שולחן ערוך חושן משפט עב מב
<< · שולחן ערוך חושן משפט · עב · מב · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
המחזיק בקרקע חבירו ואוכל פירותיו וטוען כי במשכונא ירד בו והיה לו שטר ממאה דינרים שהלוה עליו ועכשיו נאבד ממנו והלה טוען שלא היה כי אם מחמשים דינרים אם לא החזיק בו המלוה שני חזקה הלוה נאמן וישבע [ש"ד] כדין מודה מקצת ונוטל קרקעו אבל אם החזיק בה שלש' שנים נאמן המלוה בשבועת היסת ושקיל מאה דקא תבע מפירי דארעא:
מפרשים
הלוה נאמן: דקרקע בחזקת בעלי' עומדת ואין המלוה נאמן לומר עלי' לקוח' היא כמו במשכון דמטלטלים:
וישבע כדין מודה מקצת כו': והיינו ש"ד ואע"ג דאין נשבעין על קרקע ש"ד כמ"ש הטור והמחבר סי' צ"ה ס"ט שאני הכא כיון שלא החזיק עדיין בהקרקע ג"ש לא יצאת הקרקע מרשות הלוה וכיון שאין לזה שטר משכונא עליו ה"ל כתביעת ע"פ דנשבעין עלי' ש"ד כמודה מקצת ועוד י"ל דשאני הכא כיון ששניהן מודים דמשכנתא היא ואין תביעתו אלא על המעות אין זה מקרי תביעת קרקע וכ"כ מור"ם בסי' ל"ה [צ"ה] ס"ג:
נאמן המלוה בשבועת היסת: ואע"פ שהטוען על המשכון כדי דמיו צריך לישבע בנק"ח אף ע"פ שיש לו ג"כ מיגו דלקוח וכמ"ש המחבר בסי"ז שאני הכא דהחזיק בהקרקע ג"ש ואין נשבעים על קרקעות ש"ח כ"א היסת וכמ"ש לקמן סי' צ"ה:
ושקיל מאה דקא תבע מפירי דארעא: צ"ע למה כתב דשקיל מפירי ולא כתב מגופא דארעא והפירות יאכל בנכייתא כסתם משכנתא ובבעה"ת ראיתי דלא כתב שם מפירי דארעא:
(קסד) וישבע ש"ד כדין מודה מקצת. ואע"ג דאין נשבעי' על קרקעות שאני הכא שתביעתו ממון ג' דינרים והקרקע אינו אלא במשכנתא וכ"כ הסמ"ע ס"ק ק"כ בסוף דבריו ומה שכתב בתחלה אינו נכון:
(קסה) נאמן המלוה בשבועת היסת אע"ג שיש לו גם כן מיגו דלקוח שאני הכא דהחזיק בהקרקע ג' שנים ואין נשבעים על קרקעות ש"ח כ"א היסת וכמו שכתבתי לקמן סי' צ"ה עד כאן לשון סמ"ע ולפני כמה שנים נתקשו לי דברי הסמ"ע בזה דהא אפי' שבועת המשנה נשבעי' אקרקעות וכדאיתא להדיא בש"ס פ' הכותב וכל הפוסקים וכמו שכתב הסמ"ע גופיה לק' סי' צ"ה ס"ק ו' והיה נראה לי דהטעם כאן כיון דקשקיל מפירי דארעא ודלא כסמ"ע וכן הסכים עמי הגאון אמ"ו ז"ל ושאר גדולים ועכשיו עיינתי דיש לומר דה"ק הסמ"ע כיון שאין נשבעין ש"ד על הקרקעות לא שייכא שבועת הגאונים דטוען על המשכון בזה וכן צריך לומר לקמן סי' קמ"ט סעיף כ"ב לדעת הרמב"ם והמחבר וכמ"ש ה' המגיד והע"ש והסמ"ע שם ס"ק ל"ד אבל לתרץ דשאני הכא דשקיל מפירי דארעא אינו נכון דס"ס הוא בא ליטול וצריך שבועה וכן מוכח בהשגת הראב"ד פי"ד מה' טוען וה' המגיד ושאר פוסקים וכמ"ש לעיל סעי' י"ז ס"ק ס"ט ודוק ומ"מ דעת הראב"ד שם דשבוע' הגאונים שייכא אף בקרקע וכן נראה להדיא דעת הרשב"א בתשוב' שהביא ב"י לקמן סי' ק"מ מחו' ה' והוא בתשו' דפו' סי' תתל"ט והבעה"ת גופיה מביא בשער מ"ט ריש ח"ב בסתם דברי הראב"ד באריכות שהבאתי לקמן סי' פ"ט סעיף ה' דמוכח להדיא מדבריו דשבועת הגאונים שייכא אף בקרקע ע"ש וכן מוכח להדיא מדברי הרמב"ן בחדושיו פ' חזקת הבתים גבי עובדא דרבה ב"ש וכן מדברי הנ"י שם והבאתי דבריהם לקמן סי' ק"נ סעיף ד' וכן עיקר וכמ"ש לקמן סי' קמ"ט סכ"ב ע"ש:
(קסו) ושקיל מאה דקא תבע מפירי דארעא. כתב הסמ"ע וז"ל צ"ע למה כתב דשקיל מפירי ולא כתב מגופא דארעא והפירות יאכל בנכייתא כסתם משכנתא ובבעה"ת ראיתי דלא כתב שם מפירי דארעא עכ"ל ולא ראה יפה דל' בעה"ת שם כדאיתא בעובדא דרבא בר שרשו' שכתבנו ובשער י"ד חלק א' כתב בעובדא דרבה ב"ש וגובה מפירות הקרקע כל מה שטען כו' ומ"ש צ"ע למה לא שקיל מגופא דארעא כו' לק"מ דמיירי שגם המלוה מודה שיכול לסלקו עכשיו. ועיין עוד מדינים אלו לקמן סי' קמ"ט סכ"א וכ"ב וסי' ק"ן ס"ו ומ"ש שם:
(קח) וישבע: היינו ש"ד ואע"ג דאין נשבעין על קרקע ש"ד כמ"ש הט"ו סי' צ"ה ס"ט שאני הכא כיון שלא החזיק עדיין בהקרקע ג' שנים לא יצאת מרשות הלוה וכיון שאין לזה שטר משכונ' ה"ל כתביע' בע"פ ועוד י"ל דכיון ששניהם מודים דמשכנתא ואין תביעתו אלא על המעות אין זה מקרי תביעת קרקע וכ"כ הרמ"א בסימן צ"ה ס"ג עכ"ל הסמ"ע ולזה הסכים הש"ך וכ' דמ"ש הסמ"ע בתחל' אינו נכון.
(קט) היסת: כתב הסמ"ע ואע"פ שהטוען על המשכון כדי דמיו צריך לישבע בנק"ח אף שיש לו ג"כ מגו דלוקח וכמש"ל סי"ז שאני הכא דהחזיק בקרקע ג' שנים ואין נשבעין על קרקעות ש"ד כ"א היסת וז"ל הש"ך לפני כמה שנים נתקשו לי דברי הסמ"ע בזה דהא אפילו שבועת המשנ' נשבעים אקרקעות כדאיתא להדיא בש"ס ופוסקים וכמ"ש הסמ"ע גופי' בסי' צ"ה ס"ק ו' והיה נ"ל דהטעם כאן כיון דקשקיל מפירי דארעא וכן הסכים עמי אמ"ו הגאון ז"ל ושאר גדולים שוב עיינתי די"ל דה"ק הסמ"ע כיון דאין נשבעין ש"ד על הקרקעות לא שייכא שבועת הגאונים דטוען על המשכון בזה וכן צ"ל בסימן קמ"ט סכ"ב לדעת המחבר אבל לתרץ דשאני הכא דשקיל מפירי דארעא אינו נכון דס"ס הוא בא ליטול וצריך שבוע' וכן מוכח בהשגת הראב"ד פי"ד מה' טוען והה"מ ושאר פוסקים ומ"מ דעת הראב"ד שם דשבועת הגאונים שייכא אף בקרקע וכ"נ להדיא דעת הרשב"א בתשוב' וכ"מ להדיא מדברי הרמב"ן והנ"י וכן עיקר וע"ל סי' קמ"ט סכ"א וכ"ב וסי' ק"ן ס"ד עכ"ל.
(לח) בשבועת היסת. בסמ"ע כתב אף על גב דטוען על המשכון צריך שבועה בנק"ח שאני קרקע דליכא שבועה חמורה ובש"ך הקשה דהא שבועת המשנה שייך גם בקרקע עיין שם לענ"ד נראה לפי מ"ש בס"ק כ"א דהיכי דהמגו קא אתי לעיקר הממון אף על גב דנמשך ממנו לשבוע' מהני המגו לפוטרו נמי משבוע' וטעמא דמשכון דהוי מגו לפוטרו משבוע' משום דאלו אתי עדים ולא ידעי כמה הי' נשבע ונוטל ומשום הכי הוי מגו לאפטורי משבוע' וכמו שכתב הרב המגיד וטעמא דאי' עדים ולא ידעי כמה נשבע ונוטל מבואר בתשובת רשב"א משום דבע"ח קונה משכון וכיון דגבי קרקע לא קני משכון וכדאמרינן במשכון מטלטלין אינו משמט ובמשכון קרקע משמט אם כן אין המגו לפוטרו משבוע' אלא לעיקר ממון ואף על גב דדעת הרמב"ם גבי אומן נמי כשאומר שתים קצצת דצריך לישבע בנק"ח וגבי אומן דעת הרשב"א היכא דאיכא עדים אינו נשבע משום דאומן לא קני משכון אפשר דס"ל להרמב"ם דגם אומן קונה משכון וכמ"ש בס"ק כ"ג בשם ר' ירוחם והא דאמרי' בפרק חזקת הבתים דאומן אינו נוטל אלא במגו כבר נתיישב אצלנו בס"ק כ"ה ע"ש: