שולחן ערוך אבן העזר צו א
שולחן ערוך אבן העזר · צו · א · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: חלקת מחוקק · בית שמואל · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · פתחי תשובה · באר הגולה
אין אלמנה גובה כתובתה, עיקר ותוספת, אלא בשבועה. ונכסי מלוג ונכסי צאן ברזל, או נכסים שיחד לה בכתובתה בעין, אם אותם שהכניסה לו הם בעצמם קיימים, או דברים שידוע שבאו מכחם, נוטלת אותם בלא שבועה. ואם נכסי צאן ברזל אינם קיימים, ולא דברים הבאים מכחם, ובאה לפרע מנכסיו, אינה נפרעת אלא בשבועה. והוא הדין אם יחד לה מטלטלים בכתובתה, שיש לחלק בהם כמו שחלקנו בנכסי צאן ברזל. ואם יחד לה קרקע בכתובתה, אף על פי שלא פרש אלא מצד אחד, נוטלתו בלא שבועה. ואם מתה קדם שנשבעה, אין יורשיה יורשין כתובתה, שאין אדם מוריש לבניו ממון שאין יכול לגבותו אלא בשבועה.
- הגה: ועין בחלוקי דין זה בחשן המשפט סימן ק"ח. יש אומרים הא דאין יורשיה יורשין כתובתה היינו בדלא תפסה, אבל תפסה, יורשיה יורשין כתובתה הואיל והן מוחזקין; (כן משמע בטור חשן המשפט סימן ק"ח ובמרדכי ריש אלמנה נזונית ובפרק מי שמת ומהרי"ו סימן צ"ה ובתרומת הדשן סימן ש"ל). ויש חולקים (מרדכי פרק כל הנשבעין בשם מוהר"ם), ועין בחשן המשפט סימן ק"ח. אם היורשים אומרים: נשבעה, עליהם להביא ראיה (ריב"ש סימן קס"ט). אם פרעו לה מקצת כתובתה ועשו לה שטר חוב על הנשאר, יורשיה יורשין החוב ההוא אפילו לא נשבעה (בית יוסף בשם תשובת הרשב"א סימן תתפ"ו).
אלמנה שנשתתקה, ורמזה קדם מיתתה שלא נטלה כלום, סגי בכך והוי כאלו נשבעה (בית יוסף בשם תשובת הרשב"א).
- אשה שנשתטית ונתאלמנה, אין יורשיה נוטלין כתובתה הואיל ואינה יכולה לישבע (בית יוסף בשם תשובת הרשב"א, וכן כתב הרמב"ן בתשובות סימן ס"ו). ועין לקמן סימן ק"ה סעיף ג'.
אבל אם נתגרשה ומתה, יורשיה נשבעים: שלא פקדתנו, ונוטלין ואפלו מיורשיו, אם מת אחריה:
מפרשים
(א) ונ"מ ונצ"ב: כבר נתבאר זה לעיל סי' פ"ח:
(ב) או נכסים שייחד לה בכתובתה בעין וכו': ע' לקמן בטור סי' צ"ח כתב שם מחלוקת רש"י והרי"ף ולדעת רש"י אפי' אין המטלטלין שייחד לה בעין אם נגנבו או נאבדו גובה כתובתה בלא שבועה דכיון שאבדו אותן שייחד לה ל"ח תו לצררי פעם שנית וגם הרא"ש הסכים לדעת רש"י וכאן סתם כהרי"ף והרמב"ם:
(ג) אבל תפסה יורשיה יורשין כתובתה: שלשה מיני תפיסות יש, אם תפסה האשה בחיים כגון יחד לה מטלטלי בכתובתה שאז אינה צריכה שבועה וא"כ לא שייך לומר אין אדם מוריש שבועה דהא האשה לא היתה צריכה שבועה, התפיסה השנית אם האלמנה תפסה מנכסי בעלה ואין היורשים מוחזקים כנדון דת"ה סי' ש"ל, התפיסה השלישית אם יורשיה תפסו לאחר מיתתה והנה בחושן משפט סי' ק"ח מבוארים שני מיני תפיסות הא' הנזכר שם בסעיף י"ב אם היה שטר משכונה והיה אביהם מוחזק בה גובה בלא שבועה לפיכך אם מת גם יורשין גובין וכ"כ הרמב"ם בפ' י"ג שהמלוה על המשכון אפי' מת לוה תחלה ואח"כ מלוה שיורשי המלוה נפרעין מן המשכון שבידם וכתב המ"מ שפשוט הוא ועוד מבואר שם בסי' הנ"ל בטור ס"ק כ"ח שאם קדמו יורשי המלוה ותפסו אין מוציאין מידם וכן הוא בר"ן בשם רבותינו הצרפתים וכן הוא בס' התרומו' וכן הסברא נותנת דהא דיינא דעבד כרבי אלעזר עבד (כמבואר בטור ח"ה סי' הנ"ל) וא"כ אם עביד דינא לנפשייהו כר' אלעזר מאן מפיק מידם ואם היה המלוה בחייו מוחזק ומת לוה תחלה ואח"כ מת המלוה ואחר מיתת המלוה אין יורשי המלוה מוחזקים רק הם באים להוצי' מיד יורשי הלוה דין זה אינו מבואר שם ועיין בת"ה סי' ש"ל שם כ' דאם תפסה היא בחייה והיורשים לא תפסי השתא והממון ביד ב"ד משמע בהג"ה אשר"י פ' מי שמת דאדם מוריש שבועה בדבר שהוא חשוב מוחזק בו ומ"מ לא החליט הרב הדבר שם למעשה וסיים בדבריו אם אין היורשים מוחזקים משני צדדים אלא הממון מונח ביד ב"ד לחזקת שניהם היה נראה דזכו יורשי האשה הואיל ואינם צריכים להוציא דבחזקתייהו נמי מונח אף על גב דלא מוחזקים נמי אינהו מ"מ בטעם מועט דחינן דאין אדם מוריש שבועה לבניו כדאמרינן הבו דלא לוסיף עלה וכו' ולכל הפחות היה נראה דחולקין (כלו' יורשי האשה ויורשי הבעל) עכ"ל ולא כתב הרב כן אלא בהיתה האשה מוחזקת ולא היורשים כמו בנדון שלו אבל אם גם היורשים מוחזקים פשיט' דאם תפסי תפסי מיהו משמע שם בת"ה בשם מהר"ם דלא מיקרי יורשי האשה מוחזקים אלא בלא שוינהו ראה או דלא יכולים יורשי הבעל לברר שאלו הנכסים היו של יורשי הבעל ואז הדין עם יורשי האשה להחזיק כל מה שבידם אבל היכא דשווינהו ראה וגם יש עדים שהיו של בעל אין תפיסתם כלום דכל היכא דאית' ברשות הבעל הוי ואין זה מקרי תפיסה מיהו מסתימ' ל' הטור שהבאתי לעיל אם קדמו ותפסו היורשים משמע אפי' תפיסה בעדים מהני:
(ד) הואיל והן מוחזקין ויש חולקין: מפשט הל' משמע שאם היתה האשה מוחזקת בנכסיה קודם מותה וגם היורשין מוחזקין ואף ע"ז יש חולקין וס"ל דלא מהני תפיסת האשה ותפיסת היורשין ואפילו להחזיק אמרינן אין אדם מוריש שבועה לבניו ובאמת המדקדק בפוסקי' לא ימצא מחלוק' מפורש בזה ובמרדכי בפרק כל הנשבעין מייתי ראיה ברורה מההיא דשטר כיס היוצא על היתומים דלהחזי' אמרינן אדם מוריש שבועה לבניו וכן פסק במהרי"ו בפשיטות בשם המרדכי ובשם הגהות אשר"י ובשם תוספו' פרק החולץ וכ"כ התוספת פרק מי שמת דאם היו הנכסים בחזקת יורשי האש' היתה יכולה להוריש שבועה כזו לבניה וכבר כתבתי דכ"כ הטור בפשיטו' סי' ק"ח וכ"כ הר"ן בשם רבני צרפת וכ"כ בעל התרומו' דאפי' תפיסת יורשין לחוד מהני וסבר' הוא דלא גרע מדיינ' דעבד כרבי אלעזר עבד הן אמת שבת"ה גמגם בזה היכא דאין היורשין מוחזקין רק האשה היתה מוחזקת וע"ז כ' דסוגי' דעלמ' סברי דכל אלמנה שלא נשבעה ומתה אין ליורשיה כלום ואין להם חילוק בין היתה מוחזק' או לא כלו' אם היתה מוחזק' בחייה אבל עתה הנכסים ביד ב"ד כעין נדון דת"ה אבל אם גם היורשי' מוחזקין מאן מרמי ליה מידייהו אך כתבתי שדעת מהר"ם שאופן התפיס' צ"ל תפיס' גמור' דלא שוויה ראה או שאין עדים שהי' של בעל דאל"כ הכל בחזקת ברשו' יורשי הבעל ואין אדם מוריש שבועה להוציא ממון ועיין בב"י בח"ה סי' רנ"ב מ"ש בשם הרשב"ץ ומה שהשיג הב"י עליו:
(ה) אם פרעו לה מקצת הכתובה וכו': המעיין בתשובת הרשב"א סי' תתפ"ו שכתב בזה הלשון שכל זקיפ' כפרעון דמי משמע שמעשה שהי' כך היה שפרעו מקצת אך לדינא אף אם לא פרעו כלו' שכל שנתנו לה ש"ח על עצמם הוי כפרעון דהא הם נקראים לוין מעתה לא אביהם:
(ו) ורימזה קודם מיתתה: בתשובת הרשב"א כתב אם היא מושבעת מפי אחרים בשבועה האלה כל שאינה יכולה לישבע ולענות אמן כזו משביעין אותה ונוטלת וכו' והלכך אפשר לומר דשבועת האלה סגי כל שא"א אלא בהכי א"כ צריך לפרש מ"ש ורימזה קודם מיתתה שלא נטלה כלום היינו שהשביעוה בשבועות האלה וע"ז רימזה ורמיזתה הוי כאלו אמר' אמן:
(ז) אין יורשיה נוטלין כתובתה וכו': עיין בגוף התשובה בב"י כתב עוד טעמים דטוב לה שלא תגבה כתובתה שאם תגבה כתובתה תפסיד מזונותיה ושמא יפסידו הנכסים ביד היורשים וישמטו ויאכלו אותם ונמצאת היא מפסדת כתובת' ומזונות ועוד אלו היה ראוי לגבות כתובתה לא היו היורשים גובין אלא הב"ד כדגרסינן בפ' נערה מי שנשתט' ב"ד יורדין לנכסיו וכו' ע"ש ונראה דבנדון זה אפי' במקום שנוהגין כאנשי יהודא שמסלקין האלמנה בע"כ הכא דאינה בת שבועה או יתנו כתובת' ביד ב"ד בלא שבועה או יתנו לה מזונות עד שתתפקח:
(ח) ואפילו מיורשיו: אם מת אחריה כלו' דאם היא מת' תחלה הוה ליה מת מלוה בחיי לוה אבל אם הוא מת תחלה הוה ליה מת לוה בחיי מלוה וגם גרושה דינה כאלמנה וכ"כ הרשב"א סי' אלף צ"ג ויש כאן ט"ס בב"י וכמ"ש בב"ח:
(א) אלא בשבועה: אף על גב דקי"ל חזקה אין אדם פורע תוך זמנו מ"מ אשה דאית לה כתובה מתקנת חז"ל חיישינן טפי שמא התפיס לה צררי כ"כ תוספ' פ' השולח וריש ב"ב והרא"ש שם וא"ל א"כ למה תגבה בשבוע' מ"ש ממזון בנותיו דאית להו מתקנת חז"ל ואין טורפי' מן הלקוחות אפי' בשבועה והתם ג"כ החשש משום צררי תירצו תוס' משום בבנותיו יש חשש יותר משום דניחא ליה בהרווחה דידהו יותר, ונראה נ"מ ונצ"ב דלא שייך בהו תקנת חז"ל א"כ ליכא למיחש לצררי אין צריך שבועה לגבות אפי' כשאין בעין, לפ"ז י"ל מ"ש הרמב"ם והטור דיורש' נ"מ ונצ"ב איירי אפילו כשאין בעין וכ"כ בתשובת מהרשד"מ סי' קל"ד אלא המגיד והב"י פירשו דאיירי כשהם בעין מיהו י"ל לדינ' יפה כתבו כי שם בתו' והרא"ש תירצו עוד תירץ אחר דחיישי' שמא סמוך למיתה התפיס לה צררי, ולא קודם הזמן לפ"ז יש לחוש אף בנ"מ ונצ"ב לכן בעינן דוקא כשהם בעין אף על גב לפי תירץ זה אין חשש במת פתאום דהא אינו מתפיס קודם מיתתו ובסי' צ' כתבתי פלוגתא בזה י"ל אנן חיישינן במת פתאום לתירץ קמא ובנ"מ ונצ"ב כשאין בעין חיישינן לתירוץ זה ואין מוציאי' מיתמי מיהו לפי שני תירוצי' הללו נשמע אם מת פתאום גובה נ"מ ונצ"ב אפי' כשאין בעין ממ"נ אלא דיש חשש שמא לקחה בעצמה צררי קודם מיתתו א"כ אפי' נ"מ ונצ"ב א"י לגבו' ותלי' דין זה בדין מ"ש לקמן אם שבועה זו שלא לקחה בעצמה צררי צריכה לישבע בלא גילגול שבועה שהתפיס לה בעלה צררי או /אז/ אפי' אם הוא מת פתאו' ואין חשש שהתפיס לה צררי מ"מ שמא לקחה בעצמה אבל אם שבועה זו אין חל עליה אא"כ ע"י גלגול כהנ"ל אין חשש כשמ"פ ועיין סי' צ' ובזה"ז שכוללי' הכל בסכום א' וכותבים כל הסך שהוא חייב לה סך כך וכך יש לומר לכ"ע צריכה שבוע' אפילו אם הכל בעין כיון שהחוב שלה הוא על סך מעות, מיהו בתשובת רלב"ח ובתשו' מהר"י לבית הלוי כלל ג' סי' י"ט לא משמע כן ועיין תשובת רש"ל סי' מ"ט שם מבואר אם כתובה נגבה ממלוה שהלוה בעלה קודם הנשואין:
(ב) בשבועה: ואין פוחתים לה אם נפחתו הנכסים קודם השבועה עיין תשו' הרא"ש כלל פ"ד:
(ג) בעין: עיין בטור סי' צ"ח שם הביא מחלוקת רש"י והרי"ף לרש"י אפי' אין בעין לא חיישי' תו לצררי כיון שנתן לה פ"א לא חיישינן וכאן משמע כהרי"ף:
(ד) אבל תפסה וכו': שלשה מיני תפיסות יש א' אם תפסה האשה בחיים ויורשים מוחזקי' בו בזה לא אמרי' אין אדם מוריש שבועה לבניו ב' אם האשה תפס' והיורשי' אין מוחזקי' בו אלא מונח ביד הב"ד ובח"ה /ובת"ה/ שם לא החליט הדבר למעשה וכתב הממון המונח ביד הב"ד לחזק' שניהם היה נראה דזכו יורשי האשה הואיל אינם צריכים להוציא בחזקתייהו נמי מונח כי בטעם מועט דחינן דאין אדם מוריש שבועה וכו' ולכל הפחות היה נראה דחולקים ג' אם היורשים תפסו אחר מיתה דבר זה מצינו במרדכי בכמה מקומות ומבואר שם אם ליכא עדים וראיה לכ"ע מהני התפיס' אלא אם איכא עדי' וראו בזה פליגי הפוסקים והר"ן והראבי' ס"ל אפ"ה מהני תפיס' דקיי"ל האי דיינ' דעביד כר' אלעזר לא מהדרי' עובדא וקי"ל דעביד אינש דינא לנפשי' א"כ אפילו תפיסה בעדים מהני כיון דעביד דינ' לנפשי' כרבי אלעזר דאמר אדם מוריש שבוע' לבניו וכן משמע בחושן המשפט סי' ק"ח דקי"ל כהר"ן וכ"כ בה"ת ובגדולי תרומ' וכ"פ בט"ז ועיין תשו' בן ששון סי' נ"ג ובתשו' מהרי"ט סי' מ"ד ובתשו' מהר"מ מינץ סי' כ"ג ותשו' ש"י סי' ל"ד מ"ב ס"ג וכשהיורשי' מוחזקים א"צ שבועה כלל וע' בתשו' מהר"מ במרדכי פח"ה והא דמשמע בתשו' רשב"א סי' תתקל"ט דצריכים לישבע י"ל שם איירי כשהם רוצים להוציא מעות הכתובה אבל כשהם מוחזקי' במטלטלין ואין מבקשים מעות א"צ שבועה וחילוק זה כתב ג"כ הר"ן, ואם הב"ד נתנו לה בעד הכתוב' והיא לא נשבע' על הכתוב' ומתה זכו היורשים לכ"ע ונשמע זאת מדין המבואר בסמוך אם מכרה בלא שבועה. כתב בתשו' ש"י שם כשיש בעלי חובות על אביהם י"ל היורשי' לא ניחא לן השבועה של אמנו כי השבועה תקנו חז"ל לטובת היורשי' וי"ל לא ניחא לן תקנות חז"ל ואז יורשי' את הכתובה וא"צ לשלם ממעות הכתובה לב"ח:
(ה) אם פרעו לה מקצת: ה"ה אם לא פרעו לה אלא זקפו בחוב ועשאו ש"ח הוי כפרעון דהא מהשתא הוי כאלו לקחו הם הלואה כ"כ בח"מ אף על גב דאיתא בסי' נ"ג דל"מ אם נתן ש"ח לחתנו דשאני הכא מדנתן ש"ח אמרי' מסתמא מחל השבועה:
(ו) אלמנה שנשתתקה וכו': כיון דהיא שומעת הרי היא כפקחת לכל דבר ובלבד אחר הבדיק' דלאו דעתה שגישתא ולא שנלך אחר רמיזות אלא הרכנ' ראשה הוי כדיבור כיון דשבועה זו אינה מן התורה אלא משום תקנות היתומי' לכן כשא"י לישבע ולענו' אמן משביעי' אותה מפי אחרים ונוטלת הכתוב' והנדוני' כדי שלא תפסיד כ"כ בתשו' הרשב"א:
(ז) אין יורשי' נוטלין כתובתה וכו': ע' בגוף התשובה בב"י כ' עוד טעמים דטוב לה שלא תגבה כתובת' שאם תגבה תפסיד המזונו' ושמא יפסידו הנכסי' ביד היורשי' וכו' וכתב בח"מ אפי' במקום שנוהגי' כאנשי יהוד' שמסלקי' אלמנ' בעל כרח' מ"מ הכא דאינה בת שבועה לכן חייבי' ליתן הכתובה ביד הב"ד בלא שבועה או יתנו לה מזונות עד שתתפקח:
(ח) אבל אם נתגרשה: הטע' משום דוקא שבועה נגד היתומים קי"ל אין אדם מוריש ומוכר אבל שבועה שאינה נגד היתומי' כגון גרושה או פוגמת כתובה וכדומה לזה מוריש ומוכר אא"כ שמת הוא קודם שגבתה הכתובה אז היה השבועה שלה נגד היתומים א"י להוריש ואם הבעל טוען עמה בעת הגירושין ואמר שכבר פרע לה הכתובה קודם שנתן הגט כ' בתשובת רשב"א אלף צ"ג בשם הרי"ף ובה"ת שער ט"ו חלק ב' דלאו טענה הוא דאין אדם פורע קודם זמנו, מיהו לדעת תוס' שהבאתי לעיל יש חשש שמא התפיס לה צררי קודם הזמן אלא הרי"ף ס"ל דאין מתפיס לה צררי אלא סמוך למיתה כמ"ש בתשו' רשב"א שם ובגדולי תרומה שם מ"ה פסק דלאו טענה היא וע' בחושן המשפט סי' ע"ח שם אית' פלוגת' אם הלוה טוען פרעתי תוך הזמן אם המלוה צריך לישבע ומשמע מכאן דהרי"ף ס"ל דא"צ לישבע והרשב"א ס"ל כוותיה וכן בה"ת וכן הוא דעת ר"י שהביא הטור שם, וב"ח פוסק שם המלוה א"צ לישבע קודם הפרעון אלא הלוה צריך לשלם ואח"ז חייב לישבע המלוה שבועת היסת ומדברי פוסקים הללו משמע דא"צ לישבע אחר הפרעון דהרי כתבו דלאו טענ' היא ולכאור' נ"ל עיקר כדעת פוסקים אלו דהא שבועת היסת רק תקנת חז"ל הוא ובמקום פלוגת' אוקמינן אדינ', ולכאורה קשה שם בחושן המשפט הביא פלוגת' אם יכול להשביע את המלוה כשאמר הלוה פרעתי תוך הזמן אף על גב דאיכא חזקה דאין אדם פורע תוך הזמן ובסי' ס"ח בטור וברמב"ם פי"א ה"א פסקו אם הבעל אומר לא מצאתי בתולים א"צ לישבע והטעם הוא משום חזקה אין אדם טורח בסעודה ומפסידה וצ"ל החזקות אין דומין זו לזו ומשמע מתשו' הרי"ף הנ"ל אם הבעל טוען עמה אחר הגט ואמר נתתי צררי קודם הגט א"י להשביעה אף על גב אם היה אומר פרעתי אחר הגט היה יכול להשביעה אין אומרים מיגו להשביע:
(ט) אם מת אחריה: אבל אם מת הוא אחר הגט ואח"כ מתה אין יורשי' כלום דהא מיד אחר מיתתו צריכה היא שבועה נגד היתומים ואין אמש"ל וכן איתא בתשו' רשב"א הנ"ל, ובכל אלו דיני' דאין אמש"ל אין קורעין הכתובה ש"ס ובחושן המשפט סי' ק"ח:
אלא בשבועה דאימא צררי אתפסח והקשו התוספו' בפרק השולח דף ל"ד הא לא ניתנה כתובה לגבות מחיים וה"ל תוך זמנה וחזקה דאין אדם פורע תוך זמנו ואפי' מיתמי וי"ל דה"מ ב"ח אבל אלמנה אית לה בתנאי ב"ד מתפיס לה צררי אפי' תוך זמנו עכ"ל:
אלא מצד אחר פי' דאין חילוק בין שייחד בד' מצרים בין מיצר א' כ"כ רמב"ם פי"ו דאישות:
אבל תפסה כו' כדי לברר דין זה בס"ד נעתיק מה דמצינו בדברי המרדכי בזה כי משם אנו למידין זה במרדכי פרק כל הנשבעים ז"ל מכאן פסק בסה"מ דאם מתה האלמנה קודם שנשבעה אין יורשיה יורשין מכתובתה כלום שאין לה כלום עד שתשבע ואינ' יכולה להוריש שבועה ליורשים ויש מחלקים דהיינו דוקא שלא להוצי' כלום מיורשי הבעל אם הם מוחזקים אבל אם האלמנה מוחזק' בנכסי הבעל ומתה טרם תשבע בהא ודאי אמרינן מוריש שבועה לבניו כדי שיחזיקו יורשי האלמנה בממון וראי' מהא דהמוכר את הבית שטר כיס היוצא על היתומים כולי דטענינן ליתמי שהחזיר אביהן במגו דנאנסו אע"ג דאביהן לא היה נאמן לומר החזרתי במגו דנאנסו אלא בשבועה הרי לך אדם מוריש שבועה לבניו עכ"ל הרי לך מקום א' במרד' דתפיס' מהני. מקום השני בנוסח' אחרת בפ' כל הנשבעין וז"ל עיין פ' ח"ה אחר נסכא דר' אבא שם פרשתי א"א מוריש שבועה לבניו אפי' היכי דתפסי עכ"ל הרי לך דתפיסה לא מועלת: מקום ג' בפ' ח"ה גבי נסכ' דר' אבא נשאל לר"מ באלמנה סרח בת אשר טוענת על ראובן אח אבי' מן האב ולא מן האם קרקעות ומטלטלי וספרים של זקנה יעקב אביו ואמו אשת זקינה יעקב לא נשבעה על כתובתה ונשאר בידה הרבה מכתובת' וראובן השיב אמרה לי שלא הניח אבא רק כדי פריעות חובותיו ובית ספרים וכרמים הבית והכרמים נתן לה במתנת בריא בשטר ולי הספרים ופטרה מכל שבועות ואם היה לאמי משלו מחל לה הכל והשיב אם החזיק הבן בקרע ג"ש פשיטא דנאמן לומר ראייתי שטר זה במגו דמינך זבינתה כו' אבל ספרים שהיא תובעת נראה דאי ליכא סהדי שהיו של זקינה ישבע ראובן שאביו נתן לו ויפטר אבל הספרים שיש עדים שהיו של זקינה ועכשיו רואין אותם בידו לא מהימן לעכבם בשבועתו מידי דהוי אאומן בדבר שהוא אומן כוו' ה"נ אמו שהיתה נושאת ונותנ' בתוך הבית כו' ואפי' כי מתה על היתומים להביא ראיה כו' ולא מצי לישבע שבועת היורשים וליטלו בכתוב' אמו דהא קי"ל כרב ושמואל דאין אדם מוריש כו' וליכא למימר ה"מ היכא דלא תפסה אבל הכא תפסה כין דנכסי בחזק' יתמי קיימי תפיסתן לאו כלום היא כדפרישית דאמו תפסתן במות אביו והיא תפס לאחר מיתת אביו מדמינן לה לאומן כו' עכ"ל הרי דמקום זה מורה דלא מהני תפיסה. מקום ד' בפ' ח"ה נשאל לר"מ ראובן נשאה לאה והוליד ממנה חנוך ומת ראובן וניסת לשמעון בלא שבועה והכניס' לו ספרים של ראובן וכתובת' על ראובן היתה יתירה על הממון שהניח לה ראובן ומתה לאה ובא חנוך אל שמעון ואמר כל מה שהכניסה לך אמי שלי הוא שהרי לא נשבעה על כתובתה ושמעון הוא כמו יורש שלה כיון שבא מכחה והשיב דעל חנוך להביא ראיה אם רוצה להוציא משמעון מה שתפס מה שהכניסה לו כולי כיון דאיהי היתה יכולה לעכב בשבועה ולגבותם כתובתה אנן נמי טענינן ליתמי דידה וכל הבאים מכח' כגון שמעון זה ואע"ג דאיהי בעיא שבועה שמעון הבא מכחה מעכב מה שבידו בלא שבועה דלא משבעינן ליה בטענת שמא ואפי' שבועת היורשים א"צ דשבועת היורשים היינו אם נוטלים כולי אבל לא לפטור עצמה וה"מ במטלטלין באים מכח' מחזקינן בהו יורשים ולא מפקינן מהם אבל במקרקעי דלא שייך תפיסה ואלו באים רק מספק לא מהני דמוקמינן להו בחזקת מרא קמא ועל שמעון הבא מכחה להביא ראיה ע"כ דברי המרדכי במקום זה בקיצור הרי כמוכח דתפיס' מהני ליורשים ובאי כחה. מקום ה' במרדכי פרק הכותב במעשה אירע שתפסה אלמנה מטלטלין וספרים בכתובת' ופסקו רבינו יוסף ורש"י ובעל ה"ג דאם מכרה ונתנה קודם שבועה אתו יורשים ומפקי ל"ש קרקע ל"ש מטלילין ואפילו תפסה מחיים אלא א"כ תבעוה מחיים ולא רצתה להשיב וכו' אבל ראבי' כתב הלכה למעש' שאם מכרה או נתנה קיים כדאמרי' בפ' כל הנשבעין בסוף האי דיינא דעביד כר"א עבד כרב ושמואל עבד פירש"י בשקול דעת הדיינים הדבר תלוי ורוב הגאונים פסקו כר"א ולא כר"ח ואלפסי דפסקי כרב ושמואל ורבינו יואל כתב לראבי"ה שרבינו יוסף ט"ע פסק באלמנה שלא נשבע' ונתנה מתנה שחולקין בעלי מתנה ויורשים ונראה דטעמיה כרב נחמן כו' וכן פסק רב האי גאון שכן מקובל מאבותיו ואבות אבותיו דיחלוקו כו' ורבינו שמחה הביא ראיה ממה דאמרי' בפ' כל הנשבעין לב"ש דאמרי שטר העומד לגבות כגבוי דמי מהני כ"ש תפיסה ממש לב"ה וראבי"א השיב דגרע תפיס' ממש לב"ה כיון דתפס מספק דדלמא צררי אתפס' (צ"ל דראבי"ה השיב זה לדחות סבר' רבינו שמחה דרצה לזכות מכח תפיסה אבל באמ' ס"ל לראבי"ה דהמתנה קיימת מצד דר' אליעזר ס"ל אדם מוריש שבועה לבניו כמו שזכר בסמוך בשם ראבי"ה) והר"מ כתב רע"ג דראבי"ה כתב דמה שנתנה האלמנה קיים מ"מ נראה כדברי הגאונים עיקר שפסקו אין מתנה זו קיימת מה שנתנה קודם השבוע' דנכסי בחזקת יתמי קיימי ואפי' אם אחר שנתנה נשבע' שבשעת מתנה לא היה לה יותר מ"מ בשעה שנתנ' לא היה לה כח שלא היה הנכסי' שלה אלא שיעבוד' בעלמא כו' עכ"ל הרי מוכח דתפוסה ל"מ אפי' ממקבל מתנה מפקינן הרי לך ה' מקומות בזה במרדכי ולכאורה המקומו' סותרין זא"ז דבמקום א' ובמקום ד' כתב דמהני תפוסה ובמקום ב' וג' וה' כתב דלא מהני וכולהו דמהר"ם שנהי זולת מקום אחד שהוא דעת ספר המצות ונלע"ד ברור דיש חילוק בין התפיסות דהא עיקר הטעם להר"מ דלא מהני משום דנכסי בחזקת יתמי קיימי ואין התפיסה מועיל ליורש שלה מספיקא וזה שייך דוקא במקום שידוע שזה מנכסי המת ע"כ נשאר בחזקתו ליורשיו ולא ליורשי האשה הואיל וראו ביד יורשיה אלו הנכסים דקי"ל בכ"מ שיש עדים וראה דאין התפיסה מועלת והוה כקרקע ממש אבל באין עדים וראו כמו שזכרתי ממילא אין כאן שייך לומר דנכסי בחזק' יתמי הבעל קיימ' דהא אין כאן חזקה דמי יימר שהיה שלו מ"ה ניחא הכל דבמקום א' והד' שאין עדים וראה איירי דהא במקום א' מדמה לה לשטר כיס דטעגינן להו שאביהם החזיר במגו דנאנסו ש"מ שלא ראו בידו וכן במקום הד' מוכח שאין עדים וראה שהרי חולק שם דשמעון נאמן דוקא במטלטלין שתפיסה שייך בהם ולא בקרקע אלו היו שם עדים וראה הרי דין מטלטלין ממש כקרקע ולא שייך תפיסה אבל במקום בג"ה מיירי ביש עדים וראה דהא במקום ג' מוזכר בהדיא החילוק אם יש עדים שהיה של הזקינה או לא והמקום השני הוא מרשי' על מקום הג' כמ"ש שם עיין בח"ה כ' דלא מהני התפיסה והיינו מה שזכרנו וכן במקום ה' מיירי ביש עדים וראו בידו שהרי כתב שם דנכסי בחזקת יתמי קיימי וזה אין שייך באין עדים וראה דמי יימר שהיה אלו הנכסים של אביהם מתחלה הנה כל הפלפול הזה הוא בענין מה דס"ל להלכ' וכרב ושמואל בפ' כל הנשבעים דאמרי א"א מוריש שבועה לבניו אבל לר"א דפליג על רב ושמואל וס"ל אדם מוריש שבועה לבניו אבל לר"א דפליג על רב ושמואל וס"ל אדם מוריש שבועה לבניו בכל גוונא ממילא אם לא נשבעת האלמנה ומת' יורשיה יורשים הכתוב' וקי"ל בגמרא פרק כל הנשבעים דמאן דעבד כרב ושמואל עבד ומאן דעבד כר"א עבד וכ' הר"ן וז"ל ונראה ה"ה אם קדמו היתומים ותפסו אין מוציאין מהם אבל רב יוסף הלוי כתב בשם רב האי שמנהג הראשוני' כרב ושמואל ולא ידעתי למה עכ"ל דהיינו שיש להם לומר קים לן כר"א ונראה דגם הראבי"ה שזכרנו במקום ה' במרדכי שכ' בשמו שאם מכרה או נתנה קיים משום דאמרי' דין דעבד כר"א עבד איהו נמי ס"ל דמהני תפיס' אפי' של יתומים אם הם תפסו אע"ג דאמם לא תפסה כמ"ש הר"ן דהא תרוויהו סמכו על ר"א נמצא שיש ב' חלוקים בין תפיסה דמועלת ע"פ הר"מ שזכרנו ובין הך תפיסה דמועלת ע"פ הר"ן וראבי"ה והיינו מה דמועיל להר"מ הוא דוקא שתפסה האם ותו דבעינן שלא היו שם עדים שמטלטלין אלו היה של המת ולא ראו אצל היורש הזה אבל בלא"ה אמרינן שהנכסים בחזק' יתמי והתפיס' היא מספק אבל להר"ן והראבי"ה מהני התפיסה אפילו אם תפס היתומים ואפי' בעדים מטעם שהם סומכי' אדר"א. וראיתי בת"ה סי' ש"ל שנשאל על אלמנה שנטלה כל העזבון בלא שבועה ויורשי' רוצים לזכות בנכסים מחמת הכתובה הביא שם קצת דברי המרדכי שזכרנו וכתב בסוף נבאר שאלתינו דאם היו יורשי אשה מוחזקין בנכסים ולא שוינהו ראה או שאין יכולין ליורשי הבעל לברר שאלו הנכסים היה של בעל הדין עם יורשי האשה להחזיק כל מה שבידם כדמוכח בתרתי תשובת דמהר"מ דכל היכא שהאשה מוחזקת וגם יורשיה או הבים מכח' במידי דשייך בי' תפיסה לא אמרינן א"א מוריש כו' והא דכתב מהר"ם דאין נראה לו דברי ראבי"ה ורבינו שמח' שכ' שם מטעם דלהחזיק לא אמרי' א"א מוריש משמע דמהר"ם לא ס"ל האי סברא הא ליתא ע"כ דא"כ היה דבריו סותרים זא"ז אלא דבריו כדמסיק משום דבשעת המתנה לא היה שלה ולא היתה יכולה לתת במתנ' דבר שאינו שלה דהא אפילו נשבע' אחר כך לא מהני וע"כ מהאי טעמא הוא אבל יורשיה לעולם זוכים מחמ' ירושה אם מוחזקים הם הואיל והיא הית' יכולה להחזיקה בשבועה ול"ד ללקוחות או מקבלי מתנ' שאין באים לזכות אלא מחמ' המכירה או המתנ' שעשתה קודם שנשבעה והא לאו כלום הוא דלא הוה שלה באותו זמן עד כאן לשונו. ותמהתי מאוד על דבריו אלו דנכנס בחנם לדרך שאינו אמת דהא דכ' דטעם דהר"מ שאין מועיל התפיסה משום שבאותה שעה של מכיר' לא היה שלה לענין מכירה אבל יורשי' יורשים כתובתה וכיון דיורשי' הכתוב' ע"כ מיירי באין עדים ולא ראה דאל"כ גם היורש אינו יורש כמ"ש הוא עצמו דלא זכה היורש בו אם באין עדים וראה א"כ גם המתנ' והמכירה קיימים דאף אם היא חי אין ליורשי הבעל עליה כלום כי אם שבועת היסת כמו בכל תביע' בע"פ כיון שהיא אינה באה לגבות והם באים להוציא ממנה בתביע' בע"פ לומר שנטלה שלא כדין ואמאי נימא בזה שמכר דבר שאינה שלה דודאי שלה הוא אלא ודאי שיש כאן עדים וראה וא"כ גם יורשיה לא יטלו כלום ותו דבהדיא מבואר במרדכי פ' ח"ה דהיינו במקום ד' שזכרתי דשמעון הבא מכח אשתו הוה כמו יורשיה והאמת הברור דשם במקום ה' דהיינו פ' הכותב מיירי בעדים וראה וע"כ לא מהני התפיסה והר"מ דפסק דתפיסה לא מהני היינו מהאי טעמא מדהוה עדים וראה עדיין הנכסים בחזקת יתמי קיימו אלא דהראבי"ה ורבינו שמחה שזכר שם ס"ל דאפ"ה מהני תפיסה דסמכו אדר' אלעזר דלא כהר"מ ושאר גאונים שמביא שם שסוברים כרב ושמואל ולדידהו לא מהני תפיס' אלא במקום שאין עדים וראה:
ועכשיו נבא לפסק הלכ' בס"ד דרמ"א דכ' שיש פלוגתא אי מהני תפיסה או לא ע"כ מיירי בתפיסה במקום (שאין) (צ"ל שיש) עדים וראה דאל"כ אין פלוגתא דאפי' הר"מ שמחמיר מודה בזה ובודאי לא נחית רמ"א למה שכתבתי אלא דמ"מ יש עדיין מחלוקת ביש עדים וראה דבזה פליגי דהר"ן וראבי"ה ס"ל דאפ"ה מהני תפיסה ואפילו אם תפסו היורשים שלה סמכו על ר"א והר"מ ושאר הגאונים ס"ל כרב ושמואל וא"כ לא מהני תפיסה אלא במקום שאין כאן עדים וראה וס"ל דאפי' בדיעבד לא סמכינן אדר' אליעזר וכמו שזכר הר"ן שהבאתי דיש גדולים שס"ל כן וא"כ אנן דס"ל בדיעבד סמכינן אדר' אליעזר כמבואר בח"מ סי' ק"ח ואני נוכחתי בסי' ד' בח"מ דעבד אינש לנפשיה בענין זה והבאתי ראי' שם בשם ס' התרומות שכ' כן בהדיא א"כ גם כאן שפיר מהני אפילו תפיסה של היורש קודם שבא לב"ד ואפי' בעדים רק שהיורש נשבע שלא פקדתני כו' כנלע"ד להלכ' ולמעשה ועיין בסעיף ה' מה שכתבתי שם:
ועשו לה שטר כו'. דיכולים יורשים לומר כיון שנתפשרת עמה וזקפת במלו' מסתמא כבר נשבעת או מחלת לה השבועה שכל זקופה כפרעון דמי עד כאן לשון הרשב"א בב"י:
אבל אם נתגרשה כולי החילוק בין אלמנה לגרושה בזה הוא דהא קאמרו רב ושמואל א"א מוריש ממון שצריך לישבע עליו היינו שהשבועה הוא אפילו אם לא מבקש הנתבע בפי' שישבע התובע כגון הבא ליפרע מיתומים הן חוב הלוא' הן כתוב' אשה אע"ג דאין כאן אלא חשש שמא אתפסה צררי אע"ג דלא ניתנ' כתובה לגבות מחיים בזה אמרו דאם מת התובע אין מוריש ממון זה לבניו אבל אם אין שם שבועה רק מצד שהתובע מבקש שבועה כמו הבא ליפרע מהלו' עצמו בשטר שבידו כמבואר בח"מ סי' פ"ב אז אפי' מת התובע מוריש ממון זה ליורשיו מ"ה דוק באלמנה שבאה על היתומים שחייב' לישבע מצד תקנת ב"ד שמא צררי אתפסה קודם מיתה ראינו רוצה שתתבזה בב"ד אח"כ אז אם מתה אינה מורשת הכתוב' וכן בכל שטר חוב הבא על יתמי יש תקנת חכמים לישבע ביתומים משא"כ בגרושה דלא חיישינן לצררי אם המגרש חי דזה לא חש לביזוי שלה ע"כ לא תקנו הב"ד שבועה אם אין מבקש שבועה מצד טענת ברי ובזה אדם מוריש ממון זה ועיין מ"ש בזה סעיף ז' מ"מ אם מת המגרש קודם שמתה היא יש כאן שבוע' מצד תקנת חכמים דשמא פרע לה המגרש אחר הגט והוה כמו כל שט"ח על היתומים אבל אם מתה היא אחר הגט ואח"כ מת הוא כבר הי' לה ממון גמור אצלו בשעת מיתתה בלי שבועה מצד תקנת חכמים ע"כ אף אם הוא מת אח"כ גובין יורשיה מיורשיו וכן מבואר בתשובת הרשב"א סי' אלף צ"ג וב"י כתב כאן וזה שלא כתשובת רשב"א סי' אלף צ"ג וט"ס הוא האי שלא ויש להקשות בגמרא פ' הנשבעים שמביא ב"י שפירש"י אם גירשה זה נתחייב לה כתובתה בלא שבועה שהרי פטורה היא מן נדר ושבוע' כו' משמע דוקא באותו ענין שהוא פטרה בחייו מכל שבועה דע"ז קאי שם משמע אם לא פטרה היה עליה שבוע' וזה אינו דכל שנתגרש' אין כאן שבועה מתקנת חכמים כל שהמגרש חי כמו שזכר הטור וש"ע כאן וכמו שפירשנו הטעם וצ"ל דשם לא צריך לזה שזכרנו דהא פטרה בפי' והתנא שהזכיר שם פטור שפטרה הבעל כונתו דאפ"ה צריכים יורשיה לישבע שבועת היורשים ואן מועיל פטור של שבוע' אמם כנלע"ד:
(א) בשבועה: ואין פוחתים לה אם נפחתו הנכסים קודם שנשבעה עיין תשובת הרא"ש כלל פ"ד ב"ש.
(ב) בעין וכו': עיין בטור סי' צ"ח שם הביא מחלוקת רש"י והרי"ף לרש"י אפי' אינו בעין לא חיישינן תו לצררי כיון שנתן לה פ"א לא חיישינן וכאן משמע כהרי"ף.
(ג) קיימים: עיין במהר"ם מינץ סי' צ"ו. ובהרמ"ט ח"א סי' צ"ו. ובהרמ"ט ח"א סי' ס"ט ורלנ"ח סי' נ"ח. והרש"ך ח"ב סי' ל"ז ובהר"א ששון סי' כ"ג וכנה"ג דף קי"ו ע"א. וכתב ב"ש ובזמן הזה שכוללים הכל בסכום א' וכותבים כל הסך שהוא חייב לה סך כך וכך י"א לכ"ע צריכה שבועה אפילו אם הכל בעין כיון שהחוב שלה הוא על סך מעות. מיהו מתשובת רלנ"ח ובתשו' מהר"י לבית הלוי כלל ג' סי' י"ט לא משמע כן ועיין תשובת מהרש"ל סי' מ"ט שם מבואר אם כתובה נגבה ממלוה שהלוה בעלה קודם הנשואין ב"ש.
(ד) אין היורשים וכו': ל"ש עיקר כתובה ל"ש תוספת נדוניא הרש"ך ח"א סי' ק"נ וקע"ז. בתנאי החשבון לא אמרינן אין אדם מוריש שבועה לבניו דאין החשבון בא מכח ירושת האלמנה אלא מכח תנאי האב. מקור ברוך סי' ס' וכ"כ כנה"ג בשם תשובת כ"י ע"ש. עיין הרשד"ם חא"ה סי' קי"ט. וכנה"ג דף ק"ד ע"ב סעיף י"ג. ובהרדב"ז ח"א סי' פ"ח וקפ"ט. ובספר מעשה חייא בתשו' סי' ב'.
(ה) יורשין וכו': ג' מיני תפיסה יש א' אם תפסה האשה בחייה ויורשיה מוחזקים בו. בזה לא אמרינן אין אדם מש"ל. ב' אם האשה תפסה והיורשים אין מוחזקים בו אלא מונח ביד ב"ד כנדון דת"ה סי' ש"ל. ובת"ה שם לא החליט הדבר זה למעשה ומסיים שם ולכל הפחות היה נראה דחולקים. ג' אם היורשים תפסו אחר מיתה. ומבואר במרדכי אם ליכא עדים וראו לכ"ע מהני התפיסה אלא אם איכ' עדים וראו בזה פליגי הפוסקים וע"ז קאי ויש חולקים שהבי' הרמ"א והר"ן והראבי"ה ס"ל אפ"ה מהני התפיסה. ועיין בחושן משפט סי' ק"ח. ועיין בהר"א ששון סי' נ"ג ובמהר"ט סי' מ"ד וכנה"ג בחושן משפט סי' ק"ח. ואם הב"ד נתנו לה בעד הכתובה והיא לא נשבעה על הכתובה ומתה זכו היורשים לכ"ע. כתב בתשובת ש"י. כשיש בעלי חובות על אביה י"ל היורשים לא ניחא לן השבועה של אמנו כי השבועה תקנו חז"ל לטובת היורשים. ואז יורשים את הכתובה וא"צ לשלם ממעות הכתובה לבע"ח ב"ש ע"ש.
(ו) ראיה: הרדב"ז ח"א סי' קע"ז וסי' רכ"ג. וכנה"ג קי"ד ע"ב סכ"ב. ודף קי"ו סל"ט.
(ז) כתובתה: ה"ה אם לא פרעו לה אלא זקפו בחוב ועשו שט"ח הוי כפרעון דהא מהשתא הוי כאלו לקחו הם הלואה ח"מ ב"ש. ועיין הרדב"ז ח"א סי' רכ"ג ומקור ברוך סי' ס'.
(ח) יורשיה: עיין בב"י. וכתב החלקת מחוקק אפילו במקום שנוהגים כאנשי יהודה שמסלקים אלמנה בע"כ מ"מ הכא דאינה בת שבועה לכן חייבים ליתן הכתובה ביד הב"ד בלא שבועה או יתנו לה מזונות עד שתתפקח.
(ט) נתגרשה: משום דדוק' שבועה נגד היתומים קי"ל אין אדם מוריש ומוכר. עיין ב"ש. ובכל אלו דינים דאין אדם מש"ל אין קורעין הכתובה ש"ס ובחושן משפט סי' ק"ח.