שולחן ערוך חושן משפט רצו ב
<< · שולחן ערוך חושן משפט · רצו · ב · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
אבל אם טען לא הפקדת בידי מאומה ולא השאלתני ולא השכרתני או שאמר אמת הפקדת בידי או השכרתני או השאלתני אבל החזרתי לך נשבע היסת ונפטר אפי' הפקיד בידו או השאילו או השכירו בשטר נאמן בשבועה בנקיטת חפץ לומר החזרתי לך במיגו שהיה יכול לומר נגנב אם הוא ש"ח או נאנס אם הוא ש"ש ומתה מחמת מלאכה אם הוא שואל וכשם שאם היה טוען כן היה צריך לישבע מן התורה בנקיטת חפץ כך כשטוען החזרתי צריך לישבע כעין של תורה:
מפרשים
אבל אם טען כו': כלומר אף שאין פטרינן משבועה דאוריית' במיגו דאי בעי היה טען הכי מ"מ אם טען כן שלא הפקידו בידו מעולם כלום או החזרתיהו לך פטור בטענה זו משבועת השומרים דאורייתא ואינו נשבע אלא היסת והיינו דוקא כשאין ביד המפקיד שטר שהפקיד בידו אבל אם יש בידו שטר ע"ז אינו נפטר בטענת החזרתיהו לך אלא בש"ד במיגו דאי בעי הוי טוען נאנסו והיה נשבע שבועה דאורייתא ונפטר אף שהיה שטר ביד המפקיד גם כשטוען החזרתיו לך נפטר בש"ד במיגו זה ואין אומרי' בפקדון אם אמת שהחזירו שטר ביד המפקיד מאי בעי ה"ל ליטלנו מידו כשהחזירו י"ל דסמך אטענת מיגו שבידו לטעון נאנסה מידו משא"כ בשטר שביד המלוה על הלוה דאינו נפטר בטענ' אונסין דהא הלוה חייב באחריות הלוואתו אף באונסין:
(ג) אבל אם טוען כו'. עיין בסמ"ע ס"ק ג' עד אבל אם יש בידו שטר על זה אינו נפטר אלא בש"ד במגו כו' וכ"כ הטור והע"ש דצריך לישבע על טענה דהחזרתי ש"ד בנקיטת חפץ משמע לכאורה דהיינו ש"ד ממש וכן כתב הב"ח להדיא דדעת הרי"ף והטור דהיינו ש"ד דלא כהתו' בפ' המוכר את הבית (דף ע' ריש ע"ב) שכתבו דהיינו שבועה דרבנן דהתו' לא כ"כ אלא לפי' ר"ת דס"ל דאי טען נאנסו ליכא ש"ד כיון דלא הודה במקצת אבל למאי דקי"ל אנן דלא בעינן הודאה במקצת בטענת נאנסו א"כ גם שבועה זו ש"ד היא עכ"ל ולפע"ד דגם הטור והע"ש שכתבו שבוע' דאורייתא לאו ש"ד ממש קאמרי אלא שבועה כעין דאורייתא קאמרי ולא באו אלא לומר דצריך לישבע בנקיטת חפץ דודאי לא אשכחן ש"ד אלא בטענת נאנסו דרמא רחמנא שבועה עליה דאל"כ כל א' יטעון נאנסו ואין הלה מכיר בשקרו משא"כ בטוען החזרתי שהלה מכחישו ליכא כאן ש"ד וכמש"ל סי' ע"ב ס"ק ע"ח וכן מ"ש הרי"ף בפרק המפקיד אידי ואידי שבועה חמורה באנקוט' חפצ' לא בא אלא לומר דגם בחזרתי בעי ש"ח באנקוטי חפצ' כמו אילו טען נאנסו אבל מ"מ היינו מדרבנן והשתא הרי"ף והטור לא פליגי אהתו' ודלא כהב"ח דמ"ש התו' שם דהיינו מדרבנן מ"מ מודים דבעי אנקוטי חפצא דהא כתבו דהך שבועה מדרבנן ונתקנה קודם שבועת היסת כמו ההוא דהכותב דפוגמת כתובתה ועד אחד מעידה שהיא פרועה דקאמר התם דהוי מדרבנן עכ"ל ופוגמת ועד אחד פשיטא דבעי נק"ח וכמו שנתבאר לעיל סי' פ"ד ובא"ע סי' צ"ו וכמ"ש התוס' גופייהו בפרק הכותב וכ"כ רבינו שמשון מקינון בפשיטות בסוף ספר הכריתות וז"ל מגו אמרי' אף היכא שצריך שבועה דרבנן מגו דאי בעי אמר טענה מעליותא אע"פ שבאותה טענה איכא ש"ד כיון שבטענה שטוען ליכא אלא שבועה דרבנן מהא דאמרי' המפקיד אצל חברו בשטר נאמן לומר החזרתי לך בשבועה מגו דאי בעי טעין נאנסו והך שבועה דנאנסו הוי מדאורייתא פי' שבועות שומרין ואפילו הכי מהימן בהאי מגו כיון שבטענה שטוען החזרתי לא שייכא שבועה אלא דרבנן עכ"ל וכ"כ בעל המאור בפ' המוכר את הבית דף קצ"ד ע"א וז"ל דהא שבועת נאנסו שבועת התורה עצמה היא דהיינו שבועת השומרים מה שאין כן בשבועת החזרתי לך דבתורת מגו היא דאתי' ומדרבנן כעין דאורייתא הוא כעין נאנסו אבל היא עצמה אינה שבועת התורה עכ"ל "ולא אמרי' משואיל"מ וכן מוכח להדיא בתו' פ' חז"ה דף ל"ג ע"ב ד"ה ה"ל מחוייב שבועה כו' ע"ש בתחלת הדבור ודוק וכה"ג ממש כתב הרב המגיד פי"א מהלכות שכירות גבי אם יש ע"א ששכרו והוא אומר שפרעו ומביאו ב"י לעיל סי' פ"ט ס"ו והיינו שכתבו הרמב"ם והמחבר וכשם שאם היה טוען כן היה צריך לישבע מן התורה בנק"ח כך כשטוען החזרתי צריך לישבע כעין של תורה הרי דבטוען נאנסו כתבו שצריך לישבע מן התורה אלמא דס"ל דבשבועות שומרין לא בעי הודאה במקצת וכ"כ הרמב"ם להדיא שם דין ח' ואין א' מן השומרים צריך להודות במקצת עכ"ל וכ"כ המחבר בכמה דוכתי ואפ"ה בטוען החזרתי כתבו כעין של תורה (וכ"כ הטור לעיל סי' קכ"א סעיף ח' ואע"ג דהסמ"ע שם כתב בס"ק י"ד דהיינו שבוע' דאורייתא ממש כבר השגתי שם עליו ע"ש) משמע דהיינו מדרבנן אלא דצריך נק"ח כעין של תורה וכ"כ הסמ"ג עשין פ"ט ממש כהרמב"ם וכל זה ברור ונ"מ בין שבועה דאורייתא ממש ובין שבועה כעין דאורייתא לענין נחתי' לנכסיה וכן לענין היפוך וכן לענין חשוד כדאיתא בסי' פ"ז ס"ט וי' וי"ג ועוד יש שאר נפקותו' ודוק:
(ד) נאמן בשבועה עיין בהרא"ש ר"פ קמא דמציעא שכתב דאם יש לו ע"א מסייעו לפטרו מן השבועה והוא סותר למ"ש לעיל סי' פ"ז ס"ו בהג"ה ועמ"ש שם:
(ג) בשטר: ובפקדון לא אמרינן שטר ביד המפקיד מאי בעי אם אמת הוא שהחזירו ה"ל ליטול השטר מידו די"ל שסמך אטענת מגו שבידו לטעון נאנסה משא"כ בשטר שביד המלו' על הלוה דאינו נפטר בטענת אונס דהא הלו' חייב באחריות הלואתו אף באונסין. סמ"ע.
(ד) בשבועה: לכאור' הי' נרא' דש"ד קאמר וכ"כ הב"ח להדיא אבל לפע"ד אינו כן אלא שבועה כעין דאורייתא ולא בא אלא לומר דצריך לישבע בנק"ח דודאי לא אשכחן ש"ד ממש אלא בטענת נאנסו דרמי רחמנא שבועה עליה דאל"כ כל אחד יטעון נאנסו ואין הלה מכיר בשקרו משא"כ בטוען החזרתי שהלה מכחישו ליכא כאן ש"ד כו' ונ"מ בין ש"ד ממש ובין שבועה כעין דאורייתא לענין נחתי לנכסיה וכן לענין הפוך ולענין חשוד כמ"ש בסי' פ"ז ס"ג וי' וי"ג ועוד יש שאר נפקותות ועיין בהרא"ש ריש ב"מ שכתב דאם יש לו ע"א מסייע לפוטרו מן השבוע' והוא סותר למ"ש לעיל סי' פ"ז ס"ו בהג"ה ועמ"ש שם עכ"ל הש"ך וע"ש:
(ה) בד"א: עיין בתשובת מהרי"ט סי' ק"ה סוף דף קכ"ז.
(ב) כך כשטוען החזרתי צריך לישבע. מדברי הסמ"ע סי' קכ"א נרא' דהוא שבועת התור' ממש ומשום דאינו נאמן לומר החזרתי במגו דנאנסו מש"ה צריך שבועת התור' ממש כמו בנאנסו ע"ש וכן דעת מוהרש"ל וכן דעת הב"ח בסימן זה. אבל דעת הש"ך דאינו שבועת התור' ממש ע"ש בסי' קכ"א שכתב ונ"מ בין שבוע' דאורייתא ובין שבוע' דדבריהם לענין נחתינן לנכסיה ולענין היפוך ולענין חשוד ע"ש ולענ"ד נרא' כדעת מוהרש"ל וסמ"ע וב"ח מהא דאמרינן פרק כל הנשבעין דף מ"ה שבועת השומרים דחייב רחמנ' היכי משכחת לה לומר מתוך שיכול לומר להד"מ יכול לומר נאנסו דאפקיד ליה בעדים מתוך שיכול לומר החזרתי יכול לומר נאנסו דאפקיד ליה בשטר ואי נימ' דמפקיד בשטר וטוען החזרתי אינו צריך שבוע' מן התור' א"כ כי אפקיד ליה בשטר וטוען נאנסו נמי נימא מתוך שיכול לומר החזרתי וע"ש פרק כל הנשבעין דאמרו עלה מכלל דתרווייהו ס"ל המפקיד אצל חבירו בעדים כו' בשטר צריך להחזיר בעדים וכתבו תוס' ז"ל תימה דלהימן בשבוע' במגו דנאנסו כדמוכח בפרק המוכר את הבית דבעי מיניה רב עמרם מרב חסדא המפקיד אצל חבירו בשטר וא"ל החזרתיו ומסיק דמהימן בשבוע' כו' ותירץ ר"ת דהכי קאמר צריך להחזיר בעדים אם רוצ' ליפטר בלא שבוע' עכ"ל. וכ"כ תוס' פרק המוכר את הבית דף ט' ע"ש וא"כ מוכח דמן התורה בטוען החזרתי אינו פטור בלא שבוע' דאל"כ נאנסו מן התור' אמאי צריך שבוע' מתוך שיכול לומר החזרתי וזה ראי' ברור' ואע"ג דבתוס' פ' חז"ה כתבו תי' אחר ומחלקין שם בין שטר פקדון לשטר עיסקא ובעיסק' הוא דמהימן לומר החזרתי במגו דנאנסו ומשום דזייר ליה אפשיטי דספרי אבל בשטר פקדון אינו נאמן לומר החזרתי במגו דנאנסו משום חזק' דשטרא בידיה מה בעי ע"ש אבל מדברי הפוסקים מבואר דגם בשטר פקדון נאמן לומר החזרתי במגו דנאנסו א"כ צ"ל כדברי תוס' פרק כל הנשבעין ופרק המוכר דהיינו הא דאמרו בשטר צריך להחזיר בעדים היינו ליפטור משבוע' וא"כ מוכח דהוי שבועת התור' ממש וכמ"ש ונ"מ שכתב הש"ך לענין היפוך וחשוד ואחותי לנכסיה הנה בדין היפוך כבר כתבנו בסימן פ"ז ס"ק י"ד דאפי' נימא דהוי שבועת התור' ממש יכול להפך ומשום דלא עדיפא משטר חוב דאם טוען השבע לי דאינו נוטל בלא שבוע' ודוק' אם רוצ' לפטור לגמרי צריך למגו דנאנסו וכיון דצריך למגו דנאנסו צריך שבוע' כמו בנאנסו אבל להשביע למלו' אינו צריך למגו דנאנסו כיון דאפי' בשטר חוב צריך המלו' שבוע' כשטוען השבע לי וא"כ כשמהפך על המפקיד ואומר השבע אינו נוטל בלא שבוע'. ולענין חשוד איכ' למימר דאפילו הוי שבועת התור' ממש נאמן החשוד לומר החזרתי במגו דנאנסו דאלו הוי טען נאנסו פטור כמבואר בש"ע סי' צ"ב הי' החשוד שומר כו' שהרי אינו טוען ודאי שאכלו ע"ש. ואפשר דהמפקיד נאמן לומר שלא החזירו במגו דאי בעי אמר בפני שלח יד בפקדון או אכלו דכה"ג תובע נשבע ונוטל כמבואר שם בש"ע סי' צ"ב ואע"ג דמגו להוצי' לא אמרינן היכא דאי' שטרא אמרינן מגו להוצי'. ולפי מ"ש בסי' פ"ג סק"ה דלא מהני מגו להוצי' בשטר' אלא בשטר דאית ביה אחריות נכסים לגבות ממשעבדי דכה"ג הוי כגבוי אבל שטרא דלית ביה משעבדי אלא לב"ח לא הוי כגבוי ולא אמרינן ביה מגו להוצי' א"כ שטר פקדון דאינו גוב' ממשעבדי לא מהני מגו דמפקיד דה"ל מגו להוצי' וראיתי בתומים בכללי מגו אות קי"ב שכתב על דברי הש"ך במ"ש נ"מ לפנין היפוך ונחתי לנכסי וז"ל ואני לא ידעתי מנין לו זה ואדרב' הסבר' והשכל מחייב ההיפוך דלדברי הש"ך מה מגו יש כאן הוא יודע דאינו יכול לישבע ורצונו להפך על שכנגדו כי יודע שכנגדו לא ישבע בכל הון ואם יטעון אותו טענה שיש בו ש"ד לא יוכל להפכו והוא אינו רוצה לישבע לשקר ולכן טוען טענ' שיוכל להפך ולהטיל שבוע' על שכנגדו ומה מגו יש כאן ומכ"ש בענין נחתי' לנכסיה וכי לא נוח לטעון טענ' שאם ימנע מלישבע שלא ירדו לנכסיו מצי טעין (ושיטעון) טענ' שאם לא ישבע כי אין רצונו לישבע לשוא נפשו שיהיו יורדין לנכסיו א"כ מה מגו יש בזה ובכל דיני מגו אם יש צד א' מאלף דנוח לו לטעון טענ' זו מטענ' אחרת דלא אמרינן וא"כ איך נימ' מגו כזו מה דנ"מ טוב' בין הך טענ' לטענ' אחריתי ולכן ברור כי הדעת של תור' מכרעת כי יש לו כל תוקף שבוע' דאוריית' בכל אופנים ולכן נשתמשו בו הרב' מחברים וקראוה ש"ד אף כי היא שבוע' דרבנן באמת הואיל ושוה לכל אופנים לש"ד וליכ' הבדל בינותם כלל ולא נ"מ לדינא וזה ברור עכ"ל. ואין בדבריו הכרע כלל דלימרי איהו לנפשיה שכתב דהוי שבוע' דרבנן אבל מדאוריית' אינו חייב לישבע והיכי הוי מגו מן התור' דהא נוח לו לטעון טענ' שיפטר לגמרי משבוע' מלטעון טענ' שיצטרך לישבע ואם ימנע מלישבע יורדין לנכסיו והוא אינו רוצ' לישבע לשוא ואפ"ה אמרינן מגו מה"ת ופטור בלא שבוע' אע"ג דבטענת המגו יצטרך שבוע' וכמ"ש הש"ך בשם ספר הכריתות בכללי מגו ע"ש והשת' נמי דתיקון רבנן שבוע' חמור' בנק"ח אינו אלא כדין שבוע' דרבנן ולא נחתינן לנכסיה כיון דמן התור' פטור לגמרי ויש לה דין היפוך על שכנגדו כיון דמן התור' נאמן בלי שבוע' כלל וחכמים לא אתי לגרועי כח המגו שנאמן ע"י מן התור' בלי שום שבוע' אלא שאמרו שישבע בנק"ח וא"כ כל דין שבוע' דרבנן עלה ולא נחתינן לנכסיה ומ"ש בתומים דהוי שבוע' דרבנן ואפ"ה נחתינן לנכסיה המה שני הפכים בנוש' א' וזה פשוט וברור: