תשובות ריב"ש/שמה

קלעת איוב לחכם רבי שלמה ראובן נר"ו

שאלת להודיעך דעתי בדבר שנפל מחלוקת ביניכם והוא כי זה שנה או יותר באה אלמנה אחת לפני הדיינים לתבוע שטר כתובתה ומתנתה מן היתומים ומנהג הארץ ההיא שכותבין בענין המתנה לחור נתתי לה ד' אמות קרקע ואגבן נתתי לה בקנין שלם מעכשיו כך וכך שתגבה מנכסי ודרך זו רחוקה בעיני הרבה מן המפרשים מכללם הרמב"ם ז"ל שהם סוברים שכיון שסך אותה מתנה אינו בעין אינו נקנה אגב קרקע וסמכו דבריהם ועכ"ז נראה לך שהולכין אחר המנהג כיון שנתפשט במקומות ההם מזמן רב שמנהג מבטל הלכה ודעת הרשב"א ז"ל דאפילו בסתם מנהג אמרו כן ואין צריך שהסכימו במנהג ההוא שבעה טובי העיר במעמד אנשי העיר כו' ואפילו למי שמצריך הסכמת שבעה טובי העיר יש לומר שכיון שנתפשט המנהג ע"פ גדולי הארץ ההיא וחכמיה מסתמא הסכימו עליה שבעה טובי העיר וגם שיש לסמוך המנהג הזה על קו הדין מדרב גידל (כתובות קב.) שהוא מן הדברים הנקנין באמירה לפי מ"ש הרר"י בן יחיא ז"ל וז"ל וכתבו בשם הגאונים ז"ל שלא ענין הפסק בלבד הוא שנקנה באמירה אלא הוא הדין לכל תנאי שבעולם שנעשה בשעת הקדושין נקנה באמירה ואע"פ שלא בא לעולם אע"פ שאין בידו ואפילו מטבע ובלשון אסמכתא בין במקרקעי בין במטלטלי ומכאן היה נראה לומר שמה שנהגו במקומות אלו לכתוב לאשה במתנתה מטבע אגב קרקע אע"פ שאינו מועיל בעלמא יש לחזק המנהג ולומר שהוא נקנה באמירה לפי שבשעת הקדושין הוא שפוסקין כמה יכתוב לה במתנה ובכתובה אלא שיש לתמוה למה הם צריכין לקנות אגב קרקע כיון שכבר נקנו באמירה עכ"ל. ואמרת אתה שזה אינו קשה לך שעושין זה לרוחא דמלתא ואמרת עוד שאע"פ שאתם מוכרחים לדון ע"פ ספרי הרמב"ם ז"ל והוא כתב (פרק כ"ב מהלכות מכירה) דמלוה כיון שאינה בעין אינה נקנית אגב קרקע ולדבריו הוא הדין מתנה. אפי' לדבריו נראה לך שאין להרהר אחר המנהג כיון שנהגו לגבות המתנה לחוד חזר המנהג להיות דין ואין ספק שהרב ז"ל לא יחלוק על תלמוד ערוך שבידינו שאמרו מנהג מבטל הלכה ועוד שהמתנה הנזכרת נעשתה קודם שהסכימו הקהל לדון ע"פ ספרי הרמב"ם ז"ל ואין ספק שלא עלה על דעת להפקיע כח המתנות שנעשו קודם תקנתם. ועוד שאפילו לדעת אותם שסוברין שמתנה שאינה בעין אינה נקנית באגב המתנה הנזכרת נקנית מכח הדין שהרי הסכימו כלם שאם כתב במתנה לחוד מחמת שרציתי ברצון נפשי ונתתי לה במתנה לחוד מאה זהובים שתגבה אותם מנכסי ושעבדתי לה בקנין גמור כל נכסי שקניתי ושאקנה מקרקעי ואגבן מטלטלי שעבוד גמור לגבות מאה זהובים וכו' בכך משתעבד לה על דרך שעבוד. ואמרת שכן ראית להרמב"ן בתשובה. ובנסח המתנה הנזכר כתוב וקבלתי עלי ושעבדתי עצמי ונכסי שקניתי ושאקנה שיהיו כלן אחראין וערבאין ומשועבדין להפיץ ולהדיח ולסלק מעליה וכו' עד שתתקיים בידה וכו' וכן כתוב בה למטה ואחריות וחומר שטר זה קבלתי עלי וכו' נראה ברור שהבעל נשתעבד להעמיד המתנה בידה אלה הם טענותיך לקיים שטר מתנה זה. ואמרת שחולקים עליך הרגילים לחלוק ואומרים שאין נראה מלשון הרב רבי יוסף בן יחיא שיהיה המנהג לגבות אלא לכתוב ועוד שאפי' לדברי הרב שכתב שהמתנה היא מן הדברים הנקנין באמירה נאמן הבעל לומר פרעתי וכיון שכן הדיינין שהגבו מן היתומים המתנה לאלמנה טעו שהי' להם לטעון בעד היתומים מאי דמצי טעין אבוהון ואמרת אתה שזה לא היה ראוי לצאת מפי עוללים ויונקים דודאי כל שקנו מידו גובה מנכסים משועבדים כדאיתא התם בריש פרק הנושא (כתובות ק"ב:) וכ"ש שאין נאמן לומר פרעתי ובשטר המתנה כתוב בה קנין ועוד אומרים שכיון שיש לכם לדון על פי ספרי הרמב"ם ז"ל המתנה הנזכרת בטלה ואמרת שגם זה אינו כלום מן הטעמים שלמעלה ובקשת ממני להודיעך דעתי:

תשובה אלו החולקים עליך ואומרים שמתנה זו בטלה נראה שדעתם בלשון מתנה זו שהיא מתנת מעות בעין ממש ולא שעבוד הסך ההוא ולזה דעתם שאין נקנה באגב אלא מה שהוא בעין בשעת המתנה ועל המקבל להביא ראיה שהיו לו הדינרין ההם בשעת המתנה כי כן כתב הרמב"ם ז"ל (פכ"ב מהלכות מכירה) בבאור וז"ל מי שנתן קרקע מתנה לחברו ונתן לו על גבה ק' דינרין אם היו הדינרין מצויין ברשותו כיון שזכה בקרקע זכה בדינרין ואם אין לו דינרין ברשותו אין מחייבין את הנותן ליתן לו ק' דינרין עד שיביא הזוכה ראיה שהיו לו הדינרין בשעת המתנה והוא הדין לשאר מטלטלין שמקנה אותם אדם אגב קרקע אם אינן ברשות המוכר או הנותן לא קנה שאין אדם מקנ' דבר שאינו ברשותו עכ"ל וכן נראה מן הגמ' שאין אגב מועיל במה שאינו בעין להיות נקנה קנין גמור שאם היה מועיל אגב אפילו למה שאינו בעין איך שאלו בפרקא קמא דקדושין (כ"ז.) בגמרא אי בעי צבורין או לא ואסיקנא דלא בעי צבורין ואם היה נקנה באגב אפי' במאי שאינו בעין מאי מספקא להו אי בעי צבורין פשיטא דלא בעינן וכן ברור הוא שעל המקבל להביא ראיה שהוא המוציא מחבירו עליו הראיה ומכאן יצא להם ג"כ שכיון שאין שטר זה שטר שעבוד מעות אלא מתנת מעות ידועים שהיו בעין בשעת המתנה שאף אם הביא המקבל ראיה שהיו המעו' ההם מצויין אצלו בשעת המתנה וזכה בהם המקבל אם הם עתה אותן מעות עצמם בעין ביד הנותן יקבלם ואם אינן עתה בעין הרי אין לו שעבוד על נכסיו מחמת השטר שהרי אינו שטר הלואה ושעבוד אלא מתנה ממעות בעין ידועים והיו אצל הנותן כעין פקדון ויכול לומר החזרתי מגו דאי בעי אמר נאנסו אף אם נאמר ששטר המתנה הוא כשטר פקדון ואם יש לבעל הדין לחלוק ולומר שאין שטר המתנה אלא ראיה שנעשית המתנה ויכול לומר נטלת את שלך בזולת טענת מגו דנאנסו דומיא דשוכר שנאמן לאחר זמן השכירות לומר פרעתי אע"פ שעשה שטר מן השכירות והשטר ביד המשכיר דלגבי פרעון הוה כמלוה על פה כל שלא נטל קנין בפירוש גם על הפרעון והיינו דפרק השואל (ק"ב:) כפי הגרסא השניה ופירושה שכתב בה הרב בעל העטור ז"ל באות שי"ן ואע"פ שיש גורסין ומפרשים בענין אחר שאינה ענין לזה מ"מ הדין דין אמת וכ"כ בספר חושן משפט (סי' שי"ז) שהשוכר נאמן לאחר הזמן לומר פרעתי אף אם השכירות בשטר ^*(עי' לעיל (סי' שי"ג) וד"מ ח"מ סי' שי"ז אות ב') וכן נראה מלשון הרמב"ם ז"ל (פ"ז מהלכות שכירות) ואף אם לא נטל המקבל את שלו כיון שאינם עתה בעין הרי הוציא אותם הנותן ואם ברצון המקבל הוציא אותם הרי חזרו אותן המעות עליו כמלוה על פה וחזר השטר להיות חספא בעלמא אף אם היה שטר לגבי המעות הראשונים שהרי נמחל שעבודו ואם הוציא אותן שלא ברשות המקבל הרי הוא עליהן כגזלן ועדיין נאמן לומר החזרתי ואף אם הוציאן בעדים דעת הרמב"ן ז"ל שעדיין נאמן לומר החזרתי אלא שאין כן דעת הרמב"ם ז"ל והנה החולקים עליך דמו מתנה זו מהבעל לאשתו למתנה אחרת דעלמא ולזה אמרו כפי הדרך שהזכרתי וכדרך זו כתב הרשב"א ז"ל בתשובה בענין מתנה לחוד שכתוב בה מתנה מסך מעות באגב ואולי אותה התשובה ראו וממנה למדו ובכגון זה אף אם יש קנין בשטר המתנה עדיין יכול לומר פרעתי דמאי דאמרינן בפרק הנושא דהיכא שקנו מידו גובה מנכסים משועבדים והוא הדין דאין יכול לומר לו פרעתי זהו בלשון שעבוד כגון קבל עליו לזון את בת אשתו דעלה אתמר דאע"ג דתנאים אלו לא נתנו ליכתב ואין תורת שטר עליהן לגבות מן המשועבדים אם קנו מידו גובה אף מן המשועבדים אבל בנותן דבר ידוע שאין בו שעבוד אם עתה בשעת תביעה הוא בעין נוטל את שלו ואם לאו חוזר להיות מלוה על פה ^*(קצוה"ח סי' קנ"ז סק"ח) כפי הדרכים שכתבתי למעלה אא"כ היה כתוב בשטר המתנה בפי' שכל זמן ששטר זה יצא מתחת יד המקבל יהיה נאמן לומר שלא קבל המתנה או שלא נפרע ממנה וכיוצא בזה ואין לשון קבלת אחריות הכתוב בשטר זה מועיל לזה שאין כוונת הלשון ההוא אלא לסלק מערער וטוען שיערער על המתנה אם מחמת חוב או מכירה או מתנה קדמו לה וכיוצא בזה אבל הוא עצמו או יורשיו הטוענים שכבר קבל את שלו או נפרע ממנה אינו ענין לזה כלל וגם לא לעשות המתנה עצמה שעבוד והלשון שכתבת בשם הרמב"ן ז"ל הוא לשון מבואר על המתנה עצמה שהוא משעבד נכסיו לגבות מהן ובעיר הזאת כותבין הסופרים בלשון מבואר יותר שכך כותבין נתתי לה ד"א קרקע ואגבן נתתי לה במתנה לחוד לכל חפצת נפשה בנכסי שוה אלף דינרין מתנה גמורה ושלמה וכו' וכותבין עוד בסוף השטר וכדי ליפות כח אשתי פלונית הנזכרת רציתי ברצון נפשי וחייבתי לה עצמי ונכסי לכל האלף הדינרין הנזכרים חוב גמור בקנין גמור מעכשו וכו' ע"כ. וכן אם היתה המתנה על מעות בעין אלא שלא היו אצלו בשעת המתנה והיינו אומרים שתועיל המתנה אפילו על מה שאינו עתה ברשותו מפני שנעשה בשעת הנשואין ויהיה נקנה באמירה בעלמא מההיא דרב גידל כמ"ש זה בעטור בשם רבוותא וכמ"ש הרב רבי יוסף בן יחיא ז"ל היה צריך שהתנו כן בשעת קדושין כלשון רב גידל עמדו וקדשו וגם אפשר דהוא הדין בשעת נשואין אע"פ שקדשו מכבר דההיא שעתא הוה גמר החתון ואיכא איקרובי דעתא טפי ורב גידל נקט וקדשו לרבותא דבקדושין לחוד מהני אע"פ שלא נזכר התנאי בשעת נשואין וכן נראה מלשון הרמב"ם ז"ל (פרק י"א מהלכות מכירה) שלא הזכיר שם אלא שעת נשואין וכן כתב בעטור שאם לא התנו כן אלא שעשה כן מעצמו הוי כשאר חיוב דעלמא ולא מקני באמירה ^*(ב"י אה"ע סי' כ"א בד"ה וע"ש ודוקא וע"ש בח"מ סק"ד) גם היה צריך שיהיה זה בנשואין הראשונים כמו"ש הרב אלפסי ז"ל מן הירושלמי (כתובות פ"ה ה"א) והיה אפשר לומר דדוקא באב הפוסק על ידי בנו או בתו הוא שאמרו דדוקא בנשואין הראשונים כי על זה נזכר בירושלמי אבל חתן עצמו הפוסק לאשתו אפי' בנשואין שניים וכן נראה מלשון הרמב"ם ז"ל (פרק כ"ג מהלכות אישות) ^*(ב"י שם בד"ה ומ"ש רבינו. רמ"א שם ס"א וע"ש בח"מ סק"ב ובא"מ סק"א מ"ש בזה) אבל עדין יש לומר שעל המעות בעין הראשונים שבאו ליד הנותן חלה המתנה וכשבאו לידו מיד הם של מקבל מתנה והם פקדון אצל הנותן וחוזר הדין להיות כאלו נכתבה המתנה על מעות בעין ויכול לומר פרעתי או החזרתי וכפי הדרך שכתבתי למעלה אלא שכיון שאתם מוכרחים לדון ע"פ סברת הרמב"ם ז"ל הנה דעתו שאפילו התנו כן בשעת קדושין בתנאים הנקנין באמירה צריך שיהיה נמצא אצל הנותן בשעת התנאי שכך כתב בבירור (פ"ו מהלכו' זכייה ומתנה) וז"ל כבר בארנו בנשואין ששנים שהי' ביניהם שדוכין ופסק זה על יד בנו וכו' ועמדו וקדשו קנו באמירה ואין קונין באמירה עד שעת נשואין שכל הפוסק דעתו לכנוס וצריכין שיהיו הדברים שפסקו מצויין ברשותם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם כמו שבארנו עכ"ל. אלא שאני רואה סתירה בדבריו שהוא ז"ל כתב (פ' י"א מהל' מכירה) וז"ל חייב עצמו בדבר שאינו קצוב כגון שאמר הריני חייב לזון אותך או לכסותך חמש שנים אע"פ שקנו מידו לא נשתעבד שזה כמו מתנה היא ואין כאן דבר ידוע ומצוי שנתנו במתנה וכן הורו רבותי ומפני זה הפוסק עם אשתו שיהיה זן את בתה חייב לזונה מפני שפסק בשעת נשואין והדברי' דומין לדברי' הנקנין באמיר' עכ"ל הרי שהרב ז"ל סוב' שאפי' הדברי' שאין קנין מועיל בהן נקנין הן באמירה בשעת נשואין כגון שמשעבד עצמו בדבר שאינו קצוב שאין הקנין מועיל בו לדעתו ולמה לא יאמר כן בדבר שאינו מצוי ברשותו אא"כ ירצה הרב ז"ל לחלק ביניהם ולומר דדבר שאינו מצוי ברשותו גרע מדבר שאינו קצוב אפי' לסברתו. ומ"מ כבר חלקו עליו הראב"ד והרמב"ן ז"ל וסוברין דאפי' בדבר שאינו קצוב אדם יכול לשעבד עצמו והוכיחו כן מן הסוגיא שבפרק הנושא ואחרי שאתם מוכרחים לדון ע"פ סברת הר"ם ז"ל הנה המתנה זו שהיא ממעות ממש ואינם בעין בשעת המתנה שהרי באר בפירוש שתגבה אותם מנכסיו א"כ היתה מתנה זו בעלה לדעת הר"ם ז"ל ואינה מן הדברים הנקנין באמירה כיון שלא היו המעות ברשותו בשעת המתנה לדעתו ז"ל אלא שיש לדון ולומר כדי לקיים השטר ושלא יהיה בעל מעקרו שהלשון הכתוב בו נתתי לה כך וכך מעות שתגבה מנכסי אינה מתנה על מעות ידועים והם אותם שתגבה מנכסיו אלא הוא שעבוד שמשעבד לה נכסיו באגב לגבות מהן הסך ההוא אלא שמפני שלא היה הוא חייב לה הסך ההוא אלא שהוא נותנו לה משלו לזה כתב נתתי לה בקנין גמור והכונה היא שהוא משעבד לה נכסיו אגב ד' אמות קרקע שתגבה מהן הסך ההוא שהוא נותן לה במתנה וכבר ידעת שאדם יכול לשעבד עצמו במה שאינו חייב כמו שמבואר למפרשים ז"ל בריש פרק הנושא והר"ם ז"ל (פרק י"א מהלכות מכירה) וכן שאדם יכול לשעבד נכסיו מטלטלי אגב מקרקעי אע"פ שאינן ברשותו כדקיי"ל דאקנה משתעבד ואי כתב לה מטלטלי אגב מקרקעי גבי מקרקעי וגבי מטלטלי והוכיח הרמב"ן ז"ל בפ' חזקת (בבא בתרא מד:) דאפילו בשאין לו עתה לא קרקעי ולא מטלטלי כשיקנה מקרקעי חל שעבוד על המטלטלין שיקנה אע"פ שמכר הקרקע קודם שיקנה המטלטלין וכיון שאדם יכול לשעבד מטלטלי אגב שעבוד מקרקעי כ"ש שאדם יכול לשעבד מטלטלי אגב מתנת מקרקעי כי הכא שמשעבד נכסיו אגב מתנת ארבע אמות קרקע אלא שלפי זה לא תוכל האשה לגבות סך מתנה זו אלא מטלטלין לפי שאין קנין האגב חל על שעבוד קרקעות אלא על שעבוד מטלטלי לפי שאין קרקע נקנה אגב קרקע ^*(ב"י ח"מ סי' ר"ב מחו' ג' שו"ע שם ס"ו) כמו שכתב זה הרשב"א ז"ל בחדושיו פ"ק דב"ק (יב.) וכן בתוספות אא"כ נאמר שאף אם לא יועיל מדין האגב שיועיל מדין הקנין ממה שכתוב בלשון השטר ואגבן נתתי לה בקנין שלם כך וכך' שתגבה מנכסי שהלשון הזה רגילין הסופרים לכותבו על קנין סודר שאם לא היתה כונת הסופר בלשון הזה לקנין סודר היה לו לומר נתתי לה במתנה גמורה או בהקנאה גמורה וכן אם היתה כונתו שבקנין סודר נתן לה ד' אמות קרקע ואגבן שעבד לה נכסיו לכך וכך היה לו לכתוב נתתי לה ד' אמות קרקע בקנין שלם מעכשיו ואגבן נתתי לה וכו' אלא שהסופר הזה ארכבה למתנה זו או לשעבוד זה אתרי ריכשי לאגב ולקנין סודר ואע"ג דלא קיי"ל כרב דאמר בפרק מי שמת (בבא בתרא קנב.) גבי מתנת שכיב מרע שכתוב בה קנין ארכבה אתרי ריכשי אלא קיי"ל כשמואל דאמר לא ידענא מאי אדון בה שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה אא"כ במיפה את כחו יש לחלק ולומר דשאני התם דכיון שלא היה צריך לקנין דדברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין דמו כשקנו מידו לא גמר להקנות אלא בשטר ולא נאמר שהקנין הוא כדי שלא יוכל לחזור בו אם עמד כיון שמתנת שכיב מרע אם עמד חוזר ואינו קונה אלא לאחר מיתה אבל בכאן שעשה שני קנינין וכל אחד לעצמו יש לו חלות כדינו שהרי בקנין סודר משעבד נכסיו מקרקעי ומטלטלי והאגב מועיל שיהיה דין שעבוד המטלטלין כדין שעבוד קרקע ויהיה לו קדימה אפי' במטלטלין כדאיתא בפרק חזקת (בבא בתרא מד:) בזה נראה דאמרי' ארכבה אתרי ריכשי ולא דמי נמי למאי דאמרינן בפ"ק דמציעא (י.) גבי ראה את המציאה ונפל לו עליה שאני התם דכיון דנפל לו עליה גלי דעתיה דבנפילה ניחא ליה דליקני בד' אמות לא ניחא ליה דליקני דהתם הוא דאין ארבע אמותיו קונות לו שלא מדעתו ואם היה דעתו שיקנה מדין ארבע אמותיו לא היה צריך לנפילה שכבר קנה בארבע אמותיו וכיון שאין הנפילה קונה גם מדין ארבע אמותיו לא קנה שלא מדעתו אבל במי שמקנה בשני קנינין אע"פ שאין האחד מועיל קנה מדין האחר ולא אמרינן לא גמר להקנותו אלא בשליהם וכיון שאין האחד מועיל גם השני לא יועיל אלא אמרינן דליפות כחו כתב כן כדאמרינן בפ"ק דקדושין (כו.) ובפ' חזקת (בבא בתרא נא.) רב אשי אמר במתנה בקש ליתנה לו ולמה כתב לו בלשון מכר כדי ליפות כחו כפי מה שפירש רש"י ז"ל ור"ש תלמידו דבכותב שניהם שדי מכורה שדי נתונה מוקים לה רב אשי השתא ולא במוכר שדהו מפני רעתה וכתב לו לשון מכר מפני האחריות ולשון מתנה משום דינא דבר מצרא. וכן יש לנו לומר לפי סברת הרמב"ם ז"ל שסובר שאין אדם יכול לשעבד עצמו בדבר שאינו קצוב כגון לזון את בת אשתו ואפילו בקנין אלא דוקא בשעת נשואין שנקנה באמירה ואעפ"כ אמרו בגמרא אע"פ שדברים לא נתנו ליכתוב והוו כמלוה על פה אם קנו מידו גבי ממשעבדי הרי דלא אמרינן כשקנו מידם גלו אדעתייהו דבקנין ניחא להו דליקנו ולא באמירה וגם הקנין אינו מועיל בדבר שאינו קצוב ושיהיה הכל בטל אלא אמרינן שקנו באמירה והקנין ליפות כחו לגבות ממשעבדי ובנדון זה ג"כ שיש אגב וקנין הועילו שניהם כל אחד לדינו ונשתעבדו הקרקעות בקנין והמטלטלין באגב להיות משועבדין כדין הקרקעות ואם יאמר אומר למה תאמר שכונת לשון השער באמרו נתתי לה כך וכך שתגבה מנכסי הוא לשון שעבוד ובזה יהיה השטר קיים אדרבה נאמר שהכונה היא מתנה ממש ממעות ידועים שאינם עתה ברשותו ויבטל השטר דקיי"ל יד בעל השטר על התחתונה תשובתו כי אמרינן יד בעל השער על התחתונה היינו לדון לשון השטר בפחות שבלשונו' ועדיין ישאר השטר בחזוקו ובקיומו לפחות שבלשונו' כההיא דתנן (ב"ב קסה:) סלעין דאנון ונמחקו אין פחות משנים אבל לקיים השטר או לבטלו לגמרי בכי הא ודאי אין אומרים יד בעל השטר על התחתונה אלא על העליונה שלעולם יש לנו לתלות בכל מה שאפשר כדי להחזיק השטר בכשר ואפילו על צד הרחוק והבא לפסלו או לבטלו או לגרוע כחו עליו הראיה. וראיה לזה מההיא דתניא בפרק גט פשוט (בבא בתרא קעא:) שטר שזמנו בשבת וכו' שאין אומרים מוקדם הוא ופסול אלא מאוחר הוא וכשר וכן הוכיח זה הרמב"ן ז"ל מההיא דבפ"ק דע"ז (ט:) ההוא שטרא דהוה כתיב ביה שית שנין יתיראתא וסבר רבין קמיה דר"נ למימר האי שטרא מאוחר הוא ועד דמטי זמניה לא טריף וא"ל רב נחמן האי ספרא דוקנא כתביה וכו' הנה בכאן שכדי שלא נגרע כח השטר באחור הזמן אנו תולין שהסופר מנה שלא כדרך שאר הסופרים ש"מ שאין אומרים בכיוצא בזה יד בעל השטר על התחתונה אלא טורחין לקיים השטר בכל הכתוב בו ושלא לגרוע כחו ^*(ב"י ח"מ סי' מ"ב סט"ו שו"ע שם ס"ט וע"ש בש"ך סקכ"א) וכ"כ המפרשים ז"ל כל שכן בנדון זה שאם היינו אומרים שהיתה כוונת הלשון ההוא מתנה על מעות ידועים העתידים לגבות מנכסיו היה השטר בטל לגמרי שיש לנו לומר שלא היתה זאת כונתם אלא שעבוד לבד וקראוהו מתנה מפני שהוא לא הי' חייב דבר אלא שמשתעבד לה דרך מתנה דבכיוצא בזה יד בעל השטר על העליונה אין צריך לומר לפי מה שכתב הרמב"ן ז"ל בפרק חזקת בשם רב סעדיה גאון ז"ל כי מה שרגילין הסופרים לכתוב בשטרות ודלא כטופסי דשטרי פירושו שלפי שטופס השטרות ונוסחן לכתוב לשון שיד בעל השטר על התחתונה לפיכך כותבין ליפות כחו שלא יהא טופסו של זה כטופסין של שטרות אלא בכל לשון מסופק שבו תהא ידו על העליונה ^*(ב"י שם מחו' ג') ואין ספק שבשטר זה נכתב לשון זה המורגל בכל השטרות ואם כן יד בעל השטר על העליונה:

ועוד י"ל שכיון שמנהג המדינה לכתוב שטר מתנה לחוד לנשים ומגבין להן אותן המתנות הולכים אחר המנהג ואף אם לשון השטר שנהגו בו לא היה מספיק מן הדין לפי שבענייני הנדוניא והכתובה לעולם הולכין אחר מנהג המדינה כמ"ש בפרק המקבל (בבא מציעא קד:) מקום שנהגו לעשות כתובה מלוה גובה מלוה לכפול גובה מחצה וכמו שבאר זה הרמב"ם ז"ל (בפכ"ג מהלכות אישות) מנהגות רבות יש בנדוניא וכו' וכתב בסוף דבריו וכל הדברים האלו וכיוצא מהן מנהג המדינה עיקר גדול הוא ועל פיו דנין והוא שיהיה אותו מנהג פשוט בכל המדינה ע"כ גם הרשב"א ז"ל באותה תשובה שהבאתי למעלה שהשיב בענין מתנה לחוד באר בפי' שכך הוא מן הדין אבל אם יש מנהג אחר ביניהם בענין מתנה לחוד הולכין אחריו ובנדון זה הרי יש מנהג ביניכם להגבות מתנות לחוד העשויות בכגון זה ותא חזי מאן גברא רבא מסהיד על המנהג הוא הרב רבי יוסף בן יחיא ז"ל שעדותו בודאי נראה שהוא במי שכותב סך מטבע שאינו ברשותו באגב ולזה אמר שבעלמא אינו מועיל שאם היה המטבע בידו ורשותו איך יאמר שאינו מועיל בעלמא ואדרבה עיקר קניית המטבע הוא באגב דאין מטבע נקנה בחליפין כדאמרי' בפרק הזהב (בבא מציעא מו.) ובמקומות אחרים אקנינהו ניהליה אגב אסיפא דביתא ואם באנו לדקדק אחר לשונות הסופרים ולא היינו סומכין על המנהג לא היה שום שטר הקנאה באגב מועלת כלום ואפילו היא על כלים ידועים לפי סברת הרמב"ם ז"ל לפי שאני רואה מנהג הסופרים שלכם לכתוב סתם אגב ארבע אמות קרקע ואינו מסיים הקרקע ולפי סברת הרמב"ם ז"ל לא קנה בקרקע כלום כיון שלא סיימו שכך כתב (פ"ג מהלכות זכיה ומתנה) וז"ל כשם שהמוכר צריך לסיים הממכר כמו שבארנו כך הנותן כיצד הכותב לחברו קרקע מנכסי נתונה לך או שכתב לו כל נכסי קנויין לך חוץ ממקצתן הואיל ולא סיים הדבר שנתן לו ואינו ידוע לא קנה כלום ואינו יכול לומר תן לי פחות שבנכסיך עד שיסיים לו המקום שנתן לו אבל אם אמר לו חלק כך וכך בשדה פלוני הואיל וסיים השדה אע"פ שלא סיים החלק נוטל אותו חלק מן הפחות שבאותה שדה עכ"ל וזו היא סברת רבו הרב בן מאגש ז"ל כמו שהביאה הרמב"ן ז"ל בחדושיו פ"ק דגיטין (ח:) גבי מתניתין דהכות' כל נכסיו לעבדו וכו' וזה לשון הרמב"ן וראיתי לרב יוסף הלוי בן מאגש ז"ל שסובר כן וכתב כיון דהכי דינא מאן דמקני מידי לחבריה אגב ד' אמות קרקע צריך לסיומי ליה הנהו ארבע אמות דכיון דלא סיים לו ד' אמות בפירוש לא קני ולהכי אמרינן אקנינהו ניהליה אגב אסיפא דביתיה דהוא מקום מסויים ואע"ג דאמרינן (ב"ב קז:) חצי שדה אני מוכר לך משמנין ביניהם ונוטל חצי שדהו משום דמסיים לו השדה ולא מהני ארבע אמות סתם אלא להרשאת מלוה או פקדון דהכי שדרו ממתיבתא דאפילו על ד' אמות שבארץ ישראל סמכינן דתקנתא היא וכי היכי דלא ליפסוד מרי חובא או מרי פקדונא פקדוניה אלו דברי רב הלוי ז"ל ואינם נכונים בזה כמו שכתבנו ע"כ לשון הרמב"ן ז"ל. הרי לפי דעת הרמב"ם ז"ל אשר אתם חייבים לדון על פיו מכח הסכמת הקהל אין שום מתנה באגב מועלת שהרי כיון שלא קנה הקרקע גם הדברים שמקנה אגבו לא קנה גם אני כשבאתי לעיר הזאת וראיתי שדנין עפ"י הרמב"ם ז"ל מכח הסכמתם וראיתי מנהג הסופרים לכתוב בשטרות סתם אגב ד' אמות קרקע אמרתי אין קנין זה מועיל לפי הסכמתם ועלה בלבי לתקן לסופרים הלשון ולסיים הד' אמות ואח"כ נמלכתי שלא להוציא לעז על השטרות הראשונות ואני סומך להכשירם מכח המנהג דכיון דרגילי למקני בהכי קני דומיא דסיטומתא דבאתרא דרגילי למקני ממש קני כדאיתא בפ' איזהו נשך (בבא מציעא עד.) ופרש"י ז"ל שהוא הרושם שרושמין החנונים החבית כשקונין אותה ור"ח פי' כמו שנוהגין בגמר המקח שתוקע כפו לכף חבירו ובזה נגמר המקח וכתב הרא"ש ז"ל דבכל ענין כיוצא בזה שנהגו לקנות כגון במקומות שנותן הלוקח סימן פשוט אחד למוכר ובזה נגמר המקח אף אנו נאמר דכיון שנהגו להקנות באגב ד' אמות קרקע סתם שמועיל ומבואר אמרו בירושלמי גבי מתני' דריש פרק השוכר את הפועלים והביאו הרב אלפסי ז"ל בהלכות אמר רבי הושעיא זאת אומרת המנהג מבטל הלכה ובודאי לא במנהג שהתנו עליו בני העיר שא"כ למה היה צריך רבי יוחנן בן מתיא לומר לבנו עד שלא יתחילו במלאכה צא ואמור להם על מנת וכו' וכי עלה על דעתו שלא יועיל מנהג שהתנו עליו בני העיר אלא ודאי בסתם מנהג אמר כן ואפי' הכי קיי"ל כרשב"ג דהכל כמנהג המדינה ואפשר שיש דברים שאין סתם מנהג מבטל הלכה אלא הלכה רופפת אבל הלכה ברורה אין מנהג סתם מבטלה אלא מנהג שהתנו עליו בני העיר כמו שנטה הרמב"ן ז"ל לסברא זו כמו שכתוב בפ' מי שמת שאם נהגו על דרך משל שמלוה את חבירו בעדים לא יהיה נאמן לומר פרעתי או ששומר חנם יהיה חייב כשואל אין מנהגם כלום לבטל ההלכה אלא א"כ התנו עליו אבל בענייני הקניות וכן בשכירות הפועלים ודומה לזה כל שנהגו כן הסוחרים בקניית הסחורה ואין חוזרין בהם וכן הפועלין בשכירותם הולכין אחר מנהגם אפילו בסתם מנהג ומבטל הלכה המצריכה קנין או משיכה וכן בענייני הנדוניא והתנאין הרגילין לעשות בה הולכין אחר המנהג אפי' לא התנו עליו בני העיר ^*(עי' בזה בב"י ח"מ סי' ס' ססע"י ט וססע"י י"ב ובש"ך שם סקי"ב וד"מ שם אות א' ד' וב"י שם סי' קי"ג ססע"י ד' ח' ובסי' ר"ב מחו' א'):