שולחן ערוך חושן משפט סו כט
<< · שולחן ערוך חושן משפט · סו · כט · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
הנותן שט"ח לחבירו או מכרו במעמד שלשתן אינו יכול למחול:
מפרשים
במעמד שלשתן: גם אנותן קאי והטעם דבהמחא' זו שהעמיד המלו' להמקבל אצל הלוה שיתן מה שבידו ה"ל כאלו זקפו הלוה במלו' עליו להקונה דמהני דא"י למחול כמ"ש בסעיף כ"ג משא"כ לק' סעיף ל"ו דלא מיירי במעמד שלשתן אלא בנותן בכתיבה ומסירה מ"ה יכול למחול ודו"ק:
(צז) הנותן כו' במעמד שלשתן א"י למחול. היינו ע"פ מ"ש הב"י שנדחו דברי נמ"י שכתב שרוב המפרשים סוברים כהרמב"ן אבל לקמן סי' קכ"ו ס"ק י' השגתי על הבית יוסף בזה והבאתי הרבה פוסקים שסוברים כהרמב"ן דבמעמד שנשתן יכול למחול. ועוד נלפע"ד עיקר בדין זה שבכאן שיכול למחול לפי שבעלי התוספות וגדולי הפוסקים נחלקו בזה לשני כתות והאריכו הרבה בדין זה בטעם מחלקותם ולפע"ד להכריע בהכרעה חדשה מה שהורוני מן השמים שלא כדברי כת זה ושלא כדברי כת זה באופן שבדין שבכאן יכול למחול ולא כטור והמחבר וע"כ מוכרח אני להאריך ולברר הדברים:
הנה התוס' פ"ק דגיטין דף י"ג ע"ב כתבו וז"ל אומר רבינו תם דאע"ג דהמוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו מחול מכר או נתן במתנ' במעמד שלשתן אינו יכול למחול וכן משמע בפ"ב דקדושין דקאמר במלוה בשטר פליגי בדשמואל דמ"ד מקודש' לית לי' דשמואל ומ"ד אינ' מקודש' א"ל דשמואל ואב"א כולי עלמא אית להו דשמואל ובאשה סמכא דעתה קמפלגי מ"ד מקידשת סבר דסמכ' דעתה לא שביק לדידה ומחיל לאחריני וכי קאמר במלו' על פה פליגי בדרב הונא אי קנה במעמד שלשתן במלו' משמע דאי אית להו דרב הונא אף במלוה לכ"ע מקודשת ואי יכול למחול אמאי מקודשת למאן דאית ליה גבי מלוה בשטר דלא סמכה דעתה ואמאי לא מסיק ואי בעית אימא כ"ע קנה במלוה אפי' מלוה ע"פ ובאשה סמכה דעתה פליגי כדמסיק אשמואל אמלוה בשטר אלא משמע דבמעמד שלשתן אינו יכול למחול ואם תאמר בפ' החובל גבי היא שחבלה באחרים דפריך ותיזבן כתובתה בטובת הנאה ומשני כל לגבי בעלה ודאי מחלה והשתא אכתי תמכור במעמד שלשתן דאז לא תוכל למחול וכן סוף פ"ק דב"מ גבי מצא שובר דפריך בזמן שהאשה מודה אמאי יחזיר לבעל ניחוש דילמא כתבה ליתן בניסן ולא נתנה עד תשרי כו' ומשני ש"מ איתא לדשמואל והשתא ניחוש דילמא מכרה במעמד שלשתן דא"י למחול וי"ל דלא תקנו מעמד שלשתן בכתובה דאפשר דלא תבוא לידי גבייה לעולם ועי"ל דהתם גבי שובר אין לחוש כלל דאם אין עדים שמכרה א"כ הבעל והאשה יכפרו המכירה ואם יש עדים שהבעל נתרצה או אפי' שתק ודאי השובר שקר ואם מיחה אז מוכח שהשובר אמת וליכא למיחש דלמא כתבה ליתן בניסן כו' עכ"ל התוס'. וכ"כ הרא"ש והר"ן שם וגם הרשב"א בחדושיו שם בתחלת דבריו וכ"כ עוד הר"ן בתשובה סי' ס"ט. וכן כתבו עוד התוס' פרק החובל דף פ"ט ופ"ק דמציעא דף כ' ופ' האיש מקדש דף מ"ח וכן כתב עוד הרא"ש והנ"י ספ"ק דמציעא וכן כתבו עוד שאר פוסקים. והרמב"ן בחדושיו פ' מי שמת חולק על דברי התוס' וס"ל דבמעמד שלשתן גם כן יכול למחול ומביאו הרשב"א בחדושיו פ"ק דגיטין שם וז"ל והרמב"ן נ"ר כתב בפ' האיש מקדש דיכול הוא למחול והתם היינו טעמא דלא אמר ואיבעית אימא דכ"ע בין במלוה בין בפקדון ובדשמואל קמפלגי משום דבעי למנקט לה אליבא דהני פירוקי קמאי דאמרי' התם דפליגי בעיקר קנייה דלרבנן משום דלא קנתה כלל ובדרב פפא פליגי ומש"ה אצטריך למימר דרבנן במלוה ע"פ סבירא להו דלא קנייה לה במעמד שלשתן אבל אליבא דפירוקא בתרא דהתם דמוקמינן פלוגתייהו במלוה בשטר בדשמואל במלוה ע"פ נמי בדשמואל פליגי ובמלוה בשטר להודיעך כחן דרבנן דאפי' בשטר חזר ומחלו מחול ובמלוה על פה להודיעך כחו דר' מאיר ותרווייהו מודו דאפי' מלוה נקנית הוא במעמד שלשתן דהכי קיימא לן והביא ראיי' מדתניא בפ"ק דקדושין קדשה במשכון מקודשת ואוקימנא לה התם במשכון דאחרים דאלמא במלוה דאחרי' אינה מקודשת אלא במשכון דמלוה שיש עליה משכון אם הקנה אותה ומסר המשכון ללוקח וחזר ומחלו אינו מחול עכ"ל וכן דעת בעל העיטור ונמוקי יוסף ושאר פוסקים והבאתי דבריהם לקמן סי' קכ"ו ס"ק י' ע"ש. ואני אומר אם כדברי התוס' וסייעתו קשה הא דאמרי' בכמה דוכתי בש"ס המוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו מחול ולא אשתמיט בשום מקום לומר דהיכא דמכרו במעמד שלשתן א"י למחול וכן כתב הרמב"ן בחדושיו פרק מי שמת וז"ל אבל המוכר שטר חוב לחברו בכל ענין חזר ומחלו מחול דסתמא קאמר שמואל וכן כתב רבינו חננאל ז"ל בפ' שנים אוחזין ואלו הוה חילוק בדבר לא היו הגאונים ז"ל שותקים ממנו עכ"ל וכ"כ הנ"י פרק מי שמת וז"ל ורוב המפרשים כתבו דהא דאמר שמואל המוכר שטר חוב לחברו וחזר ומחלו מחול סתמא קאמר לה ואפי' מכרו במעמד שלשתן יכול למחול עכ"ל ועוד דבפ' הכותב אמר רב הונא בר יהושע אמילתיה דשמואל ואי פקח הוא מקרקש ליה בזוזי וכתב ליה שטרא בשמיה משמע דליכא אלא האי תקנתא ואי איתא הל"ל ואי פקח הוא זבין ליה במעמד שלשתן ודוחק לומר דה"ה הך תקנתא אלא משום דמ"מ יכול הלוה לכפור במעמד שלשתן דמ"מ ה"ל למנקט האי תקנתא דימכרנו לו בפני עדים במעמד שלשתן ויכתבו לו העדים כן וליכא למימר דהיינו כתיב ליה שטרא בשמיה לא הוא דכתיב ליה שטרא בשמיה לא טריף אלא מזמן שני והך תקנתא עדיפא דטריף מזמנא דשטרא קמא דקנה וא"כ הוה ליה לאשמועי' תקנתא דעדיפא מינה ואף שיש לדחוק ולתרץ את זה מכל מקום קשה כיון דתקנתא מעליות' מיהת הוי ה"ל לש"ס לפרושי לה ולמימר דאיכ' נמי הך תקנתא ובפרט דעדיפא הך תקנתא דגובה אפי' מזמן ראשון ועוד דאמרינן בפ' הכותב מודה שמואל במכנסת שט"ח לבעלה שא"י למחול ובפ' מי שמת אמרינן מודה שמואל שאם נתנו במתנת ש"מ שא"י למחול משמע דליכא אלא הני גוני דאנ"כ הל"ל נמי מודה שמואל במעמד שלשתן שא"י למחול ואם כדברי הרמב"ן וסייעתו דבמעמד שלשתן יכול למחול א"כ קשיא נמי דהא סתמא אמרינן בכמה דוכתי בש"ס מעמד שלשתן קנה ולא אישתמע בשום מקום לומר דהיכא דחזר ומחלו מחול:
וגם ראיית התוספות מפ' האיש מקדש נראה נכונה בזה ודברי הרמב"ן והרשב"א וכן דברי הריטב"א פ' האיש מקדש דחוקים בזה דמ"מ לא ה"ל לש"ס לשתוקי וה"ל לפרושי בהדיא ואי בעית אימא דכולי עלמא בין במלוה בין בפקדון בדשמואל קמפלגי ומדסדר הש"ס הך דבדשמואל קמפלגי לעיל אמלוה בשטר ולא סדרא במסקנא משמע דדוקא לעיל שייכא הך דשמואל ולא במעמד שלשתן:
לפיכך נראה לפע"ד ברור דמעיקרא ל"ק מידי כל מה שהקשו התו' והרא"ש וסייעתם והרמב"ן והרשב"א וסייעתם שנראה לפי ע"ד ברור דחוב שבשטר אינו נקנה במעמד שלשתן כלל אפי' גוף החוב וגרע ממלוה על פה וטעמא רבה איכא במילתא דבשלמא בחוב בע"פ דנסתלק הלוה מן המלוה לגמרי נקנה במעמד שלשתן דעשאו חכמים כאלו פרע הלוה להמלוה ונתן המלוה המעות לזוכה ושוב חזר ונתן הזוכה המעות ללוה דהוה ליה לוה בעל דבר דזוכה ושוב אין לו עסק עם המלוה הראשון כלל ויכול לטעון לזוכה פרעתיך וכה"ג משא"כ בהלואה שבשטר שכל זמן שהשטר הוא ביד המלוה ובאי כחו לא נפטר הלוה מן המלוה הראשון לענין פרעתי וכה"ג אף אם יתן המלוה לזוכה השטר בכתיב' ומסירה מ"מ כיון דפרישית לק' דגוף השטר ושעבודו אינו נקנה במעמד שלשתן א"כ זה הזוכה צריך לבוא בע"כ בשטרו מכח המלוה וכשיטעון לו הלוה פרעתיך יתבענו בשטר בכח המלוה הראשון ואם כן לא שייך בזה מעמד שלשתן דממה נפשך אי תימא כיון דשלשתן עומדים יחד ה"ל כאלו פרע הלוה למלוה ונתן המלוה המעות לזוכה וחזר הזוכה והלוהו ללוה אם כן איבטל לה שטרא לגמרי אלא ודאי לא איבטל שטרא וה"ל כאלו לא פרע עדיין למלוה ומשעובד הוא עדיין למלוה הראשון וא"כ היאך שייך מעמד שלשתן בזה כיון דלא נסתלק מן המלוה הראשון ואין סברא לומר שנסתלק לחצאין לענין שחייב המעות בעל פה לזוכה ועוד דדין מעמד שלשתן הלכתא בלא טעמא הוא והבו דלא לוסיף עלה ומנין לנו להוסיף בתקנת חבמים מה שלא נזכר בש"ס ולא מהני דין מעמד שלשתן גבי שטר אלא כשיקרע השטר ויעשה ממלוה בשטר מלוה על פה דאז כשיעשה מעמד שלשתן יסתלק הלוה לגמרי מן המלוה אבל כ"ז שהשטר בתקפו והלוה משועבד עדיין למלוה מחמת השטר לא שייך מעמד שלשתן אף בגוף החוב וכן משמע לכאורה פשטא דש"ס בפ' האיש מקדש דקא' במלוה ע"פ במאי פליגי בדרב הונא כו' משמע דבמלוה בשטר לא שייך כלל לו' דפליגי בדר"ה והיינו מטעמא דפרישית ועוד דקאמר התם דבמלוה בשטר פליגי בפלוגתא דר' ורבנן וקשה היכא רמיזא דלמא נימא במלוה בשטר נמי פליגי בדרב הונא ואי משום תרתי למה לי הא איכא למימר כדכתבו הרמב"ן וסייעתו חדא להודיעך כחו דר' מאיר וחדא להודיעך כחן דרבנן ואף שיש לדחות את זה מ"מ אינו נראה אלא ודאי דמעמד שלשתן לא שייך כלל במלו' בשטר אף לענין גוף החוב אלא אם כן נקרע השטר ונעשה מלו' על פה וכמו שכתבתי ואם כן אי אפשר למטעי דפליגי במלו' בשטר במעמד שלשתן אלא בדר' ורבנן ולהכי לא מדכר בש"ס בלל דפליגי בדרב הונא רק במלו' על פה. כן נ"ל ברור:
והשתא פשיטא דלא קשי' כלל מה שהקשו התוס' והרא"ש וכל הפוסקים מהך דפ' החובל ומהך דפ' שנים אוחזין דדין מעמד שלשתן לא שייך כלל בכתוב' ושום שטר (ופשיט' דליכא למיחש שתקרע הכתוב' ותמכור גוף החוב ועוד דאסור להשהות עם אשתו בלא כתוב'):
ועוד נראה דאפי' אם נניח סברת התוס' והפוסקים דדין מעמד שלשתן שייך במלוה בשטר היינו ההלוא' שבו לענין שחייב לו המנ' שבשטר אבל שיהא מלו' בשטר זה אי אפשר והיינו דלא אשתמיט בשום מקום בש"ס ובדברי הגאונים לומר דשטר נקנ' במעמד שלשתן ואלו כדברי התוס' וסייעתם דהמוכר שט"ח לחבירו במעמד שלשתן אינו יכול למחול תהי' מוכרח לומר שנקנ' גוף השטר ושעבוד שבו במעמד שלשתן ואם כן לא יצטרך ג"כ כתיב' ומסירה. וגם על הרמב"ן והרשב"א וסייעתם קשה לי דעד כאן לא פליגי על התוס' אלא דאף במעמד שלשתן יכול למחול אבל מודים הם מיהא דקנה במעמד שלשתן כל כמה דלא ימחול לי' וא"כ לפי זה למה לי כתיב' ומסיר' ואפשר דס"ל דאה"נ דנקנ' גם גוף השטר ושעבוד שבו במעמד שלשתן אף לטרוף לקוחות אין צריך כתיב' ומסיר' אלא במסירה לחוד סגי ומסיר' צריך לענין גוף השטר לראיה וכמ"ש הבעה"ת והטור בשם הרמב"ן והמחבר לעיל סעיף י"ט אבל באמת זה לא נהירא לפע"ד דשטר עצמו יהא נקנה במעמד שלשתן ולא שמענו כן בשום מקום בש"ס ובכל דוכתי בש"ס לא אמרי' אלא דאותיות ניקנות בכתיב' ומסיר' ולא אשתמיט בשום מקום לומר דאותיו' ניקנות במעמ"ש (או במעמד שלשתן) ובמסיר' בלא כתיב' אלא ודאי כדפרי' דלא שייך מעמ"ש אלא בגוף החוב במנ' שיש לו בידו דמכח מעמד שלשתן ה"ל כאלו הלוה לו הזוכ' המעות אבל השטר היאך אפשר שיקנהו לו במעמד שלשתן והלא אינו מועיל להיותו מלוה בשטר רק כשמצו' לעדים לכתוב שטר והרי הוא עתה אינו כותב לו שטר אחר אמאי קא סמכת אשטרא קמא שטרא קמא למלוה ראשון איכתוב:
ועוד בשלמא לענין גוף החוב י"ל דמעמד שלשתן ה"ל כאלו פרע הלו' למלו' והמלו' נותן המעו' לזוכ' והזוכ' חזר והלוהו ללוה דמאחר ששלשתן עומדים יחד ונתרצו זה לזה ה"ל כאלו נעשה כן וה"ל כאלו זקפן במלוה להזוכ' אבל לענין שיהא מלו' בשטר לא שייך לומר כן דאפי' הי' נעשה כן שהלו' פרע למלו' והמלו' נתן המעות לזוכה והזוכה חזר ונתן מעות זה לזה אינו אלא מלוה על פה דמיד שפרע למלו' איבטל שטרא דילי' ואפי' תימא דלא איבטל שטרא מ"מ האי שטר' של מלוה ראשון הוא ולא של זוכה והלכך בעי כתיב' ומסיר' ואפי' מכרו במעמד שלשתן ובכתיב' ומסירה וחזר ומחלו מחול. כן נ"ל ברור:
ואולי גם דעת התו' והרא"ש וסייעתם והרמב"ן והרשב"א וסייעתם כן דמעמד שלשתן לא מהני רק להיות מלוה ע"פ ולא להיות מלוה בשטר ומה שכתבו התוספות פ"ק דגיטין דאע"ג דהמוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו מחול מכראו נתן במעמד שלשתן א"י למחול וכל' הזה כתב ג"כ הרא"ש ספ"ק דמציעא וכן הרשב"א והר"ן ושאר פוסקים כתבו כלשון הזה ואפשר דרצונם לו' מכר או נתן במעמד שלשתן א"י למחול גוף החוב ואע"ג דבפ' האיש מקדש כתבו התוס' וז"ל והא דקאמר לעיל המוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול היינו דוקא כשאין הלוה בפנינו בשע' שמכר לו את השטר עכ"ל ר"ל הא דקאמר מחלו מחול דמשמע דפטור הלוה אפילו מגוף החוב היינו דוקא כשאין הלוה בפנינו ומה שהקשו התוס' והרא"ש והפוסקים הנ"ל מהך דפ' החובל ופ"ק דמציעא היינו משום דהתם אי נימא דתוכל למכור כתובת' במעמד שלשתן נהי דאם תמחול אח"כ לא יהיה רק מלוה. ע"פ מ"מ יוכל לגבות מהבעל דכיון דאין כתובה ניגבת מחיים ה"ל כתובע ומי לחבירו דאין נאמן לומר פרעתי וכן מחלת לי החוב אינו נאמן תוך הזמן כדלקמן ריש סי' ע"ח וכן שאר שום טענה לא יוכל לטעון דלא מהני שום טענה אלא במגו דפרעתי. כך י"ל בדעת התוס' והרא"ש והרשב"א והר"ן ושאר כל הפוסקים ואע"פ שפשט לשונם לא משמע כן מ"מ עדיף טפי בהכי כדי להסכים דבריהם עם הדין שהוכחנו מן הש"ס ומן הסברא לעיל. ולא מצאתי בשום פוסק מפורש דמעמד שלשתן מהני להיות מלוה בשטר רק בבעה"ת בשם רמב"ן שהבאתי לעיל וכבר כתבתי שאין נלפע"ד כן:
אך דברי הטור והמחבר א"א ליישב כן מדכתב הטור נתנו במתנת ש"מ אינו יכול למחול וכן המכנסת שט"ח לבעלה כו' וכן הנותן במעמד שלשתן כו' מדסדרן להנך שלשה דינים יחד וגם כתב וכן כו' משמע דחד דינא אית להו וכן משמע מדברי המחבר שסדרן יחד זה אחר זה ועוד דאי לאשמועינן דגוף החוב א"י למחול מאי קמ"ל הא כבר כתבר דין זה לקמן ר"ס קכ"ו גבי מעמד שלשתן. ועוד דכתבו לעיל סעיף י"ט דגוף השטר ושעבוד שבו נקנה במעמד שלשתן כתשובת רמב"ן שבבעה"ת דלעיל ועוד שכתב בב"י שנדחו דברי הנ"י פרק מי שמת כו' מדברי הפוסקים הנ"ל ואם איתא הלא נ"י לא כתב אלא שרוב המפרשים כתבו דסתמא קאמד שמואל דחזר ומחלו מחול אפי' במעמד שלשתן קאמר כו' וי"ל דהיינו לענין השטר וכמו שכתבתי ובזה לא נדחה דבריו מפוסקים הנ"ל אלא ודאי דברי הטור והמחבר הם כפשוטו:
והשתא להנך תרי גוני דפרישית ניחא דהך דהמוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו בכל ענין מחול אפי' מכרו במעמד שלשתן ודלא כהתוס' והרא"ש וסייעתם ולהכי קאמרינן בש"ס בכל דוכתא סתמא וחזר ומחלו מחול ולא מפליג בין מכרו במעמד שלשתן או לא וניחא נמי השתא הא דמשמע בפרק האיש מקדש דבמעמד שלשתן א"י למחול דהתם במלוה ע"פ קאיירינן ופשיטא דמיד שהמחהו במעמד שלשתן נשתעבד גופו וחייב לו מלוה ע"פ ושוב א"י למחול והיינו דקאמרי' בכמה דוכתי בש"ס סתמא דמעמד שלשתן קנה ולא הוזכר בשום מקום דיכול למחול ודלא כהרמב"ן וסייעתו. ומה שהביא הרמב"ן ראייה מפיק דקדושין קדשה במשכון מקודשת לאו ראייה היא כלל דהתם קמל"ן אפי' במשכון שלא במעמד שלשתן וכ"כ הר"ן בתשובה סי' ס"ט והשתא ניחא נמי הך דפרק החובל והך דספ"ט דמציעא גבי כתובה ואין צריך למה שתירצו התוספות והפוסקים חילוקים מה שלא נזכרו בש"ס אלא התם בכתובה יכולה למחול שטר הכתובה בכל ענין. ואולי גם דעת התוס' והרא"ש ושאר פוסקים הנ"נ כן דלא מהני מעמד שלשתן רק לענין שלא יוכל למחול גוף החוב וכמ"ש לעיל בסמוך. ונראה שגם דעת הרמב"ם כן דכתב בסתם בפרק ששי מה' מכירה דמעמד שלשתן קנה וכן בפ' ה' מה' אישות כתב דבקדש' בחוב במעמד שלשתן מקודשת (הרי דא"י למחול וכדאיתא בש"ס פרק האיש מקדש) ואחר כך כתב סתמא המוכר שט"ח לחברו יכול למחול כו' ולא חילק ולפי מה שכתבתי ניחא דבשטר בכל ענין יכול למחול (ועיין בתשו' מהר"מ אלשיך סי' ד' מ"ש בזה לדעת הרמב"ם ואין דבריו נראין לי ע"ש):
ואפשר גם דעת הרי"ף כן ואע"פ שכתבתי ל' סי' קכ"ו ס"ק י' שהריטב"א והר"ן פרק האיש מקדש כתבו דמדהשמיט הרי"ף הך אוקימתא משמע דס"ל דיכול למחול לפע"ד אין דבריהם מוכרחים ויותר נראה דס"ל דכיון דאוקמינא לה דפליגי בדרב הונא אם כן פשיטא כיון דקי"ל בעלמא כרב הונא דקנה ופשיטא דמקודשת וא"י למחול וכ"כ בכסף משנה פ"ו מה' מכירה לדעת הרי"ף ע"ש וגם בתשוב' הר"ן סי' ס"ט כתב דמ"ש הרמב"ן דמעמד שלשתן יכול למחול לא נדחק עצמו בכך אלא כדי ליתן טעם להשמטתו של הרי"ף כמו שנראה בחידושיו פרק האיש מקדש עכ"ל ולפי מ"ש ניחא הא דהשמיטו הרי"ף וכמ"ש. העולה מזה מה שנראה מבואר מהתוס' והרא"ש וסייעתם והרמב"ן והרשב"א וסייעתם דלעיל דאין חילוק בין שטר למלוה על פה דלהתוס' והרא"ש וסייעתם בכל ענין במעמד שלשתן א"י למחול ולהרמב"ן וסייעתם בכל ענין יכול למחול אין נראה לפע"ד אלא נראה לפע"ד ברור מתוך הש"ס ומתוך הסברא כמו שכתבתי דבהלואה ע"פ במעמד שלשתן אינו יכול למחול ודין מעמד שלשתן לא שייך בשטר כלל אפי' להקנות גוף החוב:
אך מסתפינא בזה שלא אכוה בגחלת התוספות והרא"ש והרמב"ן והרשב"א ושאר גדולי הפוסקים אף כי לפי עניית דעתי נראין דברי כנים ואמתים מ"מ כבר הורו הגדולים הקדמונים והאחרונים. אכן בזה שגוף השטר ושעבודו אינו נקנ' במעמד שלשתן נ"ל ברור הלכ' למעשה כי יש ליישב גם דברי התוספות הנ"ל לזה וכמ"ש למעלה ונ"ל עיקר בזה כי המוכר או הנותן שט"א במעמד שלשתן ובכתיב' ומסיר' באותו מעמד שלשתן וחזר ומחלו מחול והשטר בטל (והרי הרמב"ן והרשב"א וסייעתם מסכימים בזה לדברי לדינא) וכמו שהוכחתי ובררתי מן הש"ס ומן הסברא רק החוב נשאר מלוה ע"פ שחייב הלוה ללוקח (אם נתרצה הלוה במעמד שלשתן ליתנו לו וכמו שכתבתי לקמן סי' קכ"ו ס"ק כ"ח) ודלא כהטור והמחבר:
(עב) שלשתן: דה"ל כאילו זקפו הלוה עליו במלוה להקונ' דמהני דא"י למחול כמ"ש בסכ"ג משא"כ בסל"ו דלא מיירי במעמד שלשתן אלא בנותן בכתיבה ומסירה מש"ה יכול למחול עכ"ל הסמ"ע ועיין בש"ך שהאריך לפלפל ולהוכיח מש"ס ופוסקים דאף במעמד שלשתן יכול למחול ע"ש.
(לז) משכונת קרקע ואף על גב דבמשכון קרקע לא שייך בע"ת קונה משכון ולא אמר ר"י בע"ת קונה משכון אלא במטלטלין וכמו שכתבו התוספות פ' א"נ מכל מקום כיון דמטא לידי' שוב אינו יכול למחול וכמו שכתב הראב"ד מדברי הרי"ף דכתב במתנ' שכ"מ אינו יכול למחול דעשאוהו כמאן דמטא לידי' אלמא היכא דמטא לידי' א"י למחול והובא בבית יוסף עיין שם מיהו היינו דוקא בכתיבה ומסירה ואהני קרקע דא"י למחול אבל אם מסר המשכנא בלא כתיבה לא מהני כיון דלא שייך בי' דר' יצחק אבל משכון מטלטלין דקונה מדר"י כיון שמסר המשכון קינה ועמ"ש בסימן קכ"ו: