שולחן ערוך חושן משפט קנ ד
<< · שולחן ערוך חושן משפט · קנ · ד · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
ראובן שירד לתוך שדה שמעון בתורת משכונא והיה לראובן אצל שמעון עוד תביעה אחרת על פה ואינו יכול להוציאה מידו וכלו ימי המשכונא ורוצה לעכב השדה ולאכול פירותיו עד כדי התביעה שיש לו אצל שמעון ולהחזירו לו אח"כ אם ידוע לנו שירד לה בתורת משכונא אינו נאמן אפילו אם החזיק בה ג' שנים אלא צריך להחזירה מיד כיון שכלו ימי המשכונא ואם אינו ידוע נאמן על תביעתו האחרת במיגו שהיה יכול לכבוש שטר המשכונא ולטעון לקוח הוא בידי ובשבועה ודוקא שאכל כבר הפירות כדי התביעה שטוען עליו אבל אם בא לתובעו קודם שיאכל הפירות אינו נאמן לעכב הקרקע בידו:
מפרשים
ורוצה לעכב השדה כו'. לא ששמעינן כן מפיו בפומבי אלא לסוף איגלאי מילתא שכן היה דעתו מתחלה וסמך נפשו אמיגו דלקוחה בידי והכי הוא הצעת הטור והמחבר בשני סעיפים הללו מתחיל וכ' בסעיף זה שמי שעשה כן אף שכבר אכל כדי דמי תביעתו אם ידוע לנו שבא לידו במשכנת' פשיט' דאינו נאמן במגו דלקוח דהא אף אם היה טוען לקוח היא בידי לא היה נאמן לדעה קמייתא ובתרייתא שבסי' שלפני זה אף בג"ש אחר כלות המשכונא ואם אין ידוע לנו כלל אפי' בקול אזי נאמן אתביעתו במגו דלקוח ואם אינו ידוע בבירור אלא מחמת קול בזה כ' בסעיף שאחר זה שבטענ' לקוח נאמן ולא בטענ' האחרת במגו ומטעם שכ' שם ודוק:
אלא צריך להחזירה מיד לפי מאי דמסיק הטור והמחבר דמיירי שכבר אכל כדי דמי התביעה האי מחזירה מיד ל"ד הוא אלא ר"ל צריך לשלם את כל הפירות משעה ראשונה שכלו ימי המשכונא וק"ל:
ולטעון לקוח הוא בידי ובשבועה עמ"ש בסימן קמ"ט סכ"א דלהרמב"ם א"צ שבוע' על טענת שמא והיינו כשבא לטעון עם היורשי' אבל הכא דבא לטעון עם בעל השדה גופא דטוען ברי צריך שבועת היסת לכולי עלמא וכמ"ש המחבר בסמוך ס"ו ע"ש:
קודם שיאכל הפירות אינו נאמן הטעם דבקרקע אף שכבר החזיק בה ג"ש אחר שני המשכונא לא שייך בה תפיסה כמו במשכון דמטלטלים דנאמן לטעון עליו עד כדי דמיו במגו דלקוחה וכיון דמוד' דלא לקח' הרי היא עומדת בחזקת בעליה אלא שיש לו מיגו ומיגו כזה לא אמרי' דה"ל מגו להוציא משא"כ כשכבר אכל כדי תביעתו והתובע בא להוצי' מידו מה שכבר שמיט או אכל וכן כוונת הטור במ"ש בשם ר' יונה ז"ל שלא מצינו מגו אלא במי שבא לזכות בממון זה מתוך שהי' יכול לזכות באותו ממון עצמו בטענה אחרת אבל הכא מיד שהודה שכלו ימי המשכונא הקרקע היא בחזקת בעליה ואין להאמינו בטענה אחרת במיגו דלקוח בידי עכ"ל דבלשון לזכות רימז לממון שהיא כבר בידו והוא מוחזק בו והיינו מטלטלין שהן בידו ויכול לזכות בו בטענה אחרת והיינו כשטוען לקוחין הן בידי משא"כ בשדה וכמ"ש וראיה לפי' זה שאדין שכ' המחבר בס"ס זה ירד לתוכה כו' כ' הטור שם בשם ר' יונה דנאמן במיגו ולא הוי מיגו להוציא לפי שכבר זכה בקרקע בטענתו משעה ראשונה שהחזיק בה כו' ש"מ דטעמיה דר' יונה הוא משום דהוה מיגו להוציא או לא וכמ"ש בפרישה ע"ש ודוק:
(ג) אבל אם בא לתובעו קודם שיאכל הפירות כו'. לפי שגם הטור כ' דין זה בסתם בשם ה"ר יונה ולפענ"ד איננו אמת לכן מוכרח אני להאריך לכאורה משמע מדברי ה"ר יונה שבטור דשאני קרקע ממטלטלי כיון דקרקע בחזקת בעלי' קיימא וכ"כ בסמ"ע ס"ק ט' הטעם דבקרקע אף שכבר החזיק בה ג' שנים אחר שני המשכונ' לא שייך בה תפיסה כמו במשכון דמטלטלים דנאמן לטעון עליו עד כדי דמיו במגו דלקוח וכיון דמודה דלא לקחה הרי היא עומדת בחזקת בעליה אלא שיש לו מגו ומגו כזה לא אמרי' כו' עכ"ל וכן ראיתי בר' ירוחם סוף נתיב כ"ו וז"ל והורו הגאונים שכל מלוה על המשכון לא יפרע אלא בשבועה מיתומים קטנים אפילו בטענת שמא ואפילו החזיק בחיי אביהן וכבר כתבתי בדיני קרקע בחלק שני (חפשתי שם בדיני קרקע בחלק שני ולא מצאתי דבר) כי קרקע אפי' באינש דעלמא א"י לטעון כך וכך יש לי עליו אפילו מטעם מגו דיכול לומר לקוחה היא בידי ומוכח מעובדא דרבה בר שרשום בבתרא דאפי' החזיק בקרקע בחיי אביהן וטוען כך וכך יש לי על אביהן מחזירין הקרקע ליתומים ולכשיגדילו יטעון עמהם ואם טען שבתורת משכונא באתה לידו והי' בענין שיכול לטעון לקוחה היא בידי נאמן לו' כך וכך יש לי עליו בין מלוה בשטר בין מלוה ע"פ ואם הוא בענין שא"י לטעון לקוח' היא בידי מחזירין הקרקע וכשיגדילו יטעון עמהם עכ"ל (ומ"ש מוכח מעובדא דרבה בר שרשום ר"ל דקשיא לי' (למה ליה) לרבה ב"ש דכבר אכל ה"ל לילך לב"ד ולטעון כן שיאכל להבא וכמ"ש לקמן בשם הגה' מרדכי ריש ב"ב שמוכיחים כן אבל כבר כתבתי לקמן דאין זו הוכחה אלא אדרבא משמע משם איפכא וע"ש) אבל באמת לא נהירא כלל לחלק בין מטלטלים לקרקע דכך לי קרקע כשהחזיק בהג' שנים כמו מטלטלים כדמשמע בש"ס ופוסקים בכמה דוכתי וא"כ כיון דקי"ל לעיל סי' ע"ב ושאר דוכתי טובי דבמטלטלים מהני תפיסה לטעון עליהם חוב יש לי עליו ממקום אחר ונאמן עליהם בשבועה עד כדי דמיהן ה"ה בקרקע ונראה לפע"ד דה"ר יונה ס"ל גם במטלטלים כן וס"ל כמ"ש הבעל המאור ריש ב"מ וקצת גאונים שהביא המרדכי והגה' מרדכי ריש ב"מ דאף במטלטלים לא יוכל לתפוס זה תחת זה משום דהוי מיגו מממון לממון וז"ל הגהות מרדכי ריש ב"מ מצאתי בתשו' ר"ת דלא אמרינן מגו מממון לממון וכן השיב לרבני רגנשפורק וכ' דכל מגו תלוי באותו דבר עצמו כדאמר מגו דאי בעי אמר להד"מ כי אמר נאנסו כו' אבל מממון לממון לא הא לא דמיא אלא למאן דאית ליה ארעא במשכנתא מראובן ואכלה שני חזקה וטען על ראובן בית שאתה דר בו שלי הוא דלא מהימן על אותו בית שדרבו ראובן במגו דאי בעי כביש לשטר משכנתא והי' טוען על ארעא דמשכנתא לקוחה היא בידי והוה מהימן בה וריצב"א תירץ כו' עכ"ל וכ"כ עוד הגה' מרדכי שם וז"ל וי"ל דה"פ במנה כסות שמכרתי לך כסותי או פירות במנה דהיינו מעות כנגד מעות ושייך בהו למימר מגו דיכול לו' להד"מ אבל בשאר דברים אין יכול לתפוס דמי מכר לו אותו חפץ בדמים שיכול לו' כך וראיה מפרק ח"ה דרבה בר שרשום הוה נפיק עליה קלא דאכיל ארעא דיתמי כו' ומסיק אכילנא שיעור זוזי במגו דאי בעינא אמינא לקוחה היא בידי אבל אם אמראני תופסה בשביל מעותי שאתה חייב לי לא היינו אומרים מגו דהוה מודה ואין להקשות מהנהו עיזי דאכלי חושלי דהתם בעל העיזים הי' מודה דאכלי קצתכו' ומצאתי בשם ראבי"ה דהנהו עיזי שאני דהם גופן פטמן מחושלי והוה העיזי כמו החושלי אבל בשאר ענינים אין אדם יכול לעכב משל חברו זה תחת זה וכן פירש"י גבי נזקקים לתובע תחלה כו' עכ"ל ומביאו ב"י בקצרה לעיל סימן ע"ה סעיף ד' הרי להדיא דפוסקי' אלו לא מחלקי' בין קרקע ומטלטלי וס"ל דגם במטלטלי הדין כן מטעם דלא אמרי' מגו מממון לממון וגם מוכח מהגה' מרדכי כמו שכתבתי דאין סברא לחלק בין קרקע למטלטלי דאל"כ מאי ראיה מייתי מעובדא דרבה ב"ש דלמא שאני קרקע אלא ודאי כמ"ש דכך לי קרקע כשהחזיק בה ג' שנים כמו מטלטלי וא"כ למאי דקי"ל דיכול לתפוס מטלטלי תחת חוב אחר ה"ה בקרקע כשהחזיק בה ג' שנים:
וא"כ נראה לי דגם מ"ש הטור וז"ל ומיהו כ' ה"ר יונה דוקא שאכל כבר הפירות כדי התביע' שטוען עליו אז הוא נאמן לעכבם בחובו במגו אבל אם בא לתובעו קודם שאכל הפירות אז אינו נאמן לעכב הקרקע במגו דלעיל שלא מצינו מגו אלא במי שבא לזכות בממון מתוך שהיה יכול לזכות באותו ממון עצמו בטענה אחרת אבל הכא מיד כשהודה שכלו ימי המשכונא הקרקע היא בחזקת בעליו ואין להאמינו בתביעה האחרת במגו דלקוח הוא בידי עכ"ל לאו דוקא קרקע דזיל בתר טעמא דהא טעמא דלא אמרי' מגו מממון לממון גם במטלטלי' שייך ג"כ לומר מיד שהודה שכלי זה של פלוני כל היכא דאיתי' ברשותא דמרא איתא ואין להאמינו בתביעה האחרת במגו דלקוח הוא בידי ומ"ש הקרקע היא בחזקת בעליו הוא לאו דוקא אלא משום דמיירי בקרקע כ' קושטא דמילתא דקרקע בחזקת בעליו וה"ה במטלטלי ואין לו' דשאני מטלטלים שהם תחת ידו הכא נמי קרקע תחת ידו היא שהחזיק בה ג"ש ומי שיש לו לב יבין דאין טעם כלל לחלק בין קרקע למטלטלי' בזה ועוד דהא טעמא הוא דאין אומרים מגו מממון לממון דכלי זה מיד שהודה שהוא של פלוני א"י לתפסו דמי מכר או שם לו כלי זה כו' וכמ"ש הגה' מרדכי אבל בשאר דברים אינו יכול לתפוס דמי מכר לו אותו חפץ בדמים שיוכל לומר כך וראיה מפ' ח"ה דרבה בר שרשום כו' וא"כ אי נימא דה"ר יונה ס"ל דדוקא בקרקע כן ולא במטלטלים נצטרך לו' דס"ל לה"ר יונה דאע"ג דבמטלטלים נמי אמרי' מאן שם לך וכדאי' בפ' אלמנה ניזונית (דף צ"ח ע"א) מ"מ מהני ביה תפיסה לענין היכא שטוען ברי שחייב לו והא ליתא שהרי כ' הרא"ש פר' ב' דכתובות גבי תרי ותרי נינהו ולא מגבינן ביה ולא קרעינן ליה פירש"י ונפקא מינה אי תפס והא דמהני תפיסה היינו משום שטוען ברי ומצאתי כ' בשם ה"ר יונה דתפיסה לא מהניא מדאמרי' בפ' אלמנה ניזונית גבי אלמנה שתפסה דאמרי' לה מאן שם לך ולא מהני תפיסה אלא מיירי הכא כשהתפיסוהו ב"ד או שהתפיסו הלוה קודם שבאו העדים כו' ואין ממש בכל אלו הדברי' דההיא אלמנה ששמה לעצמה מיירי לענין שאם הוקרו הנכסי' כו' אבל כל היכא שמוחזק במטלטלי' טוען ברי אין כח ביד ב"ד להוציא מידו עכ"ל ומביאו ב"י לעיל סמ"ו סל"ג וגם הטור עצמו שם מביא דברי ה"ר יונה והרא"ש אלו הגם שיש לדחוק ולו' דה"ר יונה מיירי שם שתפס בעדים דלית ליה מגו וכ"כ הב"ח שס בסמ"ו דבתפס שלא בעדים פשיטא דמודה ה"ר יונה דמהני תפיסה דמגו דאורייתא עכ"ל אבל לפע"ד לא נהירא ואין ספק שנעלם מהב"ח אז דברי הגה' מרדכי הנ"ל שהבאתי דא"כ לדידהו נמי תיקשי הא מגו דאורייתא אלא ודאי מיגו מממון לממון לא אמרי' וכיון דאמרי' מי מכר לו או שם לו אותו חפץ א"כ לא מהני תפיסה אפי' במטלטלי' דבשלמא אם היה יכול לשום החפץ לעצמו היה יכול לומר אני מחזיק לעצמי זה תחת זה אבל כיון דאמרי' מאן שם לך ולא מהני תפיסה כן הוא דעת הגה' מרדכי ולדעתי זהו ג"כ דעת ה"ר יונה שכ' דתפיסה לא מהניא מדאמרינן פ' אלמנה ניזונית מאן שם לך כו' והיינו שכ' הר' יונה סתם דתפיסה לא מהניא ולא הזכיר כלל דלא מהניא כיון דלית ליה מגו אלא ס"ל דתפיסה לא מהניא לעולם ועוד דזיל בתר טעמא דכיון דס"ל לה"ר יונה דלא אמרי' מגו מממון לממון וס"ל לה"ר יונה דתפיסה לא מהני במטלטלים מטעם דמאן שם לך אפי' היכא דטוען ברי א"כ האי חפץ כאלו הוא ברשות בעליו וא"כ שייך ביה נמי מגו מממון לממון וכן מוכח להדיא מדברי רבי' ירוחם נתיב ו' ח"ה דלדברי ר' יונה שהבי' הרא"ש פ"ב דכתובו' אפי' אית ליה מגו לא מהני תפיס' והבאתיו בספרי תקפו כהן סי' נ"א ואע"ג דהוכחתי שם שיש טעות בדברי ר' ירוחם היינו במ"ש שם דלהרא"ש לא מהני תפיס' אלא משום מגו דהא ליתא וכמו שהוכחתי דלהרא"ש וסייעתו מהני תפיס' בספק שבשטר אפי' לית ליה מגו אבל במה שנראה מדבריו דלהר"ר יונה לא מהני תפיס' אפי' אית לי' מגו דבריו אמתים וא"כ כיון דנתבאר דה"ר יונה לטעמיה אזיל דס"ל אף במטלטלי' כן א"כ אנן דקי"ל דבמטלטלי' מהני תפיס' ולא אמרי' דהוי מגו מממון לממון דאע"ג דא"י לשום לעצמו המטלטלי' מ"מ יוכל לתפסו עד שיפרע לו חובו ותפיס' לא תלי בשומא א"כ ה"ה בקרקע כשהחזיק שלש שני:
ועוד יהי' דעת ה"ר יונה איך שיהי' מ"מ מוכח מהרמב"ם והסמ"ג והראב"ד וה' המגיד ובעל התרומות וה"ר יוסף הלוי והרמב"ן והרא"ש ונמוקי יוסף דלא ס"ל הכי ודבריהם עיקר וכמו שיתבאר דהא ר' יונה והגה' מרדכי דלעיל מפרשי הך עובדא דרבה ב"ש שכבר אכל אבל אי לא אכל א"י לו' אני תופסם בשביל מעותי ובודאי שכל הפוסקי' הנ"ל חולקי' על זה שהרמב"ן כ' בחידושיו פ' חזקת הבתים וז"ל ותמהני למה ליה לרבה בר שרשום למיעבד הכי בששלמו ימי משכנת' ליתי לבי דינא ולימ' לי' למילת' בצורת' ויתבע את היתומי' בחובו קודם שיחזירנ' לידם ונאמן עד כדי הקרקע מגו דאי בעי אמר זבינת' כדינ' דעיזי דלקמן ודההוא גברא דחבל סכינא דאשכבת' ולא בעי אשתבעי כיון דאיכא מגו ונרא' דכיון דקטנים הוה ולא מזדקינן לפרוע מהן עד שיגדלו ליכא מגו (אין תירוץ זה נרא' עיקר בעיני אלא נ"ל עיקר תירוץ ה"ר יוסף הלוי שהביא לקמן ואף בקטנים נאמן היכא דאית ליה מגו וכן הוא להדיא דעת הרמב"ם פי"ד מה' טוען דין ט' והראב"ד וה' המגיד שם וסמ"ג סוף עשין צ"ה ובעה"ת שער י"ד ח"ה ע"ש ודו"ק) אבל לדעת הגאונים ז"ל שאומרים המלוה על המשכון אין לו אלא בשבוע' חמור' אע"פ שיש לו מגו אין אתה צריך לטעם שאמרנו וא"ת לדבריה' מאי מהני ליה לרבה בר שרשום כי אכל דהא אע"ג דאיכא מגו שבועה בעי לא תיקשי לך שלא אמרו כן אלא במוציא אבל הכא כבר אכל כו' ונר' מדברי ה"ר יוסף הלוי שמפרש שמודה הי' להיתומים שהקרקע שלהם וכבר שלמו ימי המשכונא לכך אמר אם אחזיר להם הקרקע ואתבע אותם לגבו' בעינ' אשתבועי לפיכך לא אתבע אותם אלא אחזיק בקרקע והם אינם יכולים להוציא מידי שאני נאמן בדין מגו ואף ע"פ שהם קטנים שאין נזקקים למכור כלום מנכסיהם ולא מוציאין מידם אלא מה שהוא ברשותי אני נאמן עליו לו' שהוא שלי עכ"ל כוונ' הר"י הלוי לו' דעיקר כוונת רבה ב"ש הוא דלא בא אלא לאפוקי שלא יחזיר להם הקרקע ואח"כ יתבעם וקאמר למה לי לילך לב"ד אכילנ' כדין עד כדי חובי ואם יתבעוני הם ולא יניחוני לאכול להבא אהיה נאמן לאכול במגו כיון שהקרקע תחת ידי ולא אצטרך לישבע שבוע' הבא ליפרע מיתומים כיון שאני מחזיק מה שתחת ידי ונ"ל עיקר כפירושו וכמו שכתבתי לקמן סוף סוף נלמד מדברי ה"ר יוסף הלוי ומדברי שני התירוצים של הרמב"ן דאף להבא יכול לאכול הפירות היכא דאית ליה מגו דלקוח ואין לו' דשאני התם שהיה לרבה ב"ש שטר על החוב וכדאי' ברא"ש ורשב"ם וכדמוכח מדקאמר אי מהדרינא כו' אמור רבנן הבא ליפרע מיתומי' לא יפרע אלא בשבועה דמה בכך שיש לו שטר כיון שלא יוכל לגבות בשטרו מטעם שהם קטני' וא"כ לא יוכל לגבות אלא מכח מגו דלקוח אלמא דאע"ג דקרקע בחזקת בעליה עומדת הוי שפיר מגו ולא כסברת הר"ר יונה שכ' דהוי מגו מממון לממון ועוד דהא מדהקשה הרמב"ן בפשיטות שיתבע את היתומי' בחובו ויהא נאמן במגו ולא הזכיר שטר וגם כ' כדינא דעיזי וסכינא דאשכבתא הרי דמדמי לה להדיא למטלטלי' דהתם דמיירי בלא שטר ונאמן וה"ה הכא. וגם אין לו' דרבה ב"ש טען שהקרקע היא עוד במשכונא אצלו לזמן יותר דהא מדקאמר ארעא במשכונת' הוה נקיטנא מאבוהון דיתמי והוה לי זוזי אחרינא גביה ואכלתי שני משכנתא אמינא אי מהדרנא לה ארעא ליתמי ואמינא דאית לי זוזי אחרינא גבי דאבוכון אמר רבנן כו' אלמא דזוזי אחרינא היה חייב בלא משכונא וכן מוכח להדיא מדברי ה"ר יוסף הלוי והרמב"ן דלעיל ושאר כל הפוסקי' וכן מדברי הגהת מרדכי גופיה דריש ב"ב שהבאתי לעיל דקרקע זו לא היתה במשכונא לרבה ב"ש בשביל החוב האחר והוא פשוט וכ"כ הרמב"ם פי"ד מה' טוען דין ט' וז"ל אכלה שני חזקה בחיי אביהן מתוך שיוכל לו' לקוחה היא בידי מאביהן נאמן לו' חוב יש לי על אביהן וגובה אותו מן הפירות וגובהו שלא בשבועה מתוך שיוכל לומר שלי הן עכ"ל והעתיקו המחבר לעיל סקמ"ט סעכ"ב וכ"כ הסמ"ג סוף עשין צ"ה וכ"כ הבעל התרומות שער י"ד חלק א' הרי דהרמב"ם וסמ"ג ובעה"ת פליגי להדיא על הר"י ואין לו' דאינהו מיירי שטוען שאביו צוה לו לאכול עוד הקרקע במשכונא מחמת חוב זה דפשט דבריהם שכתבו חוב יש לי על אביהן לא משמע כן ועוד דהא משמע שהוציאו דין זה מעובדא דרבה ב"ש והרי בעובדא דרבה ב"ש היה חוב אחר שלא במשכונא (שוב מצאתי בתשו' מהר"י טראני סימן קי"ב שכתוב נמי הכי דהרמב"ם פליג על ה"ר יונה וע"ש) וכן מוכח בבעה"ת שם יותר להדיא שכ' יש לברר אם בא המלוה והחזיק או תפס בנכסיהן או בחיי של אביהן או אחר מותו אי מהני ומסתברא דמעובדא דרבה ב"ש מפקי' האי דינא דגרסי' בפ' חזקת הבתים רבה ב"ש כו' מכאן למדנו כו' אם אכלה שני חזקה בחיי אביהן אע"פ שהיה ידוע לאביהן מתוך שי"ל לקוחה היא בידי מאביהן שהרי אכלה שני חזקה נאמן לומר חוב הי' לי על אביהן ואגבה אותו מן הפירות וגובהו שלא בשבועה מתוך שי"ל ששלו הוא וכן פסק הרמב"ם ז"ל כו'. ואם כן גם דעת הראב"ד וה' המגיר מוכח כן דע"כ לא פליג הראב"ד בהשגות שם אלא אמ"ש וגובהו שלא בשבועה וע"ז השיג וכ' וז"ל אני אומר שלא יועיל מגו לגבות לכתחלה בלא שבועה מידי דהו' אנשבע על המשכון שאמרו הגאונים שנשבע ונוטל ורבה ב"ש דקא בעי למפטר נפשי' משבועה אחר אכילה קאמר עכ"ל הא בשבועה מיהת מהימן במגו וה' המגיד שם מיישב דברי הרמב"ם דגובה שלא בשבועה אלמא דלכ"ע גובה להבא במגו ושלא כדברי הר' יונה וכן מוכח מדברי הנ"י פ' ח"ה שגם הוא כ' שם כדברי הראב"ד וכן מוכח עוד להדיא מדברי הראב"ד ובעה"ת שער מ"ט ריש ח"ב שהבאתי לעיל ספ"ט סע"ה ע"ש:
וכן נ"ל מוכח להדיא מדברי הרא"ש פרק חזקת הבתים דפליג על ה"ר יונה ע"ש שכ' שני תירוצים וכ' ותירץ זה נוח לי מן הראשון כו' ותירוץ שני הוא לענין פירות דלהבא שיאכל כדמוכח מלשונו להדיא ועוד דאל"כ תיקשי לתירוץ השני מה מרויח בטענת מגו דהא בין כך ובין כך צריך שבועה ואלו בפירות שכבר אכל למה ליה למגו דהא היה שטר בידו וכמ"ש הרא"ש שם להדיא ופשיטא דלא יצטרך להחזיר מה שכבר אכל אף בלא מגו כיון דיש שטר בידו אלא ודאי המגו היא לתירוץ השני על הפירות שיאכל להבא ובזה ניחא מ"ש הרא"ש שם משמע לפי התירוץ הא' שגם לאחר שאכל הפירות צריך לפטור עצמו במגו כו' ודלא כמ"ש בס' מעד"מ שם שנ"ל שצ"ל משמע אפילו לפי תירוץ הראשון כו' ולפע"ד לא דק אלא דוקא משמע לפי תי' הראשון אבל לפי התירוץ השני לא משמע מידי דמיירי בפירות דלהבא וע"ש ודוק כי זה ברור כוונת הרא"ש:
וא"כ מלבד מה שכתבתי לעיל תמיה לי על הטור שכתב דברי הר"ר יונה שהרי מדברי הרא"ש נראה להדי' שחולק וכן מכאן קשה ג"כ על דברי ר' ירוח' שהבאתי לעיל ואין לומר דשאני התם שהי' לו שטר דכבר הוכחתי לעיל דלענין מגו אין חילוק בין יש שטר או לא דהא אע"פ שיש בידו שטר לא מהני להוציא מנכסי יתומים קטנים ואם כן לא מהני אלא מטעם מגו אלמא אע"ג דהוי מממון לממון אמרי' מגו וכמו שהוכחתי מדברי כל הפוסקים הנזכרים לעיל ואולי הטור לא בא אלא לומר ומיהו כתב הר' יונה ולי' לא סבירא ליה ולכך כתב מתחל' ורוצה לעכב השדה ולאכול פירותיו כו' משמע דמיירי בפירות דלהבא וכן אח"כ כתב הטור אבל אם טוען שיש לו עליו תביע' אחר' ורוצה לעכב הקרקע עד שיאכל כדי התביעה במגו שהיה יכול לטעון לקוח היא בידי אינו נאמן שהורע כח המגו כיון שיצא קול כו' אלמא דאי לאו קול הוי מגו מעלי' אף בפירות דלהבא ואע"פ שיש לדחוק הלשון ולומר דכוונתו שרוצ' לעכב הקרקע כדי שיאכל הפירות ואח"כ יטעון מגו דלקוח ויהיה נאמן במה שכבר אכל מ"מ פשט הלשון לא משמע כן וגם בב"ח הבין דברי הטור כן דמיירי בפירות דלהבא רק מה שכתב הב"ח דמיירי דוקא בפירות דלהבא אבל בפירות דלעבר אף דהורע כח המגו משום קול לא מפקינן מיניה לא נהירא לי כלל גם מ"ש הב"ח דמפי' ר"י בתוספות למד כך לא נהירא דלא משמע שם בתוספות מידי וגם בהרא"ש מוכח להדיא שלא כדבריו ע"ש ודוק וכן מוכח בנ"י ובהשגות הראב"ד שם ע"ש ודוק אלא דכשהורע כח המגו צריך להחזיר אף הפירות שכבר אכל מ"מ מוכח מכל הפוסקים הנ"ל דאף בפירות דלהבא מהימן במגו ודלא כהר"ר יונה. וכן נראה לפע"ד עיקר בש"ס דעובדא דרבה ב"ש היה גם על הפירות דלהבא מדקאמר אי מהדרינא ארעא ליתמי כו' וכן מדקאמר ליה אביי בתר הכי לקוחה בידי לא מצית אמרת כו' אלא זיל אהדרה כו' משמע שעיקר המשא ומתן היה ביניהם שרבה ב"ש היה רוצה להחזיק'. עוד תחת ידו ולאכלה להבא ולא להחזיר' להם ואביי השיב לו זיל אהדר' ואלו הי' יכול לומר לקוחה היה אביי מודה ליה דלא ליהדרה ויחזיק' ויאכל פירותי' להבא ואף ע"פ שיש לדחוק וליישב זה מ"מ פשטא דש"ס לא משמע הכי ועוד קשה לי על המפרשים דעובדא דרבה ב"ש מיירי שכבר אכל א"כ בלא"ה יהא נאמן במגו דהחזרתי ופרעתי מה שאכלתי ואין לומר כיון דקטנים היו לא שייך לומר פרעתי להם דהא כתב הרשב"א בתשו' ס"א מ"ו ור"י בנכ"ד דנאמן לומר פרעתי לאפוטרופא של קטן ומביאם הב"י והסמ"ע לקמן סרנ"ה ס"ק י"ז וגם אין לומר כיון דאין לו מגו על הקרקע גופא גם על הפירות אינו נאמן דהא כבר הוכחתי בסקל"ט ס"ד דזה אינו ע"ש. ועיקר פירוש הש"ס נ"ל כדברי הר"י הלוי שהבאתי לעיל וכן נראה מדברי הרמב"ם וסמ"ג וכמ"ש מיהו לענין קושית התוס' ושאר פוסקים דס"ס היה רבה ב"ש מוכרח לישבע אפשר לומר דבימי רבה ב"ש עדיין לא נתקנה שבועת היסת ותירץ זה מוזכר בבע"ת שם או שאין נשבעין על טענת שמא כמ"ש התוס' ובעה"ת ושאר פוסקים ונלפ"ד שגם התוספות יכולים לפרש כהר"י הלוי וכמ"ש דקאי אפירות דלהבא לענין שיועיל המגו שיאכל מיד בלא שבועה הבא ליפרע מיתומים אלא דקשיא להו דמ"מ אכתי ישבע אף במה שכבר אכל ומדברי רבה ב"ש משמע שלא רצה לישבע לכך פירשו דאין נשבעין בשמא ולפ"ז מ"ש הרא"ש משמע לפי תירוץ הראשון שגם לאחר שאכל הפירות כו' אינו מוכרח לפע"ד די"ל כמ"ש דגם לפי תירוץ הראשון קאי אפירות דלהבא. וכן מוכח דעת הרמב"ם וסמ"ג והמחבר לעיל סקמ"ט סכ"ב ולענין פירות דלהבא מה שהקשה הראב"ד דהא צריך לישבע שבועה חמורה כפי מה שהורו הגאונים כבר ישבתי את זה לעיל סקמ"ט סכ"ב ע"ש אבל בהרמב"ם צ"ל כמ"ש הה"מ דשבועה זו לא אמרי' בקרקע מיהו לענין דינא כבר העליתי לעיל סקמ"ט סכ"ב דשבועות הגאונים שייכא אף בקרקע ושבועות היסת ליכא כיון דאין ליתומים אלא שמא וכמ"ש לעיל סקמ"ט סעיף כ"ב:
(ד) אינו נאמן. וה"ה בפירות שאכל אינו נאמן כשהורע כח המגו כשיוצא קול וכמ"ש לעיל ודלא כהב"ח וכבר השגתי עליו:
(ו) מיד: ל"ד הוא דהא מסיק הט"ו דמיירי שכבר אכל דמי התביע' אלא ר"ל דצריך לשלם כל הפירות משעה שכלו ימי המשכונא. שם.
(ז) ובשבועה: דהא בע"ד שלו קיים וטוען ברי משא"כ בסי' קמ"ט סכ"א דבא לטעון עם היורשים ע"ש. סמ"ע וט"ז.
(ח) קודם: והש"ך חולק על דין זה וע"ש שהאריך מאד בענין זה.
(ט) הקרקע: וה"ה בפירות שאכל אינו נאמן שהורע כח המיגו כשיוצא קול ודלא כהב"ח וכבר השגתי עליו. ש"ך.
(ב) קודם שיאכל הפירות והוא בטור בשם רבינו יונה וז"ל דלא מצינו מגו אלא במי שבא לזכות בממון זה מתוך שהי' יכול לזכות באותו ממון עצמו בטענה אחרת אבל היכא שהורה שכלו ימי המשכונ' בקרקע הוא בחזקת בעליו ואין להאמינו בטענה אחרת במגו דלקוח בידי עכ"ל. וביאורו בסמ"ע ובט"ז משום דה"ל מגו להוציא ובש"ך האריך בזה לחלוק על הטור במה שחילק לדעת הר"ר יונה בין מטלטלין לקרקע והעלה דדעת הר"ר יונה דאפי' במטלטלין נמי לא אמרי' מגו וכדעת בעה"מ וע"ש שהביא ראי' מדברי הרא"ש פ"ב דכתובות גבי תרי ותרי וז"ל ומצאתי כתוב בשם הר"ר יונה דתפיס' ל"מ וכו' דאמרי' מאן שם לך ואין ממש בכל אלו הדברים דהאי אלמנה ששמה לעצמה מיירי לענין שאם הוקירו הנכסים כו' אבל כל היכא שמוחזק במטלטלין וטוען ברי אין כח ביד ב"ד להוציא מידו וכו' הגם שיש לדחוק ולו' דהר"ר יונה מיירי שם שתפס בעדים דלית ליה מגו וכו' אבל לפענ"ד לא נהירא וכו' וכן מוכח להדיא מדברי ר' ירוחם נתיב ו' ח"ה דלדברי הר"ר יונה שהביא הרא"ש פ"ב דכתובות אפי' אית ליה מגו דל"מ עכ"ל ע"ש:
ולענ"ד אינו ראי' דהתם מיירי בתרי ותרי וכיון דס"ל להר"ר יונה דל"מ תפיסה בתרי ותרי היכא דליכא מגו א"כ ממילא במקום מגו נמי לא תוסף כחה דמגו במקום עדי' ל"מ ולא מידי וכמ"ש תוס' בפ' חזקת ובפרק מרובה בהא דאמרו תרי ותרי בהכחשה מאי חזית דסמכת אהני סמוך אהני והקשו דלהימני לבתראי במגו דאי בעי פסלי להו בגזלנות' וכתבו משום דלא עדיפא מגו מעדים ותרי כמאה ע"ש וא"כ במקום תרי ותרי ודאי ל"מ מגו והא דמשמע מדברי הר"ן פ"ב דכתובות גבי תרי ותרי נינהו דתפיס' שלא בעדים מהני אפשר דלא ס"ל כדברי תוס' הנזכר וס"ל כשאר תירוצים שבתוס' שם. עוד אפשר לו' דתפיסה שלא בעדים הוי כתופס ברשות ודוקא כשתפס בעדים דהוי התפיסה לפנינו שלא ברשות אבל כשתפס שלא בעדים א"כ בשעה שתפס בהיתר תפס כיון דיודע שהאמת אתו ועכשיו שמודה לפנינו שתפס תו לא מפקינן מינה כיון שתפס בהיתר. אבל דברי הר"ר יונה נרא' מטעמא שכתבנו דס"ל דמגו אינו משמשת כלל במקום עדים. עוד שם בש"ך שכ' וז"ל ומי שיש לו לב יבין דאין טעם לחלק בין קרקע למטלטלין וע"ש:
אמנם לענ"ד ההבדל מבואר בין קרקע למטלטלין דהא חזינן דלרבי יוסף ל"מ מגו בקרקע להוציא מחזקת בעלים הראשונים אלא דאנן קי"ל כרבה בארעא והיינו דוקא היכא שטוען על גוף הקרקע שהוא שלו אבל אם אינו טוען על גוף הקרקע אלא שטוען טענת דמים בזה הוי ליה מגו להוציא כיון שהקרקע בחזקת בעלים ואינו דומה למטלטלין דאפי' אינו טוען עליהם מוחזק ותפוס בהם אבל בקרקע ל"ש תפיסה. דמה"ט ס"ל לרב יוסף דלא אמרי' מגו בקרקע אפי' טוען על גופו של קרקע ואלו בטוען על מטלטלין מודה רב יוסף דמהני מגו א"כ ה"ה לדידן דקי"ל כרבה בארעא בהא מיהת צריכין לדון מגו גבי קרקע שיטעון על גופו של קרקע ואם אינו טוען על גופו של קרקע כיון שאינו תפוס בה לעולם חשוב מגו להוציא ואפי' החזיק בה שלש שנים כיון דאינו טוען על גופו של קרקע חזקתו ל"מ ולא מידי אבל במטלטלין כיון שהוא תפוס בהם תחת ידו ה"ל מגו להחזיק אפי' אינו טוען עליהם גופיה ועוד נרא' לחלק בין קרקע למטלטלין דגבי מטלטלין אע"ג דמאן שם ליה וכדאמרי' באלמנה ששמה לעצמה אפ"ה כיון דלמשכון מיהא קני דבע"ח קונה משכון אפי' תפס בזרוע שלא מדעת המלוה וכמ"ש בש"ע סי' צ"ז ועמ"ש סי' ע"ב סק"ב וכיון דזוכה למשכון ה"ל מוחזק כיון דקונה משכון ולא הוי מגו להוציא אבל בקרקע דל"ש בע"ח קונה משכון וכמ"ש תוס' פרק איזהו נשך דף ס"ז דל"ש בע"ח קונה משכון אלא גבי מטלטלין ומשום דר' יצחק ע"ש וכיון דלית ליה שום זכות בקרקע א"כ תיכף משהודה שהקרקע אינו שלו אלא שמגיע לו דמים הוי ליה מגו להוציא וז"ב ודו"ק:
עוד שם בש"ך הביא ראיה מדברי הרמב"ן בחידושיו גבי רבה בר שרשום שהקשה ולימא מילת' כצורתה ויתבע את חובו מן היתומים קודם שיחזרנה לידם וכו' סוף סוף נלמד מדברי הר"ר יוסף הלוי ומדברי שני התירוצים של הרמב"ן דאף להבא יכול לאכול פירות ואין לו' דשאני התם שהי' לרבה בר שרשום שטר וכדאי' ברשב"ם וברא"ש וכו' דמה בכך שיש לו שטר כיון שלא יוכל לגבות בשטרו מטעם שהם קטנים וא"כ לא יוכל לגבות אלא מכח מגו דלקוח עכ"ל ואין זה קושי' דמה בכך שהם קטנים מ"מ כיון שיש לו שטר אמרי' מגו להוציא במקום דאית ליה שטר כיון דטעמא דאין נפרעין מיתומים קטנים הוא מחשש צררי או פרעון וכיון דאית ליה מגו מהימן לו' שלא נפרע ולא הוי מגו להוציא כיון דאית ליה שטר דהא גבי סטראי נמי אי לאו מגו לא הי' גובה בשטרו ומגו מהני ליה לאוקמי שטרא ובתשו' מוהרח"ש חלק ח"מ סי' מ"ט הביא בשם מוהרי"ן לב שהקשה בדברי תוס' פ' חזקת דף ל"ב דאמרי מגו דיכול לו' להד"מ יכול למימר סטראי אע"ג דה"ל מגו להוציא שאני התם דאיכ' שטרא והק' הרב הנזכר דהא קי"ל כב"ה דשטר העומד לגבות לאו כגבוי וכ' עלה מוהרח"ש דכוונת תוס' דאע"ג דלאו כגבוי דמי מ"מ מהני מגו דאע"ג דמגו להוציא לא אמרי' היינו היכא דליכא שום חיזוק כלל אבל במקום דאיכ' שום חיזוק כגון שטרא מועיל מגו אף להוציא וע"ש וא"כ ה"ה הכא כל דאיכ' שטרא אפי' נגד קטנים חיזוק מיהא הוי. ולפי מ"ש בסי' קל"ג סק"ו דאמרי' מגו להוציא נגד יורש ולוקח כיון דאין טוענין ברי ואמרי' מגו להוציא במקום ברי ושמא אפי' היכא דלא ה"ל למידע וכדמוכחי לה מהא דאמרי מגו גבי משארסתני נאנסתי והתם שמא דבעל גרוע דלא ה"ל למידע וע"ש. וא"כ התם גבי רבה בר שרשום דטוען התובע ברי והיתומים שמא. עוד שם בש"ך הקשה על המפרשים עובדא דרבה בר שרשום דמיירי שכבר אכל א"כ בלא"ה יהי' נאמן במגו דהחזרתי ופרעתי מה שאכלתי וכו' גם אין לו' כיון דאין לו מגו על הקרקע גופה גם על הפירות אינו נאמן דהא כבר הוכחתי בסי' קל"ט דזה אינו עכ"ל:
והנה ודאי הכא אליבא דכ"ע נאמן במגו דפרעתי ואין זה ענין כלל להא שכתבו תוס' דהיכא דאין לו מגו על הקרקע גם בפירות אינו נאמן והוא בתוס' פ' חזקת דף ל"ג ד"ה לסוף אודי ע"ש דהתם מיירי בטוען שקנה גוף הקרקע ואין לו מגו על הקרקע הדרא ארע' והדר' פירי ואע"ג דאית ליה מגו דהחזרתי על הפירות וכיוצא דאינו בא לזכות בפירות אלא מחמת טענתו שהקרקע שלו וכיון דעל הקרקע גופה אין לו מגו והדר' ארע' ממילא הדרא פירי אפי' אית ליה מגו דלא אכלתי אבל אם טען על הפירות שמגיע לו ממנו כדי דמיהן ואית ליה מגו על הפירות דלא אכלתי או שחזרתי ודאי נאמן בפירות שאכל ולא היה צריך למה שהוכיח בסי' קל"ט וזה פשוט. ומה שהקשה דיהי' נאמן במגו דפרעתי לאפוטרופס נרא' דאי הוי טען לאפטרופוס שבועה בעי כיון שהאפוטרופס טוען ברי ויודע שלא נפרע ובעי שבועת היסת וא"כ השתא נמי שבועה בעי כדאמרי' גבי שטר פקדון בפרק המוכר (דף ע') ואלו טען נאנסו לאו שבועה בעי ומבואר בטור וש"ע סי' רצ"ו ע"י מגו דלקוח דליכא מכחיש פטור אפי' משבועת היסת וכמ"ש הרא"ש כיון דיתומים טוענין שמא: