אמר כלום וכו' ולפ"ז אם שמע חבירו שנשבע ואמר אני כמותך היא שבועה גמורה עכ"ל והכא ל"ש טעם זה דבשלמא מתפיס גברא אגברא כיון דחבירו אסור בזה גם הוא אסור כמו חברי' ועיין שם בב"י וגם זה לא שייך אלא בשבועה דלהבא דשפיר מתפיס בחברי' כמו שחבירו אסור בזה על להבא כן הוא יאסור אבל בשבועת הדיינים דהוי לשעבר לא שייך בזה מתפיס גברא בגברא לכולי עלמא וכי תימא משום שאומר תכ"ד אף כמוהו הוי כמו שדיבר הוא את השבועה דהא בנזיר נמי ואמר ואני תכ"ד וכדאיתא בנזיר ואפ"ה דווקא בנזיר דהוא מתפיס בנדר אבל בשבועה ואפי' תכ"ד לא מהני ואני כמוהו לדעת הרי"ף והרמב"ם ואפי' לדעת הטור לא מהני כי אם בשבועה דלהבא וכמ"ש:
סעיף לט
עריכה(לב) דינו כשאר תביעת ממון והיכא דתובעו בנזקי דיני דגרמי נמי דינו כמו שאר נזקי ממון וכ"כ בעה"ת בשער כ"ט אם בעל השטר אמר מנה הי' בו והשורף אומר לא כי אלא נ' ישבע כדין מודה במקצת ואי מב"מ ועל השאר אומר איני יודע משאיל"מ. אלא שהיש"ש בפ' הכונס סי' ל' כ' דלמ"ד דיני דגרמי דרבנן לא שייך שבוע' דאוריית' כלל ע"ש והסכים לזה בש"ך סי' שפ"ו ובסי' רפ"ח ע"ש) (ויען הדבר בדור דאפי' בממון דנתחייב מדבריהם נמי שייך ש"ד צריך אני להאריך קצת והוא דהא כ' הרמב"ם פ' ט"ז מהל' אישות היא אומרת בתולה נשאתני ועיקר כתובתי מאתים זוז והבעל או יורשין אומרים בעולה נשאת ואין לה אלא מנה ואם יש עדים שראו שעשו לה מנהג כו' ואם היה הבעל קיים יש לה להשביעו שבועת התורה שהרי הודה במקצת הטענה ואע"ג דדעת הרמב"ם בפ"י מאישות דכתובה דרבנן. עוד ראיה מהלכה מורווחת אם התובע ליורשין מלוה ע"פ והיורשין מודים במקצת חייבין לישבע ש"ד וכדאי' פ' כל הנשבעין מה לי הן מה לי אביהן והוא מבואר בטור וש"ע סי' ע"ה. וכמה פוסקים דס"ל שעבודא לאו דאוריית' וא"כ אין לו על היורשין רק מדבריהם ואפ"ה נשבעין שבועת התורה גם בש"ך בסי' צ"ט לא הכריע אי שעבודא דאוריי' או לאו ובסי' ע"ה סתם דיורש נשבע שבועת התורה וכ"מ מדברי הר"ן בפ' שבועת הדיינין בא' שתבע לחבירו חמשין דהלוא' וחמשין דחבלה וזה כופר בכל כו' אבל אם נשבע כבר על חבלתו והוא כופר בכל מיקרי מודה במקצת דאנן סהדי שחייב לו כיון שנשבע ע"ש והובא בסמ"ע וש"ך סימן פ"ז ואע"ג דחיוב דנחבל אינו אלא חיוב מדבריהם ואי מתקנת נחבל נשבע ונוטל ואפ"ה נתחייב על ידו שבועת התורה וכ"מ מדברי הרמב"ם בפ"ב מה' מכירה הרי שטען על חבירו מכרת לי והוא אומר לא מכרתי או מכרתי ולא נתת לי הדמים כו' בכל אילו הטענות וכיוצא בהם הממע"ה לא הי' שם ראי' נשבע היסת ואם הודה במקצת הטענה ישבע או שיש עליו ע"א נשבע שבועת התורה כשאר הטענות כולן וע"ש ומשמע דאפי' טוען מכרת לי ע"י הקנינים שהם מדברי סופרים וכגון משיכה או הגבהה ומסירה דאינו אלא מד"ס דהא דבר תורה מעות קונות ועיין ש"ע סימן רכ"ב סעיף ד' ואפ"ה יש בו שבועת התור' ע"י מודה במקצת ועד א' ול"נ לענ"ד ברור דאפ"ה אין החיוב אלא מדרבנן נמי נשבע ש"ד והטעם כיון דכבר תיקנו חכמים שיהי' הממון שייך לזה א"כ הפקר ב"ד הפקר אית בי' זכיה דאוריית' וכן בירושת הבעל דרבנן נמי נשבעין שבועת התור' והא דכ' ביש"ש בדיני דגרמי למ"ד דרבנן אין נשבעין שבועת התורה היינו משום דמוהרש"ל לשיטתו שכ' ביש"ש פ' הגוזל בתרא סימן צ' דאם הודה המוסר מעצמו פטור למ"ד דיני דגרמי קנס ומשום דמודה בקנס פטור וא"כ ודאי אין בו ש"ד למ"ד דיני דגרמי דרבנן כיון דקנס הוא ובקנס ליכא שבועה וכמ"ש בטור וש"ע סי' כ' כיון דגם אם יודה יפטר אבל הש"ך שהשיג על היש"ש בזה בסי' שפ"ח דאפי' למ"ד דיני דגרמי דרבנן ומשום קנס ל"ש מודה בקנס פטור וכמ"ש במרדכי פ' הגוזל דל"ש מודה בקנס פטור אלא בקנס דאוריית' ע"ש א"כ לא הי' לו להסכים עם היש"ש במ"ש דלמ"ד דיני דגרמי דרבנן ליכא ש"ד כיון דכבר הוכחנו דאפי' בחיוב דרבנן נמי איכא ש"ד ודין מתוך והוא ברור והנה בתשו' מיימוני להלכות אישות סי' ל"ה לכאורה משמע דליכא ש"ד בחיוב דרבנן וז"ל וגם הה' ליטרין שנתן לו כבר יחזיר מכח התקנה אם הוא מודה שקיבלם ואם הוא כופר ישבע שלא נתן לו ואע"ג דלא מחייבא אלא מכח תקנה נרא' דלא פלוג בשבועת היסת עכ"ל ומשמע הא שבוע' דאוריית' ליכא היכא דאינו מכח תקנתא אבל אינו מוכח דרצה לומר אע"ג דלא מחייבא אלא מכח תקנה וא"כ הוי תקנתא לתקנתא לא פלוג בשבועת היסת ומכ"ש בשבועת התורה דלא שייך ביה תקנתא לתקנתא וכ"נ דאפי' בחיוב מדבריהם או בחיוב תקנה שתיקנו חכמי דור הוי חיוב תורה כיון שיש להם כח מה"ת לעשות תקנה והפקר ב"ד הפקר יש בכפירתו ש"ד ודין מתוך ודוקא היכא דגוף השבועה אינו אלא מדבריהם כגון שהוא כופר בכל בזה ליכא דין מתוך וז"ב: