שולחן ערוך חושן משפט קמט כב
<< · שולחן ערוך חושן משפט · קמט · כב · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
אכלה שני חזקה בחיי אביהם מתוך שיכול לומר לקוחה היא בידי מאביהם נאמן לומר חוב יש לי על אביהם וגובה אותו מהפירות וגובה שלא בשבועה מתוך שיכול לומר שלי הן:
מפרשים
אכלה שני חזקה בחיי אביהם כו' כבר כתבתי בכלל הדברים דלפי מאי דסתם וכ' המחבר בסי' ק"נ ס"ה דביצא עליה קול אפילו לאחר שהחזיק בו ג"ש אינו נאמן בתביעתו האחר' במגו דלקוח הוא בידי צ"ל דגם כאן איירי בדלא יצא הקול וגם מדברי הטור משמע דלא פירשו לדברי הרמב"ם כן כמ"ש בפרישה אלא ס"ל דמיירי בלא יצא הקול וידוע שהיה של אביהן וקמ"ל דאפ"ה נאמן במיגו כשהחזיק ג' שנים בחיי אביהן ועמ"ש עוד בכלל הדברים:
וגובה בלא שבועה. כבר כתבתי טעמו בסמוך מיהו הרא"ש חולק ע"ז וכתבו הטור בסי' ק"ן ס"ו וס"ל דכל מאי דאביהן מצי למטען ולהשביעו טענינן להיתומים ג"כ אפילו בשמא וכ"כ המחבר שם ס"ו ע"ש וע"ל סי' קל"ג ס"ה שכתב מור"ם אכיוצא בזה שכן נ"ל עיקר ובדרישה בסי' ק"ן כתבתי שנ"ל שה"ט דבסימן קל"ג דמיירי שהיתומים הם מוחזקים והמערער בא להוציא מידם דברים העשויים להשאיל או להשכיר מ"ה פסק כמ"ד דצריך המערער שבועה מה שאין כן הכא דמיירי דהמערער הוא מוחזק מ"ה ס"ל דמחזיק בו בלא שבועה וק"ל:
(כג) אכלה שני חזקה בחיי אביהם אע"פ שיצא הקול שהיא של יתומים דהיינו שהיתה של אביהם וכדפי' לעיל ונרא' דכאן אע"פ שיצא הקול בחיי אביהן קודם שהחזיק ג"ש נאמן דל"ד לדלעיל סעיף ך' דהתם יצא הקול שבתורת המשכונא באת' לידו א"כ הקול הוי כמחא' משא"כ הכא שהקול הוא שהית' של זה א"כ אינ' כמחא' שהרי יכול להיות שהית' של זה ולקח' ממנו נ"ל ודו"ק:
(כד) וגובה שלא בשבוע' ואע"ג דהטוען על המשכון צריך לישבע אע"ג שיש לו מגו דלקוח כדלעיל סי' ע"ב סעיף י"ז שאני הכא כיון דאין נשבעין על הקרקעו' שבועה חמורה ושבועת היסת לא תקנו אטענ' שמא ביורש זה שטוען שמא כ"כ ה' המגיד לתרץ השגת הראב"ד ומביא וב"י וכ"כ הע"ש והסמ"ע ס"ק ל"ד. וקשה דהא אפילו שבועת המשנה נשבעין על הקרקעות וכמ"ש הרי"ף והרא"ש וכדמוכח בש"ס פ' הכותב (דף פ"ז ע"ב) וכן הוא במרדכי ואגודה והגה' אשר"י פ' הכותב וכ"כ הסמ"ע גופיה לעיל סי' צ"ה ס"ק ו' (ודברי הר"י מקורביל במרדכי ובהגה' אשר"י שם שהקשה אמאי נשבעין שבועה דאשתבע לי דלא פרעתיך הא ה"ל כפירות ש"ק כו' צל"ע ואולי ט"ס הוא שם כי ראיתי בתוס' ס"פ גט פשוט דף קע"ה סוף ע"א ובהג' מיי' ריש הל' טוען הביאו בשם הר"י מקורבי"ל שהקשה היאך נשבעין במודה במקצת הא אין נשבעין על כפירת ש"ק כו' ולא הזכירו שבועה דאשתבע לי ע"ש) ונראה דכוונת' כאן לומר דשבוע' זו שנשבעין על המשכון אינה מדין תורה אף במטלטלין ולא נמצאת בש"ס רק שהגאונים אמרו כן והלכך לא שייכא אלא במטלטלי דשייך בה שבוע' חמור' דאורייתא משא"כ בקרקעות דאין נשבעים דבר תורה. והא דלא תירצו בקיצור דשאני הכא שטוען שמא דהא שבועת הגאונים בטוען על משכון מטלטלים יש לי עליו כך וכך שייכא אפי' בשמא וכמ"ש לעיל סי' ע"ב סעיף י"ז ס"ק ס"ז לכך הוצרכו לומר דכאן לא שייכא שבועת הגאונים וכדי שלא תיקשי דמ"מ ישבע היסת דהא היסת נשבעי' אף על הקרקעות אף שהחזיק ג' שנים להרמב"ם וכדלעיל ריש סימן ק"מ לכך כתב ושבועת היסת לא תקנו בשמא:
ובספר גידולי תרומה שער י"ד ח"א דף פ"א ע"ג וע"ד לא הביא דעת ה' המגיד והראב"ד וגם לא דק כלל במה שהבין מהראב"ד דבפירות שאכל פטור משבועה במגו ולכן הקש' על הראב"ד דאף בפירות שכבר אכל ה"ל להקשות על הרמב"ם דהא אין אומרים מגו לאפטורי משבוע' וע"כ הניח דברי הרמב"ם בקושיא גם בפירות שכבר אכל וע"ש שהאריך וכל דבריו שם בזה הם דברי שגג' דבפירות שאכל פשיטא דלא שייך שבועה כלל כיון שהיא טענת שמא בין בגוף הטענ' בין בטענת המגו ואין נשבעים היסת על טענ' שמא וכמ"ש ודוק:
מיהו לענין הלכ' גם דעת הרשב"א בתשוב' שהביא ב"י סי' ק"מ מחו' ה' בזה כהראב"ד דשבוע' הגאונים שייכא נמי בקרקע והיא בתשוב' סי' תתקל"ט ע"ש וכן מוכח להדיא מדברי הרמב"ן בחדושיו פ' ח"ה גבי עובדא דרבה ב"ש וכן מדברי הנ"י שם והבאתי דבריהם לקמן סי' ק"ן סעיף ד' וכן עיקר דהא שבועת הגאונים לאו תקנה היא אלא דמדמי לה להנשבעין ונוטלים שהיא שבועת המשנה וכדמוכח מכל הפוסקים שהיא שבועת המשנה וכמ"ש לעיל סי' פ"ט סעיף ה' וא"כ אין סברא לחלק בין שבועה זו לשאר שבועת המשנה ובפרט לפי מ"ש בסי' פ"ט ס"ה דיש ראיה לדברי הגאונים מין הירושלמי ולענין קושית הראב"ד הגם שיש לתרץ בש"ס דעובדא דרבה ב"ש היה שכבר אכל וכמ"ש הראב"ד והרמב"ן והנ"י שם. אבל פשטא דש"ס לא משמע הכי וכמ"ש לקמן סי' ק"ן ס"ד אלא נלפע"ד לתרץ דשאני התם כיון דהיה לו לרבה ב"ש שטר על אותו המעות שרוצה לגבות וכדמשמע התם בש"ס וכמו שפירשב"ם ושאר פוסקים להדיא א"כ אפילו לא הי' מוחזק היה נשבע ונוטל מן היתומים והיה מוציא אף מן היתומים א"כ השתא שהוא מוחזק מודים הגאונים דפטור בלא שבוע' בנק"ח וכן תרצתי לעיל סי' פ"ט ס"ה לדעת הגאונים שמעתתא דאומן דפ' כל הנשבעין ופ' ח"ה והבאתי ראיה לדבריהם מן הירוש' והעלתי דכל הנשבעין ונוטלים ומוציאים מיד הנתבע בשבועת המשנה אם תפסו ויש להם מגו נוטלים בלא שבוע' אף לדעת הגאונים וע"ש שהארכתי בזה:
(כה) שלא בשבוע'. ולקמן סי' ק"ן ס"ו הביא המחבר די"א דטענינן ליתמי כל מה דמצי אבוהון למטען ומשביעינן אפילו בשמא ולפ"ז צ"ל דסמך כאן אמ"ש לקמן א"נ כאן לא קאמר אלא דא"צ שבועה חמורה דהיינו שבועת הגאונים כדין נשבע ונוטל על המשכון:
(כט) מאביהם: נראה דאפי' יצא קול בחיי אביהן שהוא שלו קודם שהחזיק זה ג' שנים נאמן ולא דמי לס"כ דהתם יצא הקול שבתור' משכונא בא לידו אם כן הקול הוי כמחאה משא"כ הכא שהקול הוא שהיה של זה א"כ אינו כמחאה שהרי יכול לו' שהי' של זה ולקחו ממנו. ש"ך.
(ל) בשבועה: והרא"ש חולק על זה וכמ"ש הט"ו בסי' ק"נ ס"ו דכל מאי דמצי אבוהון למטען ולהשביעו טענינן ליתמי אפי' בשמא וע"ל סי' קל"ג ס"ה שכ' הרמ"א בכיוצא בזה שכן נ"ל עיקר ונ"ל דה"ט דשם מיירי שהיתומי' הם מוחזקים והמערער בא להוציא מידם דברים העשוים להשאיל ולהשכיר מש"ה פסק דהמערער צריך שבועה משא"כ הכא דאיירי דהמערער הוא מוחזק מש"ה ס"ל דמחזיק בו בלא שבועה עכ"ל הסמ"ע והש"ך כ' דהמחבר סמך כאן אמ"ש בסי' ק"נ א"נ כאן ל"ק אלא דא"צ שבועה דהיינו שבועת הגאונים כדין נשבע ונוטל על המשכון [והט"ז כ' דגם הרמ"א ס"ל דכאן צריך היסת ודלא כהסמ"ע ע"ש].
(ז) וגובה שלא בשבועה והראב"ד השיג וס"ל דצריך שבוע' כדין מלוה על המשכון דנשבע לדעת הגאונים והרב המגיד תי' דשאני הכא דאין נשבעין על הקרקעות ועסמ"ע וש"ך. ועמ"ש בזה בסי' ע"ב ס"ק ל"א ועש"ך מ"ש בעובדא דרבה בר שרשום כיון שהיה לו שטר אפי' לא היה מוחזק היה נשבע ונוטל וכמו שפי' רשב"ם ועמ"ש בסי' פ"ט סק"ז: