קצות החושן על חושן משפט עב
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.
סעיף א
עריכה(א) אם התנה. עיין בית יוסף שלמדו מהא דאמרו בש"ס במלוה צריך למשכון פליגי ופירש"י להשתמש בו ואיך המלוה רשאי להשתמש ע"כ מיירי במתנה. אלא שכתב בסמ"ע דהתנה לא מהני אלא בשעת הלואה עיין שם אמנם יש ללמוד משם גם שלא בשעת הלואה דהאי ברייתא שם המלוה את חבירו על המשכון ואבד המשכון ר"א אומר ישבע ויטול מעותיו ר"ע אומר כלום הלויתני כו' אבד המשכון אבדו מעותיך אבל הלוהו בשטר ד"ה אבד המשכון אבדו מעותיו ופי' תוספות טעמא דהלוהו בשטר דסתם משכון. שבשטר הוי שלא בשעת הלואה וכ"ע מודי כדר"י עיין שם ואם כן כי מוקי פלוגתייהו במלוה צריך למשכון ומיירי ע"כ בהתנה ועלה תני אבל הלוהו בשטר ע"כ מיירי נמי בצריך למשכון דאם אינו צריך למשכון אפילו בשעת הלואה הוי ש"ש ואם כן מיירי הלוהו בשטר נמי בצריך למשכון ומוכח מזה דאפילו שלא בשעת הלואה מהני התנה שוב ראיתי בטורי זהב שפסק דאפילו לאחר הלואה מהני התנה:
סעיף ב
עריכה(ב) שמשכנו בשעת הלואה. במשנה למלך פ"י משכירות ז"ל עיין בתשובת מוהריט"ץ סימן י"ב ואחר המחילה טעה בזה שהוא סבור דכל משכון שבא אחר הלואה מיקרי משכנו שלא בשעת הלואה להתחייב באונסין לפי אותן הסוברים דשלא בשעת הלואה חייב באונסין וזה אינו אלא במשכנו לבסוף ע"י בית דין ששס הוזהר המלוה להחזיר כסות יום ביום ושם הוא דאמר ר"י בעל חוב קונה משכון ולדעת רש"י ודעימי' היינו להתחייב באונסין אבל במשכון הבא ליד המלוה ברצונו כך הוא שעת הלואה או אחר ימים לכולי עלמא אין בו אלא ש"ש ואלו דברים ברורים הם וממה שתפסו גדולי המחברים בספריהם משכנו שלא בשעת הלואה בא לכלל טעות שהם תפסו לשון קצרה ופירושו כמ"ש ☜ונוראות נפלאתי הלא הדבר מבואר להדי' בפ"ו ממלוה דאפילו מדעת הלוה צריך להחזיר כסות יום ביום כל שמשכנו שלא בשעת הלואה ז"ל א' הממשכן את חבירו בבית דין או שמשכנו בידו בזרוע או מדעת הלו' אם איש עני הוא כו' מחזיר לו הכר בלילה ואת המחרישה ביום בד"א שמשכנו שלא בשעת הלואה אבל אם משכנו בשעת הלואה אינו חייב להחזיר לו כלל וכ"כ בשלחן ערוך סימן צ"ז וכיון שמבואר הדבר דצריך להחזיר הרי אית לי' דינא דמשכנו שלא בשעת הלוא' ועליו נאמר ולך תהיה צדקה ודר"י אם אינו קונה משכון צדקה מנין ואם כן לדע' רש"י ודעימי' חייב באונסין ודברי מוהריט"ץ ב?ד וכן נראה מדברי הש"ך דיכול לומר קים לי כדעת רש"י דחייב באונסין ע"ט שכתב במשכנו שלא בשעת הלוא' ברשות ע"פ בית דין או מדעת הלוה עיין שם וזה ברור. אמנם דעת הר"ר יוסף הלוי נראה דשלא בשעת הלואה נמי לא קנה מדר"י אלא ע"פ בית דין דוקא אבל מדעת הלוה לא והובא דבריו בנימוקי יוסף פרק קמא דמציעא ז"ל ולענין מודה במקצת ורוצה ליתן משכון למלו' באותו מקצת אי מקרי הילך כתב הר"ר יוסף הלוי דלא מיקרי הילך והביא ראי' מדאמר פרק קמא דקידושין התקדשי לי במנה והניח לה משכון עלי' אינה מקודשת מנה אם כן משכון אם כן והרנב"ר ביאר הדברים כנגד החולקים ופי' כיון דקיימא לן דמלוה אינו קונה כו' נמצא שהמשכון הזה אינו נקנה באותו מלוה דכי אמרינן בעל חוב קונה משכון ה"מ במשכנו בשעת הלואה משום דקנו לי' מעותיו כו' וא"נ במשכנו שלא בשעת הלואה קנו לי' משום דאתי לידי' בגוביינא דבי דינא וגזירת הכתוב הוא דקני לי' כדר"י כו' אבל כשנותן לוה למלוה משכון שלא בשעת הלואה כיון דמלוה אינו קונה במה קנאו מלוה שמא תאמר אף על פי שמלוה אינה קונה לו קנאו במשיכה שכשם שאלו הקנהו למלוה לגמרי נקנה במשיכה כן כשהקנהו לו בתורת משכון משיכה קונה לו זו היא שלמד הרב רבינו יוסף מההי' דפרק קמא דקידושין שאין המטלטלין נקנין במשיכה למשכון בעלמא כיון שאין כת במעות הראשונו' לקנות הלכך משכון לאו הילך הוא עד כאן לשונו. ומבואר מדבריו דאינו קונה משכון אלא או בשעת הלואה דמעות קונה או שלא בשעת הלואה וע"י בית דין דכיון דבגובייר דבי דינא אתי לידי' גזירת הכתוספות דהוי כאלו הגבהו בית דין אבל שלא בשעת הלואה דליכ' מעות דמלוה אינו קונה וגוביינא דב"ד ליכא אע"פ שנותן לו המשכון מדעתו לא קני דמשיכה אינו קונה למשכון כיון דגוף החפץ לא קני אלא למשכון ולמשכון לא שייך משיכה. ולכאורה תיקשו מהא דמוקי פלוגתא דנכרי שהלו' לישראל על חמצו דפליגי בדר"י עיין שם פ' כ"שסמשמע בשעת הלואה וכדכתבו הפוסקי' דתנן נכרי שהלו' לישראל על חמצו ואם כן נכרי במה קני למשכון דהא משיכ' למשכון לא קני ומעות אינו קו.נ' בנכרי מדישראל בכסף נכרי במשיכ' וכדאי' בבכורות משו' דהיכא דלא שייך משיכ' קונ' בכסף וכמ"ש בהגהת אשר"י פ' הזהב עיין שם ואם כן במשכון דלא שייכא משיכה קונה בכסף וכ"כ בלוקח עובר כיון שלא שייכא משיכה בעובר קונה בכסף:
ועיין פ' הזהב דף מ"ח קרא ומתנית' מסייע לריש לקיש קרא דכתיב וכיחש בעמיתו בפקדון או בתשומת יד או בגזל או עשק את עמיתו תשומת יד אמר רב חסדא כגון שיחד לו כלי להלואתו עושק כגון שיחד כלי לעושקו וכי אהדרי' קרא כתיב והי' כי יחטא ואשם כו' ואלו תשומת יד לא אהדרי' מ"ט לאו משום דמחסרא משיכ' עיין שם ולפי מ"ש דמשכון דלא קני במשיכה נקנה בכסף אם כן גם לריש לקיש ראוי לקנין ככסף וכמו לר' יוחנן במציאה ומתנה דליכא כסף קונה במשי' וכמה שכתבו תוספות בע"ז פ' השוכר ע"ש. וא"ל דלא הוי יחוד כלי אלא אם מקנהו לגמאי דהא מבואר בתוספות פ' נערה דלמשכון נמי מהני יחוד כלי עיין שם ד"ה מאי לאו שהקשו כיון דבעינן יחוד כלי ואחר שגבה כבר והוא כופר פשיט' דממון הוא ותירצו שנתנו בתורת משכון. וכיון דמהני יחוד כלי למשכון ולמשכון לא שייכא משיכ' וקונה גם לר"ל בכסף וכמ"ש ואולי הוא סובר דלא מהני יחוד כלי אלא כשמקנהו לגמרי אבל הא קשיא לי בשיטת הר"ר יוסף הלוי דסובר דלא מהני כלל משיכה למשכון כיון דאינו מקנה לו גוף החפץ אלא למשכון ומשום הכי צריך קנין מאבראי או קנין כסף בשעת הלואה או קנין ע"י בית דין שלא בשע' הלואה אבל אם הלוה נותן מדעתו לאחר הלואה לא מהני כיון דמשיכ' לא מהני וכסף לא מהני דהא ה"ל מלוה אם כן הא דאמרינן בפרק קמא דקידושין דף ח' במשכון דאחרים מקודשת משום דר' יצחק היכי זוכה האשה במשכון שנותן לה המקדש בשלמא המקדש קני לה בשעת הלוא' בכסף או לאחר הלואה בגוביינא דב"ד אבל האש' אין לה במשכון אלא משיכה וכיון דלא מהני קנין משיכה במשכון כיון שאינו זוכה בגוף החפץ היכי קונה האשה ואין לומר כיון דהמקדש נותן לו כל זכותו דהא אכתי לדידה ליכא אלא משיכה ומשיכה לאו קנין הוא במשכון. ועוד קשה דהא תני בפ' אלו מציאות השב תשיב אין לי שמשכנו ברשות שלא ברשות מנין ת"ל השב תשיב וכן פרק קמא דתמורה פריך לרבא דאמר כל מה דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני והרי משכון דרחמנא אמר לא תבא אל ביתו לעבוט עבוטו ותנן מחזירין את הכר בלילה ומשני אמר לי' רבא שאני התם דאמר קרא השב תשיב והרי מבואר דקונה משכון אפילו שלא ברשות בית דין ובמה קני לה הא משיכה לא מהני וגוביינא ליכא אע"כ. דמהני משיכה למשכון אפילו שלא ברשות ומכ"ש ברשות הלוה וצריך עיון ☜ולכן מחוורתא כדברי הרמב"ם דבע"ח קונה משכון בין בזרוע בין מדעת הלוה והא דאמרינן הניח לה משכון אינה מקודשת כבר כתבו בתוספות והרא"ש משום דא"י לשעבד נכסיו אלא אם כן נתחייב גופו בתחלה והרמב"ן והרשב"א כתבו משום דאגיד גבי' ומשום הכי ניחא דבמשכון דאחרים מקודשת דלא שייכ' הני טעמי אבל לפי טעמא דהר"י מג"ש אם כן גם במשכין דאחרים מה"ט לא תיהני:
(ג) אחר שהלוהו. ודעת רש"י שלא בשעת הלוואתו חייב באונסים ובספר המלחמות הביא ראי' דלא קני לאונסים ממה שאמרו פ' שור שנגח דו"ה כגון שתפסו ניזק לגבות ממנו ונעשה ש"ש לנזקין והתם משכנו שלא בשעת הלואה וקאמר דש"ש הוי ולא מחייב באונסין ע"ש. והנה לפי דעת ה"ר יוסף הלוי דלא קני משכון שלא בשעת הלוואה אלא בגוביינא דב"ד לא קשה מידי אלא אפילו לפי מ"ש בסק"ב להוכיח דאפילו בזרוע או מדעת הלוה נמי שייך דר' יצחק שלא בשעת הלואה נראה ליישב דהתם בפ' שור שנגח דו"ה רוצה רבא לומר נעשה כש"ש לנזקין להיות ש"ש על חלק הבעלים ובזה א נו אלא ש"ש דאי משום דר"י נהי דהוי קני לה לאונסין לא הוי מפסיד מחלקו אלא חצי דחס אינו משלם אלא מגופו והוי מפסיד חצי והבעלים תצי כמו בשור של שני שותפיסן וכיון דתנן דמפסיד חלקו לגמרי והיינו לפי שהוא חייב בשמירת חלק הבעלים והוצרך לומר דהוי ש"ש דאי משום דר' יצחק לא קני אלא נגד מעותיו אבל ש"ש הוי נמי על חלק הבעלי' וכמו שפירש"י בההיא הנאה דמשתלם נזקו משור ולא אעריקו לאגמ' ועיין שם תוספות ד"ה כגון שתפסו ניזק דלהכי איצטריך רבא לשנויי אליבי' דר' ישמעאל דלר' עקיבא דאמר שותפיסן נינהו לא נעשו ש"ש אלא מחלקו דעל כל א' מוטל לשמור חלקו עיין שם ואם כן מדר' יצחק נמי לא הוי שומר אלא מחלקו דלא קני מדר"י אלא כדי מעותיו והוא מפסיד חלקו לגמרי להכי קאמר דהוי ש"ש וזה ברור ופשוט. ודעת תוספות דהוי ש"ש משום דר' יצחק לא להתחייב באונסין והקשו בפ' האומנין דאם אינו קנוי לו לגמרי ואין המשכון תמורת החוב למה יתחייב בגניב' ואבידה והעלו בההיא הנאה דיכול לקדש בו האשה ולקנות בו עבדים וקרקעות עיין שם וקשה לי בשטת תוספות כיון דהא דר' יצחק אינו אלא דקונה משכון לקדש בו האשה ולקנות בו עבדים וקרקעות לא לדין אחריות דהמשכון אינו תמורת החוב והא דנתחייב באחריות דש"ש היינו בההיא הנא' דיכול לקדש ואמאי יתחייב מחמת הנאה זו כיון דהא דיכול לעשות בו קנין היינו משום דקונה הוא לענין זה וכדר' יצחק ואם כן הרי הוא כמו לוקח לשלשים יום דאינו מחחייב בגניבה ואבידה אף על גב דיכול לקדש בו האשה כיון דלאו בשל בעלים הוא נהנה אלא משלו הוא נהנה דקנוי לו וכמבואר בתוספות פ' השואל דף צ"ו ובשלחן ערוך סימן שמ"ו ובשלמא לשטח רש"י חיובו הוא משום דהמשכון הוי תמורת החוב ואבד המשכון אבדו מעותיו אבל לפי' תוספות אין החוב תמורת המשכון אלא דחיובו הוא מחמת הנאתו שיוכל לקדש בו האשה מחמת קנינו שלו במשכון ואם כן אינו אלא לוקח לכך ואמאי יתחייב בגניבה ואבידה וצריך עיון ועיין ש"ך שהעלה דהיכא דמשכנו שלא בשעת הלואה שלא ברשות בית דין ודאי חייב באונסין אליבי' דכ"ע דה"ל גזלן ומהאי טעמא אמרו שכנגדו נשבע ונוטל ולפי זה אפילו המשכון שוה יוחר מחובו נתחייב בכולו משום דהוי גזלן וע"ש:
☜ולפענ"ד אפילו שלא ברשות אינו חייב באונסין ביותר מכדי דמי החוב וכן מבואר מדברי הרב המגיד פ"ג מהל' מלוה דהרמב"ם כתב שם עבר בע"ח ונכנס לבית הלוה ומשכנו או שתטף המשכון מידו בזרוע אינו לוקה שהרי ניתק לעשה ואם לא קיים העשה כגון שאבד או נשרף לוקה ומתשב דמי המשכון ותובע השאר בדין וכתב הרב המגיד וז"ל וא"ת והא קיימא לן דאינו לוקה ומשלם נראה לי שדעתו ז"ל שהלאו הוא בנטילת המשכון ובאותו שעה לא הי' מתכוין לגוזלו אלא ליטלו במשכון בחובו וכשנאבד נפקע חובו בכדי שויו שהרי לכך נטלו עיין שם עוד ובהשגות א"א שיבוש הוא זה מפני שנתחייב באונסין ואף דעת רבינו שחייב באונסין והר"א ז"ל מדמה לאו זה ללאו דלא תגזול וניתן להשבה אף שאין הגזילה בעין ודעת רבינו שאין לאו זה ניתן לתשלומין שהרי לא אסרה תורה זה מחמת הפקעת ממון חבירו שהרי בחובו נוטלו ואין זה גנב ולא גזלן אלא גזירת הכתוב הוא שלא לעשות דין לעצמו עד כאן לשונו ועיין שם והרי מבוא' דאין בזה לא משום גנב ולא משום גזלן ומשום שלא הי' מתכוין לגוזלו באותו שעה אלא לחובו והא דחובו מפסיד אינו אלא משום דאנן אמדינן לדעתי' דלכך נטלו דאם יפסיד המשכון אפילו באונס יפסיד חובו וברשות בית דין ואפילו חובו אינו מפסיד כשנאבד באונס ושלא ברשות נמי אינו מפסיד אם נאבד המשכון באונס אלא חובו אבל אם המשכון שוה יותר אין צריך לשלם מביתו וז"ב:
(ד) הרי זה ש"ש. משום דמשתכר בפרוטה דרב יוסף וכתב דמשום הך פרוטה נעשה ש"ש כל ימי היותו אצלו עד שיחזירנו לבעליו אפילו אחר שפרעו וכן מוכח מתשובת רשב"א ובתשובת מוהרשד"ם סימן צ"ח הקשה מהא דתנן פ' האומנין טול את שלך והביא מעות ש"ח הרי עירנו רואות שאין לחייבו משום ש"ש אלא כשכוונתו לתפוס במשכון הא לאו הכי לא הוי אלא ש"ח ואם כן ק"ו כשפרעו עד כאן לשונו ולק"מ דדוקא התם באומנין דלא הוי אלא משום טעמא דתפיס אאגרי' ואם כן כשאין כוונתו לתפוס המשכון לא הוי אלא ש"ת אבל הכא דהוי ש"ש משום פרוטה דרב יוסף דה"ל כאלו קיבל פרוטה בתתלת השמירה אם כן פשיטא דהוי ש"ש לעולם עד כאן לשונו. ואנא לא חיובתא תזינא ולא פירוקא דמ"ש הש"ך דטעמ' דאומן אינו אלא משו' דתפיס אאגרי' ליתי' דהא לדידן דקיימא לן שוכר כש"ש הוי טעמא דאומן ש"ש דה"ל כאילו קיבל פרוטה דזהו שכרו שמשתכר במה שנותן לו מלאכה וכמבוא' בסוגי' פ' האומנין שם ובשלחן ערוך סימן ש"ו ואם כן מ"ש אומן דאומר טול והבא מעות ש"ת כיון דה"ל ש"ש כאילו קיבל פרוטה. אבל הקושיא מעיקרא ליתי' לענ"ד דבאמת ליכא חילוק כלל בין אומן למשכון ובפ' האומנין שם דף פ' תנן התם אמר לו שואל ושלחה ומתה חייב וכן בשעה שמחזירה אמר רפרם בר פפא אמר רב תסדא ל"ש אלא שהחזירם בתוך ימי שאילתה אבל לאחר ימי שאילתה פטור מת"ב רב נתמן בר פפא וכולן שאמרו טול את שלך והבא מעות ש"ת הא גמרתיו ש"ש ומשני לא הבא מעות וטול את שלך והיינו משום דידעו הבעלים שכלתה ימי האומנות ולא שלחו והביאו פטור אבל הבא מעות וטול את שלך הוי ש"ש כיון דהבעלים אין יכולין לטלו לא כלתה השמירה ועיין שם בסוגיא. וה"נ דינא דמשכון דאם פרעו ואמר לך עתה ובא למתר ואתזיר לך או נגנב קודם הזמן שקבע חייב ואם לאחר הזמן שקבע פטור וכמבואר בסעי' מ"ג ומשו' דכיון דיכולין הבעלים ליטול אחר הזמן שקבע כלתה שמירתו ודברי הרשב"א בתשובה נמי ע"כ מיירי בקביעות זמן באופן שלא היו יכולין הבעלים ליטלו דאם לא כן ודאי כלתה שמירתו וכמבואר בסעי' מ"ג ודהרשב"א ודהרא"ש חדא הוא ואם כן דינא דמשכון ודאומן חדא הוא דהיכא דכלתה שמירתו באופן שהי' הבעלים יכולים ליטלו גם במשכון הוי ש"ח והיכא דאין יכולין ליטלו גם באומן ש"ש וז"ב:
(ה) שומר שכר. כתב מוהרש"ך בסימן קס"ט וז"ל אפילו להסוברין ש"ש מטעם דרב יוסף אפילו הכי לא אמרינן בי' מאי דאמרינן בשאר ש"ש להכי יהבינן לך אגר כי היכא דלנטרי' לי נטירותא יתירא בב"מ גבי פלוגתא דרבה הובא בכנסת הגדולה . אבל נראה דגם משום פרוטה דרב יוסף הוי ש"ש לכל דינו דהא בפ' הכונס דף נ"ז א"ל אביי לרב יוסף ואת לא תסבר' דשומר אבידה כש"ח דמי והא אמר ר"ח בר אבא אמר ר' יוחנן הטוען טענת גנב באבידה משלם תשלומי כפל ואי ס"ד ש"ש אמאי משלם תשלומי כפל קרנא בעי שלומי ומוקי לה בליסטין מזוין והקשו תום אמאי מוקי לה בליסטין מזוין ולומר דגנב הוא לוקמה כגון שטען טענת גניבה באונס שנגנבה ממנו באונס גדול כגון ששמר כספים בחפירת קרקע כו' ולרבה דפטר בסוף הפועלים דף צ"ג על בעידנא דעיילי אינשי משכחת כפל בעידנא דעיילי אינשי ולהנהו אמוראי דפליגי משכחת לה כדפרישית והעלו מזה דכיון שחייב הכתוב ש"ש בגניבה וסתם גניבה קרובה לאונס סברא הוא דבכל ענין שתהי' הגניבה יתחייב אפילו באונס עיין שם וכ"כ הרא"ש שם וכ"כ בשאלתות ונראה מבואר דאפילו על בעידנא דעיילי אינשי חייב גם בשומר אבידה דלא קיבל פרוטה להדיא ועיין שם בחדושי הרשב"א פ' הכונם ז"ל איכא למידק למה לי' לרב יוסף לדחוק נפשי' כולי האי לוקמוה בטוען טענת גנב ובשמירה מעולה בכספים תחת הקרקע וי"ל דש"ש אינו פטור בכל זה שהתורה מחייבתו בגניבה שהיא קרובה לאונס וכו' ונראה נמי דהיינו דלא מקשי רבה גופי' לרב יוסף מהיני דמקשי לי' אביי משום דלרבה אפילו על בעידנא דעיילי אינשי ש"ש פטור ולדידי' לא קשיא לרב יוסף דאפשר לאוקמי בטוען טענת גנב בעידנא דעיילי אינשי ובעידנא דגני עד כאן לשונו מבוא' דגם בשומר אבידה חייב אפילו על בעידנא דעיילי אינשי. אמנם אכתי יש לומר דכיון דהא דעל בעידנא דעיילי אינשו אינו אלא כמו אונס לרבה בפ' השוכר הפועלים ורבה בר רב הונא סובר דאמר להכי יהבי לך אגר לנטורי נטירותא יתירא ואם כן מצינו לומר בשומר אבידה דלא יהבי' לי' אגר בפירוש פטור בעייל בעידנא דעיילי אינשי מיהו היינו אם בא זאב ונטלו הוי אור אבל על בעידנ' דעיילי אינשי ונגנב גם רבה מודה דחייב דכיון דכל גניבה הוא קרובה לאונס וחייב הכתוב בגניבה וכמו שאמרו בירושלמי אפילו הקיפוה מתיצה של ברזל ולא עדיף על בעידנא דעיילי אינשי ממתיצה של ברזל והא דרבה פוטר בפ' הפועלים לא מיירי בנגנב עיין שם ואם כן פריך שפיר דהיכי משכתת טוען טענת גנב באבידה כיון דהוי ש"ש גזירת הכתוב שיהי' חייב בגניבה אפילו ע"י אונס ואם כן דברי הרשב"א שכתב דמשום הכי לא מקשי רבה משום דלרבה אפילו על בעידנא דעיילי אינשי פטור הא התם לא מיירי מנגנבה אלא בא זאב ע"ש. אבל הכא בגניבה דכיון דהוא חייב אפילו ע"י אונס אם כן ודאי גם לרבה חייב ודו"ק ובמשנה למלך פ"י משכירו' השיג על. דברי מוהרש"ך מתשובת מוהריק"ו עיין שם ☜אולם יראה לדעת הרמ"א דפוסק כרבה ולא הוי ש"ש משום פרוטה דרב יוסף אלא בכדי מעותיו ה"ל כאלו פי' שאם יאבד או יגנב יפסיד מעותיו כיון דבאונס לא מפסיד ומשום דאין דעתו עלאונס אם כן הקיפוהו מתיצה של ברזל כההוא דירושלמי ושאלתות ותוספות ורא"ש ורשב"א ונגנבה אינו מפסיד חובו דכיון דאין דעתו על האונס אם כן מה לי אונס אחר או אונס גרבה דבשלמא ש"ש דחייבי' קרא הוי גזירת הכתוב אבל זה שתלוי בדעתו ובתנאי אינו מפסיד ע"י אונס וכן עייל בעידנא דעיילי אינשי ובא זאב או נגנבה נוטל כל חובו ואינו מפסיד כלום ואם תפס מלוה בכדי חובו ונגנב ע"י אונס פטור כיון דהוי ספיקא לדעת הרמ"א אם כרבה אם כרב יוסף וז"ב:
(ו) אלא ש"ח. עיין ש"ך שהעלה דשלא בשעת הלואה הוי ש"ש אפילו ביתר מתובו דכיון דקונה משכון מדר' יצחק ויכול לקדש בו את האשה בההיא הנאה הוי ש"ש ועוד דכיון דתפס לי'אזוזי בההיא הנאה הוי ש"ש ועיין שם שכתב ואפשר שזה הוא דעת הרמ"א שכתב וי"א דהמלוה על המשכון הוי ש"ת והיינו בשעת הלואה עיין שם ולי נראה דאין לחלק דמ"ש ש"ך דכיון דקונ' מדר' יצחק ויכול לקדש בו האשה ומשמע מדבריו דיכול לקדש בכולה וליתי' דודאי אינו קונה מדר' יצחק אלא בכדי מעותיו ואם כן אינו יכול לקדש האשה אלא בכדי מעותיו וכן מבואר להדיא בתשובת מיימוני לס' משפטי' סימן נ"א ז"ל ומשכנו שלא בשעת הלוא' נמי לא הוי ש"ש אלא בכדי מעותיו עיין שם ומ"ש הש"ך בההיא הנאה דתפיס אאגרי' והביא ראי' מהא דאמרינן ר"פ שור שנגח כגון שתפסו ניזק ופירש"י בההיא הנאה דתפיס לשור אנזקי' ויש לחלק דהתם בשור תם דאינו משתלם אלא מגופו וכי אעריקו בעלי' לאגמא אין לו כלום התם ודאי תפיס אחובו הנאה גדולה וכן משמע מלשון רש"י שם בההיא הנאה דתפיס לי' ולא אעריקו בעלים לאגמא עיין שם אבל בהלואה כיון דיכול לגבות ממקום אחר לא הוי הנאה ואפילו לפי מ"ש בעל המאור דגם במועד כי תפסו ניזק הוי ש"ש בהאי הנאה דתפיס לי' אכתי יש לחלק דגבי הלואה לא הוי הנאה במה דתפיס לי' אתובו דאם לא הלוה לו לא הי' צריך לתפיסה ומי הכריח אותו להלואה אבל במועד דשלא מדעתו הוזקו גם מ"ש דאפשר שזה גם כן דעת הרמ"א אבל המעיין בד"מ יתבאר להיפך ודל ולי נראה הא דכתב ל"ש משכנו שלא בשעת הלואה לאו מטעמ' דר"י לחוד קאמר אלא מטעם דבשעת הלואה הוי כאלו פי' להדיא שמקבלו בתורת פרעון וכמ"ש בשם ר"י ולפי טעם זו אין לחלק בין בשעת הלואה או שלא בשעת הלוא' ודוק' לענין זה הם שוים דאם הי' המשכון כנגד חובו שיצא זה בזה דאם הוא בשעת הלואה הוא מטעמא דשמואל דהוי כאלו פי' ושלא בשעת הלואה הוא מטעמא דר' יצחק דבע"ח קונה משכון כו' דהא דשמואל לא שייך שלא בשעת הלואה ועיין שם הרי דשוין הן שלא בשעה הלואה עם שעת הלואה ובשניהם אינו ש"ש אלא בכדי מעותיו וכן דעת הטור להדיא בדעת ר"י דל"ש משכנו בשעת הלואה ל"ש שלא בשעת הלואה לעולם אם דמי המשכון יתירים על חובו ואין המלוה נותן ללוה היתרון. ומ"ש הש"ך ראי' משערי רב אלפם דפסק בשעת הלואה הוי ש"ת הרי דפוסק כר"י ואפילו הכי שלא בשעת הלואה פוסק דהוי ש"ש ועיין שם אבל שערי השערים ננעלו ממנו ואין פותח וז"ל בשער ט' הענין הא' הוא במקום שמסר לו משכון בשעת הלואה וטוען המלוה שנגנב או נאבד ודין הוא שישבע שבועת התורה שכך הי' ויפטור מן המשכון ויגבה מעותיו מן הלוה לפי שעשו אותו חכמים כש"ח וכן אמרו המלוה על המשכון ואבד המשכון ישבע ויטול מעותיו דברי ר' אליעזר והלכה כמותו במקום שמשכנו בשעת הלואה לפי שאין לקיתת המשכון אלא בזכרון אצל המלוה ולא במקום גביות ממון והענין הב' במקום שמשכנו שלא בשעת הלואה ואם נגנב או נאבד חייב לשלם מה ששוה יתר על מה שהלוהו וילמד דין זה ממה שאמרו המלוה על המשכון ש"ש והעמידו בעלי תלמוד אותה משנה במשכנו שלא בשעת הלואה והמשנה אחרת ששנינו המלוה על המשכון ישבע ויטול מעותיו העמידוה במשכנו בשעת הלואה עד כאן לשונו. והוא תמוה מאד דהא ס"ד לאוקמי הכי בש"ס ואקשי עלה והא אידי ואידי הלוהו על המשכון תנן ועוד היאך פסק כר' אליעזר הא הלכה כר"ע מחבירו ומה"ט השמיטו הפוסקים דעת השערים דאפילו בכדי חובו הוא ש"ח משום דדרכי השערים לא נודעו:
(ז) אבד מעותיו עיין ש"ך שהביא בשם מוהרי"ן לב אם נגנב חלק מהמשכון ובמה שנשאר יש בו כדי כל החוב המלוה אינו מפסיד דמידי הוא טעמא דאבד חובו אלא משום דהוי כאלו פי' דאנן סהדי דאדעתא דהכי נתן המשכון שלא יתבע המלוה ממנו כלום וכיון דבמה שנשאר יש כנגד החוב ואין צריך לתבוע הלוה לכן לא מפסיד המלוה מידי עיין שם ויש להסתפק במשכנו שלא בשעת הלואה דלא שייך כאלו פי' וכמ"ש בדרכי משה הובא דבריו בס"ק ו' אין בו אלא משום דר' יצחק אם נאבד חלק מהמשכון מי אמרינן כיון דכדי חובו קנה אם כן השתא שננגב כדי חובו הפסיד חלקו לגמרי או דלמא המלוה אומר ללוה תלקך הוא דנגנב ואיני שומר על תלקך ☜ומסתברא דהמלוה מפסיד לפי ערך דהיינו אם המשכון שוה מנה והתוב עשרה זהובים ונגנב. חלק מהמשכון מפסיד המלוה חלק עשירית והלוה ט' חלקים אבל זה הוא לשיטת רש"י דמשום דר' יצחק קנהו לגמרי אבל לפי שיטת תוספות משום דר"י לא קנה אותו לאחריות אלא לקידושין וחמץ וש"ש הוי משום דאית ליה הנאה בגווי' דיכול לקדש האשה נראה דהוי כאלו קיבל פרוטה ולשמור חלק מהמשכון ששוה בכדי חובו לפי שיכול לקדש בו את האשה אם כן מפסיד כל חובו:
(ח) ומספיק' לא מפקינן. ונרא' דנהי דבכדי חובו מפסימן לכולי עלמא ומשו' דהוי ש"ש בכדי מעותיו מכל מקום איכ' נפקות' גם בכדי מעותיו והוא דלמאן דאמר ש"ש כרב יוסף אם כן זה גובה וזה גובה דהיינו המלוה גובה חובו וכדינו דבע"ת בזוזי אם אית לי' זוזי והלוה גובה חובו בעד משכונו מן מקרקע אף על גב דאי' לי' זוזי וכדין השומרין שהוא מכ"ד נזקין פרק קמא דב"ק וכמבואר בסימן תי"ט אבל למאן דאמר דהוי כאלו פי' שאם יאבד המשכון יאבד מעותיו הלוה פטור מתובו ומנכין דמי החוב כנגד דמי המשכון ואין מוציאין מספיקא. ועוד נ"מ לענין הא דאמרו בפ' הפועלי' על בעידנ' דעיילי אינשי דלמאן דאמר הוי ש"ש משום פרוט' דר"י חייב אפילו בגניבה ע"י אונס וכגון שהקיפוה מחיצה של ברזל ונגנב ולמאן דאמר דהוי כאלו פי' אם כן אין דעתו על האונס וכמ"ש בס"ק ה' ע"ש:
(ט) לא מפקינין. עיין ש"ך שכתב דאם תפס מלוה נגד מעותיו לא מפקינן כיון דלר"י לא ס"ל כאלו פי' ומצי אמר קים לי כוותי' בזה לא קיי"ל כוותי' דהוי ש"ש משום פרוט' דר"י עיין שם ודבריו תמוהין דודאי כי תנן במשנה איזה דין ונאמרו בו טעמים הרב' זה אומר טעמא דמשנה כך וזה אומר טעמא דמשנ' כך וכי מצי התופס לחלוק על דינ' דמשנ' ולומר קים לי כההיא דלא ס"ל טעמא דזה וקיי"ל כאידך דלא ס"ל טעמא דתברי' וה"נ תנן במשנה ערוכה המלוה על המשכון ש"ש ונחלקו בו רבה ור"י דר"י קאמר טעמא דמשנה משום פרוטה דעני והוי ש"ש ורבה קאמר טעמא דמשנה אינו אלא. בכדי מעוחיו ואם כן בכדי מעותיו ודאי ש"ש דהא תנן ש"ש ואם יאמר קים לי דהוי ש"ת הוי נגד דינא דמשנה שוב ראיתי בתומים גם כן נחלק על הש"ך בזה עיין שם ואף על גב דלדעת השערים הוי ש"ח לגמרי בשעת הלואה ומוקי למתני' שלא בשעת הלואה כבר השרישו תז"ל דאין לומר קים לי כיתיד במקום שכל חכמי ישראל חולקין עליו ובפרט כי דרכי השערים ננעלו ממני וכמ"ש בסק"ו ע"ש:
סעיף ג
עריכה(י) וחזר המלו' והפקידו. נשאלתי בא' שהשאיל ללוה שלו את משכונו על י"ט והלוה הבטיחו עבור זה איזו מחנה אם המלוה רשאי לקבל משום חשש ריבית או כיון דאינו מקבל עבור הלואה אלא עבור שאלת המשכון דלא הי' צריך להחזירו ועבור זה נוחן לו המחנה ☜והשבתי דנראה דהוי ריביח גמור וראי' מדברי התוספות פרק קמא דקידושין דף ח' בהא דאמר ר' יצחק מנין שבע"ח קונה משכון שנאמר ולך תהי' צדקה אם אינו קונה משכון צדקה מניין וכתבו תוספות ז"ל וא"ח איכא צדקה במה שמחזיר לו לשכוב עליו וי"ל דדייק מדכתיב ושכב בשמלתך וברכך ואי לא הוי קונה לי' אם כן כשמברכו העני ה"ל ריבית דברי' ע"כ מבואר מזה דאי לא הוי קנה משכון ומברכו בעח החזרח המשכון הוי ריבית דברי' ומכ"ש אם נוחן לו ממון וכיון דבמשכון בשע' הלואה מידי ספיקא לא נפקא אם קונה משכון מדר"י וגבי קידושין באבן העזר סימן כ"ח פסק רמ"א דאינה מקודשת וכיון דהוי ספיק' דאורייתא באיסור ריבי' ספקו להחמיר ואינו רשאי לקבל אבל אם הי' משכון שלא בשעח הלואה כנון עפ"י בית דין או מדעת הלוה או בזרוע דבזה ודאי קונה משכון וכמ"ש בסק"ב בזה שפיר דמי לקבל ממנו מתנה עבור חזרת המשכון כיון דהוי דידי':
(יא) כיון דבתורת שאלה. ומה"ט נמי לא נעשו מטלטלין אצל בניו ובהגהת מרדכי בשניות כתב בשם הר"מ ב"ר ברוך דאם חזר והפקידו אצל הלוה ומת הלוה נעשו מטלטלין אצל בניו והא דאמרו בפ' המקבל משכנו ומת שומטו מעל בניו היינו דוקא במשכנו עפ"י בית דין דכבר קנהו מדר' יצחק וכו' עיין שם וחימה דהא מוכח בריש אע"פ דאם יחד לה מטלטלין א"צ שבועה כיון דסמיכת' עליהם אלמא אפילו המטלטלין בביתו לא נעשו מטלטלין אצל בניו וכן מבואר בתשובות מוהר"ל סימן תתקע"ג דמטלטלין ודאי לא נעשו אצל בניו ועמ"ש בסימן ס"ז סק"ב:
סעיף ו
עריכה(יב) אף בנו נעשה ש"ש. וכתב הנימוקי יוסף בטעמו בהאי הנאה דתפיס לי' אזוזי וכן באומן בכלי אומנתו אבל מוהרש"ל פ' הגוזל בחרא חולק וכתב דלא אמרינן בההיא הנאה אלא גבי אומן ולא בהלואה. ובש"ך העלה דגם בהלואה אמרינן בהאי הנאה ע"ש. ומיהו מדברי תוספות פ' האומנין דף פ"א מבואר דלא מהני כלל תפיס אאגרי' אלא דוקא בעוד שמשתכר באומנתו דתרתי בעינין משתכר ותפיס לי' אאגרי' עיין שם והא דהבא מעות וטול הוי ש"ש היינו משום דלא כלתה שמירתו וכבר קיבל פרוטה בתחלת השמירה וכמבואר אצלינו בסק"ד. ומיהו מלשון רש"י שם מבואר דכל דגלי אדעתי' שתופסו אזוזי מהני אפילו היכא דלא משתכר וז"ל שם הא הבא מעות דגלי אדעתי' דתפיס לי' אאגרי' ש"ש הוא עד כאן לשונו ובדיבור שאת"ז כתב רש"י ז"ל אבל גמרתיו הוי ש"ת דכל כמה דלא גלי אדעתי' לית לן למימר דתפס אאגרי' עיין שם ולכן נראה דבעל המאור שכתב גבי תפסו ניזק דהוי ש"ש דאפילו במועד דמשלם מן העלי' הוי ש"ש בההיא הנאה דתפיס אנזקי' הוא כשטת רש"י דהיכא דגלי אדעתי' דתפיס אחובי' הוי ש"ש אפילו אינו משתכר אבל לשטת תוספות דבעינן תרתי משתכר וגם תפיס אאגרי' אם כן אפילו גלי אדעתי' לא מהני אלא תפסו ניזק דריש שור שנגח מיירי בשור תם דשם ודאי אית לי' הנאה דלא אעריקו באגמא והוי מפסיד וכמ"ש בסק"ו ואם כן הכא. .בי בנו דליכא גילוי דעת דהא ממילא הוא אצלו אם כן לשיטת רש"י ל"א בההיא הנאה אלא היכא דגלי אדעתי' ולשטת תוספות אפילו גלי אדעתי' נמי לא מהני אלא באומן דאיכא תרתי וכמ"ש:
אמנם אם הניח אביהס אחריות נכסים נראה דגובה מנכסי אביו לדעת הפוסקים כר"י דכיון דאביו ש"ש למאן דאמר נכסי שומר אשתעבד משעת משיכה ונתחייבו הנכסים והנימוקי דאתי עלה משום תפיס אזוזי הוא לשטתו דסובר דנכסי שומר אשתעבד משעת פשיעה ולא נתחייבו הנכסים ועיין בש"ך סימן שמ"א שהעלה בדעת הרמב"ם דנכסי שומר אשתעבד משעת שאלה. אבל לפימ"ש בסימן שמ"א סעיף ד' דדוקא גבי שואל נתחייבו הנכסים אבל בש"ח או בש"ש דפטור באונסין וכיון דמת ואינו יכול לשומרו אין לך אונס גדול מזה אם כן אפילו הניח אחריות נכסים לא נתחייבו הנכסים ודו"ק:
(יג) בנו נעשה ש"ש. ולדע' הרמ"א בסעיף ב' דאינו אלא ש"ח אף בנו מפסיד כדי חובו כ"כ סמ"ע וכ"כ מוהרש"ל פ' הגוזל בתרא ולדידי צריך עיון למה יפסיד חובו כיון דכתב בד"מ דלא שייך כאלו פי' אלא הוי ש"ש משום דר"י והובא דבריו בסק"ו עיין שם ואם כן גבי בנו דלא שייך דר"י דכיון דאינו בא אלא מכח אביו ואבוהו לא קני איהי קני וכאלו פי' נמי לא שייך אצל בנו כיון דאצל בנו ל"ה שעת הלואה ואם כן נהי דאביו פי' שאם יאבד המשכון ואבד מעותיו כיון דנכסי שומר לא אשתעבד אלא משעת פשיע' אם כן אביהן לא נשתעבד אפילו למאן דאמר נכסי שומר אשתעבד משעת שאלה מכל מקום כיון דאין דעתו על האונס הא כיון שמת אין לך אונס גדול מזה שאינו יכול לשומרו ואפילו לדעת הפוסקים דבגניבה גם ע"י אונס חייב כיון דגזירת הכתוב ועמ"ש בסימן שמ"א סעיף דלית מכל מקום לדעת הרמ"א דאינו ש"ש אלא משום דהוי כאלו פי' וכאלו מתנה ש"ח להיות כשומר שכר לא הוי תנאו על אונס וכמ"ש בסק"ה. ואפשר דכיון דאינו ש"ש כדין השומרין וכמ"ש בסק"ח אלא אומדן דעתי' להפסיד חובו כשיאבד המשכון אמדינן לדעתי' דאפילו יאבד אצל בנו גם כן יפסיד חובו ואכתי צריך עיון:
סעיף ז
עריכה(יד) ופטור אפילו מפשיטה. והוא במרדכי דלשון איני מקבל אחריו' היינו אפילו פשיע' בכלל ועיין שם תשובת מוהר"מ מהא דתנן הרי עלי קרבן ע"מ שאקריבנו בבית חוניו והקריבו בביח חוניו דפטור ואמרו בגמ' הטעם דה"ל כאומר הרי עלי עולה ע"מ שאיני חייב באחריותו ומזה משמע דסתם אחריות אפילו פשיעה בכלל ע"ש:
ודאיתי בתומים שכתב ז"ל אך יש להבין דמשמע הא בידים אבדו חייב והא התם מקטל קטלי' דה"ל שחוטי חוץ כמבואר בגמרא ומ"מ פטור ש"מ לשון אחריות מוסב אפילו על מזיק בידים וצ"ל דשאני התם דהוא נדר ע"מ כן ואם כן ה"ל כאומר אם אהרגו בידים לא יחול הנדר מעיקרא ותו ליכא נדר מה שאין כן כאן יש לומר אם אפשע לא יחול מעיקר' קבלת השמיר' אבל להזיק בידים דל שמירתו לגמרי וכי יכול להזיק של חבירו והרי זה דומה לאומר קרע כסותי אם לא אמר ע"מ לפטור חייב והכא א"ל ע"מ לפטור ולכך כשהזיק בידים חייב אבל באמר בלשון אחריות אף מזיק בידים בכלל ואם כן יצא לנו מזה הנוחן מחנה וא"ל ע"מ שאיני חייב באחריותו אפילו הזיקו בידים פ.וור דאם הזיקו למפרע בטלה מתנחו ולא עשה לרעהו דבר ובשלו הזיק עד כאן לשונו ☜ויצא לידון בדבר החדש ולא נהירא דמ"ש דזה דומה לאומר קרע כסותי ולא אמר לפטור ליתי' דבזה לא בעינן ע"מ לפטור כדאי' ס"פ החובל לשמור ולא לקרוע ודוקא כי אתי לידי' בתורת שמירה ואח"כ אמר לו קרע כסיתי בעינן ע"מ לפטו' וכן מבואר בטור וש"ע סימן ש"פ ואם כן אי נימ' דל' אחריות היזיק בידים נמי בכלל הי' פטור כאן אפילו היזו' בידי' ולמה כ' מוהר"מ דפטו' מפשיע' אבל נר' דודאי מזי' בידי' אינו בכלל ל' אחריות דמה עינן אחריות למזיק אלא דהתם גבי עולה פטור מזיק וכמו שכתבו התוספות פרק קמא דב"ק דף ו' ד"ה שור רעהו דאפילו אדם המזיק פטור בקדשים אלא דהאומר הרי עלי עולה הרי כי אמר עלי היינו דמוטל על כחפי' כדאי' בש"ס והוא מקבל כל אחריו' אפילו של אונסין ומשום הכי פריך הא מקטל קטלי' והוא נתחייב באחריות ומשר דנעשה כאומר הרי עלי עולה ע"מ שאיר חייב באחריותו ומיהו אם לא הי' בכלל פשיעה ולא הוי אלא כאומר ע"מ שאיני חייב באחריות גניבה ואביד' אם כן עדיין ה"ל חייב בפשיעה מחמת דאמר הרי עלי דהוא אחריות ולא אמר על מנת שאיני מקבל אחריות אלא אחריו' דגניבה אבל אחריות פשיעה מיהא עדיין עליו מחמת לשונו דאמר עלי דהוא לשון אחריות כיון דפשיעה בכלל אחריות הוא בש"ח לזה הוכיח מוהר"מ דלשון ע"מ שאיני חייב באחריותו כולל גם כן אחריות דפשיעה וסגי בזה דכיון שהתנה ע"מ שלא יהא חייב בשום אחריות אם כן אינו חייב מחמת הרי עלי דהא התנה שיהא פטור בכל האחריות ועל ההיזק שעשה בידים זה אינו בכלל אחריות דהא פטור מכל האחריות אלא שיהי' חייב מחורח מזיק ובקדשים מזיק בידים פטור וכשם שאלו הזיקו אחר הי' פטור כן הבעלי' גופי' שהזיקו פטורין כיון דפטור מכל אחריות ואפילו נימא דמדרבנן על כל פנים חייב מזיק קדשים היינו לבעלים וכמ"ש רש"י פ' הנזקין גבי כהנים שפגלו במקדש משום דהפסיד נדרו אבל הבעלים עצמן שהזיקו פטורין להקדש כיון דמזיק הקדש פטור ואם כן ממילא יצא [הדין] בנותן מחנה ע"מ שלא אחחייב באחריות והזיקו בידים דחייב נהי דפטור מכל אחריות היזיק בידים אינו חייב משום אחריות אלא משום דהשחא מזיק ומה ענין מזיק לאחריות וזה ברור שוב ראיתי במוהרי"ט ת"ד סימן קט"ז שתמה גם כן על המרדכי הנ"ל עיין שם ולפי מ"ש לק"מ:
סעיף ח
עריכה(טו) שאל משמעון סייף. עמ"ש בזה בסימן רצ"א:
סעיף י
עריכה(טז) ישבע המלוה תחלה. והיינו משום דתששו שמא יוציא הלה את הפקדון. ויראה דאם המלוה חשוד יחלוקו וכמבואר בסימן צ"ב בהיו שניהם חשודים יחלוקו ואין הלוה יכול לומר אנא משתבענא ואדע כי לא יוציא את הפקדון דהא בהמפקיד דף ל"ד הוי סברי מעיקרא רבא ושמואל דהא דקתני מי נשבע מי שהפקדון אצלו היינו דקאי ארישא ושקלוה לגמרי השבועה מן הלוה מהאי חששא דשמא יוציא ושדינן אמלוה אלא דהדר מסקיק דא"צ מה"ט לשקול השבועה מן הלוה דכיון דהמלוה נשבע תחלה תו ליכא חשש דשמא יוציא ואם כן כיון דהמלוה חשוד ואינו יכול לישבע גם ללוה לא יהבינן שבועה מהאי חששא דיוציא וכיון דשניהן אינן יכולין לישבע ה"ל כהאי דסימן צ"ב בהיו שניהן חשודין שם ברמ"א סעי' ז' דיחלוקו:
סעיף יב
עריכה(יז) מתוך שאינו יכול לישבע משלם. והראב"ד פ"ה משאלה השיג כיון דבעינן שיודה בדבר שבמדה ושבמנין. ועיין ש"ך וזה חורף דבריו דכי אמר מה שהנחת אתה נוטל נהי דבכלל הודאחו על כל פנים ש"פ מכל מקום כיון שהודה שכ למה שיש בבית הוא שלו ואם יהיו שם מאה פרוטות ויתר הכל שלו עפ"י הודאתו ונמצא בשעה שהוד' אין קצבה להודאתו ואינו ידוע לבית דין כמה יעלה הודאתו עד אחר המדידה בבית ואם כן כיון דבשעת הודאה לא היה הודאה כבר יצאה הודאה בפטור אבל באומר איני יודע כמה היה שוה על כל פנים פרוטה הודה דאין הודאה פתות מפרוטה ויותר לא תעלה כיון דאין אנו מחייבין אותו רק בפרוטה והרי יש קצבה להודאתו בבית דין דלא יתחייב עפ"י הודאתו רק פרוטה ועיין שם והוא נכון מאוד. אבל קשה. בהא דפסק בשלחן ערוך סעי' ט"ז גבי מלוה על הטבעת ונאבד עיין שם והא התם כיון שהודה המלוה שהיה שוה כפי אותו הטבעת שביד השולחני ועדיין לא נודע לבית דין שומת הטבעת שביד השולחני דהא כתב שם שילך אחר שומת הבקיאין ואם כן בשעה שהודה אינו ידוע לבית דין כמה יעלה הודאתו דאפשר יעלה יותר ע"פ שומת הבקיאים הטבעת שביד השולחני ואם כן אפילו אח"כ שנישום הטבעת וידוע הודאתו כבר יצאה הודאה בפטור וכמו הא דקאמר מה שהנתת אתה נוטל דג"כ אח"כ יתוודע קצבת הדבר וכמו שכתב הר"ן פ' שבועת הדיינים לפי שיצאה בפטור עיין שם וצריך לומר דכיון שמודה שהוא שוה כמו זה שביד השולחני הרי הוי הודאה בדבר קצבה שהוא חייב לשלם כפי אותו טבעת ואף על גב דאכתי לא נתברר טבעת זו כמה הי' שוה אפילו הכי ה"ל דבר קצוב שנתחייב כמו שהיא לפנינו ולפי זה אם אין הטבעת שביד השולחני לפני בית דין בשעה שהוא מודה אלא שאומר שהי' שוה כפי אותו הטבעת שביד השולחני בביתו אם כן לפני בית דין ליכא שום דבר קצבה והרי הוא כמו מה שהנתת אתהנוטל דבשע' הודאה בפטור יצאת:
סעיף יד
עריכה(יח) וגובה חובו מהלוה. עיין כנה"ג דמקהי בזה טובא לפי דמשמע לי' מדברי הרמב"ם פ"י משכירות שכתב נאנס באונס כגון שנלקח בליסטין מזויין ישבע שנאנס ואם נלקח בליסטין מזויין מה צורך לשבועה אלא דס"ל להרמב"ם דלא מהימנין למלוה לומר שנאבד באונס אלא כשבא עליו ליסטים מזויין ושללו נכסיו ויש ספק אם המשכון של הלוה אבד בכלל נכסיו או לא הי' שם דאז מהימנינן לי' שהמשכון הי' שם ונאנס אבל אם אין אנו יודעין שבא עליו ליסטים מזוין אלא שהמלוה טוען כן אינו נאמן כמ"ש. הרמב"ם ואם נאנס המשכון כגון שנלקח בליסטים מזויין וכו' והן הם דברי הר"ן בתשובה סימן י"ח שהובא בבית יוסף בסוף סעיף ד' ומ"ש בטור בסעיף כ"ח דיורש שטען המשכון נאבד מיד מורישו. באונס דנשבע ונפטר הוא כשאין עדים שבא על אביו ליסטים מזויין אלא שהוא טוען כן דאלו יש עדים שבאו על אביו ליסטים מזויין כי היכי דאם אביו הי' טוען שהמשכון נאנס ה"נ הוי טענינן ליורש עד כאן לשונו עיין שם אבל לדעתינו נראה דאפילו ליכא עדים שבאו עליו שוללין גם כן נשבע המלוה שנאנס דכיון דהלוה ה"ל כאומר א"י אם פרעתיך מתויב לשלם ומדר' אליעזר נשמע לר' עקיבא דס"ל דישבע ויטול מעותיו וה"נ לר"ע דהוי ש"ש וטוען שנאנס ישבע שנאנס ואף על גב דכל הטוען א"י אם פרעתיך מחויב לשלם וא"צ התובע לישבע כמבואר בסימן ע"ה הכא ודאי צריך שבועה דהא שומר הוא ושבועת השומרין בעי אשתבועי ולא ליטול צריך שבועה דהא א"י אם פרעתיך חייב לשלם אלא דהוא צריך לישבע שבועת שומרין לפטור עצמו על המשכון וז"ב) (וכל זה כשאינו ידוע שבאו עליו שוללים ונאנס אבל אם ידוע שבאו עליו שוללים ואינו ידוע אם המשכון שללו או לא בזה אפילו שבועה א"צ וכמבואר בסימן רצ"ד מי שטען טענת אונס בפקדון ומבי' עדים שנאנס בידו החפץ ששואל ממנו המפקיד כגון ששאל גלימא וטוען שנאנס ומביא עדים שראו שנאנס לו אף על גב דלא ידעי אי גלימת המפקיד הוא פטור עיין שם והוא בטור שם בשם הרמ"ה כיון דאלו הוה מכחישו בברי אין זה החפץ שנלקח מידך וזה אומר זהו החפץ שקבלתי מידך ולא הי' כאן ש"ש רק שבועת היסת ובשמא פטור לגמרי עיין שם ואם כן ה"נ כיון דשבועת המלוה לאו ליטול הוא דהא ה"ל א"י אם פרעתיך ואינו אלא ש"ש ואם כן היכא דידוע שבאו עליו שוללים והמלוה אומר זהו החפץ שלקחו א"צ שבועה כלל וזה נראה בכוונת הר"ן בתשובה סימן י"ח ראובן הלוה על המשכון שוה יותר מכדי דמי הלואה ושללו גוים ביתו ואומר שגם אותו משכון שללו והשיב דהמלוה על המשכון פטור מאונסין הלכך חייב הלוה לפרוע לראובן כל מה שהלוהו עד כאן לשונו והובא בבית יוסף ולכאורה תיקשי כיון שאינו ידוע אם שללו אותו המשכון דהא כתב ואומר שנם אותו משכון שללו לא סגי בלא שבועה ולמה לא כתב שישבע המלוה כדבריו ולפי מ"ש ניחא דבכהאי גוונא שידוע שבאו שוללים ושללו ביתו ואומר שזהו הוא ששללו א"צ שבועה וכההיא דסימן רצ"ד ומשמע מזה דאפילו אינו ידוע ששללו כמו זה המשכון נמי ליכא שבועת השומרין וכדמשמע מדברי הבית חדש סימן רצ"ד דהא בעובדא דר"ן בתשוב' לא כתב ששללו כמו זה ודלא כש"ך בסימן רצ"ד ע"ש. ולפי זה צ"ל דהרמב"ם מיירי שאין עדים כלל על האונס אבל אם הי' ידוע שנאנס אפילו שבועה א"צ וכמ"ש וז"ב:
סעיף טז
עריכה(יט) אלא כזו. נראה מדכתב כזו היינו משום דמיירי שהטבעת שביד השולחני הוא לפנינו ובזה דוקא מחויב שבועה דהוי דבר שבמדה כיון שידוע לבית דין ששוה כזו שהיא לפני בית דין אף על גב דאינו ידוע לבית דין כמה היא שוה ואכתי לא נודע קצבתו שהודה הוא גופה דבר שבמדה הוא מה שמודה ששוה כזו אבל אם אין הטבעת שביד השולתני לפני בית דין ה"ל כמו מה שהנחת אתה נוטל דאינו ידוע הודאתו לפני בית דין בשעת הודאה כמה יעלה ואף ע"ג דאח"כ נודע כבר יצאה הודאה בפטור וכמ"ש בס"ק י"ז עיין שם:
סעיף יז
עריכה(כ) אם הוא בענין. מס"פ המקבל גבי סכינא דאשכבתא אמרו דנאמן במגו דלקוח וכן בהני עיזי דאכלי חושלי אמרו בש"ס דנאמן במיגו דלקות אבל צריך ביאור דמשמע מש"ס ופוסקים דאינו נאמן לומר למשכון אלא במיגו דלקוח ולמה לא יהי' נאמן למשכון מצד עצמו כיון דהוי דברים שאין עשוין להשאיל ולהשכיר כמו בטענת לקוח כיון דבע"ח קונה משכון ובס' הזכות להרמב"ן ראיתי גדולי חקרי לב נתחבטו ונתלבטו בדבר זה וז"ל הראב"ד פ' הכותב בענין מלוגא דשטרי ועוד יש שטוען עליו ואומר בלא מיגו תהא נאמנת לומר ממושכנת הן בידי האי נמי לאו טענה היא כלל דלא דמי משכון למקח דכיון דקא מודי לי' בגופי' דידי' הוא בחזקתן כדקא מודי ליה וכי אמר משכון הוא בידי צריך לאתויי ראיה ואי איכא מגו מהמנינן ליה ואי לא לא דהא אפילו בבקרא דיתמי דתפסי תורא מיניה א"ל לא הואיל ויכול לומר לקוח היא בידי הא לאו הכי לא הוי מהימן במשכון עד כאן לשונו והנה ודאי דברי הראב"ד נכונים דמוכח בש"ס דלא מהימן למשכון שלא במגו דלקוח וכמ"ש אלא טעמא בעי דהא דעת הרמב"ן היכא שידוע שבא לידו בתורת משכון ואינו ידוע כמה הלוה עליו המלוה נאמן לומר כך אפילו בלא מגו ומשו' דקונ' משכון הוי מוחזק וכ"כ בשלחן ערוך סעיף כ"ג ואם כן כיון דקנין אית לי' בגוי' מדר' יצחק ליהמני' בלא מגו כמו בטענת לקוח וכן הוא טענת הטוען שם ז"ל ומאי אולמי' דלקוחות טפי ממשכונות והלא היינו מקח היינו משכון וכיון דתפיס נאמן בין במקח בין במשכון עיין שם בספר הזכות ונראה דס"ל לטוען דגם במשכון נמי מהימן כטוען על גוף החפץ כיון דקונה משכון מדר' יצחק:
☜והנראה לענ"ד בזה לפי מ"ש הר"ן פרק הכותב שהקשו אמאי לא מהימן לומר על שטר חוב לקוח דהא אמרינן פ' ג"פ אותיות נקנין במסירה רבא אמר אין צריך להביא ראי' על המסירה וכי היכי דלמאן דאמר אותיות נקנין במסירה נאמן לומר לקוח הוא בידי לדידן נמי דקיימא לן אין אותיות נקנין במסירה אמאי לא מהימן לומר אג"ק הקנה לי או שטר כתובה הי' לי ואבד ותי' בזה הרמב"ן ז"ל לפי שהמטלטלין כיון דנקנין במסיר' והגבהה ותפיסתו עצמה שהוא תופס בהן היא קונה לו נאמן הוא לומר לקוח היא בידי ולא מפקינן ממונא מתותי [ידי'] כדין דמוחזק אבל בשטר שאין תפיסתו קנין ואינו מוחזק כלל אלא בנייר שלו אם טען בענין כך וכך נמסר לי עליו הראי' לפי שאין שעבוד השטר יוצא מחזקתו של מלוה הכתוב בשמו אלא למאן דאמר אותיות נקנין במסירה קסבר רבא כיון דתפיסתו קנין דהא בכל מסיר' הוא קונה עשאוהו כשאר מטלטלין שהוא נאמן אבל למאן דאמר אין אותיות נקנין במסיר' אם טען אגב והמחאה אינו נאמן עד כאן לשונו וכיון דמי שנתן לחבירו מנה והניח לו משכון לא קנה המשכון דמנה אין כאן משכון אין כאן וכמבוא' בתוספות ורא"ש בפרק קמא דקידושין דף ח' וכתב הרא"ש שם בטעמ' דכל זמן שלא נתחייב גופו לא נשתעבדו נכסים ועיין בסימן ר"ז ואם כן לא מהני משכון אלא אם כן נתחייב מתחלה גופו דשעבוד נכסי מדין ערב הוא ואם כן אין תפיסתו עושה קנין לומר שנתן לי למשכון דהא מנה אין כאן משכון אין כאן וצריך לטעון שנתחייב לי גוף המלוה בקנין או במעות שהלויתי ונתן לי זה למשכון וכיון דתפיסתו אינו קנין אלא ע"י מה שטוען טענה אחרת חוץ לתפיסה והרי הוא כטוען על שטר אג"ק או המחאה כיון דאין התפיסה עצמה קנין אינו נאמן וה"נ במשכון אינו נאמן בזה שטוען שנתחייב לו הלוה וגוף המשכון בלי חיוב גוף הלוה לא מהני כלום והוא נכון:
ובזה צדקה טענת הטוען מ"ש משכון ומ"ש מקח ותיהוי נאמנת בלא מגו והוא נגד כמה סוגיות בש"ס דמשכון אינו נאמן אלא במגו דלקוח וכמ"ש ועוד שטענת הטוען קם לדינא ברא"ש פ' הכותב דס"ל דנאמנת לומר במלוגא דשטרי למשכון בלא מגו ועמ"ש בסימן ס"ד סק"ה ולפי מ"ש ניחא דודאי היכא דאינו ידוע החוב אם נתחייב כלל אינו נאמן לומר למשכון כיון דתפיסתו אינו עושה קנין דמנה אין כאן משכון אין ]כאן[ ולומר שנתחייב לו אינו נאמן וכמ"ש וכמו שאינו נאמן לומר על שטר אג"ק או המחאה אבל התם גבי מלוגא דשטרי דידוע החיב ע"פ עדים אלא שאינו ידוע אם תפסה המלוגא דשטרי מחיים למשכון או לא ובזה שפיר נאמנת דמ"ש משכונות מלקוחות וכדברי הטוען כיון דתפיס בהן והחוב ידוע אם כן כיון דהחוב ידוע התפיסה עושה קנין ונאמנת מצד עצמה בלא מגו ודו"ק:
(כא) בשבועה בנק"ח. וכתב הרב המגיד בטעמו לפי שאין אומרים מגו לאפטורי משבועה. ואכתי צריך טעמא דמגו לאפטורי משבוע' לא הוי אלא היכא דבלא המגו הי' נאמן בשבועה וקא אתי המגו לאפטורי בזה לא מהני המגו לאפטורי משבוע'. אבל גבי משכון דאי לאו המגו לא הי' מהימן כלל לגוף הממון אם כן כי קא אתו המגו לממונא קא אתי בזה לא שייך מגו לאפטורי משבועה. וכה"ג כתב בכנסת הגדולה בדיני מגו בשם הג"ת וז"ל הא דלא אמרינן מגו לאפטורי משבועה. היינו דווקא כשאין המגו מעלה ומוריד לענין הממון עצמו דבלא המגו יש לו להוציאו או להחזיקו אלא שאם לא הי' מגו הי' מחייבו שבועה ועתה בא לפוטרו משבועה מכח מגו. בהא אמרינן מגו לאפטורי משבועה לא אמרינן. אבל היכא שהמגו בא על עיקר הממון אף על פי שנמשך גם כן מענין המגו שאינו נשבע אמרינן מגו עד כאן לשונו אמנם לזה פי' בסמ"ע דכאן נמי המגו קא אתי לעיקר השבועה דאלו הי' עדים שבא לידו בתורת משכון הי' המלוה נאמן במגו דהחזרתי והי' צריך שבועה וע"ש. אך דברי הש"ך יותר מבוארי' בפירוש דברי הרב המגיד והיינו לפי שאם הי' עדים שבא לידו בתורת משכון ואינו ידוע כמה הלוה הי' המלוה נאמן בשבועה וכמבואר בסעי' כ"ג ועיין ברמב"ם פ"י ממלוה ובהרב המגיד שם ותראה דבריו מוכרחין ולפי זה נראה ליישב קושיות הרמב"ן והר"ן שהקשו על פסק דמלוה על המשכון צריך שבועה מברייתא דנותן טליתו לאומן. אומן אומר שתים קצצת לי ובעל הבית אומר לא קצצתי אלא אחת כ"ז [שטלית] ביד האומן על בעל הבית להביא ראי' נתנה לו בזמנו נשבע ונוטל עבר זמנו המוציא מחבירו עליו הראיה . אלמא דברישא היכא דאין לו מגו נוטל בלא שבועה אך לפי מ"ש ניחא דהא גבי אומן מבואר בש"ס שם פ' ח"ה דהיכא דאין עדים דבאו לידו בתורת אומנות בענין דלית לי' מגו על האומן להביא ראי' וכן מבואר בשלחן ערוך סימן פ"ט ובסימן קל"ד ולכן מחלק בתשובות הרשב"א דאומן אינו דומה למשכון דגבי משכון בעל חוב קונה מדר' יצחק אבל אומן אינו קונה משכון וכיון דאומן לא מהימן לעולם בלא מגו אם כן המגו בא לעיקר הממון ואע"פ שנמשך ממנו מענין המגו דא"צ שבועה אמרינן מגו וכמ"ש בג"ת. וכ"ת הא ברייתא דאומן אתי כר' יהודה דבקציצ' נמי לא דכיר ונשבע אומן ואם כן המגו לא. בא לעיקר הממון רק לאפטורי משבוע' ליתי' דהא לר' יהודה בעי מודה מקצת וכל זמן שהטלית ביד אומן ה"ל הילך. אבל קשה הא דפסק הרמב"ם פי"א משכירו' גבי אומן כשטליתו בידו צריך שבוע' בנק"ח וכן פסק בשלחן ערוך סימן פ"ט והתם לא שייך טעמא דהרב המגיד כיון דגבי אומן אם היו עדים בענין דליכ' מגו לא הי' נוטל בשבוע' כיון דאומן אינו קונה משכון וצריך עיון ועמ"ש סקכ"ג וס"ק ל"ח:
(כב) תפס מעות. ובתומים ראיתי שכתב דוקא תפס מעות הלואה או פקדון ומעות מותרין דמותר להשתמש דה"ל כמנה מלוה אבל מעות צרורין דה"ל פקדון ה"ז דומה לשאר תפצים עיין שם והוציא הלשון מפשוטו דודאי משמע בכל ענין דתפס מעות א"צ אלא היסת והטעם כיון דמעות יכול לגבות לעצמו בלי שומת בית דין אין זה דומה לשאר חפצים דצריך שומת בית דין ומשום הכי הוי המלוה כבא ליטול וצריך שבועה או כפי טעמא דרמב"ם דלא אמרי' מגו לאפטורי משבועה או כמו שכתב הרא"ש כיון דבא ליטול אבל מעות דאינו צריך שומא ויכול למיעבד דינא לנפשי' אם כן כשטוען חייב לי ועביד דינא לנפשי' וגבה לעצמו והרי הוא שלו לגמרי והרי הוא כטוען על גוף החפץ לקוח הוא בידי דהא לפי טענתו שלו הוא גוף המעות וזה פשוט ☜ויראה לי דה"ה במוכר שמכר בהקפ' ואותו החפץ שמכר הוא בידו ואומר אמת מכרתי זה החפץ אבל מגיע לי עליו דמי החפץ דנוטל מן החפץ בלא שבועה דמוכר סחורה בהקפה והסחורה בעין דומה לעיסקא שהיא בעין דנוטל בלא שבועה ועיין ב"ח שפסק במוכר סחורה בהקפה והסחורה בעין קודם לכל בעל חוב ועיין שם שדימ' אותו לעסקא בעין ויש לנו ראי' מוכריחות לזה במוכר סחורה בהקפה ומודה שמכר אלא שמגיע לו דמי החפץ בעד המקח דנוטל בלא שבועה לקמן סימן צ"א ס"ק... ע"ש:
סעיף יח
עריכה(כג) ואם יש ע"א. דעת הרשב"א בתשוב' דנאמן המלו' בשבועה והא דאמרינן באומן פרק חזקת הבתים דף מ"ו דאומן אינו נאמן כדי דמיו אלא במגו היינו משום דאומן אינו קונה משכון שלא בא לידו בתורת משכון אבל בעל חוב קונה משכון מדר' יצחק והוי מוחזק ונרא' דהרשב"א לשטתו שכתב בחידושיו פ'האיש מקדש דאומן כיון דלא אתי לידי' בתורת משכון לא קנה והביא ראי' מדתנן פ' כל האומנין ש"ש ואוקמינן בההיא הנאה דתפיס לי' אאגרי' ואלו קני משכון מדר' יצח' הוי ש"ש בודאי אע"כ דאומן אינו קונה מדר' יצחק וכ"כ הריטב"א בחידושיו בפרק האיש מקדש וכ"כ הר"ן בפ' האיש מקדש דוקא בעל חוב קונה משכון מדר' יצחק דבא לידו בתורח משכון אבל אומן מעיקרא לאו בתורת משכון בא לידו ולהכי ניחא דאומן אינו נאמן בלא מגו משום דלא דלא קני משכון מדר' יצחק ולא הוי מוחזק אבל בעל חוב דקנה משכון מדר"י הרי הוא מוחזק בקנינו ונאמן בלא מגו:
אמנם קשה לפי זה דהא דעת הרמ"א באבן העזר סימן ק"ח סעיף ט"ו דגם באומן אם קידשה בשכרו לכולי עלמא מקודשת דה"ל כמלוה שיש עלי' משכון ועיין שם ואם כן כיון דס"ל דגם באומן שייך קונה משכון אם כן הדרא קושי' לדוכתא מ"ש אומן מבע"ת והרמ"א בתשובותיו סימן פ"א העלה גם כן בנ"ד דאין להוציא ממון ממלוה וכהך דתשובת רשב"א ולדידי' מ"ש אומן דאינו נאמן בלא מגו כמבואר בפ' תז"ה ועיין בדרכי משה באבן העזר סימן ק"ח וז"ל ואף על גב שכתבנו לעיל דבעינן דוקא שבא לידו בתורת משכון. נראה דכאן כ"ע מודי שכל אומן שמחזיק הכלי בידו הוא במשכון על שכרו עד כאן לשונו ואם כן מ"ש אומן דאינו נאמן בלא מגו ומדברי התוספות יש להוכיח דלא ס"ל כלל לחלק בין בא לידו בתורת משכון או לא ולעולם שייך הך דר' יצחק וז"ל בפרק שבועת הדיינין דף מ"ד ד"ה מאי לאו דבלא שווין פי' בקונטרס דר"א אית לי' דשמואל דמשכון שאינו שוה כל החוב אין אדם מקבלו אלא לזכרון דברים בעלמא אבל אם שוה כל החוב מודה ר"א דאבדו מעותיו וכו' אבל השח' ס"ד דר' יצחק איירי אפילו בשע' הלוא' הלכך מודה ר"א בדשו' אבל לא שוה הוי זכרון דברים בעלמא ולא שייכא התם דר' יצחק ומיהו תימה כיון דר' יצחק גזירת הכתוב הוא מה לי שוה ומה לי לא שוה אטו משום דלא שוה לא קרי ביה השב תשיב את העבוט ולך תהי' צדקה עד כאן לשונו הרי מבואר מדבריהם דאפילו היכא דלא נקטי' למשכון דהא בלא שוי הרי הוא לזכרון דברים בעלמא אפילו הכי קונה מדר' יצחק. ומן התימא שסתמו באבן העזר סימן ק"ח דהיכא דלא בא לידו בתורת משכון וקידשה דאינו מקודשת. ואלו לדעת תוספות כיון דגם בזה קונה משכון אם כן מידי ספיקא לא נפקא וראוי לחוש להחמיר. אך קשה לפי דעת תוספות דקונ' מדר' יצחק אפילו היכא דלא נקטי' למשכון הא דאמרינן שם סוף פרק שבועת הדיינין גבי פלוגתא דרשב"ג ור' יהודה הנשיא דר' יהודה הנשיא סבר דכנגדו נמי משמע ודקא אמרת למאי תפס לי' משכון לזכרון דברים בעלמא והכי אמרי' בפ' הזהב דף מ"ח עיין שם הא טעמא דמשכון אינו משמט אמרינן בפ' השולח דלא הוי טעמא משום דתפיס משום דפריך אלא מעתה הלוהו ודר בחצירו ה"נ דלא משמט ועיין שם דמסיק משום דקונה מדר' יצחק אם כן מה לי תפסימן למשכון או נקטי' לזכרון כיון דקונה מדר' יצחק אפילו נקט לזכרון. ונראה ליישב דתוספות לשיטתן דהעלו בפ' השולח דאינו קונה משכון מדר' יצחק אלא דוקא שלא בשעת הלואה וכסוגיא דפרק האומנין ודשבועות והא דשמיטה אינו משמט במשכון מטלטלין אפילו בשעת הלואה וכדמשמע מהא דאמרינן דנקטי' לזכרון דמשמע ודאי בשעת הלואה דשלא בשעת הלואה לא שייך לזכרון משום דכיון דאשכתן דקונה אותו מדר"י שלא בשעת הלואה מהני לי' על כל פנים לענין שמיטה בשעת הלואה להיות של אחיך בידיך דאלים שעבודי' עיין שם ולפי זה ניחא דר"י הנשיא דסובר דנקטי' לזכרון אם כן לא הוי של אחיך בידך ולא שייך אלים שעבודיה אבל בתוספו' מקשין שפיר דהא כי ס"ד דר"י קונה אפילו משכון בשעת הלואה אם כן כיון דקונה מדר"י ס"ל לתיס' דקונה מדר"י אפילו לא נקטי' למשכון כיון דהוא גזירת הכתוב ודוק וזה ברור. ולפי זה לשיטת הפוסקים דר"י קונה אפילו בשעת הלואה אם כן הרי צ"ל דאינו קונה היכא דלא נקטי' למשכון דאם לא כן לא מצי לפרש סוגיות הש"ס שם בפ' הזהב ובס"פ שבועת הדיינין בטעמא דר"י הנשיא משום דנקט לזכרון וכמ"ש. ובזה ניחא הא דסתמו באבן העזר דהיכא דלא נקטי' למשכון לא שייך בע"ת קונה משכון דודאי כל משכון שלא בשעת הלואה לעולם למשכון נקט ולא הוצרכו לחילוק זה אלא לדעת הפוסקי' דקונה אפילו בשעת הלואה ואז משכחת דלא נקטי' למשכון ואם כן לשטה זו הרי הדבר מוכרח דאי בעית לתוש לדיעה זו דקונה משכון מדר"י בשעת הלואה הרי מוכרת דכל דלא נקטי' למשכון אינו קונה מדר"י וכדמוכח מהך דס"פ שבועת הדיינן וסוגיא דהזהב דף מ"ח ודו"ק. ועיין שם ברש"י סוף פרק שבועת הדיינין בהא דמיקי פלוגתייהו דר"א ור"ע בדלא שוישיעור זוזי והיא גירסת רש"י בדלא שוי עיין שם משום דרש"י לשיטתו דפי' בהא דתני במלוה בשטר ונתן משכון דמודה ר"א דודאי נקט לגוביינא ולא לזכרון משום הכי מפרש פלוגתייהו בדלא שוי שיעור זוזי ועיין שם דמוקי דלא שוי ופליגי בדר"י ואי"נ דהיכ' דלא נקט למשכון לא שייך דר' יצחק אם כן למה צ"ל דר"א ל"ל דר"י הא בדלא שוי נקט לזכרון ולא שייך דר"י ומוכח דרש"י נמי ס"ל דאפילו היכא דלא נקט למשכון שייך דר"י ודו"ק:
ולפי מ"ש דרש"י ותו'ס"ל דאפילו לא בא לידו בתורת משכון קונה מדר' יצחק אם כן מ"ש אומן. וליישב דברי הרמ"א דס"ל באבן העזר דגם באומן קונה משכון והדרא קושיות הרשב"א לדוכתי' למה צריך באומן מגו. ונראה לפי המתבאר מסוגיא דפ' האיש מקדש דף מ"ת מפירש"י והר"ן אפילו למאן דאמר ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף וה"ל כל פרוטה ופרוט' מלוה למפרע אבל כל זמן שהכלי ביד האומן ולא החזיר לבעל הבית אין שם מלוה עליו אלא כשמחזיר הכלי ליד בעל הבית אז נעשית מלוה למפרע כל פרוטה ופרוטה והיינו משום דאמרו שם אלא אותו ממון נמי לא אלא במאי מקדשה והתם ס"ד דר' מאיר ס"ל המקדש במלוה מקודשת וכתבו תוספות פ' הגוזל דאפילו מלוה לא הוי כל זמן שאינו מחזיר הכלי ליד בעל הבית אלא כשמחזיר הכלי נעשה מלוה למפרע ועמ"ש בסימן קכ"ו סעיף קטן י"ד:
ולפי זה כיון דכל זמן שאינו מחזיר ליד בעל הבית לא הוי מלוה כלל אלא כשמחזיר נעשה מלוה למפרע ומשום הכי היכא דמחולקי' בקציצה לא הוי האומן מוחזק אצל בעל הבית דאימת קני לה לטליח למשכון כשמחזירו לבעל הבית ואחר שמחזיר לבעל הבית תו ליכא תפיסה וחזקה אל האומן וכל כמה דלא מהדר לא קני משכון כיון דליכא מלו' כלל וניחא בזה ליישב דלא תיקשי לדעת הרמ"א כדברי ר' ירותם דאומן קונה דכיון דאמרו כל האומנין ש"ש משום טעמא דתפיס לי' אאגרי' תיפוק לי' דקונה משכון וכמו שכתב הרשב"א והריטב"א להוכיח מזה דאומן אינו קונה משכון ולפי מ"ש ניחא דהא כתבו תוספות בטעמא דהוי ש"ש משום דר' יצחק דאית לי' הנאה דיכול לקדש בו האשה ובההיא הנאה הוי ש"ש וכיון דאומן כל זמן שאינו מחזיר הכלי ליד בעל הבית לא הוי מלוה כלל ולא משכון דמנה אין כאן משכון אין כאן ואינו יכול לקדש האשה רק באש' שנותנת לו שירים ונזמים דכי מחזיר הכלי נעשית מלוה למפרע וקונה משכון אבל שיקדש אומן בכלי לאשה אחרת לא מצי כיון דכל זמן שהוא בידו ליכא לא מלוה ולא משכון. אמנם קשה מאד הסוגיא דפ' הגוזל ודפ' האיש מקדש דאמרו שם למאן דאמר ישנו לשכירות מתחלה ועד סוף אינה מקודשת אפילו כשמחזיר לה השירים משום דהוי מלוה וכיון דאומן קונה משכון וכשמחזיר לה נעשה למפרע מלוה ומשכון וכבר הקשה בר"ן קושיא זו ע"ש. והנראה ליישב הנה ז"ל ר' ירותם נתיב כ"ב מורי רבי כתב כי נראה לו לכולי עלמא אם כבר עשה לה שירים ונזמים ואח"כ קידש בשכרו מקודש' דכיון שתופס אשכרו הוי כמקדש במלוה שיש עלי' משכון ולא דמי לעשה לי שירים ונזמים דאינה מקודשת דהתם לא תפיס להו אאגרי' וכן אמרו בשכר שעשיתי עמך אינה מקודש' ופירש"י וכבר החזיר לה השירים עד כאן לשונו. ובב"ש סימן כ"ח סעיף קטן ל"ח נראה דעתו בכוונת ר' ירוחם דמיירי דוקא כשמגלה דעתו שתופס אשכרו ועשה לי שירים ונזמים מיירי בסתם ולפום הכי הקשה שם על הרמ"א דנראה דעתו דאפילו בסתם תופס אאגרי' וקונה משכון ואם כן קשה מסוגיא דעשה לי שירים דאינה מקודשת ועיין שם ולי נראה כוונתו דודאי כל אומן סתמו תופס אשכרו וכמ"ש בדרכי משה באבן העזר שם וכל זמן שכוונתו לתפוס אשכרו ה"ל דין משכון וקונה מדר' יצחק אבל בעשה לי שירים ונזמים ואקדש אני לך תתלת עשיית השירים עבור הקידושין ואם כן אין דעתו אשכרו וכיון דאין דעתו לתפוס אשכרו לא שייכא דר' יצחק ומשום הכי אינה מקודש' אבל אם כבר עשה לה השירי' שלא לשום קידושין אלא ליטול בהם שכרו הרי הוא כאומן דעלמא דסתמו תופ' אשכרו וקונה משכון ומשום הכי כשמחזיר לה אח"כ מקודשת בתורת משכון ☜והרמ"א שכתב באבן העזר סימן כ"ת וז"ל ואם הכלי עדיין אצלו וקידשה בשכרו לכולי עלמא מקודשת דה"ל כמלוה שיש עלי' משכון לא קאי על דברי השלחן ערוך דלעיל דמיירי שם בעשה לי שירים ואקדש אני לך דבזה לא שייך קונה משכון דהתם לא תפיס אאגרי' וכמ"ש כיון דאינו עושה לשום שכר אלא הוא דין אחר דהיינו אם כבר עשה לה שירים ואח"כ קידש בשכרו דמשמע דכבר עשה לה שירים בתורת שכירות דאם לא כן לא שייך בשכרו ובזה סתמו תופס אאגרי' וקונה משכון ועדיין דברי הרמ"א סתומין דה"ל לבאר דהיינו דוקא כשמחזיר לה השירים דכל זמן שלא החזיר עדיין ליכא מלוה ומנה אין כאן משכון אין כאן ואפשר סתמו כמפורש דמיירי כשמחזיר לה השירים:
ועיין בר"ן פ' האיש מקדש גבי עשה לי שירים דאמרו למאן דאמר ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף אינה מקודשת דה"ל מקדש במלוה וז"ל ואמאי לא והא איכא משכון גבי' דמצי תפיס לי' אאגרי' והמקדש במלוה שיש עלי' משכון מקודש' ותי' דשאני משכון דעלמא דקני מדר' יצחק אבל האי כיון דמעיקרא לאו בתורת משכון אתי לידי' לא קני לה תדע וכו' ועוד דבפ' המקבל דף קי"ב אמרינן שם למאן דאמר אין אומן קונה בשבח כלי עובר משום בל תלין ואלו הי' קנוי לו בקנין משכון ודאי שלא הי' עובר אלמא לא חשיב משכון דידי' עד דליתבע מיני' ותפיס לי' אאגרי' עד כאן לשונו וראי' זו איני מכיר דהא בהדיא תני כל זמן שהטלי' ביד האומן אינו עובר עליו משום בל תלין נתנה לו בחצי היום כיון ששקעה עליו תמה עובר משום בל תלין וכיון דאינו עובר אלא משנתנה לו תו ליכא משכון ואדרבה לכאורה משמע דאומן קונה משכון מדתני כל זמן שהטלי' ביד האומן אינו עובר ומשמע דהוא מדין משכון ובחידושי הריטב"א פ' האיש מקדש כתב דאין אומן קונה משכון וז"ל וה"נ משמע מדאמרינן התם דשכירות שיש עליו משכון אינו עובר משום בל תלין ואלו אומן למאן דאמר אין אומן קונה בשבח כלי עובר עליו בעל הבית משום בל תלין כדקיימא לן בפ' המקבל הרמב"ן ז"ל עד כאן לשונו. ואני לא מצאתי בש"ס מפורש דשכירות שיש עלי' משכון אינו עובר משום בל תלין ואי משום דהוי כהמחהו אצל תנוני אם כן אפילו לא קני משכון נמי ליהוי כהמחהו אצל חנוני דהא כהמחהו לא הי' קנין מעמד שלשתם ולכאורה משמע מהך ברייתא דכל זמן שהטלית ביד האומן אינו עובר דהוא מטעמא דמשכון אית לי' אלא דאם כן היא ראי' לסתור דהא רוצה להוכיח דאומן אינו קונה משכון ובאמת עיקר טעמא דטלית ביד אומן אינו עובר לאו משום מלוה שיש עלי' משכון אלא משום דכל זמן שטלית ביד אומן עדיין לא הגיע זמנו דזמן פרעון של שכירות לכולי עלמא אינה אלא לבסוף וסוף שכירו' דאומן היינו כשמתזי' לו הכלי וכדמוכח מסוגיא דפ' האיש מקדש ודפ' הגוזל גבי עשה לי שירים ותדע דע"כ עדיין לא הגיע זמנו דאם לא כן גם אחר שנתנה אינו עובר כמבואר פרק המקבל דהיכא דאינו עובר בבקר ראשון גם אח"כ אינו עובר עיין שם אלא ודאי דעדיין לא הגיע זמנו כלל כל זמן שלא החזיר לו הכלי ומשנתנה לו הוא בקר ראשון ועובר עליו אבל אכתי צריך ביאור לדבריהם במ"ש ראי' דודאי אינו קונה משכון מדעובר עליו דהא לא תנן עובר אלא מנשתנה לו ואז ליכא משכון:
ולבן נראה דראייתם הוא זה דכיון למאן דאמר אומן קונה בשבח כלי אינו ' עובר על בל תלין ואף על גב דלכ"ע אין אומן קונה קנין גמור וקנינו אינו אלא כמו קנין דבע"ח במשכון וכמבואר אצלינו בסימן ש"ו מדברי הר"ן פ' כל הנשבעין שכתב על דברי הרמב"ן מה שכתב לתרץ הא דאומן כ"ז שטליתו בידו א"צ שבועה ואלו טוען על המשכון צריך שבועה וכתב לחלק משום דשאר אומן דקונה בשבח כלי והקשה עליו הר"ן וז"ל ולא נתברר דבריו אצלי דאפילו למאן דאמר אומן קונה בשבח כלי אמאי עדיף אומן ממלוה על המשכון דאיהו נמי קנה לה מדר"י אפילו במשכנו בשעת הלואה ואדרבה מלוה על המשכון קני לה טפי דהא כל האומנין ש"ש בלבד ואלו מלוה על המשכון קני לה קנין גמור אפילו להתחייב. באונסין לדעת רש"י עד כאן לשונו וע"ש. ובזה א"ש ראיית הר"ן דאומן אינו קונה משכון דאי קונה משכון אם כן כי היכא דלמאן דאמר אומן קונה בשבת כלי אינו עובר ומשום דקני לה לשבחא נגד שכרו ואף על גב דאינו קנין גמור מכל מקום כיון דיש לו קנין נגד שכרו תו ליכא בל תלין אפילו מחזיר לו הכלי אח"כ ותו ל"ל שום קנין בשבתא רק דמים מגיע לו אפילו הכי אינו עובר על בל תלין כיון דכבר קני בכלי נגד שכרו אם כן אפילו מחזיר לו אח"כ ה"ל כמו שפרע לו שכרו כבר ואח"כ חוזר ונותן לו את השכר בהלואה דתו ליכא בל תלין וה"נ אי"נ דאומן קונה משכון וקנין דבע"ח הרי הוא כקנין דאומן קונה בשבת כלי ואפילו עדיפ' מיני' וכמו שכתב הר"ן אם כן אפילו נתנה לו כיון דכבר קנה בטלית שהיה משכון נגד שכרו ה"ל כמו פרעון ותו אינו עובר אם חזר ונתן לו המשכון אלא מוכח דאומן אינו קונה והריטב"א נמי שכתב דאמרינן התם דשכירות שיש עליו משכון אין עוברין היינו נמי כיון דאמרי באומן קונה בשבת כלי אינו עובר ממיל' נמי מוכח דשכירו' שיש עלי' משכון דעדיפא מקנין שיש לאומן בשבח כלי דתו אינו עובר משום בל תלין ואפילו החזיר לו טליתו כיון דכבר קנה נגד שכרו הוי כמו פרעון אצלו וחוזר ונתנו לו וכמ"ש ☜ומזה יוצא לנו דין מחודש דשכירות שנתן בעל הבית לאומן משכון עליו אף על גב דהחזיר לו המשכון כיון דכבר קנה במשכון נגד שכרו תו ליכא בל תלין ועמ"ש בס"ק כ"ה:
סעיף כ
עריכה(כד) לפי שהוא שוה בעיני. עמ"ש בסימן ס"ד סק"ה:
סעיף כג
עריכה(כה) הדין עם ראובן. והרשב"א חולק וס"ל דכיון דבע"ח קור משכון הוי המלוה מוחזק וכן העלה בש"ך לדינא כרשב"א והא דאמרינן בטען הלוה ברי שפרע והמלוה מסופק דצריך להחזיר היינו משום דטוען המלוה שמא אבל כשטוען ברי הוי המלוה מוחזק עיין שם בש"ך. והנה קשה לכאורה דהא בעל חוב אינו קונה משכון אלא בכדי דמיו והיכא דיש עדים שלוה ואין יודעים כמה והרי הוא כאלו אנו מסופקים כמה קנה חלק קטן או חלק גדול וראוי לומר אוקי ממונא בחזקת מרא קמא לדידן דקיימא לן כרבנן דסומכוס וכההיא דמתני' זה אומר קטן וזה אומר גדול בפ' השואל דף ק':
אמנם ניחא לפי מה שכתבו תוספות דף ק' פ' השואל ד"ה דמי עבד גדול וא"ת והיכי קאמר סומכוס יחלוקו והא ליכא דררא דממונא וי"ל דמיירי כגון שא"ל המוכר בפני עדים עבד גדול אמכור לך בכ"ה דינרי' ועבד קטן' בעשרים דינרים ולא ידעינין מה קיבל מן הלוקח עיין שם וכיון דהיכא דהדבר ידוע בפני עדים ה"ל דררא דממונא וגבי דררא דממונא מהני תפיסה וכמבואר שם גבי מחליף פרה בחמור דפריך וליחזי ברשותא דמאן קיימא וליהוי אידך המוציא מחבירו עליו הראיה וכתבו שם תוספות משום דבדררא דממונא מהני תפיסה ואם כן ה"נ כיון דידוע בעדי' שלוה ולא ידעו כמה ובע"ת קונה משכון והספק לבית דין עפ"י עדים אם חלק [קטן] או חלק. גדול מהני תפיסת המלוה ומשום הכי בטוען המלו' שמא לא מהני חזקתו דכה"ג שם בדררא דממונא כתבו תוספות דלא מהני תפיסה בדררא דממונ' כי אם בטוען הלוק' ברי אבל טוען שמא לא וה"נ הוי כמו טוען לוקח ספק ומוקמינין בחזקת מרא קמא. ובזה יתיישב קושיות הרשב"א שהקשה מאומן דלא מיהמן אלא במגו. והיינו משום דבפרק חזקת הבתים דף מ"ה פריך אי דאי' עדים ליחזי עדים מאי קאמרי אלא דליכא עדים וקתני אומן מהימן ועיין שם ומשמע דהיכא דליכא מגו אומן לא מהימן ולפי מ"ש ניחא דלא מהני תפיסת המלוה אלא דוקא היכא דאיכא עדים שלוה ולא ידעי כמה דזה הוי דררא דממונא וכמה שכתבו תוספות גבי דמי עבד גדול וגבי דררא דממונא מהני תפיסה אבל היכא דליכא דררא דממונא כגון דליכא עדים ואין הספק אלא על ידי טענותיהם לא מהני תפיסה ומשום הכי גבי אומן פריך שפיר אי דליכא עדים אלמא אומן מיהמן דאי אינו נאמן במגו אינו נאמן מחמת תפיסה כיון דזה אומר חלק קטן מכרתי וזה אומר חלק גדול מכרת לא הוי דררא דממונ' ובזה יתיישב מה שהקשיתי בס"ק כ"ג לדעת הרמ"א באבן העזר סימן כ"ח דגבי אומן נמי קונה משכון אמאי אומן לא מהימן דכיון דליכא עדים לא הוי דררא דממונא אבל הכא דאיכא עדים הוי דררא דממונא ואפילו ליכא שני עדים אלא עד א' כיון דמודה לדברי העד ה"ל כשנים והוי כמו שני עדים וחשיב דררא דממונא עפ"י ע"א. והיינו דכתב הרמ"א בסעי' י"ח הפלוגתא בע"א משום דרבותא קא משמע לן דאפילו בע"א ס"ל לדעת הרשב"א דהמלוה נאמן ובש"ך הקשה מאי רבותא דעד אחד עיין שם ולפי מ"ש ניחא. ועיין בתוספות פ' תז"ה דף מ"ה ד"ה אי דאיכא עדים ליחזי עדים מאי קאמרי תימא לר"י דעדיפא מיני' ה"ל למיפרך דאי איכא עדים וראה דאכתי לא אסיק אדעתי' לאוקמי בלא ראה אם כן אמאי מהימן אומן עיין שם ולפי מ"ש היכא דאיכא עדים שראו קציצה ולא ידעי כמה נאמן בלא מגו ומחמת תפיסה בדררא דממונא דה"ל ספק לבית דין בלא טענותיהם ומשום דאומן נמי קונה משכון וכמו שכתב הרמ"א באבן העזר ומשום הכי פריך אי דאיכא עדים ליתזי מאי קאמרי משום דמסתמא ידעיה קציצה בכמה אלא דליכא עדים וקתני אומן מהימן אלא דנאמן במגו דהיכא דליכא עדים לא הוי דררא דממונא ול"מ תפיסה וכמ"ש כיון דאין הספק אלא על ידי טענותיהן ולב"ד לא נודע כלל דאפשר ירד לתקן בתנם או הקדים לו שכרו וכיוצא ואם כן אין המלוה מוחזק אלא היכא דאיכא עדים דאז הוי דררא דממונא דהוי תפיסה דל"ל שהוא נאמן לומר שלוה כך וכך משום דבע"ח קונה משכון וה"ל כטוען לקוח בדברים שאין עשוין להשאיל ולהשכיר דאם כן למה אמרו בש"ס בכמה סוגיות דבע"ח נאמן במשכון במגו ליהוי מהימן מחמת עצמו דכיון דקונה משכון הרי הוא כטוען לקית אלא ע"כ דאינו נאמן מחמת עצמו וכמ"ש בס"ק ך' ומשום דאין תפיסתו עושה קנין ואם כן למה נאמן בטוען מגיע עליו כך וכך בלא מגו אלא העיקר כדברינו דהיכא דיש עדים הוי דררא דממונא ומהני תפיסה והיכא דליכא עדים דאז לא הוי דררא דממונא צריך מגו וכל זה נכון היטב ודו"ק:
סעיף כז
עריכה(כו) שנפחתו דמיו. הקשו בזה הא מחויב לישבע שבועת התורה דהוא ש"ש והגאון ח"צ תירץ כיון דעיקר שבועת השומרין הוא שבועה שאינו ברשותו וכמבואר בשלחן ערוך סימן רצ"ד ואינך ע"י גילגול והכא דאיתי' בעינא לא שייך שאינו ברשותו עיין שם ודבריו נכונים. אך קשה בדברי השלחן ערוך סעיף ל' שכתב וכן הדין אם נפחת המשכון ויש מחלוקת ביניהם ומודה שמעון שנפחת ואינו ידוע אם הוא באונס אם לאו הוי לי' משיאיל"מ וכיון דליכא שבועה שאינו ברשותו ליכא שבועת התורה ועמ"ש בס"ק ל"ג:
(כז) חייב לשלם הפחת. ועמ"ש בס"ק ט' לדעת השלחן ערוך דהוי ש"ש משום פרוטה דר"י אם כן דין שומרק הוי ומחויב הלוה לסלק בזוזי היכא דאית לי' כדינא דבע"ח והמלוה נותן לו קרקע כדין שומרין. ולפי זה הכא שמחולקים בפחת והלוה מודה שמתחלה לא הי' שוה יותר מחובו והטענה והכפירה בענין הפחת שהמלוה אומר שלא הי' שוה כנגד חובו ומגיע לו עוד חמשה מכיסו והלוה אומר שהי' שוה כנגד חובו ויש לו בידו כנגדו כנגד כל החוב ובזה הציור לא שייך דין מודה במקצת דאינו אלא כמי שתובע מנה ואומר הלוה יש לי בידך כנגדו כסות וכלי' נגד כל המנה והמלוה אומר אין לך בידי כסות וכלים רק נגד חמשי' דבזה ודאי לא שייך דין מודה במקצת דאע"פ דאותן חמשין כסות וכלים אינו אלא דין משכון ומשכון לאו הילך מכל מקום איזה חלק תקרא הודא' ואיזה חלק כפירה דהא בענין החוב עצמו ליכא כפירה דמודה כל החוב ובענין הכסות וכלים אומר שיש לו בידו כנגדו כנגד כל החוב וה"נ כיון דדינא דמלוה לסלקו בעד פתת המשכון בקרקע אם כן זה גובה וזה גובה ליכא הודאה וכפירה וכמ"ש ומשום הכי אף על גב דבעלמא משכון ל"ה הילך היינו משום דדינא דמלוה בזוזי וזה הודה חמשין שחייב לו ונותן לו משכון ולאו כל כמיני' לסלקי במשכון ומשום הכי ה"ל כמודה במקצת ואינו נותן לו חובו שהודה דחייב שבועה על הכפירה אבל הכא ליכא שום כפירה בחובו כיון שהודה חובו אלא שהלוה תובעו מגיע. לי ממך כנגד חובי כולו והמלוה אומר שאינו מגיע לו כנגד כל החוב אלא נגד מקצת החוב אם כן ליכא הודאה במקצת החוב כיון דהודה בחוב ואין הכפירה אלא בפחת ואם כן ליכ' הודאה דכמו שהפחת אינו אלא כמו משכון דהא דינו בקרקע וזה בזוזי כן המשכון הילך על חלק הודאה ודוק:
(כח) נשבע הלוה היסת. היינו משום דאין מחולקי' בסך הלוא' עיין שם ובש"ך האריך בזה להשיגי ור"ל הגע עצמך הרי שהו מחולקים בפרעון שהיה הלוה אומר פרעתי לך כך וכך ע"ש. אמנם נר' לפי מ"ש בשה"ג בפ' הפרה גבי נזקקין לתובע תחל' וז"ל כיצד הרי שתבע ראובן את שמעון בשטרו שחייב לו ליתן מנה חזר שמעון ותבע שיש לו בידו חפץ פ' או קרקע פ' אומרין בית דין פרע שטרו תחל' שאתה מוד' ואח"כ תחזור ותתבע בבית דין היה הנתבע תובע דבר הראוי לפרעון שטרו כגון שתובעו שאתה חייב לי כך וכך מטבע ממקום אחר ה"ז כאלו טענו שהשטר פרוע והכל תביעה אחת ואם הוא טוענו שישבע לו לא יפרע זה בשטרו עד שישבע כמבואר מז"ה עד כאן לשונו. ואם כן הכא כיון דדינא דלוה לסלק בזוזי ודינא דמלוה לסלק בקרקע בעד הפחת כדין השומרין וכמ"ש בס"ק ט' כשתובעו הפתת הרי הוא כתובעו קרקע שאינו ראוי לפרעון שטרו ונזקקין לתובע תחלה ומתויב לשלם חובו ואח"כ יתבע אותו על הפחת ואין לו אלא היסת ובבעל התרומות הובא מחלוקת דבעל העיטור סובר דנשבע היסת והר"ר יהודא כתב דנשבע בנק"ח ואולי הוא מחלוקת הפוסקים כרבה או כר"י וכמ"ש בסק"ט דלמאן דאמר ש"ש כר"י אין המלוה משלם אלא בקרקע כשאר שימרין ולמאן דאמר כרבה וש"ש כנגד מעותיו משום דה"ל כאלו פי' מנכין זה בזה וכיון דמנכין זה בזה ה"ל תובע דבר הראוי לפרעון וצריך לישבע בנק"ח אבל המלוה שמוחזק במשכון א"צ לישבע אלא היסת כיון דלמאן דאמר שומר שכר כר"י אין עליו שבוע' כי אם היסת:
סעיף כט
עריכה(כט) והלוה טוען ברי. ז"ל הטור נשבע הלוה היסת ונפטר במגו ועיין ש"ך וסמ"ע היכא דלית ליה מגו אם הוא נאמן. ולענ"ד דבר זה תליא במחלוקת דרבה ור"י וכמ"ש בסק"ז דלמאן דאמר כר"י והוי ש"ש וזה גיבה בזוזי וזה גובה מקרקע כדין שומרין הוי לי' יש לי בידך כנגדו דאינה טענה אלא במגו וכמבואר בסימן כ"ד והיכא דלית ליה מגו נשבע המלוה וגובה חובו אבל לדעת הפוסקים כרבה דהוי ש"ת וכדי חובו ה"ל כאלו פי' שיפסיד חובו והרי הוא מנכה חובו כנגד דמי המשכון וה"ל כמו טענת פרעתי דה"ל טענה מחמת עצמה ואף על גב דמחלת גם כן אינה טענה אלא במגו היינו משום דלפרעון עומד ולא למחילה אבל כאן יודע שמסר לו משכון והי' תנאי שאם יגנב או יאבד יפסיד חובו מצי טען הלוה שלא נתקיים התנאי ויפסיד חובו ואם כן הטור דנקט לישנא דמגו רוצה לומר אליבי' דכ"ע אפילו למאן דאמר ש"ש אבל לדידן דספיק' הוי כרבה או כרב יוסף וכיון דלרבה נאמן הלוה אפילו בלא מיגו וכמ"ש א"מ מן הלוה מיהו בטוען הלוה שמא נאבד והמלוה טוען ברי שנאנס אף על גב דמנכין זה בזה ה"ל אינו יודע אם פרעתיך ואפילו לפי מ"ש מוהרא"ן חיים דהיכא דלא ה"ל למידע אינו יודע אם פרעתיך פטור הכא כיון דאינו אלא משום דאנן סהדי דה"ל כאלו פי' שאם יגנב יפסיד חובו ומסתמא נמי לא התנה המלוה אלא כשיהי' הדבר ידוע בעדי' או ע"פ טענת הלוה אבל לספיקא לא מעייל נפשי' דאם כן אם יאנם נמי יפסיד כיון דהלוה לעולם אינו יודע. ולפי זה אם הלוה מת וטוען המלוה שנאנס והיורשין טוענין שמא נגנב או נאבד אם ידוע המלוה בעדים או בשטר היכא דלוה לא מהימן במגו היורשין גם כן אינו נאמנין דלדעת השלחן ערוך כרב יוסף אם כן זה גובה וזה גובה וצריך מגו וכמ"ש ואפילו לדעת הרמ"א לא מעייל אינש [נפשי'] לספיק' ולא התנה שיפסיד חובו כי אם שיטעון הלוה ברי או שיהי' ידוע בעדי' וכמ"ש:
סעיף ל
עריכה(ל) ואינו יכול לישבע ומשלם. והקשה בסמ"ע הא בדינר הרביעי יכול לישבע ולכן העלה בש"ך דבאמת אינו משלם דינר הרביעי ועיין שם ובתומים כתב דחייב בדינר הרביעי ומשום דשבוע' שאינו ברשותו דאמר רב הונא הוא שבועת התורה לא שבועת המשנה עיין שם שהאריך. וליתי' דאפילו הוי שבועת התורה הא נשבע שאינו ברשותו ואם אולי הוא ביד לוי כיון דאינו יכול להצילו מיד לוי השתא דהא לוי אומר שאינו ברשותו וכי יעלה על הדעת דצריך לשלם יותר משוי' ולא גרע מאלו השליכו בעצמו לים בענין שאינו יכול להוציאו דמשלם דמי שויו וה"נ שנתן ללוי ואינו יכול להוציאו ממנו נשבע שאינו ברשותו וא"י להוציאו ונפט' בדמי שרו וזה פשוט:
(לא) וכן הדין אם נפחת. ועיין ש"ע סימן רצ"ד דעיקר שבועה שאינו ברשותו וכיון שהמשכון בעין ליכא שבועה ז. ועמ"ש בס"ק כ"ו. ולכן נראה דלאו משום חיוב שבועה אתינן עלה אלא משום דה"ל איני יודע אם פרעתיך כיון דטוען אינו יודע אם באונס או בפשיעה ואפילו למאן דאמר דשומר משעת פשיעה אשתעבד אפילו הכי גבי שומר שמסר לשומר כיון דפשע במה שנתן לשומר השני ה"ל איני יודע אם פרעתיך והארכנו בזה בסימן רצ"א עיין שם כי עיקר טעמא הוא אנת מיהמנת לי והשני לא מיהמן דהוי אינו יודע אם פרעתיך כיון דאינו מאמין לשני והראשון מסופק עיין שם ודו"ק ועמ"ש בסימן פ"ז סק"ט:
(לב) ונאנס ממנו נפטר. אבל אין ראובן חייב לשלם מה שלוה עפ"י שבועת לוי או עדים כיון שאין שמעון טוען ברי כ"כ הב"ח. ובש"ך פשיט לי' ביש עדים חייב לשלם ואפילו עפ"י שבועת לוי מספקא לי' והיינו ברגיל להפקיד ובתומים [כ'] דגם בשבועת לוי נוטל חובו כיון דאינו אלא שומר מכי נשבע לוי נוטל ראובן ע"ש. אבל לענ"ד נראה ודאי מדכתב בשלחן ערוך ונפטר שמעון משמע דעל כל פנים אינו נוטל וטעמא דהך מלתא ירא' דלכאור' יקשה גם ברישא דאינו רגיל להפקיד וצריך לשלם שמעון משו' דאמר אנת מיהמנת נהי דשמעון אינו נוטל משום דא"י לישבע לוי דיכול לישבע ישבע ויטול דכיון דנתן המשכון ללוי או שמשכן אצלו אם כן מעכשיו שייך החוב ללוי דהא משכון יכול למכור כמבוא' בסימן ס"ו סעיף ח' ואם כן ישבע לוי ויטול:
☜אמנם הדבר ברור דע"כ לא אמרינן בנאנס המשכון דנוטל חובו אלא מלוה גופו ומשום דהלוה מעותיו והמשכון נאבד בענין שהוא פטור צריך לשלם חובו אבל הקונה משכון לא קנה חוב אלא המשכון וכי נאנס המשכון אבדו מעותיו וזה ודאי אם הי' לוי קונה החוב במעמד שלשתם הי' נשבע ונוטל אלא דלא קנה החוב רק המשכון ומשום הכי אבדו מעותיו ולפי זה אפילו יש עדים שנאנס אין ראובן נוטל מעותיו כיון דראובן כבר אסתלק דמכר או נתן ללוי והוי כמו חזרה קרן לבעלים וכדאמרינן במרובה גבי הקדישו בעלי' ביד גנב הרי חזרה קרן לבעלים ולוי נמי אינו נוטל כיון דלא קנה החוב רק המשכון אבד המשכון אבדו מעותיו מיהו היינו דוקא בנתן ללוי במתנה אבל השכינו ללוי ונאנס מיד לוי בעדים דנוטל לוי מראובן חובו וראובן גובה חובו משמעון כיון דלא חזרה קרן לבעלים וה"ה בשבועת לוי כשהוא רגיל להפקיד אבל השלחן ערוך דנקט ונפטר שמעון היינו משום דנקט ברישא או נתן במתנה וגבי מתנה אבד המשכון אבד מעותיו אפילו באונס ואינו גובה לא ראובן ולא שמעון וזה ברור.
סעיף לב
עריכה(לג) ואם הוא מסופק וקשה דנראה דהרא"ש לשטתו דסובר כרבה וכשמואל כאלו פי' ואם כן מנכין חובו לגמרי נגד דמי המשכון וכמ"ש בסק"ז וה"ל כאומר המלוה איני יודע אם פרעתני והלוה גם כן מסופק דבמלוה על פה פטור כמבוא' בסימן ע"ה אבל לדעת השלחן ערוך דהוי ש"ש וזה גובה וזה גובה ואינו אלא כמו יש לי בידך דאם שניהם ספק גובה כנגדו המלוה חובו ועמ"ש בסימן נ"ט סק"א ומשום דיש לי בידך כנגדו אינה טענה אלא במגו וכמבואר בסימן כ"ד וכיון דטוען הלוה ספק ליכא מגו ונראה דמשום הכי אין מוציאין מן הלוה לפי שהוא דומה למתניתין דפ' השואל שכרה תצי יום ושאלה חצי יום והשואל אומר א"י דפטור דהוי א"י אם נתחייבתי מיהו הוי ספק דררא דממונא וכדמוכח ממתניתין דתנן יחלוקו ואוקי כסומכוס וסומכוס לא אמר כי אם בדררא דממונא וגבי דרד"מ מהני תפיס' כמו שכתבו התוספות פ' השואל דף ק' ד"ה וניחזי ברשותא דמאן קיימא דגבי דררא דממונא מהני תפיסה אפילו בטוען שמא היכא דמוכר מוחזק כיון דהוא בחזקתו כבר וה"ה הכא גבי לוה אין מוציאין ממנו משום דמהני תפיסה כיון דהוא מוחזק:
סעיף לג
עריכה(לד) ראובן תובע ללוי ספרים. וכתב הסמ"ע בס"ק כ"א בשם תשובת הר"ן על ראובן שהשאיל ספר לשמעון ושמעון הניח בידו ספר אחר למשכון ובאו שוללים בבית שניהן ושללו מהן אותן ספרי' לימים החזירו לראובן אותו ספר שהי' ממושכן והשיב שחייב להחזיר לשמעון דאין שמעון חייב באונסו של ספר ראובן שהי' בידו עד כאן לשונו. וכתב הש"ך דהר"ן בתשובה כתב. הטעם דשואל ספר מצוה קעביד ואם כן אין כל הנאה שלו דטעמא דשמואל חייב באונסין דכל הנאה שלו מה שאין כן הכא שאף השואל נהנה בפרוטה דרב יוסף והר"ן לטעמו אזל דפסק כרב יוסף ואם כן לדידן הוי ספיקא דדינא והמוציא מחבירו עליו הראיה ואין ראובן חייב להחזיר לשמעון אחרי שהוא מו.חזק ולא ה"ל. לסמ"ע לכתוב דברי הר"ן בפשיטות עד כאן לשונו. אבל אין זה קושיא דאפשר לחלק אף על גב דלרבה לא הוי ש"ש משום פרוטה דרב יוסף מודה דהוי הנאה על כל פנים אלא דאינו ש"פ וכמה שכתבו תוספות פ' אלו מציאות דף כ"ט דגם רבה מודה דבשעה שמתעסק באביד' דפטור מלמיתב ריפתא לעניא אלא דלא ס"ל שיהא ש"ש בעבור זה כיון דלא שכיח שבשעה שמתעסק בה יבא העני עיין שם והיינו משום דש"ש לא הוי כי אם שכרו פרוטה וכמ"ש ש"ך בסימן ש"ג אבל במודר הנאה כיון דהנאה מיהא הוי אפילו פחות משוה פרוטה ומשום הכי אסור מודר להחזיר למודר ומשום דמחהני פרוטה דרב יוסף כדאיתא פ' אין בין המודר דף ל"ג עיין שם בתוספות ואם כן כיון דגבי שואל אפילו אית לי' למשאיל הנאה בפתות משוה פרוטה נמי תו לא הוי כל הנאה של שואל ואם כן בשואל ספר לכולי עלמא לא הוי שואל וצדקו דברי הסמ"ע ודב. אך קשה כיון דסובר הר"ן דמצוה קעבד ע"כ משום פרוטה דפטור בשעה שמשאיל ולא כשטת האומר פרוטה דרב יוסף במשכון משום שטוח ונעור ואם כן בהלוא' בלא משכון פשיטא דאיכא מצוה ומשתכר פרוט' לעני אם כן הא דאמרי' פ' האיש מקדש ד' מ"ז ובמלוה אף על פי שנשתייר הימנו ש"פ אינה מקודשת ר"ש בן אלעזר אומר משום ר' מאיר מלו' הרי הוא כפקדון במאי קמפלגי אמר רבא אשכתיתנהו לרבנן דבי רב ויתבי וקאמרי מלו' ברשו' בעלי' לחזר' וה"ה לאונסין קמפלגי דמ"ס מלוה ברשו' לוה קיימ' וה"ה לאונסין ואמינא להו לאונסין כ"ע לא פליגי דברשות לוה קיימא מאי טעמ' לא גרע משאלה מה שאלה דהדרא בעינא חייב באונסין מלוה לא כ"ש אלא הכא מלוה ברשות בעלי' לחזרה איכא בינייהו עיין שם והיכא קאמר לאונסין כ"ע ל"פ דלא גרע משאלה הא בשאלה נמי היכא דאין כל הנאה שלו אינו חייב באונסין ומלוה ודאי מצוה קעביד דהא עיקר פרוטה דר"י שנאמרה במשכון הוי משום הלואת כספו ולא הוי ש"ש כמו בשואל ספר ובשלמא גבי לוה לא שייך לומר דאין כל הנאה שלו דהא למסקנא קיימא לן מצוה להוצאה ניתנה ואין חיובו מתורת שואל אלא מתורת הלואה אבל למאן דאמר מלו' ברשות בעלים לחזרה ולא ס"ל מלוה להוצאה ניתנה למה יתחייב מתורת שואל כיון דאין כל הנאה שלו. ולפי מ"ש הש"ך דלרבה דלית לי' פרוטה דר' יוסף הוי כל הנאה שלו ניחא דרבה הוא דקאמר לא גרע משאל' ורבה לשיטתו דלית לי' פרוטה דרב יוסף וניחא בזה סברת רבנן דבי רב דהוי סברי דפליגי לאונסין וכי לא ידעי דלא גרע משאלה ומשום דרבנן דבי רב ס"ל פרוטה דרב יוסף ואינו חייב בתורת שואל אבל לפי מ"ש דאפילו לרבה נמי לא הוי כל הנאה שלו הדרא קושי' לדוכתי'. עוד יראה לענ"ד דשואל ספר אינו בדין שואל מטעם אחר והוא משום דכיון דקיימא לן מצות לאו ליהנות ניתנו ומה"ט במודר הנאה מותר ללמדו מקרא ומותר לתקוע תקיעה של מצוה ואם כן שואל ספר לא הוי נהנה אף על גב דכתב בי"ד סימן רכ"א דאם אסר ספרו על חבירו אסור לנאסר ללמוד בו היינו מטעמא שכתב שם בטורי זהב וש"ך דכיון דאין משאילין ספרים מפני שמתקלקלין ויש לו להשכיר ספרו וזה לומד בו בתנם הוי הנאה ע"ש. ולענין שואל נראה דלאו הנאה היא דבפ' השואל דף צ"ו בעי שאלה לראות בה מהו ממונא בעינן והא איכא או דלמא ממונא דאית לי' הנאה מיני' בעינן וליכא והכא נמי כיון דמצות לאו ליהנות ניתנו לית לי' הנאה מיני' וגבי שאלה לראות בה עלה בתיקו ופסקו דפטור וכמבואר בשלחן ערוך סימן שמ"ו ואם כן ה"נ פטור דבעינן שיהי' הנאה מיני' דשאלה עצמו וכיון דמצות לאו ליהנות ניתנו אף על גב דאי"ל הנאה שאינו נותן השכר ה"ל כשאל' לראות בה ודו"ק:
(לה) כיון שלוי הי' יודע. ונראה דוקא אם הי' יודע שהספרים של ראובן ולכן אפילו הרשהו שמעון ללמוד לא הי' לו לשמוע אבל אם לוי לא ידע אנוס הוא ואף על גב דאדם מועד לעולם בין שוגג בין מזיד מכל מקום אנוס גמור פטור וכמה שכתבו תוספות בפ' כיצד הרגל וא"צ לשלם אלא כפי מה שנהנה אבל לשלם כל מה שנפחתו א"צ אלא כשידע לוי שהספרים הוא של ראובן וכדאמרינן בפרק קמא הניח להם אביהם פרה שאול' וטבחוה ואכלוה אין צריכין לשלם אלא דמי בשר בזול ומה מאוד תמוה בעיני תשובת רש"י הובא בבית יוסף ראובן משכן חפץ לשמעון ושמעון משכנו ללוי וכן א"ל שמעון ללוי שקיבל אותו משכון מראובן על אותו זמן ואם יעבור הזמן שוב לא יפדנו והלך לוי ונתנו במתנה ליודא מעכשיו בא ראובן ותובע משכונו משמעון וכו' עיין שם דכתב דיודא נשבע שאינו ברשותו ועוד כמה הם שוה וכו' כיון דיודא הי' סבור שיש בו מתנה גמורה קים לי' בגוי' כמה הי' שוה עיין שם ומשמע דיודא צריך לשלם אם נאבד אצלו ואמאי כיון דסבור מתנה היא אין לך אונס גדול ופטור אפילו היזיקו בידים ואולי מיירי דאמר לוי ליודא באיזה אופן בא לידו אלא שטעה יוד' בדין אסמכתא וקסבר דמתנה גמורה היא ובזה לאו אונס גמור חשבינן ואינו אלא כמו טועה בדין והי' לו לשאול ועיין בטורי זהב בי"ד סימן צ"ח גבי מבטל איסור באומר מותר אבל אם לוי לא הגיד ליודא כלום ונתן לו סתם ואבדו או אפילו הזיקו ודאי פטור דלא גרע מהניח להם אביהם פרה שאולה וכמ"ש:
סעיף לד
עריכה(לו) וטוען היורש. ז"ל הטור ולא אמרינן שישבע היורש שבועת היורשין דכל שטר שמוציא היורש הוא ודאי והפרעון ספק אבל הכא כיון שהגיע ליד המוריש משכון כנגד הלואתו וס' נאבד באונס או בפשיעה לכיכך השטר בטל ע"ש. ולכאורה יראה דהטור לשטתו דס"ל כאלו פי' ומנכין חובו כנגד המשכון ולפיכך כיון שידוע שבא לידו משכון על תנאי אם יאבד יפסיד חובו ואיני ידוע אם נתקיים התנאי או לא מפסיד חובו מספק אבל לדעת השלחן ערוך דס"ל ש"ש כרב יוסף אין מנכין חובו כנגד המשכון אלא זה גובה חובו וזה גובה כדין שומרים וכמ"ש בסק"ז וכיון דהחוב ברור ואינו ידוע אם יש לו בידו כנגדו או לא למה יפסיד חובו ואפשר דכיון דלא טענינן ליחמי נאנסו וכמבואר בסימן ק"ח אם כן גם חוב השמירה ברור ואפילו במותר מן החוב היו צריכין לשלם אלא דכיון דאיכא פוסקים לומר דטענינן ליתמי נאנסו ועיין ש"ע סימן ק"ח סעיף ז' לא פסיקא לחייב את היורשין במותר אבל החוב ודאי נפקע כיון דלא טענינן ליתמי נאנסו וכאן היורשין טוענין שמא וכמ"ש סמ"ע וש"ך עיין שם אבל אם היורש טוען ברי גובה כיון דהחוב הוא ברור ואפילו לדעת הרמ"א דה"ל כאלו פי' כיון דהלוה א"י ה"ל א"י אם פרעתיך:
סעיף לו
עריכה(לז) משכונו של ישראל. ואם קדם אחד והחזיק במשכון מחיים עד אחר מיתת הגר נרא' דתלוי במחלוק' רש"י ותוספות פרק קמא דקידושין דף כ"ג זה פי' למיתה וזה פי' לחיים דלפי' רש"י גדול הי' העבד ונזהר בו שלא יזכה הוא עצמו מן ההפקר לפיכך קדם לפני המית' וזכה בו והגר פי' למית' ומר זוטרא פי' לחיים תחתיו שלא יהי' עבד בלא אדון רגע א' עיין שם ואם כן ה"נ המשכון שהחזיקו אינו רגע א' בלא בעלים ולפי' תוספות שם לא מהני כשהחזיקו מחיים אלא דעבד זוכה בעצמו וה"נ לא זכה מיהו אפילו לפי' רש"י אפשר לחלק דהתם החזיק בעבד עצמו ואינו רגע בלא אדון אבל הכא החזיק במשכון ולא בחוב והלוה זכה בחוב:
סעיף מב
עריכה(לח) בשבועת היסת. בסמ"ע כתב אף על גב דטוען על המשכון צריך שבועה בנק"ח שאני קרקע דליכא שבועה חמורה ובש"ך הקשה דהא שבועת המשנה שייך גם בקרקע עיין שם לענ"ד נראה לפי מ"ש בס"ק כ"א דהיכי דהמגו קא אתי לעיקר הממון אף על גב דנמשך ממנו לשבוע' מהני המגו לפוטרו נמי משבוע' וטעמא דמשכון דהוי מגו לפוטרו משבוע' משום דאלו אתי עדים ולא ידעי כמה הי' נשבע ונוטל ומשום הכי הוי מגו לאפטורי משבוע' וכמו שכתב הרב המגיד וטעמא דאי' עדים ולא ידעי כמה נשבע ונוטל מבואר בתשובת רשב"א משום דבע"ח קונה משכון וכיון דגבי קרקע לא קני משכון וכדאמרינן במשכון מטלטלין אינו משמט ובמשכון קרקע משמט אם כן אין המגו לפוטרו משבוע' אלא לעיקר ממון ואף על גב דדעת הרמב"ם גבי אומן נמי כשאומר שתים קצצת דצריך לישבע בנק"ח וגבי אומן דעת הרשב"א היכא דאיכא עדים אינו נשבע משום דאומן לא קני משכון אפשר דס"ל להרמב"ם דגם אומן קונה משכון וכמ"ש בס"ק כ"ג בשם ר' ירוחם והא דאמרי' בפרק חזקת הבתים דאומן אינו נוטל אלא במגו כבר נתיישב אצלנו בס"ק כ"ה ע"ש:
סעיף מג
עריכה(לט) לך עתה ובא למחר. והיינו דוקא מדחהו עד למחר אבל אם פרעו ולא אמר לוה החזיר לי וגם המלוה שתק ולא א"ל ולא מידי ונגנב או נאבד פטור משום דכבר כלתה שמירתו אפילו למאן דאמר ש"ש משום פרוט' דרב יוסף כיון דהי' יכול ליטלו ועמ"ש בס"ק ד':
(מ) ואם אין עדי'. ואם המשכון נגנב או נאבד ואין המלוה יודע אם נגנב קודם הזמן שקבע או אח"כ לכאורה הוא דומה למ"ש בשלחן ערוך סעיף ל"ב דאין מוציאין המעות מיד לוה וה"נ אין מוציאין מיד הלוה אמנם לפי מ"ש בנימוק"י פ' השואל דשאל' חצי יום ושכרה חצי יום כיון דשאלה והדר שכרה ואינו. יודע אם בשע' שאלה או בשעת שכורה ה"ל א"י אם פרעתיך כיון דכבר נתחייב והא דפריך ממתני' דשאלה חצי יום לרב נחמן דס"ל ברי ושמא פטור משכרה חצי יום ושאלה חצי יום פריך דה"ל א"י אם נתחייבתי ואם כן אינו דומה לסעיף ל"ב דהתם ה"ל כמו שכרה והדר שאלה אבל הכא הוי איפכא שהיה מעיקרא ש"ש והדר ש"ח ה"ל א"י אם פרעתיך וחייב המלו' במותר מיהו לפי מ"ש בסימן שד"מ דאפילו שאלה חצי יום ושכרה חצי יום פטור ה"נ פטור:
(מא) אבל למאן דאמר ש"ח. ז"ל הבית יוסף כיון דלדידי' לא הוי על המשכון ש"ש אלא מטעם שתופסו לגבות ממנו חובו אם כן כל היכא דגבה כבר חובו דליכא תו האי טעמא פשיטא דפטור מגניבה ואבידה ובש"ך כתב דאין לשונו מדוקדק דהא פשיטא דלמאן דאמר ש"ח לא הוי ש"ש כנגד מעותיו מטעם שתופסו לגבות ממנו חובו דאם כן אפילו בשוה המשכון יותר מחובו נמי לחייבי' ועוד דמוכח להדיא פ' האומנין דלא הוי ש"ש מטעם שתפסו לגבות ממנו חובו וכמו שכתבו התוספות שם ע"ש. אמנם יראה לשון הבית יוסף בדקדוק דבהאי עובדא שהובא בטור בשם הרא"ש ודאי ראוי להיות ש"ש משום דתפיס אחובו ועיין שם ראובן שכר חביות משמעון ונתן משכון בשביל השכר אח"כ החזיר לו חבירו ונתן לו שכרו וא"ל תן לי משכוני וכו' ובנדון זה הוי כמו אומן דאמרינן בההיא הנאה דתפיס אאגרי' דתוספות שם הקשו גבי מלוה על המשכון נימא דהוי ש"ש בההיא הנאה ותי' דאם לא הי' מלוהו לא הי' צריך לתפוס אזוזי וגבי אומן יש לו הנאה שמרויח שכירותו ועיין שם שהקשו גם בשוכר נימא דהוי ש"ש בההיא הנאה דתפיס לי' ותי' כיון דכל השוכרין תפוסין לא הוי הנאה עיין שם ואם כן הכא דשכר חביות ולקח משכון בשביל השכירות הרי הוא כאומן כיון דנהנה דמה לי אגר גופי' או אגר כלי ולא שייך בזה אם לא הלוהו לא הי' צריך תפיסה דהא צריך להנאתו כמו אומן ואם כן אפילו ביתר מחובו ראוי להיות ש"ש אלא משום דכבר פרע תו לא שייך תפיס אחובו:
(מב) לא מחייב אלא בפשיע'. ועיין ש"ך דעתו דאפילו למאן דאמר ש"ח מכל מקום כנגד חובו דה"ל כאלו פי' שיאבד מעותיו ה"ל נמי כאלו פי' שיתחייב בתשלומין ואפילו קיבל כבר מעותיו יחזיר ע"ש. ולי נרא' כדברי הבית יוסף והרמ"א דכיון דאפילו נגנב חלק מהמשכון ויש במותר כדי חובו גובה מהמותר וכמ"ש בתשובת ן' לב ספר ג' סימן קט"ו ועיין ש"ך שהביא תשובה זה ואם כן השתא שכבר פרעו לו יהא שהמשכן גדול ונגנב חלק מהמשכון דגובה מן המותר הנשאר וה"נ שנגנב המשכן גובה חובו ממעו' שיש תחת ידו מן הלוה ולא יהא פרעון גרע ממשכון ודו"ק:
סעיף מד
עריכה(מג) ונשרף המשכון. כתב בתומי' זהו לדעת הרמב"ם וכמו שפסק בסימן צ"ב דחשוד שטען על פקדון נאנס' פטור אבל להרמב"ם ורבינו ישעי' דחייב לשלם אם כן י"ל כאן דכותי צריך לישבע דלא פשעו ודלא שלח יד וכדומה מש"ש וא"י לישבע דהוי חשוד כמ"ש הבית יוסף סימן כ"ח ואם כן הכותי חייב לשלם מדין תורה אלא שאינו יכול להוציא מחמת משפטיהם ואם כן שמעון דלוה מכותי וחייב לו משועבד לראובן מדר"ן ואם כן ראובן מוציא מעותיו משמעון ע"ש. ולא נהירא דכיון דאבד המשכון אבדו מעותיו דה"ל כאלו פי' לדידן דקיימא לן כרבה ומידי ספיקא לא נפקא וכמו שכתב הרמ"א ואם כן שמעון שלוה מכותי נפטר מדינא ממנו כיון שהוא אבד המשכון וכאלו פי' שיאבד מעותיו אם כן מאיזה טעם יתחייב לראובן ואי משום דמשתרשי לי' מאי איכפת לראובן אם שמעון מרויח וזה ברור ועוד יראה לי דכי היכא דישראל שקיבל שמירה מכותי פטור כמבואר בסימן ש"א ומשום דכתיב רעהו אם כן הוא הדין להיפך פטור כיון דלאו רעהו ואף על גב דגבי נזקין משלם התם אינו אלא משום דראה ויתר הא לאו הכי הוי פטירי כיון דלא רעהו ולא אשכחן האי דרשא אלא לגבי נזקין אבל לענין שומרין אוקמה אדינא ואפילו ודאי פשע פטו' ובזה ניחא ליישב קושיות הבית יוסף בסימן כ"ח הובא דבריו אצלנו שם סעיף קטן ה' דכי היכא דאין נשבעין על טענותן וכמבואר סימן צ"ה והיינו משום דכתיב רעהו הוא הדין להיפך אין נשבעין על טענת ישראל שבועת התורה ודו"ק: