שולחן ערוך חושן משפט עב יח
<< · שולחן ערוך חושן משפט · עב · יח · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
שולחן ערוך
ואם הוא בענין שאין יכול לטעון לקוח הוא בידי או לא היו דברי' מעולם או החזרתיו לך נשבע הלוה שלא הלוהו אלא שקל ופורע לו ונוטל משכונו כיצד דברים שאינם עשוים להשאיל ולהשכיר ואין עדים לומר היאך באו לידו אפילו ראו עדים עתה בידו נאמן לומר לקוח הוא בידי וכן אפילו דברים העשוין להשאיל ולהשכיר או שאין עשוים להשאיל ולהשכיר אלא שיש עדים שבאו לידו בתורת שאלה ואין עדים שראו עתה בידו יכול לומר החזרתים לך או לא היו דברים מעולם אם אין עדים שמסרם לידו אבל דברים העשוים להשאיל ולהשכיר ויש עדים שראוהו עתה בידו אינו יכול לומר לקוח הוא בידי או החזרתים לך:
הגה: י"א דלא בעינן שראו העדים בשעה שתבעו לבית דין אלא שראו קודם לכן בידו וטען אז שהן מכורין בידו או טענה אחרת שאינן ראוים להחזיר לפי אותה טענה דמעתה אין לו מיגו שהיה יכול לומר החזרתים דאנן סהדי שלא החזירם וכן אם הוא מפורסם שהוא בידו אע"פ שאין כאן עדים שראו בידו לא יוכל לומר לקוחים הם בידי שהרי אין כאן מיגו דיוכל לומר החזרתים דירא לשנות הידוע (הגהות אשיר"י סוף פרק המקבל) ואפי' אמר בשעה שראו עדים שחייב לו כך וכך כמו שטוען עכשיו בב"ד לא מהימן (תשובת הרא"ש כלל ק"ו סי' ב') ודוקא שראוהו עדים קודם שתבעו בב"ד אבל אם ראוהו אחר שנפלו הטענות ומחלוקות ביניהם בב"ד לא אבד המיגו שלו ונאמן במה שטוען לקוחים או החזרתים דהולכים בזה אחר שעת טענ' בב"ד (תשובת רמב"ן סי' פ"ד) ואם יש עד אחד בזה יש אומרים דאין המלו' נאמן דהוי ליה מחויב לישבע להכחיש העד ואינו יכול שהרי מודה לו רק טוען טענה אחרת ליפטר עצמו והוה ליה מחויב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם (תשובות הנ"ל) כדלקמן סימן ע"ה סעיף י"ג וי"א דהמלוה נאמן בשבועה (תשו' רשב"א סי' תתקצ"ח וסי' אלף מ') והסכמת בעל המחבר כסברא הראשונה כמו שיתבאר לקמן סי' זה סעיף כ"ג ועיין לקמן סי' ע"ה סעיף י"ג וע' לעיל סי' נ"ח כתבתי אם אדם יוכל לטעון על מה שתחת ידו מחמת אחר ולא מחמת זה שנתנו בידו והא דאדם יוכל לטעון לקוח הוא בידי או הלויתי עליו היינו דוקא שהחפץ תחת ידו אבל ראובן שהפקיד דבר אצל שמעון ולוי הביא עדים שהוא שלו או ששמעון מודה לו ושמעון טוען שראובן חייב לו עליו אין ראובן נאמן לומר שלקחו מלוי אבל אם שמעון אומר שיודע שראובן לקחו מלוי נאמן במגו שהיה אומר שהוא לקחו מלוי ואז היה נאמן הואיל וליכא עדים כיצד בא לידו או שלא ראו בידו (תשובת רשב"א) ואם אינו טוען לקוח הוא בידי רק שראובן נתן לו של לוי למשכון ע"ל סי' שנ"ו שחייב לפדותו משום תקנת השוק ועיין עוד מאלו הדינין סימן קל"ג:
מפרשים
סמ"ע - מאירת עיניים
היאך בא לידו: פי' אפי' ראו שבאו לידו מיד הלוה אם אינן יודעין באיזה אופן בא לידו אם בפקדון או במשכון או במכירה או במתנ' וכן הוא בהדיא לקמן בסי' קל"ג ע"ש:
או להד"ם אם אין עדים שמסרום לידו: פי' וגם לא ראו עתה בידו דע"ז קאי ואז אף אם אח"כ מודה בב"ד שיש בידו כלים העשויים להשאיל וטוען עליהם בכדי דמיהן נאמן במיגו דלא היה מודה והי' משיב לו להד"ם אבל בראו בידו והכירן לא שייך טענת החזרתיו ולא להד"ם ועמ"ש בסי' ס"ד למה אמרינן מיגו דלהד"ם או החזרתיו הא אי הוה טען כן לא הי' יכול להראותו ע"ש ובסי' קל"ג:
ויש עדי' שראוהו עתה בידו: בפרישה כתבתי דנראה דהיינו שמכירין העדים הכלים ויודעים בבירור שזה הכלי הי' של הלו' אבל אם אינם יודעים בבירור אף שראו בידו כלי כזה שזה תובעו אפ"ה אין מחייבין את המלו' להוציא ולהראותו בב"ד כדי להכירו ע"פ סימנים שנתן לו הלו' וכמ"ש המחבר לקמן סי' רצ"ו ע"ש:
י"א דלא בעינן שראו העדים כו': עיין בהגד"מ שם כתבתי דנראה דגם הטור ס"ל הכי:
ואם יש ע"א בזה כו': בסמוך סכ"ג כתב המחבר האי דינא בהדיא ושם ביארתיהו ותלמד משם בכאן פירושו:
וע"ל סי' נ"ח כתבתי כו': שם ס"ח בהג"ה כתב חילוקין בזה ושבאם לא הפקידו בידו אלא הוא חטף מיד אח' כלי ואמר כלי זה אינו שלך אלא של פלוני היא והוא חייב לי יכול לטעון עליו עיין שם. (הג"ה וכתב הרא"ש כלל ק"ו פקיד שמסר דבר של ראובן אצל שמעון ועכבן שמעון בשביל ראובן דיכול ראובן לתבוע הפקיד והפקיד יתבע לשמעון עכ"ל ד"מ י"ד. ע"כ הג"ה):
שהחפץ תחת ידו: וכתב הרשב"א בתשו' (ב"י מחס"ח) על ראובן שטען על שמעון יש לך ספרים שלי והוא השיב לו כן אבל אני ערבתי בעדך וכשבא המלו' לפרוע נתתי לו הספרים שימשכנם להתפרע מהם ופסק אף אם נחשב הספרים לדברים העשויין להשאיל מ"מ עכשיו אינן תחת יד שמעון (וממי שהם בידו) עכשיו אינו יכול להוציא עד שישלם מה שהלו' עליהן ע"ש דרכי משה שם:
ולוי הביא עדים שהוא שלו: אפי' לא הביא שיודעי' שעדיין הוא שלו ועיין לקמן סי' צ"ט:
אין ראובן נאמן לומר כו': וכן מוכח תשובת הרא"ש כלל ג' וכתבו הטור בס"ס זה ע"ש:
ואם אינו טוען לקוח הוא בידי: נ"ל דצריך להיות "בידו ואדסמיך ליה קאי ור"ל שאין שמעון טוען שידוע הוא לו שלקוח הוא ביד ראובן אלא שנתן לו למשכון וק"ל:
ש"ך - שפתי כהן
(פב) נשבע הלוה כו' ונוטל משכונו כו'. הלשון מהופך דהדין הוא שנוטל הלוה מתחלה משכונו ואח"כ נשבע היסת וכ"כ הרמב"ם פ"ט מה' טוען דין ג' להדיא וכן בעל התרומות הבאתי לשונו לקמן ס"ק פ"ד וכן משמע לקמן סעיף כ"ג ופשוט הוא:
(פג) שאינם עשוים להשאיל ולהשכיר כו'. כתב הרמב"ם פ"ח מה' טוען כל שהוא בחזקת שאינו עשוי להשאיל ולהשכיר אפי' באו עדים והעידו שהשאילו או השכירו זה אין מבטלין בהן חזקתן עכ"ל ומביאו ב"י וכתב הב"ח סי"ג שדבריו תמוהים דהא פשיטא דלא אזלינן בתר חזקה במקום עדים ואפשר ליישב דה"ק אע"פ שהעידו שהשאילו או השכירו זה מסתמא ודאי החזיר הכלי לבעליו כיון שאינו עשוי להשאיל או להשכיר וא"כ יכול לטעון דאחר החזרה חזר ולקחו מבעליו שאין מבטלים בעדים אלו חזקתן אלא העדים העידו אמת וטענת זה שלקחו מבעליו נמי אמת ע"פ החזקה ומ"מ כל הפוסקים חולקים עליו וכתבו כהרי"ף וטור עכ"ל. ולא דק דמ"ש הרמב"ם אפי' באו עדים כו' ר"ל שעדים מעידים שהשאילו או השכירו זה לאחר אבל אינם מעידים שהשאילו לזה וכן מוכח להדיא בה' המ' והוא פשוט והדין דין אמת ואין חולק עליו וזה ברור:
(פד) האיך באו לידו אפי' ראו שבא לידו מיד הלוה אם אינן יודעים באיזה אופן בא לידו אם בפקדון או במשכון או במכיר' או במתנ' נאמן לטעון מכרתו או נתתו לי וכמ"ש הרא"ש והט"ו לקמן סי' קל"ג סוף סעיף ב' ואם כן נאמן ג"כ לטעון עליו עד כדי דמיו:
(פה) נאמן לומר כו'. והלכך אע"פ שמביאו עתה לפני ב"ד ואינו טוען לקוח או החזרתי או להד"ם כו' אלא כך וכך חייב לי עליו נאמן עליו עד כדי דמיו במגו שהי' יכול לטעון טענת הללו (עיין בתשובת מהר"א ן' חיים סי' ק"ה):
(פו) וכן אפי' דברים העשויים להשאיל ולהשכיר או שאין עשויים להשאיל ולהשכיר אלא שיש עדים שבאו לידו בתורת שאלה ואין עדים שראו עתה בידו יכול לומר החזרתי לך או לקוח או משכון הוא בכך וכך במגו דהחזרתי. ודע דהמרדכי פ' חזקת כתב בשמעתא דאומן דהרי"ף והרמב"ם פ"ו מה' שאלה סוברים דהיכ' דאיכ' עדים שהשאילו אפי' לא ראו עתה בידו אינו נאמן במגו דהחזרתי וכן בתרומת הדשן סי' של"ה לדעת הרי"ף והרמב"ם אכן משאר פוסקים משמע שגם הרי"ף והרמב"ם מודים וכן משמע בב"י בסי' זה וכ"כ ה' המגיד ס"פ ו' מה' שאל' בהדי' בכוונת דברי הרמב"ם. ואף שבאמת הרי"ף והרמב"ם לא הזכירו בשום מקום דבעינן נמי ראה מ"מ נרא' כן עיקר בדעתם דהא בכל מקום מגו דהחזרתי מגו מעלי' הוא וכ"כ המחבר בספרו בדק הבית לקמן סי' קל"ג שכן דעת הרי"ף והרמב"ם וכבר רבו מאד בכמה מקומות הפוסקים דנאמן במגו דהחזרתי ובעינן דוקא ראו עתה בידו וכדעת הטור והמחבר וכן עיקר בש"ס בכמה דוכתי וכן הלכה רווחת בישראל:
(פז) או להד"ם אם אין עדים שמסרם לידו. וגם לא ראו עתה בידו. אבל דברים העשויים להשאיל ולהשכיר אף ע"פ שלא מסרו לו בעדים א"נ דברים שאין עשויים להשאיל ולהשכיר ואיכ' סהדי דאושלי' ניהלי' וראה כו' אינו נאמן לטעון לקוח או משכון אלא זה נוטל כליו ונשבע היסת על טענת המלו' עכ"ל בעה"ת שער מ"ט ריש ח"ב ובספר גדולי תרומ' שם הקש' דכי איכא סהדי דאושלי' ניהלי' אמאי ישבע הלוה היסת שאינו משכון הרי יש לו עדים כו' ע"ש שהאריך קצת והניח בקושיא ולפע"ד לק"מ דהא בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר נמי תקשו לדידיה כיון דמהני חזק' להשאיל ולהשכיר ולהוצי' ממון מחזקתי' אמאי לא תיהני לאפטורי משבוע' אלא ודאי חזק' דעשויי' להשאיל ולהשכיר וכן עדים לא מהני אלא דלא ליהוי המלו' מוחזק כיון דבתורת שאל' או שכירות בא לידו אבל מ"מ יכול להיות שאח"כ הלו' לו עליהן דלא יהא אלא תביעה בע"פ דאפי' הי' המשכון ביד הלוה מעיקר' אטו אי הוה תבעו הלויתי' לא היה צריך הלו' לישבע וק"ל:
(פח) דברים העשויים להשאיל כו' ויש עדים כתב בהגהת אשרי ס"פ המקבל אי שויא ראה מוצי' ראובן ירושתו מיד שמעון מטעם שעשוי להשאיל ולהשכיר אע"פ שראובן אינו יודע אם שאול הוא בידו או לקוח מאביו מבטל חזקת המחזיק הכא בטענת ברי מא"ז עכ"ל והוא מתשובת ר"י בעל התוס' בתשו' מיי' לס' משפטים סי' ל"ב ע"ש שהבי' ר"י ראי' לזה ונרא' עוד להביא ראי' לזה ממאי דאמרינן בריש פ' האשה שנתארמל' ומודה ר' יהושע באומר שדה זו של אביך היתה ולקחתי' הימנו שהוא נאמן שהפה שאסר הוא הפה שהתיר ואם יש עדים שהית' של אביו [אינו] נאמן ונתבאר לקמן סי' קט"ו ס"ך ופשיט' דאין לחלק בין קרקע למטלטלים בזה דפשיט' דדין מטלטלים בעשוי להשאיל ולהשכיר וראה כמו קרקע וק"ל וע' לקמן ס"ק צ"ג ומשמע דכל שכן אם יש לראובן עדים שהשאיל לו אביו אע"פ שאינו יודע אם לקחו אח"כ אם ראו עתה ביד שמעון מוציא ירושתו אפי' בדבר שאינו עשוי להשאיל ולהשכיר וכן משמע בבעה"ת שער י"ד ח"א שכ' דאי איכא עדים וראה לא מהניא לי' מידי ומוציאים מידו מה שתפס ומחזירו ליתומים כו' ומביאו ב"י לקמן ר"ס ק"י סעיף ה' וכן משמע בשאר פוסקים שם ע"ש:
(פט) ויש עדים שראוהו עתה בידו אפי' לא אמר כלום בפני העדים באיזה אופן הוא בידו מאחר שראוהו בסתם שוב אינו יכול לומר להד"ם וגם החזרתי אינו יכול לומר כשראוהו עד שבא לב"ד וכה"ג שאינו יכול לטעון לקוח ובעינן ג"כ עדים יודעים שהי' מתחל' של הלו' מיהו אפי' אין מכירים אותו בודאי רק ע"פ סימנים לית ליה מגו דלהד"ם שירא לומ' להד"ם כיון שראו בידו כיוצא בזה ונתבארו תשלו' דיני' אלו השייכי' לכאן בסי' קל"ג וקל"ד ורצ"ו ע"ש:
(צ) אלא שראו קודם לכן וטען אז שהן מכורי' כו' נלפע"ד דמיירי בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר והלכך כשטוען אז שהן מכורין לא הי' בדבריו כלום ואנן סהדי שלא החזיר כיון שטען אז טענה שראוי לעכבן בידו אבל בדברים שאין עשויים להשאיל ולהשכיר אע"פ שראו העדים מתחלה מ"מ הרי בשעת ראייתם טען מכורים וא"כ כשטוען עתה כך וכך יש לי עליו נאמן עליו עד כדי דמיו במגו שהי' עומד בטענתו דלקוח. כנלפע"ד ודו"ק (עיין בתשו' מבי"ט ח"א סי' ב' בתשו' הר"י בי רב):
(צא) דמעתה אין לו מגו כו'. מיהו נראה דאם טוען אח"כ בפני ב"ד לקוח כמו שהי' אומר מתחלה בפני עדים נאמן דהא מיד כשהראהו בפני עדים אמר לקוח ונאמן אז במגו דלא הי' מראהו והשתא עומד בטענתו ונ"ד למ"ש אח"כ אפי' אמר בשעה שראה עדים שחייב לו כך כו' לא מהימן דהתם כיון שעכ"פ הודה בפני עדים שהוא של המערער א"כ ה"ל עדים וראה ומ"ש שחייב לו כך וכך לאו כלום הוא כי הכל תלוי בשעת שבועתו שיפסקו לו הב"ד כדאי' בתשובת הרא"ש וטור לקמן סימן קל"ג משא"כ הכא שלא הודה כלל שהוא של המערער א"נ התם חייב שבועה מדינא ע"פ המשנה דנשבעים ונוטלים לכך תלוי הכל בשבועתו משא"כ הכא דלא מחייב אלא היסת מתקנתא דר"נ ודוק [ועוד דאל"כ אין אדם שקונה מחבירו דבר העשיי להשאיל ולהשכיר דהיום או למחר משוי לי' המוכר ראה ויאמר השאלתיו לך אלא ודאי אי משוי לי' ראה יטעון מיד האמת שלקחו וכה"ג כ' ה"ה פ"ח מה' טוען להוכיח דעשו תקנת השוק בכלים העשוים להשאיל ולהשכיר דאל"כ אין לך אדם לוקח מחבירו כלים העשוים להשאיל ולהשכיר והא ה"ה מיירי התם ע"כ כשיש עדי ראה ואם כן מאי מוכיח דלמא בכל לוקח טעני' לקוח שהי' המוכר יכול לטעון לקוח במגו דהחזרתי ושאני התם דאיכא עדי ראה והראשון שבא מכחו לא הי' יכול לטעון אלא ודאי כוונת הרב המגיד להוכיח דאל"כ אין לך אדם שקונה חפץ מחברו מדברים העשוים להשאיל ולהשכיר דמי שהי' החפץ שלו משוי לי' ראה וכשיטעון זה האמת שלקחו מחברו יתחייב להחזירו שהראשון לא הי' יכול לטעון לקוח במגו דהחזרתי ודוק]:
(צב) דאנן כו' וכן אם הוא מפורסם. ואפי' טוען בפירוש החזרתי לך אינו נאמן. מיהו איתא שם בתשובת מיי' ובהגה' אשר"י דר"י תמה ע"ז היאך מפורסם כ"כ שלא יוכל לטעון החזרתי וא"כ נאמן לטעון לקוח או שאר טענות במגו דהחזרתי ע"ש ותמי' לי על הר"ב שכתב בפשיטות כר"ת ולא כר"י שהרי תמיהת ר"י נראה נכונ'. ואולי במ"ש בריש הגה"ה י"א דלא בעינן כו' כוון לזה דאם הדבר מפורסם כו' ור"ל די"א ולאו כ"ע מודים בזה דאלו למ"ש בריש ההג"ה לא מצינו מי שחולק בזה ודו"ק (עיין בתשובת מהרי"ט ס"ט וסימן ק"ה דף קכ"ח):
(צג) ודוק' שראוהו עדים קודם שתבעו בב"ד כו'. וה"ה אם ראוהו הב"ד קודם שנפלו הטענות ומחלוקות ביניהם וכן הוא בריב"ש סי' שמ"ה ע"ש וכה"ג כתב בתשו' מהר"מ אלשקר סי' קכ"א בשם הר"י הלוי והרמב"ם וז"ל דיינינן בכל יום דלא הוי מגו אלא אם הסמיך דבריו ולא הפסיק אבל הפסיק לאו מגו הוא כגון מי שהוציא בגד מתחת ידו ואמר זה של פלוני הוא ויש לי עליו כך וכך כגון זה ודאי הוי מגו אבל אם הוציא הבגד ואמר של פלוני הוא ושתק ואמרו לו כיון שהודית שהוא של פלוני החזר לו את שלו עמד ואמר יש לי עליו כך וכך לא הוי מגו אלא מחזיר הבגד ואינו נוטל כלום ע"כ וע"ש וע"ל סימן פ':
(צד) ואם יש ע"א בזה י"א כו'. אין דברי הר"ב מכוונים בזה לפי מה דמשמע לכאורה מדבריו דקאי בזה דמיירי מיני' דהיינו שראו עדים עתה בידו דאם יש ע"א בזה שראו אותו עתה בידו י"א כו' והוא תימה דבהא ודאי לכ"ע הוי משואיל"מ ולא קאמר הרשב"א בתשו' סי' תתקצ"ח אלא כשהעד מעיד שבאו לידו בתורת משכון רק שאינו יודע כמה הלוה דלא הוי משואיל"מ כיון שהעד מעיד שבדין בא ל דו מחמת מעותיו וקנוי לו על מעותיו אבל בכה"ג משמע להדיא ברשב"א שם ובסי' אלף מ' דהוי מחוייב שבוע' ואינו יכול לישבע משלם דדמי לדלקמן סי' ע"ה סי"ג ע"ש ודו"ק וכן מחלק הר"ב בהג"ה גופי' לקמן סי' ע"ה סי"ג וצריך לומר דכאן נמי הכי קאמר ואם יש עד א' בזה שבא לידו בתורת משכון אלא שאינו יודע כמה הלוה י"א כו'. ומ"מ אין דברי הר"ב מדוקדקים במ"ש ואם יש עד אחד בזה כו' דהא גם בב' עדים שבא לידו בתורת משכון וראוהו עתה בידו הדין כן דלסברא האחרונ' המלוה נשבע ונוטל כדמשמע להדיא בתשו' רשב"א סי' תתקצ"ח וכמבואר נמי להדיא בתשובת רשב"א סימן אלף מ' דאף בב' עדים הדין כן מטעם דכיון דבעל חוב קונה משכון הוה ליה מוחזק (ועמש"ל סי' רע"ז [רע"ח] סעיף ז') וכן לסבר' הראשונה בב' עדים נמי חייב להחזיר כדאיתא להדיא בתשובת רמב"ן סימן פ"ד ואי בא לומר רבותא דאפי' בע"א הוי ליה מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם לא שייך רבותא זו כאן דהא בין לתשו' הרמב"ן ובין לתשובות הרשב"א פשיט' להו התם דאי הוי בב' עדים חייב להחזיר הוי בע"ח משואיל"מ וזה שייך בסימן ע"ה ששם עיקר דיני' דמשואיל"מ וכבר כתבו הר"ב שם סעיף י"ג והכי הל"ל כאן ואם יש עדים שבא לידו בתורת משכון ואינם יודעים כמה הלוה עליו י"א דהלוה נוטל המשכון ונשבע וי"א דהמלוה נשבע ונוטל ודו"ק:
(צה) והסכמת בעל המחבר כסברא הראשונה עמ"ש לקמן סעיף כ"ג ס"ק ק"ט שהוכחתי דהרמב"ם והרב המגיד ובעה"ת סבירא להו כסברא האחרונ' ושכן נראה עיקר ודליכא מאן דפליג בהא דהך דתשובת הרמב"ן דהרשב"א היא שמתחל' פסק כך ואחר כך חזר בו ע"ש:
(צו) וע"ל סימן נ"ח כו'. עמ"ש שם בביאור היטב:
(צז) והא דאדם יוכל לטעון לקוח כו' עד הואיל וליכא עדים כיצד בא לידו או שלא ראו בידו כו' דברי הר"ב אלו סתומים ומגומגמים והעולה מתשובת רשב"א שממנו מקור דינים אלו הביאו בית יוסף מחו' כ"ז כך הוא דאם לוי הביא עדים שהפקידו ביד ראובן וראוהו עדים עכשיו ביד שמעון חייב שמעון להחזירו ללוי ואין ראובן נאמן לומר חזרתי ולקחתיו ממנו (וכן מוכח לקמן סימן קל"ד ס"ד ע"ש ומ"מ נראה דהא דאין נאמן כאן לומר חזרתי ולקחתי ממנו היינו לענין שצריך להחזיר לו גוף החפץ אבל מכל מקום צריך לוי להחזיר לו מעותיו משום תקנת השוק וכמ"ש לקמן סימן קל"ג ושנ"ז דאפי' בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר וראוהו עתה בידו צריך להחזיר ללוקח מעותיו משום תקנת השוק ולא עדיפי עדי פקדון מדברים העשויים להשאיל ולהשכיר ועמ"ש לקמן סי' שנ"ו בלוקח מאומן אי שייך תקנת השוק ע"ש) וכן אם שמעון מודה שהוא של לוי שהפקידו ביד ראובן חייב שמעון להחזירו ללוי בלא כלום אע"פ שהלוה לראובן עליו דכל שהוא יודע הוא עומד במקום עדי פקדון וראה (עיין בתשוב' מהרי"ט סי' ל"ט) מיהו אם אין שמעון מודה אפי' איכא עדים וראה אם טוען שיודע שראובן לקחו ממנו נאמן במגו שהי' אומר אתה מכרתו לי שהי' נאמן כיון שאין עדים כיצד בא לידו של שמעון (וכן מוכח בסי' קל"ד ס"ד ע"ש) ואם אין עדים ואינו מודה אפי' ידוע שהי' של לוי וראובן טוען שהוא של לוי שהפקידו בידו אינו נאמן לחוב לשמעון. כל זה מבואר ברשב"א שם וע"פ זה צריך אתה לדחוק ולפרש דברי הר"ב ומ"ש בסמ"ע ס"ק ס"ד על מ"ש הר"ב אינו נאמן לומר שלקחו כו' וכן מוכח מתשו' הרא"ש שכתבו הט"ו בס"ס זה סוף סעיף ל"ט ע"ש ע"כ לפע"ד ל"ד לכאן דהתם אע"פ דליכא עדים מ"מ לא הפקידו בידו ע"ש ודו"ק. מיהו מה שמשמע מדברי הרשב"א דאם שמעון מודה שהוא של לוי דהיינו שהיה של לוי שהפקידו ביד ראובן אע"פ שאינו יודע אם לקחו ראובן אח"כ ממנו או לא לא טענינן ליה שמא לקחו מראובן אע"ג דליכא עדי ראיה והיה ראובן יכול לטעון לקוח שמעון עומד במקום עדי ראיה דליכא למימר דהרשב"א מיירי ששמעון מודה שהוא עדיין של לוי דא"כ לא הוהצריך לטעמא שהוא עומד במקום עדי פקדון וראה דפשיטא שצריך להחזיר ללוי את שלו כיון שהוא יודע שהוא עדיין שלו ושלא כדין השכינו ראובן אצלו וכן משמע נמי להדיא מהרחיות שהביא הרשב"א מפרק חזקת הבתים ומפ' איזהו נשך דמיירי ששמעון אינו יודע בבירור שהוא עדיין של לוי. אבל אין דבריו נראין עיקר בזה דלמה יהא שמעון עומד במקום עדי ראה הא כיון ששמעון נאמן שלקחו או שהוא משכון בידו מראובן במגו דלהד"ם או החזרתי כיון דליכא עדי ראיה א"כ נטעון לי' שראובן לקחו מלוי שהרי ראובן הי' יכול לטעון לקיח במגו דלהד"ם או החזרתי וכן הוא להדיא בתשו' מיימוני לספר משפטים סי' ל"ב תשובת ר"י בעל התו' וכן הוא בהגה' אשר"י ס"פ המקבל מא"ז ע"ש וכ"כ בסמ"ע לקמן סימן קל"ד ס"ק י"ב גבי לוקח מאומן דאי ליכא עדי ראה אין מוציאים מידו וע"כ היינו מטעמא דטענינן לי' כל מאי דמצי האומן לטעון ולא אמרינן דהלוקח עומד במקום עדי ראה וכן מוכח בתוס' פרק חזקת הבתים דף ל' סוף ע"א גבי מ"ש שם נראה לרשב"א דהוה לאוקמא לארעא בידי האע"ג דליכא מגו מ"מ טענינן ללוקח מאחר שהי' המוכר נאמן לומר זבינתא מינך במגו דאי בעי אמר לא הי' שלך מעולם ואע"ג דהאי לוקח ידע שהיתה שלו והוי כחד סהדא מ"מ הוי מגו כדמשמע לקמן גבי נסכא דר' אבא דאי לא הוי מ"ש וא"י לישבע היה נאמן לומר דידי חטפתי במגו דאי בעי אמר לא חטפתי והי' מכחיש את העד והכא לא הוי מחויב שבועה דאין נשבעים על הקרקעות עכ"ל ואף ר"י בתוס' שם משמע דלא פליג ארשב"א שם רק דאור"י דראייתו מפ' המוכר את הבית לאו ראי' היא אבל בדינא לא פליג עליה וכמ"ש ההגהת מימוני פט"ו מה' טוען והבאתי דבריהם לקמן סי' קמ"ו סעיף י"ד) וגם כבר כתבתי לעיל בשם ר"י בתשובות מיימוני לספר משפטי' דחולק להדיא אתשובות ר"ש בן אדרת) וליכא למימר דהכא נמי אי הוי טעין המוכר החזרתי הי' הלוקח מכחישו דמכל מקום לא הוי הלוקח כחד סהדא משום דנוגע בעדות הוא שהרי אילו רצה הי' טוען החזרתיו לתובע ומכרו לך וא"כ הוה נוגע בעדות שמוכרח הלוקח לומר שלא החזירו שאלו היה טוען גם הלוקח החזרתי לתובע היה צריך לישבע נגד התובע שיודע בברי שלא החזירו וכל עד שצריך שבועה אינו עד כדמוכח בפרק האיש מקדש ונתבאר לקמן סי' קכ"א ס"ק מ"ט ע"ש ודוקא בטענת דלא היתה שלך מעולם הוא שכתבו התוס' דהוי הלוקח כחד סהדא אי לאו משום דאין נשבעין על קרקעות ונפקא מינה במטלטלים כגון בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר ויש עדי ראיה ביד הלוקח והלוקח ידע שהיא של התובע אע"ג דלית ליה סהדי שהי' הכלי שלו חייב הלוקח להחזיר גוף הכלי דבכה"ג לא היה המוכר יכול לטעון לקוח במגו דלא הי' שלך מעולם דהי' הלוקח מכחישו שאינו נוגע בדבר במה שאומר שהי' מתחלה של המוכר והי' צריך לישבע נגד העד וא"כ לא הוי מגו ונראה שהר"ש בן אדרת לטעמי' אזיל דלא ס"ל כהך דינא דרשב"א בעל התוס' וכמ"ש ה' המגיד פ' ט"ו מה' טוען בשמו והבאתי לשונו לקמן סי' קמ"ו סעיף י"ד אבל לפי מה שהעליתי שם בהרשב"א בעל התוספת הוא הדין הכא כן נראה לפע"ד (ואפשר לפרש דברי הרב באופן שמסכים לכל מה שכתבתי ודו"ק):
(צח) ואם אינו טוען לקוח הוא בידי נ"ל דצריך להיות בידו ואדסמיך ליה קאי ורוצה לומר שאין שמעון טוען שידוע הוא שלקוח הוא ביד ראובן אלא שנתן לו למשכון עכ"ל סמ"ע ולא ביאר יפה שהר"ב כתב שחייב לפדותו משום תקנת השוק ולענין תקנת השוק לא שייך לחלק בין טוען שלקחו או נתן לו למשכון וכדלקמן סי' שנ"ו אלא נלפע"ד דהכי פירוש' ואם אינו טוען לקוח הוא בידי כדי להחזיק גוף החפץ אלא טוען סתם שראובן נתן לו של לוי למשכון והוא לא ידע שהפקידו בידו והלוה לו עליו חייב לוי לפדותו משום תקנת השוק (ואפי' יש עדים שהפקידו בידו וראוהו עתה ביד שמעון וכמ"ש לעיל) והוא הדין אם טען שמעון שמכרו לו ראובן ואינו רוצה להחזיק גוף החפץ רק שיחזיר לו דמי המכירה חייב לוי להחזיר לו דמי המכירה כדלקמן סי' שנ"ו ולא קאמר אלא שאינו טוען לקוח הוא בידי להחזיק גוף החפץ ולפי זה שפיר יש לגרוס בידי כמו שהוא בכל הספרים ובעיר שושן ודו"ק:
באר היטב
(מט) ונוטל: הלשון מהופך דהדין הוא שנוטל הלו' מתחל' משכונו ואח"כ נשבע היסת וכ"כ הרמב"ם להדיא ופשוט הוא. שם.
(נ) היאך: אפי' ראו שבא לידו מיד הלו' אם אינן יודעים באיז' אופן בא לידו אם בפקדון או במשכון או במכיר' או במתנ' נאמן לטעון מכרת או נתת לי וכמ"ש הט"ו בסי' קל"ג סוף סעיף ב' ואם כן נאמן גם כן לטעון עליו עד כדי דמיו. שם.
(נא) עתה: כתב הרמב"ם ז"ל כל שהוא בחזקת שאינו עשוי להשאיל ולהשכיר אפי' באו עדים והעידו שהשאילו או השכירו זה אין מבטלין בהן חזקתן ע"כ וכתב הב"ח שדבריו תמוהין דפשיטא דלא אזלינן בתר חזקה במקום עדים ואפשר ליישב דה"ק אע"פ שהעידו שהשאילו כו' מסתמ' ודאי החזירו לבעליו ויכול לטעון דחזר ולקחו אח"כ כו' ע"ש דסיים ומ"מ כל הפוסקים חולקים עליו ולא דק דמ"ש הרמב"ם אם באו עדים כו' ר"ל שמעידים שהשאילו או השכירו לאחר אבל אינם מעידים שהשאילו לזה וכ"מ להדי' בה' המגיד והוא פשוט והדין דין אמת ואין חולק עליו וזה ברור. שם.
(נב) שמסרם: כתב הסמ"ע וגם לא ראו עתה בידו דע"ז קאי ואז אף אם הוד' אח"כ דיש בידו וטוען עליהם בכדי דמיהן נאמן במגו דלהד"ם או החזרתי אבל בראו בידו והכירוהו לא שייך לא טענת החזרתי ולא להד"ם ועמ"ש בסי' ס"ד למה אמרינן מגו דלהד"ם או החזרתי הא אי הוה טען כן לא הי' יכול להראותו ע"ש ובסי' קל"ג עכ"ל והש"ך כת' בשם בעה"ת ז"ל אבל דברים העשוים להשאיל ולהשכיר אף ע"פ שמסרם לו בעדים א"נ שאין עשוין להשאיל ולהשכיר ואיכ' סהדי דאושליה ניהליה וראה כו' אינו נאמן לטעון לקוח או משכון אלא זה נוטל כליו ונשבע היסת ובס' ג"ת הקש' דאי איכ' סהדי כו' אמאי ישבע הלו' היסת שאינו משכון הרי יש לו עדים כו' ע"ש שהאריך והניח בקושי' ול"נ דלק"מ דהא בדברים העשוים כו' נמי תיקשי לדידיה כיון דמהני החזק' להוצי' ממון אמאי לא תיהני לפטרו משבוע' אלא ודאי דחזק' זו או עדים לא מהני רק דלא ליהוי המלו' מוחזק אבל מ"מ יכול להיות שאח"כ הלו' עליהן דלא יהא אלא תביעת בע"פ ג"כ צריך הלו' לישבע. עכ"ל.
(נג) שראוהו: נרא' דהיינו שמכירים העדים הכלים ויודעים בבירור שזה הכלי הי' של הלו' אבל אם אינם יודעים בבירור אף שראו בידו כלי כזה שתובעו אפ"ה אין מחייבין את המלו' להוציאו ולהראותו בב"ד כדי להכירו על פי הסימנים שנתן הלו' וכמ"ש המחבר בסי' רצ"ז עכ"ל סמ"ע וכתב הש"ך בשם הג"ה אשר"י וז"ל אי שויא ראה מוציא ראובן ירושתו מיד שמעון מטעם שעשוי להשאיל ולהשכיר אע"פ שראובן אינו יודע אם שאול הוא בידו או לקוח מאביו מבטל חזקת המחזיק וע"ל סי' קמ"ו ס"כ ומשמע דכ"ש אם יש לו עדים שהשאילו אביו אע"פ שאינו יודע אם לקחו אח"כ אם ראו עתה ביד שמעון מוציא ירושתו אפילו בדבר שאינו עשוי להשאיל ולהשכיר וכ"מ בבעה"ת דאי איכ' עדים וראה מוציאין מידו מה שתפס ומחזירו ליתומים כו' ומביאו ב"י בסי' ק"י וכן משמע בשאר פוסקים שם. עכ"ל.
(נד) מכורין: כתב הש"ך דמיירי בדברים העשוין להשאיל ולהשכיר והלכך כשטוען אז שהן מכורין לא הי' נאמן אבל בדברים שאין עשוין כו' אע"פ שראו העדים מתחל' מ"מ הרי בשעת ראייתן טען מכורין וא"כ כשטוען עתה כך וכך יש לי עליו נאמן עד כדי דמיו במגו שהי' עומד בטענת לקוח וע' בתשובת מבי"ט ח"א סי' ב' תשובת הר"י בי רב. וגם בדברים העשוין להשאיל אם עומד בטענתו ראשונ' שהוא לקוח בידו נאמן דאל"כ אין לך אדם שלוקח מחבירו כלים העשוין להשאיל ולהשכיר דמי שהי' החפץ שלו משוי ליה ראה וכשיטעון זה האמת שלקחו יתחייב להחזירו עכ"ל וע"ש.
(נה) סהדי: ואפי' טוען בפירוש החזרתי לך אינו נאמן מיהו ר"י תמה על זה היאך מפורסם כ"כ שלא יכול לטעון החזרתי וא"כ נאמן לטעון כן או לקוח ושאר טענות במגו דהחזרתי ע"ש ותמוה על הרמ"א שכתב בפשיטות דלא כר"י ואולי במ"ש בריש ההג"ה י"א דלא בעינן וכו' כוון לזה דאם הדבר מפורסם ור"ל דלאו כ"ע מודים בזה וע' בתשובת מהרי"ט סי' ט' וסי' ק"ה עכ"ל הש"ך.
(נו) קודם: וה"ה אם ראוהו הב"ד קודם שנפלו הטענות ומחלוקת ביניהם כ"כ הריב"ש סי' שמ"ה ע"ש וכה"ג כתב בתשו' מהר"מ אלשקאר סי' קכ"א בשם הר"י הלוי והרמב"ם וז"ל דיינינן בכל יום דלא הוי מגו אלא אם הסמיך דבריו ולא הפסיק כגון שהוצי' בגד מתח"י ואמר זה של פלוני הוא ויש לי עליו כך וכך זה ודאי הוי מגו אבל אם אחר שאמר שהבגד של פלו' הוא שתק ואמרו לו כיון שהודית החזר לו את שלו ואז אמר דיש לו עליו כו' לא הוי מגו אלא מחזיר הבגד ואינו נוטל כלום ע"כ וע"ש וע"ל סי' פ'. ש"ך.
(נז) אחד: לכאור' משמע דקאי אדלעיל שראו עדים עתה בידו ע"ז קאמר דאם יש עד א' שרא' עתה בידו י"א כו' והוא תימא דבהא ודאי לכ"ע הוי משואיל"מ ולא קאמר הרשב"א בתשוב' אלא כשהעד מעיד שבא לידו בתורת משכון רק שאינו יודע כמה הלו' דכיון שמעיד שבדין בא לידו לא הוי משואיל"מ וכן מחלק הרמ"א גופי' בסי' ע"ה סי"ג וצ"ל דכאן נמי מיירי כה"ג שהעד מעיד שבתורת משכון בא לידו ומ"מ אין דברי הרב מדוקדקים במ"ש ואם יש עד א' בזה כו' דהא גם בב' עדים הדין כן דלסבר' האחרונ' המלו' נשבע ונוטל ולסבר' הראשונ' חייב להחזיר ואם בא לומר רבות' דאפי' בע"א ה"ל משואיל"מ זה לא שייך כאן אלא בסי' ע"ה ששם עיקר דין זה וכבר כתבו הרמ"א שם עכ"ל הש"ך (גם הט"ז השיג על הרב בזה ע"ש) וע"ל סי' רע"ז ס"ז.
(נח) הראשונ': והש"ך כתב דנרא' עיקר כסבר' האחרונ' ודליכ' מאן דפליג בהא ע"ש.
(נט) שלו: אפי' אין העדים יודעים שעדיין הוא שלו וע"ל סי' צ"ט. סמ"ע.
(ס) בידו: ע' בש"ך שהשיג על הסמ"ע במה שגורס בידו ומפרש שאינו טוען לקוח אלא שנתן לו למשכון וזה אינו דהא הרמ"א כתב שחייב לפדותו מפני תקה"ש ובזה אין חילוק בין שטוען לקוח או למשכון כמ"ש בסי' שנ"ו אלא נרא' דצריך לגרוס בידי כמו שהוא בכל הספרים וה"פ ואם אינו טוען לקוח הוא בידי כדי להחזיק גוף החפץ רק שטוען סתם שראובן נתן לו של לוי למשכון והוא לא ידע שהפקידו בידו והלו' לו עליו או שטען ששמעון מכרו לו ואינו חפץ בגוף הדבר רק להחזיר לו דמי המכיר' חייב לוי לפדותו או להחזיר לו מעותיו שנתן בעדו מפני תקנת השוק עכ"ל וע' עוד שם במה שהשיג על הרמ"א דדבריו סתומים והוא ביאר ע"פ תשו' הרשב"א שממנו מקור דינים אלו. ע"ש.
קצות החושן
(כג) ואם יש ע"א. דעת הרשב"א בתשוב' דנאמן המלו' בשבועה והא דאמרינן באומן פרק חזקת הבתים דף מ"ו דאומן אינו נאמן כדי דמיו אלא במגו היינו משום דאומן אינו קונה משכון שלא בא לידו בתורת משכון אבל בעל חוב קונה משכון מדר' יצחק והוי מוחזק ונרא' דהרשב"א לשטתו שכתב בחידושיו פ'האיש מקדש דאומן כיון דלא אתי לידי' בתורת משכון לא קנה והביא ראי' מדתנן פ' כל האומנין ש"ש ואוקמינן בההיא הנאה דתפיס לי' אאגרי' ואלו קני משכון מדר' יצח' הוי ש"ש בודאי אע"כ דאומן אינו קונה מדר' יצחק וכ"כ הריטב"א בחידושיו בפרק האיש מקדש וכ"כ הר"ן בפ' האיש מקדש דוקא בעל חוב קונה משכון מדר' יצחק דבא לידו בתורח משכון אבל אומן מעיקרא לאו בתורת משכון בא לידו ולהכי ניחא דאומן אינו נאמן בלא מגו משום דלא דלא קני משכון מדר' יצחק ולא הוי מוחזק אבל בעל חוב דקנה משכון מדר"י הרי הוא מוחזק בקנינו ונאמן בלא מגו:
אמנם קשה לפי זה דהא דעת הרמ"א באבן העזר סימן ק"ח סעיף ט"ו דגם באומן אם קידשה בשכרו לכולי עלמא מקודשת דה"ל כמלוה שיש עלי' משכון ועיין שם ואם כן כיון דס"ל דגם באומן שייך קונה משכון אם כן הדרא קושי' לדוכתא מ"ש אומן מבע"ת והרמ"א בתשובותיו סימן פ"א העלה גם כן בנ"ד דאין להוציא ממון ממלוה וכהך דתשובת רשב"א ולדידי' מ"ש אומן דאינו נאמן בלא מגו כמבואר בפ' תז"ה ועיין בדרכי משה באבן העזר סימן ק"ח וז"ל ואף על גב שכתבנו לעיל דבעינן דוקא שבא לידו בתורת משכון. נראה דכאן כ"ע מודי שכל אומן שמחזיק הכלי בידו הוא במשכון על שכרו עד כאן לשונו ואם כן מ"ש אומן דאינו נאמן בלא מגו ומדברי התוספות יש להוכיח דלא ס"ל כלל לחלק בין בא לידו בתורת משכון או לא ולעולם שייך הך דר' יצחק וז"ל בפרק שבועת הדיינין דף מ"ד ד"ה מאי לאו דבלא שווין פי' בקונטרס דר"א אית לי' דשמואל דמשכון שאינו שוה כל החוב אין אדם מקבלו אלא לזכרון דברים בעלמא אבל אם שוה כל החוב מודה ר"א דאבדו מעותיו וכו' אבל השח' ס"ד דר' יצחק איירי אפילו בשע' הלוא' הלכך מודה ר"א בדשו' אבל לא שוה הוי זכרון דברים בעלמא ולא שייכא התם דר' יצחק ומיהו תימה כיון דר' יצחק גזירת הכתוב הוא מה לי שוה ומה לי לא שוה אטו משום דלא שוה לא קרי ביה השב תשיב את העבוט ולך תהי' צדקה עד כאן לשונו הרי מבואר מדבריהם דאפילו היכא דלא נקטי' למשכון דהא בלא שוי הרי הוא לזכרון דברים בעלמא אפילו הכי קונה מדר' יצחק. ומן התימא שסתמו באבן העזר סימן ק"ח דהיכא דלא בא לידו בתורת משכון וקידשה דאינו מקודשת. ואלו לדעת תוספות כיון דגם בזה קונה משכון אם כן מידי ספיקא לא נפקא וראוי לחוש להחמיר. אך קשה לפי דעת תוספות דקונ' מדר' יצחק אפילו היכא דלא נקטי' למשכון הא דאמרינן שם סוף פרק שבועת הדיינין גבי פלוגתא דרשב"ג ור' יהודה הנשיא דר' יהודה הנשיא סבר דכנגדו נמי משמע ודקא אמרת למאי תפס לי' משכון לזכרון דברים בעלמא והכי אמרי' בפ' הזהב דף מ"ח עיין שם הא טעמא דמשכון אינו משמט אמרינן בפ' השולח דלא הוי טעמא משום דתפיס משום דפריך אלא מעתה הלוהו ודר בחצירו ה"נ דלא משמט ועיין שם דמסיק משום דקונה מדר' יצחק אם כן מה לי תפסימן למשכון או נקטי' לזכרון כיון דקונה מדר' יצחק אפילו נקט לזכרון. ונראה ליישב דתוספות לשיטתן דהעלו בפ' השולח דאינו קונה משכון מדר' יצחק אלא דוקא שלא בשעת הלואה וכסוגיא דפרק האומנין ודשבועות והא דשמיטה אינו משמט במשכון מטלטלין אפילו בשעת הלואה וכדמשמע מהא דאמרינן דנקטי' לזכרון דמשמע ודאי בשעת הלואה דשלא בשעת הלואה לא שייך לזכרון משום דכיון דאשכתן דקונה אותו מדר"י שלא בשעת הלואה מהני לי' על כל פנים לענין שמיטה בשעת הלואה להיות של אחיך בידיך דאלים שעבודי' עיין שם ולפי זה ניחא דר"י הנשיא דסובר דנקטי' לזכרון אם כן לא הוי של אחיך בידך ולא שייך אלים שעבודיה אבל בתוספו' מקשין שפיר דהא כי ס"ד דר"י קונה אפילו משכון בשעת הלואה אם כן כיון דקונה מדר"י ס"ל לתיס' דקונה מדר"י אפילו לא נקטי' למשכון כיון דהוא גזירת הכתוב ודוק וזה ברור. ולפי זה לשיטת הפוסקים דר"י קונה אפילו בשעת הלואה אם כן הרי צ"ל דאינו קונה היכא דלא נקטי' למשכון דאם לא כן לא מצי לפרש סוגיות הש"ס שם בפ' הזהב ובס"פ שבועת הדיינין בטעמא דר"י הנשיא משום דנקט לזכרון וכמ"ש. ובזה ניחא הא דסתמו באבן העזר דהיכא דלא נקטי' למשכון לא שייך בע"ת קונה משכון דודאי כל משכון שלא בשעת הלואה לעולם למשכון נקט ולא הוצרכו לחילוק זה אלא לדעת הפוסקי' דקונה אפילו בשעת הלואה ואז משכחת דלא נקטי' למשכון ואם כן לשטה זו הרי הדבר מוכרח דאי בעית לתוש לדיעה זו דקונה משכון מדר"י בשעת הלואה הרי מוכרת דכל דלא נקטי' למשכון אינו קונה מדר"י וכדמוכח מהך דס"פ שבועת הדיינן וסוגיא דהזהב דף מ"ח ודו"ק. ועיין שם ברש"י סוף פרק שבועת הדיינין בהא דמיקי פלוגתייהו דר"א ור"ע בדלא שוישיעור זוזי והיא גירסת רש"י בדלא שוי עיין שם משום דרש"י לשיטתו דפי' בהא דתני במלוה בשטר ונתן משכון דמודה ר"א דודאי נקט לגוביינא ולא לזכרון משום הכי מפרש פלוגתייהו בדלא שוי שיעור זוזי ועיין שם דמוקי דלא שוי ופליגי בדר"י ואי"נ דהיכ' דלא נקט למשכון לא שייך דר' יצחק אם כן למה צ"ל דר"א ל"ל דר"י הא בדלא שוי נקט לזכרון ולא שייך דר"י ומוכח דרש"י נמי ס"ל דאפילו היכא דלא נקט למשכון שייך דר"י ודו"ק:
ולפי מ"ש דרש"י ותו'ס"ל דאפילו לא בא לידו בתורת משכון קונה מדר' יצחק אם כן מ"ש אומן. וליישב דברי הרמ"א דס"ל באבן העזר דגם באומן קונה משכון והדרא קושיות הרשב"א לדוכתי' למה צריך באומן מגו. ונראה לפי המתבאר מסוגיא דפ' האיש מקדש דף מ"ת מפירש"י והר"ן אפילו למאן דאמר ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף וה"ל כל פרוטה ופרוט' מלוה למפרע אבל כל זמן שהכלי ביד האומן ולא החזיר לבעל הבית אין שם מלוה עליו אלא כשמחזיר הכלי ליד בעל הבית אז נעשית מלוה למפרע כל פרוטה ופרוטה והיינו משום דאמרו שם אלא אותו ממון נמי לא אלא במאי מקדשה והתם ס"ד דר' מאיר ס"ל המקדש במלוה מקודשת וכתבו תוספות פ' הגוזל דאפילו מלוה לא הוי כל זמן שאינו מחזיר הכלי ליד בעל הבית אלא כשמחזיר הכלי נעשה מלוה למפרע ועמ"ש בסימן קכ"ו סעיף קטן י"ד:
ולפי זה כיון דכל זמן שאינו מחזיר ליד בעל הבית לא הוי מלוה כלל אלא כשמחזיר נעשה מלוה למפרע ומשום הכי היכא דמחולקי' בקציצה לא הוי האומן מוחזק אצל בעל הבית דאימת קני לה לטליח למשכון כשמחזירו לבעל הבית ואחר שמחזיר לבעל הבית תו ליכא תפיסה וחזקה אל האומן וכל כמה דלא מהדר לא קני משכון כיון דליכא מלו' כלל וניחא בזה ליישב דלא תיקשי לדעת הרמ"א כדברי ר' ירותם דאומן קונה דכיון דאמרו כל האומנין ש"ש משום טעמא דתפיס לי' אאגרי' תיפוק לי' דקונה משכון וכמו שכתב הרשב"א והריטב"א להוכיח מזה דאומן אינו קונה משכון ולפי מ"ש ניחא דהא כתבו תוספות בטעמא דהוי ש"ש משום דר' יצחק דאית לי' הנאה דיכול לקדש בו האשה ובההיא הנאה הוי ש"ש וכיון דאומן כל זמן שאינו מחזיר הכלי ליד בעל הבית לא הוי מלוה כלל ולא משכון דמנה אין כאן משכון אין כאן ואינו יכול לקדש האשה רק באש' שנותנת לו שירים ונזמים דכי מחזיר הכלי נעשית מלוה למפרע וקונה משכון אבל שיקדש אומן בכלי לאשה אחרת לא מצי כיון דכל זמן שהוא בידו ליכא לא מלוה ולא משכון. אמנם קשה מאד הסוגיא דפ' הגוזל ודפ' האיש מקדש דאמרו שם למאן דאמר ישנו לשכירות מתחלה ועד סוף אינה מקודשת אפילו כשמחזיר לה השירים משום דהוי מלוה וכיון דאומן קונה משכון וכשמחזיר לה נעשה למפרע מלוה ומשכון וכבר הקשה בר"ן קושיא זו ע"ש. והנראה ליישב הנה ז"ל ר' ירותם נתיב כ"ב מורי רבי כתב כי נראה לו לכולי עלמא אם כבר עשה לה שירים ונזמים ואח"כ קידש בשכרו מקודש' דכיון שתופס אשכרו הוי כמקדש במלוה שיש עלי' משכון ולא דמי לעשה לי שירים ונזמים דאינה מקודשת דהתם לא תפיס להו אאגרי' וכן אמרו בשכר שעשיתי עמך אינה מקודש' ופירש"י וכבר החזיר לה השירים עד כאן לשונו. ובב"ש סימן כ"ח סעיף קטן ל"ח נראה דעתו בכוונת ר' ירוחם דמיירי דוקא כשמגלה דעתו שתופס אשכרו ועשה לי שירים ונזמים מיירי בסתם ולפום הכי הקשה שם על הרמ"א דנראה דעתו דאפילו בסתם תופס אאגרי' וקונה משכון ואם כן קשה מסוגיא דעשה לי שירים דאינה מקודשת ועיין שם ולי נראה כוונתו דודאי כל אומן סתמו תופס אשכרו וכמ"ש בדרכי משה באבן העזר שם וכל זמן שכוונתו לתפוס אשכרו ה"ל דין משכון וקונה מדר' יצחק אבל בעשה לי שירים ונזמים ואקדש אני לך תתלת עשיית השירים עבור הקידושין ואם כן אין דעתו אשכרו וכיון דאין דעתו לתפוס אשכרו לא שייכא דר' יצחק ומשום הכי אינה מקודש' אבל אם כבר עשה לה השירי' שלא לשום קידושין אלא ליטול בהם שכרו הרי הוא כאומן דעלמא דסתמו תופ' אשכרו וקונה משכון ומשום הכי כשמחזיר לה אח"כ מקודשת בתורת משכון ☜והרמ"א שכתב באבן העזר סימן כ"ת וז"ל ואם הכלי עדיין אצלו וקידשה בשכרו לכולי עלמא מקודשת דה"ל כמלוה שיש עלי' משכון לא קאי על דברי השלחן ערוך דלעיל דמיירי שם בעשה לי שירים ואקדש אני לך דבזה לא שייך קונה משכון דהתם לא תפיס אאגרי' וכמ"ש כיון דאינו עושה לשום שכר אלא הוא דין אחר דהיינו אם כבר עשה לה שירים ואח"כ קידש בשכרו דמשמע דכבר עשה לה שירים בתורת שכירות דאם לא כן לא שייך בשכרו ובזה סתמו תופס אאגרי' וקונה משכון ועדיין דברי הרמ"א סתומין דה"ל לבאר דהיינו דוקא כשמחזיר לה השירים דכל זמן שלא החזיר עדיין ליכא מלוה ומנה אין כאן משכון אין כאן ואפשר סתמו כמפורש דמיירי כשמחזיר לה השירים:
ועיין בר"ן פ' האיש מקדש גבי עשה לי שירים דאמרו למאן דאמר ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף אינה מקודשת דה"ל מקדש במלוה וז"ל ואמאי לא והא איכא משכון גבי' דמצי תפיס לי' אאגרי' והמקדש במלוה שיש עלי' משכון מקודש' ותי' דשאני משכון דעלמא דקני מדר' יצחק אבל האי כיון דמעיקרא לאו בתורת משכון אתי לידי' לא קני לה תדע וכו' ועוד דבפ' המקבל דף קי"ב אמרינן שם למאן דאמר אין אומן קונה בשבח כלי עובר משום בל תלין ואלו הי' קנוי לו בקנין משכון ודאי שלא הי' עובר אלמא לא חשיב משכון דידי' עד דליתבע מיני' ותפיס לי' אאגרי' עד כאן לשונו וראי' זו איני מכיר דהא בהדיא תני כל זמן שהטלי' ביד האומן אינו עובר עליו משום בל תלין נתנה לו בחצי היום כיון ששקעה עליו תמה עובר משום בל תלין וכיון דאינו עובר אלא משנתנה לו תו ליכא משכון ואדרבה לכאורה משמע דאומן קונה משכון מדתני כל זמן שהטלי' ביד האומן אינו עובר ומשמע דהוא מדין משכון ובחידושי הריטב"א פ' האיש מקדש כתב דאין אומן קונה משכון וז"ל וה"נ משמע מדאמרינן התם דשכירות שיש עליו משכון אינו עובר משום בל תלין ואלו אומן למאן דאמר אין אומן קונה בשבח כלי עובר עליו בעל הבית משום בל תלין כדקיימא לן בפ' המקבל הרמב"ן ז"ל עד כאן לשונו. ואני לא מצאתי בש"ס מפורש דשכירות שיש עלי' משכון אינו עובר משום בל תלין ואי משום דהוי כהמחהו אצל תנוני אם כן אפילו לא קני משכון נמי ליהוי כהמחהו אצל חנוני דהא כהמחהו לא הי' קנין מעמד שלשתם ולכאורה משמע מהך ברייתא דכל זמן שהטלית ביד האומן אינו עובר דהוא מטעמא דמשכון אית לי' אלא דאם כן היא ראי' לסתור דהא רוצה להוכיח דאומן אינו קונה משכון ובאמת עיקר טעמא דטלית ביד אומן אינו עובר לאו משום מלוה שיש עלי' משכון אלא משום דכל זמן שטלית ביד אומן עדיין לא הגיע זמנו דזמן פרעון של שכירות לכולי עלמא אינה אלא לבסוף וסוף שכירו' דאומן היינו כשמתזי' לו הכלי וכדמוכח מסוגיא דפ' האיש מקדש ודפ' הגוזל גבי עשה לי שירים ותדע דע"כ עדיין לא הגיע זמנו דאם לא כן גם אחר שנתנה אינו עובר כמבואר פרק המקבל דהיכא דאינו עובר בבקר ראשון גם אח"כ אינו עובר עיין שם אלא ודאי דעדיין לא הגיע זמנו כלל כל זמן שלא החזיר לו הכלי ומשנתנה לו הוא בקר ראשון ועובר עליו אבל אכתי צריך ביאור לדבריהם במ"ש ראי' דודאי אינו קונה משכון מדעובר עליו דהא לא תנן עובר אלא מנשתנה לו ואז ליכא משכון:
ולבן נראה דראייתם הוא זה דכיון למאן דאמר אומן קונה בשבח כלי אינו ' עובר על בל תלין ואף על גב דלכ"ע אין אומן קונה קנין גמור וקנינו אינו אלא כמו קנין דבע"ח במשכון וכמבואר אצלינו בסימן ש"ו מדברי הר"ן פ' כל הנשבעין שכתב על דברי הרמב"ן מה שכתב לתרץ הא דאומן כ"ז שטליתו בידו א"צ שבועה ואלו טוען על המשכון צריך שבועה וכתב לחלק משום דשאר אומן דקונה בשבח כלי והקשה עליו הר"ן וז"ל ולא נתברר דבריו אצלי דאפילו למאן דאמר אומן קונה בשבח כלי אמאי עדיף אומן ממלוה על המשכון דאיהו נמי קנה לה מדר"י אפילו במשכנו בשעת הלואה ואדרבה מלוה על המשכון קני לה טפי דהא כל האומנין ש"ש בלבד ואלו מלוה על המשכון קני לה קנין גמור אפילו להתחייב. באונסין לדעת רש"י עד כאן לשונו וע"ש. ובזה א"ש ראיית הר"ן דאומן אינו קונה משכון דאי קונה משכון אם כן כי היכא דלמאן דאמר אומן קונה בשבת כלי אינו עובר ומשום דקני לה לשבחא נגד שכרו ואף על גב דאינו קנין גמור מכל מקום כיון דיש לו קנין נגד שכרו תו ליכא בל תלין אפילו מחזיר לו הכלי אח"כ ותו ל"ל שום קנין בשבתא רק דמים מגיע לו אפילו הכי אינו עובר על בל תלין כיון דכבר קני בכלי נגד שכרו אם כן אפילו מחזיר לו אח"כ ה"ל כמו שפרע לו שכרו כבר ואח"כ חוזר ונותן לו את השכר בהלואה דתו ליכא בל תלין וה"נ אי"נ דאומן קונה משכון וקנין דבע"ח הרי הוא כקנין דאומן קונה בשבת כלי ואפילו עדיפ' מיני' וכמו שכתב הר"ן אם כן אפילו נתנה לו כיון דכבר קנה בטלית שהיה משכון נגד שכרו ה"ל כמו פרעון ותו אינו עובר אם חזר ונתן לו המשכון אלא מוכח דאומן אינו קונה והריטב"א נמי שכתב דאמרינן התם דשכירות שיש עליו משכון אין עוברין היינו נמי כיון דאמרי באומן קונה בשבת כלי אינו עובר ממיל' נמי מוכח דשכירו' שיש עלי' משכון דעדיפא מקנין שיש לאומן בשבח כלי דתו אינו עובר משום בל תלין ואפילו החזיר לו טליתו כיון דכבר קנה נגד שכרו הוי כמו פרעון אצלו וחוזר ונתנו לו וכמ"ש ☜ומזה יוצא לנו דין מחודש דשכירות שנתן בעל הבית לאומן משכון עליו אף על גב דהחזיר לו המשכון כיון דכבר קנה במשכון נגד שכרו תו ליכא בל תלין ועמ"ש בס"ק כ"ה: