שולחן ערוך חושן משפט עה יג
<< · שולחן ערוך חושן משפט · עה · יג · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
שולחן ערוך
מנה הלויתיך והרי ע"א והלה אומר כן הוא אבל פרעתיך או שאומר לו אתה חייב לי כנגד אותו מנה אם זה העד מעיד שלא פרעו אותו מנה כגון שלא זזה ידו מתוך ידו או שהוא מעיד שהוא תוך זמנו וכן אם טען תחלה להד"ם ואח"כ הוציא עליו עד אחד וחזר ואמר לויתי ופרעתי בכל אלו הו"ל מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם:
- הגה: אבל במקום שיכול לומר פרעתי או החזרתי לא אמרינן הו"ל מחויב שבועה ואינו יכול לישבע דנאמן במיגו כן הסכימו האחרונים ז"ל (המגיד פ"ד דטוען וריב"ש סוף סימן שצ"ב):
טענו חטפת חפץ ויש לו עד אחד שחטפו והוא אומר ודאי חטפתי לך אבל שלי הוא הוה ליה מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם:
- הגה: י"א דווקא כהאי גוונא שהעד מעיד שלא בא לידו בתורת משכון אבל אם מעיד שבא לידו בתורת משכון ואינו זוכר כמה הלוה עליו המלוה נאמן בשבועתו לומר כמה הלוה עליו ולא אמרי' ה"ל מחויב שבועה וכו' הואיל ובא לידו בדין (הרשב"א בתשובה סי' אלף מ' וסי' תתקצ"ח) ויש חולקין (הרמב"ן בתשו' סי' פ"ד) וכמ"ש לעיל סי' ע"ב סעיף י"ח:
מנה לי בידך אין לך בידי אלא חמשים והשאר איני יודע מתוך שאינו יכול לישבע משלם והתובע אינו צריך לישבע אלא אם ירצה הלוה יחרים סתם על מי שנוטל ממונו שלא כדין אבל אם השיבו נ' לויתי ממך ופרעתיך וחמשים האחד איני יודע אם לויתי אם לאו ישבע היסת שפרע החמשים ושאינו יודע מהחמשים שתבעו בהם:
מפרשים
סמ"ע - מאירת עיניים
והלה אומר כן אבל פרעתיך כו'. עד אם זה העד מעיד שלא פרעו כו' עד ה"ל מחוייב שבועה ואינו יכול כו' קשה והלא אף אם העד מעיד שלא זזה ידו מתוך ידו יכול זה לישבע נגד העד לומר שמשקר שפרעו ויהי' נאמן בשבועתו להכחישו וכ"כ המ"מ בספ"ד מטוען אהא דכתב הרמב"ם שם ז"ל וכן כפרן כו' כתב דאיירי דוקא דאמר תחילה להד"מ וכשבא עד אחד ואומר שהלוה לו טוען פרעתי ומ"ה אינו יכול לישבע נגד העד אבל אם טען מתחלה פרעתי והעד מעיד שעדיין ח"ל ושלא זזה ידו כו' או שהוא בתוך הזמן מה לי שישבע נגדו ומכחישו בעיקר הלואה ומה לי מכחישו בפרעון כו' ע"ש וכ"כ הכ"מ בשם הריב"ש יש לומר דמ"ש המחבר אם זה העד מעיד שלא פרעו כו' לא קאי אטענת פרעתיך אלא אמ"ש אתה חייב לי כנגד אותו מנה דבזה א"ש כיון דהנתבע מודה שחייב לו עדיין לא אמרינן בזה דיהא נאמן במגו דאלו בעי הוה אמר פרעתיך די"ל שלא רצה להעיז נגד עד המעיד שלא זזה ידו ולא פרע או שהוא עדיין בתוך זמנו לכך משקר וטען שחייב לו התובע כנגד אותו מנה ומ"ה אמרי' בזה ה"ל מחויב שבועה להכחיש העד ולומר שפרעו ואינו יכול שהרי מודה לו. ועל מה שהתחיל וכתב שמשיבו פרעתיך קאי אמה שמסיק ואמר וכן אם טען תחלה לא היו דברים מעולם כו' ור"ל וכן מ"ש תחלה אבל פרעתיך אי הוי בכה"ג דטען תחלה להד"ם כו' שוב אינו נאמן לומר פרעתיך ומ"ה כתב המחבר לשון תחלה (וברמב"ם ובטור לא כתבו תיבת תחלה ע"ש) גם י"ל דמ"ש המחבר שהעד מעיד שהוא בתוך זמנו קאי נמי ארישא אטוען פרעתיך וכגון דהנתבע מודה לו שהוא בתוך זמנו אלא שאומר פרעתיך אף שהוא בתוך הזמן ומ"ה חייב לשלם לו כיון שמודה שלוה ושעדיין הוא בתוך הזמן וחזקה אין אדם פורע בתוך הזמן ואין לו מיגו דאלו רצו הי' נשבע שהוא לאחר זמן דה"ל מיגו דהעזה וק"ל כן נ"ל ביאור הדברים על פי הדין אף שהמחבר אפשר שלא כוון לזה אלא כפשוטו שהרי בחיבורו ב"י בסי' א' כתב ז"ל והרמב"ם פ"ד מטוען כתב שאם טוען ודאי שפרעו ה"ל משואיל"מ וכתב עליו מ"מ דע"כ היינו דוקא כשהעד מעיד שעדיין מנה זו אצלו כגון שלא זזה ידו מתוך ידו או שהוא בתוך זמנו שאל"כ אפי' כשיש שני עדים נאמן לומר פרעתי וכ"כ בתשו' להרמב"ן סי' צ' ועיין בהריב"ש סי' שצ"ב עכ"ל ב"י הרי לפנינו דס"ל דבאומר העד שחייב לו עדיין אף שהנתבע טען נגדו שפרעו ה"ל מחויב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם וס"ל דאינו נאמן לישבע נגד העד אלא למכחיש בעיקר הלואה ולא כשמודה בהלוא' ובא להכחישו בפרעון וזה אינו לא כדברי רמב"ם ולא כדברי המ"מ שם אלא אדרבא המ"מ והכ"מ כתבו שם כמ"ש כנ"ל ולא כתב כן המ"מ אלא כשטען הנתבע יש לי בידו כנגדו וכנ"ל ומהיותר תימא שכאן הזכיר הב"י בדבריו דברי הריב"ש ושם בכ"מ כתב בשם הריב"ש כאשר כתבתי ע"ש ועמ"ש הב"י בשם הרמב"ם שאם טען ודאי שפרעו כו' ע"ש שלא כ"כ הרמב"ם אהאי דינא אלא ז"ל ושם וכן כפרן שבא עליו ע"א וטוען שפרע או החזרתי לך הפקדון ה"ל מחויב שבוע' כו' ושם מיירי אפי' בלא אמר העד שעדיין ח"ל הואיל וכפר מתחל' ע"ש בסמוך בפי' דברי המחבר שכ' ג"כ אהאי דינא ודו"ק כי באמת דברי הב"י בזה תמוהין וגם על מור"ם יש לתמוה שלא השיגו בד"מ וגם פה בש"ע לא כתב כלום עליו לפרשו או להשיגו ובע"ש ראיתי שכתב ג"כ כדברי המחבר והוסיף עליהן וכ' דאינו יכול לישבע דהרי מודה שלוה אלא שאומר פרעתי כו' ולדבריו קשה יותר דא"א ליישב דבריו כמו שכתוב בישוב דברי המחבר לעיל בסמוך ודו"ק:
וכן אם טען תחלה לא היו דברים מעולם כו'. כבר כתבתי בשם המגיד משנה וכן כתב הטור בסי"ד ז"ל דכשטען מתחל' להד"ם ובא העד והכחישו אמרי' הואיל אי הכחישוהו שנים נעשה כפרן ע"פ ומשלם עתה שאין כאן אלא ע"א מוטל עליו שבועה להכחישו וכשחזר והודה שלוה כדברי העד אלא שאמר פרעתי אלו היו שנים ודאי לא הי' נאמן כיון דכל האומר לא לויתי כאלו אמר לא פרעתי ובע"א ה"ל מחויב שבוע' להכחיש העד וא"י לישבע ומשלם:
אבל במקום שיכול לומר פרעתי כו'. פרעתי שייך בהלוא' והחזרתי שייך בפקדון ור"ל אבל אם אין העד מעיד שלא זזה ידו כו' דאז יכול לומר פרעתי נאמן נמי לומר יש לי בידו כנגדו במגו דפרעתי וכתבתי כן לאפוקי מדעת ריב"ם שכתבו התוס' בשמו בפח"ה כתבתי לשונו בדרישה דאליבי' אינו נאמן לומר יש לי בידו כנגדו במיגו דפרעתי מטעם כיון דע"א מעיד על ההלוא' וזה אינו מכחישו אלא טוען טענ' אחרת יש לי כנגדו ה"ל מיגו במקום עדים וכשם שמגו במקום עדים לא אמרינן כן ס"ל נמי דלא אמרי' מיגו במקום ע"א אלא דהתור' האמינתו לישבע נגדו ולהכחישו וכאן שמודה לו א"י לישבע ומשלם ועד"ר מ"ש והארכתי בזה:
אבל שלי הוא כו'. הטעם דאף דאין העד מעיד דלאו שלו חטף מ"מ כיון שהוא עצמו הודה שחטפו והתור' האמינו לא' כשנים אם לא שישבע כנגדו והרי כאן מודה לעדותו ואי"ל מ"ה משלם והא דלא הימנוהו לו' שלו הוא במיגו דהחזרתיו לך וכמ"ש מור"ם לפני זה דנאמן היכא דיש לו מגו הטעם כמ"ש המ"מ שהגוזל מחבירו אינו נאמן לומר שהחזירו כ"א בעדים א"נ איירי בראוהו בידו בשע' תביעה או שאמר העד לא זז ידי מתוך ידו משעת החטיפ' וראיתי שלא החזירו לידו ע"ש ועפ"ר ודרישה:
דוקא כה"ג שהעד מעיד כו'. פי' דכה"ג דחטף כלי מחבירו דבא לידו שלא כדין וג"כ ראוהו עדים עתה בידו כנ"ל אבל אם מעיד שבא לידו בתורת משכון כו' אע"ג דלא האמינו חז"ל להמלו' לישבע על המשכון בכדי שוויו אלא במיגו דלקוח או החזרתי וכאן אין יכול לטעון החזרתיו גם לקוח אינו ניחא לי' לטעון כיון דהעד יודע שבא לידו בתורת משכון ואינו רוצה להעיז נגדו מ"מ כיון שאין מכחישו לומר שלא הלוה עליו כ"כ נאמן המלוה בשבועתו לומר שכו"כ ח"ל על המשכון ואינו דומה לטוען פרעתי ועד מעיד שלוה ולא פרע הנ"ל דשם העד מכחישו וה"ל משואיל"מ משא"כ בזה דיכול לישבע ובדין בא לידו אע"ג דהעד מעיד שבתורת משכונא בא לידו אינו בכלל דא"י לישבע נגד העד דלא הי' משכון ומשלם וק"ל:
ויש חולקין כו'. עד סעיף י"ח ע"ש בהגהת מור"ם דכ' שם וז"ל ואם יש ע"א כו' וגם שם בסעיף כ"ג כ' המחבר מזה:
והשאר איני יודע כו'. אבל אם אמר בלשון זה איני יודע שאני חייב לך רק נ' ישבע כדבריו ופטור ב"י סט"ו ד"מ י"ו:
ש"ך - שפתי כהן
(לז) אבל פרעתיך כו' כבר האריכו הסמ"ע והב"ח לתמוה על המחבר בזה דודאי כשטוען פרעתיך אפי' יש כאן ב' עדים נאמן בהיסת דמלוה את חברו בעדים אי"צ לפרעו בעדים וא"כ בעד אחד מעיד שהלוהו ולא פרע ישבע להכחיש העד ונ"ל דהמחבר לא מיירי מפרעון ממש רק מפרעון שאינו נאמן אלא במגו כגון שטוען מחלת לי או נתת לי במתנה וכיוצא בזה דבכה"ג אינו נאמן אלא במגו דפרעתי והלכך כשהעד מעיד שלא פרע ה"ל משואיל"מ וזה דין אמת:
(לח) וכן אם טען תחלה להד"ם כו'. ומתשובת רשב"א שהובא בב"י וד"מ (וגם בסמ"ע לק' סי' ע"ט ס"ק ך' כתב כן בשם הרשב"א) נראה שחולק על דין זה וס"ל דכיון דאפילו בב' עדים לא נתחייב ממון אלא מתוך שהוחזק כפרן בע"א לא הוי משיאיל"מ ע"ש:
(לט) בכל אלו הוי משואיל"מ. כתב בספר גדולי תרומה דף ס"ח סוף ע"ב דכל היכא דהוי משואיל"מ יכול לישבע היסת לאחר הפרעון כדלקמן סי' פ"ב ס"י ופשוט הוא ומוכח כן להדיא בתשובת הרמב"ן סי' פ"ד והמחבר לעיל סי' ע"ב סעיף כ"ג ע"ש:
(מ) אבל במקום כו' דנאמן במגו. כלומר נאמן בהיסת במגו וכתב הסמ"ע ס"ק ל"ג דר"ל חבל אם אין העד מעיד שלא זזה ידו דאז יכול לומר פרעתי נאמן לומר ג"כ יש לי כנגדו במגו דפרעתי וכתבתי כן לאפוקי מדעת ריב"ם שכתבו התוספות בשמו בפ' חזקת הבתים (דף נ"ד ע"א) דאליביה אינו נאמן לומר יש לי כנגדו במגו דפרעתי מטעם דכיון דעד א' מעיד על ההלואה וזה אינו מכחישו אלא טוען טענה אחרת יש לי כנגדו הוה ליה מגו במקום עדים וכשם שמגו במקום עדים לא אמרינן כן ס"ל דלא אמרינן מגו במקום ע"א אלא דהתורה האמינתו לישבע נגדו ולהכחישו וכאן שמודה לו א"י לישבע ומשלם עכ"ל ולפעד"נ זהו שגגה דודאי גם ריב"ם מודה דהיכא דהי' יכול לטעון פרעתי או החזרתי נאמן דהיאך יעלה על הדעת דעד א' יחייב יותר משני עדים אלא ודאי לא קאמר ריב"ם אלא דאף על גב דהוי מגו מה שהי' מכחיש העד מ"מ התורה האמינתו לענין שבועה ומוכרח הוא לישבע ממש להכחישו או ישלם והיינו משום דכל שאינו נשבע להכחישו אמרי' שהעד עומד במקום שנים והיינו ודאי כמו שנים דבעינן שיעידו שלא זזה וכה"ג וכ"ש א' וכן הוא להדיא בחדושי הרמב"ן פ' חזקת הבתים ובהר"ן פרק כל הנשבעים שכתבו שם ממש כתירוצו של ריב"ם וכתבו שם מיד אח"כ דהיינו דוקא כשהעד מעיד שלח זזה דאל"כ אפי' בשנים הי' נאמן לומר דידי חטפי במגו דהחזרתי ע"ש בהרמב"ן והר"ן והוא ברור:
(מא) חטפת חפץ כו'. עיין עוד מדינים אלו לקמן סי' שס"ד:
(מב) ה"ל משואיל"מ. מכאן נראה בממרמות שלנו אם יש עד א' על הקיום מאחר שיש שם נאמנות על הפרעון רק שיוכל לטעון פרעתי במגו דמזויף וכיון שיש ע"א שהוא חתימתו לא הוי מגו ואם כן ה"ל משואיל"מ וע"ל סי' נ"א ס"ב ודו"ק:
(מג) משואיל"מ. הטעם דאף דאין העד מעיד דלאו שלו חטף מ"מ כיון שהוא עצמו הודה שחטפו והתורה האמינו לא' כשנים אם לא שישבע כנגדו והרי כאן מודה לעדותו ואי"ל מ"ה משלם והא דאינו נאמן במגו שהי' אומר לא חטפתי משום שהי' הוצרך להכחיש העד ולישבע נגדו כ"כ התוס' פ' חזקת הבתים דף ל"ד ע"א בשם ר"י (ועמ"ש לקמן סי' קמ"ו ס"ב) ואע"ג דהתוס' שם הקשו על תירוץ ר"י דא"כ מאי טעמייהו דרב ושמואל דפליגי בפ' הנשבעין אר' אבא מ"מ בפ' שבועת הדיינים דף ל"ב כתבו התו' כדברי ר"י לבד וגם הר"ן בפרק כל הנשבעין כ"כ לחד שנוי וכן הרמב"ן בחדושיו פ' חזקת הבתים ונלפע"ד לתרץ קושיות התוס' דרב ושמואל ס"ל דאע"ג דלית ליה מגו מ"מ כיון שאין העד מכחישו לא חייבה התורה לשלם כיון שא"י לישבע וקי"ל כר' אבא ודוק עוד כתבו התו' שם במסקנת' בשם ריב"ם דאע"ג דהוי מגו מעלי' מ"מ כיון דהתורה האמינתו לעד א' לענין שבועה מוכרח הוא לישבע נגדו או לשלם וגם הרמב"ם והר"ן שם כתבו במסקנתם תירוץ זה ועמ"ש למיל ס"ק מ'. וכתב הסמ"ע בס"ק ל"ד הא דאינו נאמן לומר שלו הוא במגו דהחזרתי לך וכמ"ש מור"ם לפני זה דנאמן היכא דיש לו מגו הטעם כמ"ש המגיד משנה שהגוזל מחבירו אינו נאמן שהחזירו כ"א בעדים א"נ איירי שראוהו בידו בשעת תביעה או שאמר העד לא זזה ידו מתוך ידי משעת החטיפ' וראיתי שלא החזירו עכ"ל ובאמת לא כתב כן המגיד משנה הטעם שהגוזל מחבירו צריך להחזיר לו בעדים אלא לדעת הרמב"ם אבל לפי מ"ש לק' ס"ס שס"א דלא מוכח מהרמב"ם מידי ונקטינן דגזלן נמי א"צ להחזיר בעדים א"כ צ"ל התירוצים האחרים. וכ"כ הר"ן פ' כל הנשבעין ע"ש וכ"כ ר' ירוחם נתי' ג' ח"ב וז"ל וכתב הרמ"ה כי זה מיירי שעמד העד עמו משעת גזילה עד עתה או שתופס אותו בידו והגזלן לפנינו עתה דאל"כ נאמן לו' דידי גזלתי במגו דיכול לו' החזרתי לך דהגוזל בעדים א"צ להחזיר בעדים וכ"כ הרמב"ן והרשב"א עכ"ל וע"ל סי' צ' סעיף י"ב ומ"ש שם (ועיין בתשובות מהר"ר יוסף טראני סי' ט):
(מד) י"א כו'. עמ"ש לעיל סי' ע"ב סעיף י"ח בהגה"ה ס"ק צ' דכי היכא דפליגי בעד א' ה"ה פליגי בב' עדים וטעם הסברא הראשונה כיון דקי"ל ב"ח קונה משכון א"כ ה"ל המלוה מוחזק ועמ"ש לעיל סי' ע"ב סעיף כ"ג דמדברי הרמב"ם והרב המגיד ובעה"ת מוכח כסברא הראשונה ושכן נראה עיקר ושלפע"ד ליכא מאן דפליג בהא ע"ש. ואין להקשות דהא אמרי' בש"ס פרק האומנין ופרק שבועת הדיינין וכן מוסכם מכל הפוסקים דהיינו דוקא שלא בשעת הלואתו אבל בשעת הלואתו לא כבר פירשו התוספ' בפרק כל שעה ובפרק האומנין דכיון דשלא בשעת הלואתו קונה משכון א"כ בשעת הלואתו הוה ליה מוחזק. ועוד תרצתי בסי' ע"ב סכ"ג בע"א ע"ש (וע"ל סי' רע"ח סעיף ז'):
(מה) והשאר איני יודע אבל אם אמר בלשון זה איני יודע שאני חייב לך רק נ' ישבע שהוא כדבריו ופטור כ"כ ב"י בשם מ"כ וכתב בד"מ דנוכל לפרש דר"ל רק נ' יכול להיות שאני חייב לך אבל יותר מנ' בודאי איני חייב לך. וכ"כ הב"ח:
(מו) והתובע א"צ לישבע אפי' לאחר הפרעון כיון שהלוה טוען שמא וכתב הב"ח סוף סי' צ"ד דבמחויב שבועה ואיל"מ אם רוצה התובע לקבל שבועתו לא משביעינן לי' דה"ל שבועת שוא ע"ש ואינו נכון:
באר היטב
(ל) אבל: כבר האריכו הסמ"ע והב"ח לתמוה על המחבר בזה דודאי כשטוען פרעתיך אפי' יש ב' עדים נאמן בהיסת דהמלו' את חבירו בעדים א"צ לפורעו בעדים וא"כ בעד א' מעיד שהלוהו ולא פרעו ישבע להכחיש העד וצ"ל דהמחבר לא מיירי מפרעון ממש רק מפרעון שאינו נאמן אלא במגו כגון שטוען מחלת לי או נתת לי במתנ' וכיוצא בזה דבכה"ג אינו נאמן אלא במגו דפרעתי והלכך כשהעד מעיד שלא פרע ה"ל משואיל"מ וזה דין אמת עכ"ל הש"ך. * ומ"מ קשה במ"ש דאם טוען אתה חייב לי כנגדו ג"כ אינו נאמן הרי במלו' ע"פ אפי' בב' עדים נאמן בזה וצ"ל דהעד מעיד שבתורת שאלה בא לידו לכך אינו נאמן לומר שח"ל כנגדו דא"כ הי' לוקחו בתורת פרעון שהרי אינו טוען עכשיו שהי' תוך זמנו ובודאי לא הי' זמן גדול בין הלוא' לטענ' שהרי העד אומר שלא זזה ידו ודו"ק (ובבאר הגול' תירץ בענין אחר ע"ש).
(לא) ופרעתי: ומתשובת הרשב"א שהובא בב"י וד"מ גם הסמ"ע הביאו בסי' ע"ט ס"ט נרא' שחולק על דין זה וס"ל דכיון דאפי' בב' עדים לא נתחייב ממון אלא מתוך שהוחזק כפרן א"כ בעד א' לא הוי משואיל"מ ע"ש. ש"ך.
(לב) במגו: כת' הסמ"ע דר"ל דאם אין העד מעיד שלא זזה ידו כו' דאז יכול לומר פרעתי נאמן ג"כ לומר יש לי בידו כנגדו במגו דפרעתי ודלא כריב"ם שהביאו התוס' בפח"ה כו' ע"ש והש"ך השיג עליו בזה וכת' דגם הריב"ם מודה דנאמן במגו וע"ש (וע"ל סי' נ"א ס"ב ובסמ"ע וש"ך שם).
(לג) לישבע: הטעם דאף דאין העד מעיד דלאו שלו חטף מ"מ כיון שהוא עצמו הוד' שחטפו והתור' האמינה לא' כשנים אם לא שישבע כנגדו והרי כאן מודה לעדותו ואין יכול לישבע מש"ה משלם והא דאינו נאמן במגו שהי' אומר לא חטפתי משום שהי' צריך לישבע להכחיש העד כ"כ התוס' פח"ה ואע"ג דהקשו שם ע"ז מ"מ בפרק שבועת הדיינים כתבו כן בפשיטות וכתב הסמ"ע הא דאינו נאמן לומר שלי הוא במגו דהחזרתי וכמ"ש הרמ"א דנאמן היכא שיש לו מגו הטעם כמ"ש הה"מ שהגוזל מחבירו אינו נאמן שהחזירו כ"א בעדים א"נ איירי שראוהו בידו בשעת תביע' או שאמר העד לא זזה ידו כו' ע"כ ובאמת דהה"מ לא כ"כ דהגוזל מחבירו כו' אבל לפי מ"ש בסוף סימן שס"א דלא מוכח מהרמב"ם מידי ונקטינן דגזלן נמי א"צ להחזיר בעדים א"כ צ"ל תירוצים האחרים וכ"כ הר"ן ורבינו ירוחם דכן דעת הרמב"ן והרשב"א וע"ל סי' צ' סי"ב ובסי' קמ"ו ס"ב ובסי' שס"ד ובתשובת מהרי"ט סי' ט' עכ"ל הש"ך וכת' עוד בשם ס' ג"ת דכל היכא דהוי משואיל"מ יכול להשביע היסת לאחר הפרעון ופשוט הוא ומוכח כן להדי' בתשובת הרמב"ן סי' פ"ד וכ"מ מדברי המחבר בסי' ע"ב סכ"ג ע"ש ונרא' בממרמו"ת שלנו אם יש עד א' על הקיום מאחר שיש שם נאמנות על הפרעון רק שיוכל לטעון פרעתי במגו דמזוייף וכיון שיש ע"א שהוא חתימתו לא הוי מגו וא"כ ה"ל משואיל"מ ע"כ.
(לד) נאמן: אע"ג דלא האמינו חז"ל להמלו' לישבע על המשכון בכדי שויו אלא במגו דלקוח או החזרתי וכאן א"י לטעון החזרתי גם לקוח אינו ניחא ליה לטעון כיון דהעד יודע שבא לידו בתורת משכון ואינו רוצה להעיז נגדו מ"מ כיון שאינו מכחישו לומר שלא הלו' עליו כ"כ נאמן המלו' בשבועתו לומר שכך וכך ח"ל על המשכון הואיל ובדין בא לידו ויכול לישבע עד כאן לשון הסמ"ע (והט"ז השיג עליו בזה ע"ש).
(לה) חולקין: והש"ך כת' שנ"ל עיקר כסברא הראשונ' ע"ש.
(לו) והשאר: אבל אם אמר בלשון זה איני יודע שאני חייב לך רק נ' ישבע שהוא כדבריו ופטור כ"כ ב"י בשם מ"כ וכת' בד"מ דנוכל לפרש דר"ל רק נ' יכול להיות שאני חייב לך אבל יותר מנ' ודאי איני חייב לך וכ"כ הב"ח. ש"ך.
(לז) לישבע: אפי' לאחר הפרעון כיון שהלוה טוען שמא וכתב הב"ח סוף סימן צ"ד דבמ"ש ואיל"מ אם רוצה התובע לקבל שבועתו לא משביעינן ליה דה"ל שבועת שוא ע"ש ואינו נכון. שם.
קצות החושן
(י) שהוא תוך זמנו ע' סמ"ע שפי' שהוא מוד' לדברי העד שהוא תוך זמנו אלא שטוען שפרע תוך זמנו דבזה אינו נאמן במגו כיון שצריך להכחיש העד וע"ש שמשיג על הב"י שדעתו דלעולם אינו נאמן להכחיש העד דפרעון אלא דוקא במכחישו בגוף הלוא' וע"ש. ונרא' מדברי הסמ"ע לפי פירושו דאם הי' מכחיש העד בזמן והי' אומר שאינו תוך זמנו הי' צריך לישבע להכחיש העד דאם לא הי' צריך בענין זה שבוע' לא הוי שייך ביה דין נסכא דר' אבא. ולא יכולתי להבין שבוע' זו מה טיבה כיון שהוא מוד' בעיקר החוב לדברי העד ואינו מכחישו אלא בזמן אין זה דררא דממונ' לחייב שבוע' ואע"ג דאם הי' מוד' שהוא תוך זמנו הי' ראי' שלא פרע השתא שמכחישו אינו אלא כמו שטוען ראי' יש לי בידך דפטר' התור' משבוע' דאין גופו ממון ומה לי מכחיש ראי' שיש לו על חבירו או ראי' שיש לו על עצמו וכיון דליכא שבועה בהכחש' א"כ כי מוד' נמי ליכא בי' דין משאיל"מ והא דכ' הרמב"ם דבע"א בשטר ה"ל משאיל"מ ומשמע דאם הי' מכחיש את השטר הי' נשבע להכחיש אע"ג דאינו אלא ראי' התם ודאי כשטוען להד"מ על השטר הרי מכחיש גוף הלוא' שהעד מעיד שחייב עצמו בשטר והי' צריך להכחיש גוף החוב שבשטר משא"כ בענין זה דאין הכחש' אלא בזמן אין זה דרר' דממונ' אלא כפיר' ראי' וצ"ע:
(יא) בכל אלו ה"ל משאיל"מ בפ' כל הנשבעין מייתי לה מדכ' שבועת ה' תהי' בין שניהן ולא בין היורשין ע"ש ונרא' שהוא דין תור' ממש ומדברי תשוב' מוהרש"ך ח"א דף קס"ח נרא' מבואר דמה דאמרינן מתוך אינו אלא תקנת' דחכמים ע"ש וצ"ע. מיהו נרא' דוקא חמשין ידענא וחמשין לא ידענא בזה אמרינן מתוך מן התור' אבל בחשוד כיון דיכול לישבע אלא שאין נותנין לו שבוע' לא הוי מן התור' משאיל"מ ואינו אלא תקנת' וכן מוכח מהא דאמרינן פ"ק דמציע' השתא דליתיה לדר' חייא נחייבי' מדרב נחמן ומשני דר"ל תקנת' ותקנתא לתקנתא לא עבדינן וא"נ דחשוד הוי בדין מתוך מה"ת וא"כ אין התקנ' רק שישבע שכנגדו דהא בדאורייתא ליכא שבוע' ליטול וא"כ א"ז תקנת' לתקנתא דהא מה שמשלם החשוד אינו מתקנת' אלא מה שנשבע שכשנגדו א"ו דגבי חשוד עיקר התשלומין אינו משום מתוך אלא משום תקנת' דחכמים שכנגדו ובדאוריית' ל"ש משאיל"מ אלא היכא דטוען א"י דאינו יכול לישבע אבל חשוד יכול לישבע אלא שאין מניחין אותו ודוק ומיהו לפמ"ש תוס' שם גבי ההוא רעי' בתי' הראשון משמע דהא דנשבע שכנגדו אינו אלא לתקנת החשוד ע"ש הדרא קושי' לדוכתי' היכא קאמר תקנת' לתקנת' הא התקנ' הי' לטובת החשוד שיצטרך לישבע התובע אבל התובע דשקיל מיני' לאו בתקנת' שקיל אלא בדין מיהו לפי מה שמבואר אצלינו בסי' צ"ב סק"א דמן התור' חשוד על השבוע' נמי נותנין לו שבוע' ואינו פסול אלא מדבריהם וע"ש א"כ ניחא דהוי תקנת' לתקנת:
(יב) טענו חטפת חפץ בתוס' פ' חז"ה הקשו ולהימניה בשבוע' במאי דאמר דידי חטפי במגו דאומר לא חטפתי כו' דהא אמרינן בהמוכר הבית במפקיד שטר בעדים דנאמן לומר החזרתי במגו דנאנסו ואע"ג דבנאנסו משתבע ע"ש. ולענ"ד נרא' בזה דכיון דאינו נאמן לחטוף מחבירו ולומר שלי הוא אלא במגו דלא חטפי ואם כן אין המגו אלא לאינו רואים החטיפ' אבל לרואים החטיפ' ליכא מגו והוא אצלם בגזלן ואפי' אם ראו קרוב או פסול את החטיפ' וקנו מן החוטף הנסכא צריכין להחזיר לבעלים ואין להם לעכב כיון דהם ראו החטיפ' הוי כידוע להם שהיא גזיל' דהא חזק' כל מה שיש ת"י אדם הוא שלו ובגזיל' בא לידו וכמ"ש תו' כה"ג בפ' חזקת דף ל' ד"ה לאו קא מודית היכא דאיכ' סהדי דדר בי' המוכר חד יומא אע"ג דהמוכר אית ליה מגו לפנינו לומר להד"מ והי' נאמן הלוקח דידע שהי' של המערער אינו יכול לעכבו וצריך להחזירו למערער ע"ש בתו' בשם ר"י וא"כ כיון דלגבי העד שראה החטיפ' ליכא מגו הרי הוא מעיד לפנינו דליכ' מגו ומשום דהוי גזלן אצלו כיון דלדידי' ליכא מגו דהוא ראה ואם כן אנן נמי דלא ראינו סמכינן על העד דאם הי' מכחיש העד הי' נאמן להכחישו והשתא שאינו מכחישו הרי הוא כשנים ולא מהני ליה המגו כיון דהעד ראה ומעיד בודאי דזה החפץ בגזיל' אצלו ה"ל גזלן והרי הוא כמעיד לפנינו דלית ליה מגו ומיושב בזה היטב לשון הש"ס שם לישתבע כו' וכיון דאמר דחטפ' ה"ל כגזלן ולשון כגזלן אינו מתיישב וע' חידושי הרמב"ן מ"ש בזה ולפמ"ש ניחא דאע"ג דלפנינו דלא ראינו הוי מגו כיון דלפני העד ליכא מגו וא"כ לגבי העד ה"ל גזלן ומקבלין אנו דברי העד כיון דאינו מכחישו ומש"ה כי היכא דאם העד הי' קונה ממנו הנסכא הי' צריך להחזירו גם אנחנו דמאמינין לדברי העד כשנים הדין אצלינו גם כן להחזיר הנסכא לבעלים הראשונים דוק והבן: