פני יהושע/כתובות/פרק ט

פרקים:    א | ב | ג | ד | ה | ו | ז | ח | ט | י | יא | יב | יג
גמרא על הפרק | משנה | ירושלמי
ראשונים על הפרק: רש"י | תוספות | רי"ף | רבינו אשר | ר"ן | מאירי | הרשב"א | הריטב"א | תוספות רי"ד | שיטה מקובצת
אחרונים על הפרק: צל"ח | פני יהושע | מהרש"א | מהרש"ל | רש"ש | בן יהוידע

על ש"ס: פני יהושע | ראשונים | אחרונים

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.

דף פג עמוד א

הכותב פרק תשיעי

במשנה הכותב לאשתו דין ודברים כו' א"כ למה כתב לה דין ודברים אין לי בנכסייך שאם מכרה ונתנה קיים. וכתבו התוספות לעיל דף ע"ח ע"ב בד"ה לא כר' יהודא דלמאי דאוקמינן בסמוך בכותב לה ועודה ארוסה ע"כ לא מיתוקמא מתניתין דהכא אלא כתנאי דאמרו לו דאם לא כתב לה הי' מכרה בטל באותן הנכסים שנפלו לה משנתארסה וניסת וא"כ מהני לה תנאה שיהא מכרה קיים באותן הנכסים דאי לאינך תנאי דר"פ האשה שנפלו אפילו בלא תנאי נמי מכרה קיים במה שנפל משנתארסה וניסת ולאותן הנכסים שנפלו לה לאחר נישואין סברי דלא מהני תנאי דהוי דבר שלא בא לעולם וכ"כ הרא"ש ז"ל בשמעתין. אלא דלפ"ז לא ידענא מאי קשיא להו להתוספות הכא בד"ה הכותב מהסוגיא דפ' חזקת הבתים והוצרכו לפרש דלאו דוקא בהאי לישנא אלא דוקא כשאמר דו"ד אין לי בנכסייך ובפירותיהם ולמאי דפרישית בשיטת התוספות אין צריך לזה דהאיכא לאוקמי בפשיטות מתניתין דפ' חזקת ככולהו תנאי דר"פ האשה שנפלו ב"ש וב"ה ורשב"ג דבלא"ה המכר קיים במשנתארסה וניסת וא"כ תו לא מהני האי תנאי אלא לענין הפירות בלבד דהא מסקי' בשמעתין דדוקא משום דיד בעל השטר על התחתונה הוא דאמרינן דלא סליק נפשיה מפירות אלא דו"ד דכתב לה היינו לענין שיהא המכר קיים אבל היכא דלא מהני תנאיה למילתא אחריתי ע"כ מפירות סליק נפשיה כדמשמע לישנא דמתניתין א"כ למה כתב לה ואפי' לאוקימתא דר' אשי לקמן נמי איתא להאי סברא כמו שיבואר וליכא למימר דאפ"ה צ"ל דאמר בפירוש דו"ד אין לי בנכסייך ובפירותיהן דאל"כ הוי לן למימר דמירושה סליק נפשיה ולא מפירות כדאמרינן לקמן דמיתה לא שכיח ובוצינא טב מקרא. אלא דמשום הא לא איריא דהא שפיר מיתוקמא כרשב"ג דמתני' דפסק רב לקמן כוותיה דלא מצי להתנות על הירושה. ואפשר דהתוספות דהכא סברי כאידך לישנא שכתב הרא"ש ז"ל בשם הרמב"ן ז"ל והיא שיטת כמה פוסקים דמהני תנאי נמי לנכסים שנפלו לאחר שניסת ועוד יבואר לקמן בשמעתין. ולפ"ז אין צורך לאוקמי כתנאי דאמרו לו וכמ"ש שם בפ' האשה שנפלו שכן שיטת רש"י:

שם כתב לה דו"ד אין לי בנכסייך ובפירותיהם הרי זה אינו אוכל פירות בחיים. ונראה דכ"ש דמכרה ונתנה קיים אלא דהרב הב"י הבין מלשון הטור א"ע סי' צ"ב דבהא מכרה בטל והבית שמואל כתב שם שכן נראה מלשון התוספות בפ' החובל דף צ' וכבר השגתי עליו אלא דתמיה לי טובא מאי קס"ד שיהא מכרה בטל ואדרבא קשה לי לאידך גיסא למה הוצרך לכתוב בנכסייך דאפי' אם כתב דו"ד אין לי בפירותיך נמי נ"ל פשוט דמכרה ונתנה קיים כיון שאין לבעל פירות מהיכי תיתי יבטל המכירה דהא עיקר מתני' קודם תקנת אושא נשנית כמו שאבאר בלשון הגמרא בשם הרא"ה ז"ל. אלא נלענ"ד דמה שהוצרך לכתוב בנכסייך היינו כדי שתוכל למכור לכתחילה כמ"ש התוספות לקמן בד"ה ר' אסי או שנאמר דהא דלתנא קמא אינו אוכל פירי פירות היינו דוקא היכא שכתב לה בנכסייך דאי לא כתב אלא דו"ד אין לי בפירותייך איכא למימר דלא סליק עצמו אלא מאכילת פירות אבל לעולם אף אם הפירות שלה הו"ל כנכסי מלוג ואהני הא דכתב בנכסייך שסילק עצמו לגמרי מהנכסים וא"כ פירי פירות נמי בכלל אלא דלפ"ז אכתי קשה לר' יהודא מאי אהני ליה בנכסייך ויש ליישב בדרך אחר דאהני בנכסייך לנכסים שנפלו לה לאחר כן לדברי הסוברים דיכול להסתלק כמו שכתבתי בסמוך ודו"ק:

(קונטרס אחרון): פרק הכותב משנה כתב לה דו"ד אין לי בנכסיך ובפירותיהן אינו אוכל פירות בחייה. ונראה בפשיטו' דכ"ש דאם מכרה ונתנה קיים וכתבתי דמסתמא דעת הטור נמי הכי הוא אלא דבספר בית שמואל כתב דמלשון התוספות בפרק החובל דף פ"ט משמע דבכה"ג מכרה בטל וא"כ היינו כדעת הטור וכן ראיתי בספר משנה למלך שנדפס מחדש בפכ"ג מהל' אישות ע"ש אמנם לבבי לא כן ידמה דהתוספות בפרק החובל לא כתבו כן אלא אליבא דר' יוחנן דקנין פירות כקנין הגוף דמי וא"כ שפיר יש לומר דכל זמן שהבעל אוכל אפילו פירי פירות יכול לבטל המכירה והא דקתני רישא דמתני' מכרה קיים היינו משום דבהדיא אמר דו"ד אין לי בנכסייך וע"כ מוקמינן לה לענין דמכרה קיים ולא לענין פירות דבוצינא טב מקרא משא"כ היכא דכתב לה דו"ד אין לי בנכסייך ובפירותיך ניחא לן למימר דבנכסייך היינו לענין פירות לחוד ולעולם דמכרה בטל כיון שאוכל פירי פירות ויש לו קנין פירות דכקנין הגוף דמי משא"כ לדידן דק"פ לאו כקנין הגוף דמי א"כ אין שום סברא לומר דמכרה בטל אפי' לר"י כ"ש לת"ק כנ"ל:

ברש"י בד"ה שמתנה על מה שכתוב בתורה דקסבר כו' ובבבא בתרא נפקא לן מהאי קרא לשארו וכו' עד סוף הדיבור. האי פירושא היינו כאוקימתא דאביי שם ורש"י לא דק בזה אלא בהמשך דבריו נ"ל דהכי פירושא דנהי דמפשטא דוירש אותה לא שייך לומר דאיירי שירש את אשתו אי לאו דרמיזא אשתו בקרא טפי מאמו או שאר קרובות אלא ע"כ דאשארו סמיך אלא דאכתי פשטא דקרא דשארו א"א לומר דאיירי שהוא יורש את אשתו דהא כולה קרא בל' זכר כתיב ונתתם את נחלתו לשארו וא"כ אם נאמר דאיירי בירושת הבעל היה ראוי לפרש פשטא דקרא בענין זה ונתתם את נחלתו לשארו זו אשתו ועלה קאי וירש אותה שכן הדבר להיפך נמי שהוא יורש אותה ועל זה כתב רש"י שפיר דאף על גב דא"א לפרש כן דהא ממשפחתו כתיב והשתא אתי שפיר דלא נקיט רש"י לשון קצרה דאף על גב דשארו דקרא לאו אשתו היא מדכתיב ממשפחתו אלא דעיקר כוונת רש"י דאי אפשר לפרש קרא כדכתיב פשטא דקרא דונתתם את נחלתו לשארו דהיינו נחלתו לאשתו ובודאי דאי לאו דכתיב ממשפחתו הוי ניחא לן לפרש כן אלא כיון דכתיב ממשפחתו על כרחך לאו מפשטא דקרא ילפינן אלא מייתורא כדמסיק מיהו הא דדייק ממשפחתו הכי מצי למידק מדכתיב הקרוב אליו ולא כתיב הקרובה אליו אלא דניחא ליה למעוטי ממשפחתו שהוא לשון מיעוט דוקא ממשפחתו למעוטי אשתו כן נראה לי בכוונת רש"י ובהא דמייתי הכא כל האריכות הזה נראה לי דהיינו לאשמעינן אגב אורחא דאפילו למ"ד ירושת הבעל דאורייתא היינו נשואה דוקא ולא ארוסה כדמשמע בשמעתין והיינו דכיון דמשארו ילפינן א"כ כל כמה דלא כנס לה לאו שארו היא כמו שכתב רש"י ז"ל בפרק נערה דף נ"ג בהא דאינו מטמא לה לארוסה ובהא דאינו יורשה כתב שם טעם אחר היינו למ"ד ירושת הבעל דרבנן הוצרך ליתן טעם לחלק בין נשואה לארוסה כ"ש דלמ"ד דאורייתא בעי נמי טעמא כן נ"ל ודו"ק:

בגמרא תני ר' חייא האומר לאשתו וכי כתב לה הכי מאי הוי והתניא האומר לחבירו כו'. וכתב הר"ן ז"ל דקושיא זו דוקא אברייתא דר' חייא קאי דבלא ברייתא דר' חייא הו"מ לאוקמי כותב דמתניתין בקנין אבל מברייתא דר"ח דשני בלשון המשנה מכותב לאומר אלמא דאיירי בלא קנין בענין דאין חילוק בין אמירה לכתיבה והיינו דמקשה מאומר אכותב משום דליכא בינייהו מידי כו' ע"ש וכן נראה מלשון מהרש"א ז"ל וכ"כ בחידושי הריטב"א ז"ל ואני בעניי לא זכיתי להבין דבריהם דהא ודאי אי הוי לישנא דדין ודברים לישנא מעליא לשון מתנה גמורה א"כ פשיטא דיש לחלק בין כתיבה לאמירה דהא קרקע נקנה בשטר ולא באמירה וא"כ אכתי מאי מקשה מהאומר לחבירו דלמא לעולם דו"ד לישנא מעליא הוא לשון מתנה ומש"ה מהני בכתיבה ולא באמירה. והנראה מדבריהם דבלא"ה פשיטא ליה לתלמודא דלשון דו"ד אין לי לא הוי לשון מתנה אלא לשון סילוק אלא דקס"ד דלשון סילוק ומחילה מהני כיון שהלה מוחזק ועומד באותה קרקע ואהא מקשה דלא מהני מברייתא דהאומר לחבירו אע"פ שהלה מוחזק אלא דמשיטת רש"י ותוספת משמע להדיא שלא כדבריהם אלא דכל השקלא וטריא דשמעתין היינו אי לשון דו"ד הוי לשון טוב כמו לשון מתנה או לשון גרוע של סילוק כמ"ש רש"י בד"ה לא אמר כלום ובתוספות בד"ה וכדרב כהנא כמו שאבאר ועוד קשה דטובא אשכחן דאלים מילתא דשטרא כגון בחייב אני לך מנה בשטר וכיוצא בזה טובא ועיין בזה בחידושי הרא"ה ז"ל בפרק אע"פ דף נ"ו גבי מאי כותב אומר ובחידושינו שם. ועוד אכתי קושיא קמייתא במקומה עומדת דהשתא נמי שפיר מצי לאוקמי בקנין מש"ה קתני האומר דסתם קנין לכתיבה עומד אף ע"ג דלא נכתב כמאן דכתוב דמי. ולענ"ד אי איכא למימר דשקלא וטריא דגמרא אברייתא דר' חייא דוקא קאי היינו דבלא"ה הוי מוקי למתני' בקנין אבל כיון דתני ר' חייא האומר ושינה מלשון המשנה ע"כ דאתי לאשמעינן דמהני אפילו דיבור גרידא ואי ס"ד דבקנין איירי פשיטא דאין שום חידוש בזה דאין לחלק בין כתיבה לאמירה דסתם קנין לכתיבה עומד אע"כ דאיירי בלא קניין ואיצטריך ר"ח לאשמעינן דלא תימא דו"ד לשון מתנה הוא ומהני בכתיבה ולא באמירה אלא ודאי לשון סילוק ומחילה הוא וממילא דסגי באמירה בעלמא אלא דתנא דמתני' קתני הכותב משום דאורחא דמילתא הכי הוא לכתוב לראיה. וא"כ מקשה שפיר כיון דלשון גרוע הוא ודאי לא מהני אע"פ שהלה מוחזק בה ומייתי מדתניא האומר לחבירו דו"ד אין לי והתם ע"כ בכתיבה איירי דאי באמירה גרידא מאי איריא לשון דו"ד וכל הני לישני גריעא הא אפי' לשון טוב דמתנה ממש נמי לא מהני באמירה בעלמא אע"כ דהאומר דהתם נמי היינו כתיבה ובכמה דוכתי אשכחן דקתני האומר אע"ג דבעי כתיבה בפ' השולח האומר נתתי שדה פלוני ואמר ר' יוחנן וכולן בשטר וכה"ג טובא א"כ מקשה שפיר ממ"נ אי לשון גרוע הוא ע"כ אפי' כותב לא מהני ואי לשון טוב הוא ואפי' הכי קתני ברייתא דהאומר לא מהני דלא מהני מה שהוא מוחזק ועומד היינו משום דבעינן דוקא לשון טוב ובשטר וכדקתני מתני' הכותב דוקא וא"כ קשיא הא דתני ר"ח האומר כן נ"ל. ועוד יש לפרש בדרך יותר פשוט דמפשטא דמתני' לא מצי לאקשויי דקס"ד דלשון דו"ד הוי לשון טוב כמו לשון מתנה מש"ה מהני בכותב משא"כ באומר לחבירו. אלא דמדתני ר"ח האומר אלמא משום דפשיטא דדין ודברים הוא לשון גרוע ואפ"ה מהני בכותב וע"כ היינו משום דדמי למחילה בעלמא כיון שהוא מוחזק א"כ ממילא דסגי נמי באמירה בעלמא ומש"ה תני ר"ח האומר ואהא מקשה שפיר דהשתא דאתית להכי דלשון גרוע הוא אדרבא אפי' כי כתב לה מאי הוי דפשיטא דלשון גרוע לא מהני במתנה. ומאי דאמרת דהכא כיון שהיא מוחזקת דמי למחילה הא ודאי ליתא דהא שותף ג"כ מוחזק ואפ"ה לא מהני לשון גרוע כן נ"ל יותר נכון וכמו שאבאר עוד בסמוך וכמ"ש מבואר מדקדוק לשון רש"י ז"ל ודו"ק:

שם והתניא האומר לחברו כו' ולכאורה יש לתמוה דהשתא אמאי פשיטא ליה לדמות אשה לשותף דלמא שאני שותף שהוא מוחזק בגוף הקרקע ולא מהני ביה לשון מחילה אלא בעי קנין גמור או שטר מתנה ממש משא"כ באשה שאין הבעל מוחזק בעיקר הקרקע ולית ליה אלא קנין פירות. אע"כ דאפ"ה פשיטא ליה דהבעל נמי מיקרי מוחזק בגוף הקרקע מתקנת חכמים. ובתר הכי מקשה אי הכי אפילו נשואה נמי ומשני אביי ידו כידה ולרבא ידו עדיפא מידה. וא"כ למאי דלא סליק אדעתיה השתא דידו לא הוי אפילו כידה א"כ מאי מדמה ליה לשותף. והנלע"ד בזה דהמקשה מגופא דמתניתין פשיטא ליה הא מילתא דהבעל מיקרי מוחזק בכח תקנת חכמים והיינו מדקתני דלא מהני דו"ד אלא שאם מכרה ונתנה קיים ולא אמרינן דמכל מילי סליק נפשיה אלא ע"כ דאמרינן יד בעל השטר על התחתונה והיינו כמו שפירש"י לקמן בשמעתין לפי שהבעל בא בתקנת חכמים לשלשה דברים והיינו ע"כ משום דמיקרי מוחזק בכך דאל"כ הא קי"ל בשטר ושובר וכיוצא דיד בעל השטר על העליונה וכמו שאפרש לקמן דרב אשי נמי מודה בהאי סברא וא"כ מקשה שפיר דממילא דהוי כשותף דאע"ג שהלה עומד ומחזיק בשדה אפ"ה לא מהני ליה לשון גרוע של סילוק ומחילה דבדברים בעלמא לא מסלק אינש נפשיה מדבר ידוע שהוא שלו וכל היכא דאיתא ברשותיה דמרא איתא ודוקא לענין הלואה שייך מחילה בעלמא לפי שניתן להוצאה וצריך להוציא בדיינים משא"כ בפקדון וכ"ש בקרקע צריך קנין גמור כל חד לפי קנינו כדאיתא בח"מ סימן רמ"א ועל זה משני הש"ס דאיירי בכותב לה ועודה ארוסה. אלא משום דאכתי א"ל דאפ"ה לא מסתלק בלשון גרוע דסילוק מתרי טעמי חדא דאכתי הוא מוחזק מצד תקנת חכמים כשנשאה ותו לא שייך לשון מחילה דמעיקרא כיון שהגוף שלו ולא דמי למחילת הלואה. ועוד שעדיין לא זכה בה ולא שייך סילוק ואפילו למ"ד אדם מקנה דשלב"ל ושאינו ברשותו היינו באותו ענין שמועיל לאחר שתבא לרשותו דהיינו קנין או שטר מתנה ממש משא"כ הכא כיון דלאחר שתבא לרשותו אחר נשואין לא מהני ליה לשון סילוק א"כ מהיכי תיתי יועיל האי לישנא גרוע ובאמירה בעלמא טפי קודם נישואין מלאחר נשואין וע"ז מייתי שפיר מדר' כהנא דמהני בכה"ג קודם נשואין אפילו לענין ירושה ולשון אדם מתנה היינו באמירה בעלמא בלא קנין. ועוד דאפילו בקנין משמע דלא מהני אחר נשואין לענין ירושה אפילו לרבנן דמתניתין כמו שאבאר בסמוך ומכ"ש אם נאמר דהלכה כרשב"ג דירושה הוי כמתנה על מה שכתוב בתורה וא"כ פשיטא דלא מהני קנין. ואפ"ה קאמר רב כהנא דמהני קודם שבאתה לידו והיינו ע"כ משום הא דמייתי כדרבא דא"א בתקנת חכמים עדיף מלשון מחילה ואפילו מלשון מתנה לפי שלא זיכו לו חכמים אלא לטובתו ולא בע"כ. ובגלוי דעתיה דלא ניחא ליה סגי וא"כ מתוקמא מתניתין שפיר. ואהא מקשה הש"ס א"ה אפילו נשואה נמי אמאי מדמית לה לשותף דשאני הכא דאמר אי אפשי בתקנת חכמים וע"ז משני הש"ס שפיר שאני נשואה דידו כידה או עדיפא מידה ומכיון שנשאה זכה בגוף הקרקע למה שזיכו לו חכמים בה וא"כ תו לא מסתלק דכבר נעשה כשותף ממש ולא דמי לדרב כהנא ולכדרבא כן נ"ל נכון בעזה"י ועוד אפרש לשון אי הכי בע"א בסמוך ועיין מה שאפרש בזה בלשון התוספות ודוק היטיב:

אבל הר"ן ז"ל כתב לפרש הסוגיא בע"א דהא דמייתי לדרב כהנא היינו לענין דלא הוי כמתנה על מה שכתוב בתורה דתנאיה בטל מייתי מדרב כהנא דתנאיה קיים ואכתי לא תימא דרב כהנא סבר דירושת הבעל דאורייתא ומש"ה תנאיה קיים אבל בדרבנן אפשר דעשו חיזוק יותר לומר דתנאיה בטל מש"ה מייתי מדרבא. ולכאורה דבריו תמוהין דאמאי מייתי בהא מדרב כהנא ורבא טפי מכולהו תנאי ואמוראי דפליגי בהכי ושביק לעיקר מתניתין דידן דפלוגתא דרשב"ג ורבנן היא ולקמן שקיל וטרי בה טובא אי עשו חיזוק לדבריהם או לא ועוד מאי קשיא ליה טפי בהא דמתנה ע"מ שכתוב בתורה או דרבנן לאוקימתא דכותב ועודה ארוסה ממאי דהוי אתי ליה שפיר מעיקרא אי הוי איירי כשהיא נשואה. ואף אם נדחק לומר דכשהיא נשואה לא שייך מתנה דתו לא שייך תנאי אלא דהו"ל כאילו כתב התקבלתי כמ"ש לעיל פרק אעפ"י דף נ"ו ע"ש אלא דאכתי לא א"ש הא דקאמר א"ה נשואה נמי והר"ן ז"ל הרגיש בזה וכתב א"ה דמשום תקנתא דידיה הוא ויכול למחול ולכאורה מעיקרא נמי הוי ידע דתקנתא דידיה הוא ומעיקרא אמאי ניחא ליה ולבסוף מאי קשיא ליה ולהאי דפרישית נתיישב הכל על נכון בעזה"י:

שם אמרי דבי ר' ינאי בכותב לה ועודה ארוסה וכתב הר"ן ז"ל דהא דמוקי לה בעודה ארוסה משום דקודם אירוסין לא מהני כלל כיון שעדיין אין לו שום חלק ושייכות. ולכאורה משום דיוקא דהכא לא איריא דבלא"ה א"א לאוקמי מתניתין קודם אירוסין דהכותב לאשתו קתני ועוד דלפמ"ש במשנתינו בשיטת התוספות והרא"ש ז"ל דמתניתין לא מיתוקמא להאי אוקימתא אלא כתנאי דאמרו לו בר"פ האשה שנפלו וא"כ מבואר מזה דלא מהני שום תנאי לאותן הנכסים שנפלו לאחר מיכן וכמ"ש הרא"ש בשם הירושלמי וא"כ לא מיתוקמא כלל אלא בעודה ארוסה דאי קודם אירוסין לא מהני כלל האי תנאי דאותן הנכסים שיש לה בשעת התנאי אין צורך להתנות דבלא"ה לכולהו תנאי דר"פ האשה שנפלו בנכסים שנפלו קודם שנתארסה מוכרת ונותנת וקיים אם לא לרבותינו דחזרו ונמנו ומתני' ודאי לא מיבעי לן לאוקמי כרבותינו כמ"ש התוספות בר"פ האשה שנפלו בד"ה לא כר"י ע"ש ולנכסים שיפלו אחר אירוסין הא לא מהני אלא דהר"ן ז"ל לשיטתו דמהני תנאי אפילו להנכסים שיפלו אח"כ וא"כ שפיר הו"מ לאוקמי מתני' בהכי אלא שכבר כתבתי דבלא"ה ליכא לאוקמי בהכי מדקתני הכותב לאשתו וליכא למימר בכוונת הר"ן ז"ל דהו"מ לאוקמי במתנה בשעת קידושין דשייך שפיר לשון הכותב לאשתו. אלא דלפ"ז נכריח דהר"ן ז"ל סובר דאפילו בשעת קידושין נמי לא מהני משום דאין לו שייכות וזה דוחק ויותר נראה דהר"ן ז"ל לאו מהכא דייק לה אלא דבלא"ה פשיטא ליה האי סברא דקודם לכן לא מהני כמ"ש בתשובה הביאו הב"י בח"מ סי' ס"א ע"ש. ועיין בתשובת מהר"ם שהביא המרדכי ז"ל בשמעתין וכתבו האחרונים דפליג אהאי דהר"ן ולענ"ד דבההיא דמהר"מ הר"ן ז"ל נמי מודה שהאשה יכולה לסלק שיעבוד כתובתה מאותו הבית שרוצה לקנות ואינה רוצה לזכות כלל באותו שיעבוד וכדפרישית בהאי אוקימתא דכותב ועודה ארוסה והיינו דמייתי מהר"מ ז"ל ראיה לנדון דידיה ומזה סיוע למאי דפרישית בסמוך ודו"ק:

(קונטרס אחרון): גמרא אמרי דבי רבי ינאי בכותב לה ועודה ארוסה וכתב הר"ן ז"ל דמדלא מוקי לה שכותב לה קודם אירוסין אלמא דלא מהני בכה"ג כיון שאין לו שום שייכות בנכסים כלל. וכתבתי בפנים דמשום הא לא איריא דבלא"ה לא מצי מוקי לה קודם אירוסין מכמה טעמים שכתבתי בפנים. ובר מן דין לא הבנתי ראיית הר"ן ז"ל בזה דאף לפי שיטתו דבדבר שאין לו שייכות לא מהני סילוק דהוי דשלב"ל אכתי הוי מצינן לאוקמי מתניתין דהכא נמי קודם אירוסין אלא בשידוכין בעלמא ושהתנה כן דרך תנאי וע"מ כן נתקדשה דלכאורה כה"ג ודאי מהני דהא קי"ל דאע"ג דאין אדם מקנה דשלב"ל אפ"ה מצי להתנות בדשלב"ל וה"נ דכוותיה ולכאורה לפי שיטת הר"ן ז"ל ופירושו בשמעתין אדרבא כולה סוגיא איירי דרך תנאי וכמ"ש עוד הר"ן ז"ל להדיא בסוף הסוגיא בדחיית פסק רבינו חננאל וכתב דכיון דמוקמי' למתני' בכותב לה ועודה ארוסה לא דמי ללא אירש את אבא דשאני הכא כיון שעכשיו אינו ראוי לירש יכול לסלק עצמו מנכסים ולכונסה על תנאי שלא ירשנה וא"כ לכאורה נראין הדברים ק"ו כיון דלאחר אירוסין ממילא יש לו זכות בנכסים לכשיכניסנה ואפ"ה יכול להתנות בשעת נישואין וכ"ש דיכול להתנות כן בשעת שידוכין. מיהו בתשובת הרשב"א ז"ל סי' תתק"ט ראיתי שנראה מדבריו להדיא דקודם אירוסין אפי' דרך תנאי נמי לא מהני ואף שאיני כדאי להשיב על דבריו אכתי טעמא דמילתא לא ידענא והדבר צריך תלמוד מ"מ בעיקר דינו של הר"ן ז"ל שהביא הב"י בח"מ סימן ס"א נ"ל דכ"ע מודו וכמ"ש בפנים דהר"ן ומהר"ם לא פליגי ודלא כשיטת האחרונים שכתבו דתשובת מהר"ם שהובא במרדכי ובהגהת אשר"י פליגי כמ"ש בספר בני יעקב על העיטור ולענ"ד נראה דלא פליגי:

שם וכדרב כהנא דאמר ר"כ נחלה הבאה לאדם ממקום אחר אדם מתנה שלא יירשנה. לכאורה קשה אטו ר"כ מתניתין אתא לאשמעינן דהא לפירש"י לא שייך מימרא דרב כהנא אלא בכותב ועודה ארוסה דמתני' נמי לא מיתוקמא אלא בהכי וא"כ הא קתני במתניתין להדיא שאם התנה שאם מתה לא יירשנה תנאו קיים לרבנן ורשב"ג פליג וא"כ הו"ל למימר דאין הלכה כרשב"ג וכ"ש דקשה יותר לפי שיטת הפוסקים שפסקו כרב דאמר לקמן בשמעתין הלכה כרשב"ג וכן נראה מסתימת לשון התוספות לקמן וא"כ היאך מייתי הכא מימרא דר' כהנא כיון דלאו כהלכתא היא וע"כ צריך לפרש דרב כהנא הא גופא אתא לאשמעינן דנהי דרישא דמתני' מתוקמא בארוסה היינו משום לישנא דהכותב ולהא דתני ר' חייא האומר. אבל ודאי דמתוקמא בעיקר דינא דמתני' נמי בנשואה ובשקנו מידו וא"כ הא דקתני סיפא לענין ירושה דפליגי רשב"ג ורבנן מפרש לה רב כהנא דרשב"ג לא פליג אלא בנשואה דאע"ג שקנו מידו תנאו בטל דהו"ל מתנה על מה שכתוב בתורה אבל קודם נישואין רשב"ג נמי מודה דתנאו קיים דמצי להסתלק ולומר אי אפשי לזכות בנשואי אשתי לענין ירושה ואף שהוא דוחק מ"מ כבר כתב הרב המגיד בפ' ג' מהל' אישות שהרמב"ם ז"ל כתב בתשובת שאלה דמתני' בפלוגתא דרשב"ג ורבנן איירי בנשואה דוקא ע"ש. מיהו לשיטת הרי"ף והרא"ש וסייעתייהו שפסקו הלכה כרבנן. ומשמע נמי מלשונם דהא דרב כהנא מתוקמי כרבנן. ולפ"ז צ"ל דאע"ג דרבנן דמתניתין קאמרי להדיא דמתנה שלא יירשנה אפילו הכי איצטריך מילתא דרב כהנא דדוקא בנחלה הבאה לו ממקום אחר אדם מתנה שלא יירשנה. משא"כ בירושת אבותיו כמו שפירש"י ז"ל. ויותר מזה כתבו הרמב"ם והראב"ד ורוב הפוסקים דאפילו באשתו נשואה נמי לא מהני תנאה אפי' לרבנן. ואפילו בקנו מידו דכיון שנשאה כירושת אבותיו דמיא. אלא דלפ"ז קשיא לי דמאי מקשה בסמוך אפילו נשואה נמי ומאי קושיא הא בלא"ה א"א לאוקמי מתני' בנשואה משום בבא דירושה דבנשואה אפילו ת"ק מודה. מיהו למאי דפרישית דעיקר שקלא וטריא דשמעתין לא קאי אמתניתין אלא אברייתא דרבי חייא יש ליישב קצת דאפשר דברייתא דר"ח לא איירי מירושה כנ"ל ודו"ק היטיב:

בתוספות בד"ה כדרב כהנא וא"ת היכי מייתי ראיה כו' דילמא כל הנהו דמייתי מיירי בלשון טוב ואי אפשי בה דמייתי הוי לשון טוב כדמוכח בפרק בתרא דכריתות כו' עכ"ל. לכאורה נראה מלשונם דאי אפשי הוי לשון טוב היינו לשון מתנה ומלבד שאין הדעת נותנת. אלא דבלא"ה לא הוי מייתי מידי מסוגיא דכריתות דהתם לא משמע אלא דאי אפשי הוי לשון הפקר. לכך נראה דמה שכתבו דהוי לשון טוב היינו לשון סילוק והפקר דהכי משמע להו סוגיא דכריתות ומשמע נמי התם דדין ודברים אפילו לשון סילוק והפקר לא הוי כדמסיק התם שאני התם דמדו"ד סליק נפשיה מגופה דשדה לא סליק נפשיה כן נראה לי בכוונתם. אלא דלאחר העיון שם משמע דכולה מדין הפקר איירי כדאיתא התם בכולה סוגיא דאמלתא דר"ל קאי וכתב רש"י שם דדוקא במטלטלים שכבר באו לידו הוי לשון הפקר וכן בקרקע שהיא שלו אבל במקבל מתנה קודם שבא לידו הוי לשון סילוק שאינו רוצה לקבל והדרא למריה ולפ"ז לא ידענא מאי קשיא להו דהא בהאי אי אפשי דרבא לא שייך לומר דהוי לשון הפקר כיון שעדיין לא בא לידה. ועוד דהא אי אפשי בתקנת חכמים קאמר דלא שייך כלל לשון הפקר בזה וא"כ לשון אי אפשי ולשון דו"ד שוין דאידי ואידי לשון סילוק הוא ומהני קודם שבא לידו וכמו שפירש"י שם בכריתות דהא דאמרינן מגופא דשדה לא סליק נפשיה היינו לפי שא"א לו להסתלק בלשון דו"ד מצד הפקר וא"כ ע"כ דהכי קאמר שאינו רוצה להיות לו דו"ד עם שום אדם רק שיעמוד השדה בחזקתו עכשיו שהוא מוחזק בה שהיא שלו. וא"כ נראה מלשונו בהדיא דכל שעדיין אינו מוחזק שהיא שלו כגון האי דשמעתין דמוקמינן לה בכותב ועודה ארוסה שפיר הוי דו"ד לשון סילוק כמו אי אפשי ועיין מה שאכתוב בזה בפירוש ר"י בסמוך. ולפ"ז א"ש הא דמייתי מדרב כהנא וכדרבא משום דאכתי הוי ס"ד דהכא נמי מיקרי מוחזק מצד תקנת חכמים ולא מהני ביה לשון סילוק אלא לשון מתנה ממש בשטר מתנה או בקנין. ע"ז מייתי שפיר מדרב כהנא ומדרבא והתוספות דהכא לא נחתו לזו הסברא שכתב רש"י בכריתות. אלא משמע להו בפשיטות מסוגיא דהתם דדו"ד אפילו לשון סילוק לא הוי וקשיא להו שפיר. וע"ז מתרצין שפיר דע"כ רב כהנא בלשון דו"ד איירי ואפ"ה מהני אף על גב דבכריתות משמע דלא הוי לשון סילוק בדו"ד מדלא הוי הפקר אפ"ה מהני הכא טפי דלהסתלק מתקנת חכמים בכל לשון מהני דסברא היא כיון שתקנו לטובתו בכל דהו סגי והיינו דמייתי מדרבא ומדרב הונא לפרש טעמא דרב כהנא כן נראה לי ברור בדבריהם ואין צורך למה שנדחק מהרש"א ז"ל בהא דמייתי כדרבא לתירוץ ראשון של תוספות ודוק ועיין בסמוך:

בא"ד וי"ל דמדקאמר נחלה הבאה לו לאדם כו' דבלשון טוב אפילו באתה לו כבר יכול להתנות עליה עכ"ל. ונראה מדבריהם דבלשון אי אפשי שהקשו יכול להתנות אפילו באתה לו כבר ולא זכיתי להבין דבריהם בזה דנהי דמשמע בכריתות דלשון אי אפשי היינו מטעם הפקר וא"כ אטו רב כהנא בדין הפקר אתא לאשמעינן הא עיקר דינא דרב כהנא היינו שיכול להתנות לענין ירושת אשתו אי כרשב"ג בארוסה או כרבנן כדפרישית למעוטי נשואה או ירושת אבותיו וא"כ במה שבאתה לידו לא שייך הא מילתא והא פשיטא דבמה שהיא תחת ידו כבר לגמרי אי אפשר שיזכה אותה לשום אדם אפילו בלשון סילוק ומחילה כמ"ש כל הפוסקים אלא בלשון מתנה ממש וצריך עיון ליישב דבריהם בזה ודו"ק:

בא"ד ולר"י נראה כו' דמסתברא הוא דמהני היכא דלא באה לידו כמו בעלמא לישנא מעליא כו' עכ"ל. לכאורה נראה דהאי בעלמא לישנא מעליא היינו לשון אי אפשי. אבל למאי דפרישית בסמוך שנראה דוחק לומר דאי אפשי הוי לישנא מעליא במה שבא לידו אם לא מצד הפקר א"כ נראה יותר דלפר"י הכי קאמר דפשיטא ליה לתלמודא דמהני לשון סילוק בלא בא לידו כמו לשון מתנה גמור בשטר וקנין דהא קי"ל דמחילה אין צריך קנין וממילא דלא קשיא כלל האי דכריתות דהתם בבא לידו איירי ומטעם הפקר דלא שייך הכא כן נ"ל ודו"ק:

בא"ד ואע"ג דרבי ינאי כו' סבר בהאשה רבה דאדם מקנה מ"מ מייתי ראיה לדידן כו' מדרב כהנא כו' עכ"ל. וקשיא לי השתא נמי מאי מייתי מדרב כהנא דלמא רב כהנא נמי ס"ל דאדם מקנה דהא כמה תנאי ואמוראי סברי הכי. ועוד דרב כהנא תלמידיה דרב הוי ורב סבר אדם מקנה. וכבר כתבתי בל' הגמרא מה שנלע"ד בזה דאפילו למ"ד אדם מקנה היינו בקנין גמור דהוי כמו מעכשיו שמתחייב עצמו וגופו לקיים דבריו כשיבא לעולם ובלשון חיוב כ"ע מודו דמהני מדין ערב אפילו בדשלב"ל. משא"כ במחילה איכא למימר דאפילו בקנין לא מהני דהו"ל קנין דברים וכ"ש שצריך ראיה דמהני בדיבור בעלמא דאיכא למימר דפטומי מילי בעלמא כדמסקו התוספות בסוף הדיבור. ובאמת יש לי לתמוה כיון דמסקו התוס' הכא וכתבו והשתא מייתי מדרב כהנא א"כ למה הוצרך ר"י לפרש דאיצטריך הא דרב כהנא משום דשלב"ל הא בלא"ה איצטריך הא דרב כהנא משום הא מילתא גופא דמהני בדיבור בעלמא ולא אמרינן פטומי מילי הוא ואפשר דבאמת לשון והשתא משמע שכתבו בסוף הדיבור היינו דהשתא בלא"ה אתי שפיר וכן משמע קצת בל' התוספת בפ' חזקת ע"ש ודו"ק:

בא"ד וא"ת בלא רב כהנא נמי כו' מידי דהוי אשאר כסות ועונה כו' ואפי' ר"מ לא פליג כו' עכ"ל. ולכאורה יש לתמוה דכיון דלפר"י עיקר מילתא דר' ינאי לא איצטריך אלא משום דשלב"ל א"כ מאי מצי לאתויי מהני תנאי דלמא סברי אדם מקנה כמו רבי ינאי. ועוד דר"מ גופא אית ליה בהדיא בהאשה רבה דאדם מקנה. והנלע"ד דעכשיו בקושייתם סברו התוספות דהכא במתני' הוי כעין תנאי מדמפליג רשב"ג בסיפא ואמר כל המתנה ובדרב כהנא גופא נמי קתני אדם מתנה. וא"כ קשיא להו בפשיטות דלא שייך ענין דשלב"ל לכאן דלכ"ע יכול להתנות בדשלב"ל והכא נמי קודם נישואין הוי כמו תנאי שע"מ כן ניסת והיא מתנה דמתקדשת לו ע"מ שלא יזכה בדשלב"ל ובכה"ג לכ"ע מהני כמבואר בכל הפוסקים וע"ז תירצו שפיר דלאו כל עניינים דקודם נישואין שווין אלא התם בשאר כסות ועונה איירי במתנה בפירוש. משא"כ במתניתין דאיירי בכותב אפילו שלא דרך תנאי. ומש"ה איצטריך לדרב כהנא. מיהו רשב"ג דפליג אדרך תנאי לחוד קאי או אפשר כיון דלרשב"ג משום מתנה על מה שכתוב בתורה קאמר דבטל ה"ה שלא על דרך תנאי. וכבר כתבתי בזה בפרק אעפ"י בסוגיא דכותבת התקבלתי ע"ש ודו"ק:

בגמרא אי הכי אפילו נשואה נמי. כבר פירשתי לעיל בל' הגמרא לפרש המשך לשון אי הכי. מיהו לפמ"ש במשנתינו בשיטה שהביא הרא"ש בשם הרמב"ם והוא שיטת הרמב"ן והר"ן ז"ל דלמאי דאוקימנא בכותב ועודה ארוסה ע"כ איירי בנכסים שנפלו לאחר נישואין ומהני תנאי בכה"ג. וע"כ בהכי מתוקמא דלא מיסתבר לאוקמי מתניתין כאמרו לו דר"פ האשה שנפלו וא"כ מקשה שפיר אי הכי דיכול להסתלק מהנכסים שיפלו לה אח"כ א"כ בנשואה נמי מצית לאוקמי ושפיר יכול להסתלק מהנכסים שיפלו אח"כ דאפילו נשואה נמי לא דמי לשותף שכבר זכה. משא"כ הכא עדיין אין לו שום זכות בגווייהו. ומשני דאפ"ה כיון דידו כידה או עדיפא מידה אכתי לא מצי לסלק נפשיה בדו"ד וכמ"ש הרא"ש ז"ל בשיטת הירושלמי ע"ש כן נראה לי וכן מצאתי אחר כך בחדושי מהרא"ן חיים. אלא דלפמ"ש אין צורך דבלא"ה שפיר מפרשינן לשון אי הכי כדפרישית ודו"ק:

שם נפקא מיניה לשומרת יבם ופירש"י באריכות דנ"מ לסוגייא דפרק החולץ. ולכאורה הסוגיא תמוה לפי פירושו דכיון דהתם בדוכתא פליגי אביי ורבא בהדיא בהכי א"כ האי פלוגתא דהכא ל"ל לאפלוגי בתרתי כיון דבהא דקאמר אביי ידו כידה שפיר מיתרצא האי דהכא ומאי איצטריך רבא למימר ידה עדיפא מידו וכ"ש דקשה יותר למ"ש בפרקא דלעיל בסוגיא דשומרת יבם שהרמב"ן ז"ל כתב בשיטת הרי"ף ז"ל דההיא פלוגתא דיבמות נמי לא אתא אלא אליבא דבית שמאי דזיקה ככנוסה ואם מתה יורשה משא"כ אליבא דב"ה וא"כ יותר קשה סוגיא דהכא דלא שייך לומר דאסיק תלמודא דנפקא מיניה אליבא דב"ש וכבר הרגיש הרמב"ן ז"ל בעצמו בזה שם בס' המלחמות. אמנם לולי דמסתפי' מרבוותא קדמאי דשותא דידהו לא ידענא היה נראה בעיני לפרש סוגיא דהכא בפשיטות גמור' דהא דקאמר נ"מ לשומרת יבם היינו בהאי ענינא גופא דאיירי הכא אביי ורבא אמאי לא מהני לשון דו"ד בנשואה ומסיק תלמודא דנ"מ בפלוגתייהו לשומרת יבם אם כתב לה היבם דו"ד אין לי בנכסיך דהיינו בנכסים שנפלו לה תחת הבעל בעודה נשואה דלאביי דאמר ידו כידה א"כ בשומרת יבם ידו גרועה מידה ומהני כמו בכותב ועודה ארוסה ולרבא דאמר ידו דבעל עדיפא מידה וא"כ בשומרת יבם ידו כידה והו"ל כשותף דלא מהני כן נראה לי אלא דלגודל פשיטות הדברים פליאה דעת הקדמונים ממני נשגבה למה לא פירשו כן ולענ"ד נראה ברור לפרש כן בדברי הרי"ף ז"ל ע"ש ואם שגיתי אתי תלין ודו"ק:

(קונטרס אחרון): אמר אביי ידו כידה רבא אמר ידו עדיפא מידה נ"מ לשומרת יבם. עיין פרש"י ובספר המלחמות פרק החולץ ולכאורה הסוגיא תמוה' ולענ"ד הדברים כפשוטן דנ"מ לשומרת יבם שכתב ליבמתו דו"ד אין לי בנכסייך דלאביי הו"ל ככותב לה ועודה ארוסה דהא ידו גריעה מידה ולרבא דינו כנשואה דהא ידו מיהא כידה והו"ל כשותף נמצא דלפ"ז לשיטת ר' יהודאי גאון וסייעתו שפסקו בפרק החולץ כאביי א"כ לא מהני בשומרת יבם שכתב לה דו"ד אין לי בנכסייך וצ"ע לדינא:

שם איבעיא להו קנו מידו מהו ופרש"י אברייתא דלעיל קאי לענין שותף. ולכאורה יש לתמוה דנהי דלא רצה רש"י לפרש לענין ארוסה דמתני' מהטעם שאפרש אכתי אמאי לא מפרש בפשיטות כפי' התוספות דאנשואה דסליק קאי ולכאורה יש ליישב דסוגיא דשמעתין קשיא ליה אי ס"ד דאנשואה קאי ומסקינן דמגופה של קרקע קנו מידו. א"כ אמאי דחקינן לאוקמי מתניתין בכותב ועודה ארוסה דאיצטריך לאתויי דרב כהנא ודרבא ואמאי לא מוקי לה בפשיטות בנשואה ובשקנו מידה כדמוקמינן לקמן פרק מי שהיה נשוי דף צ"ה מתניתין דכתבה ללוקח דו"ד אין לי ומסקינן דאיירי שקנו מידה והכי אשכחן בכמה דוכתי וברייתא ר"פ האומר נמי אתי שפיר דקנין מהני באמירה בעלמא דסתם קנין לכתיבה עומד ואע"ג שלא נכתב ככתוב דמי. אע"כ סובר רש"י מהכא דבנשואה לא מהני קנין אי משום דידו עדיפא מידה שהרי אין לה שום זכות לא בפירות ולא במכירת הגוף בשדה קיימת וכ"ש לאחר תקנת אושא שהבעל מוציא מיד הלקוחות א"כ אין לה אלא טובת הנאה אם ימות הבעל. וא"כ לא מהני לשון דו"ד אפילו בקנו מידו כיון דהשתא אין לה שום זכות בו וא"כ מאי קאמר לה דו"ד אין לי בנכסייך והו"ל כאומר לא' מן השוק או לא' מיורשין דו"ד אין לי דלא מהני ועוד נראה יותר דלא שייך בנשואה לישנא דמגופה של קרקע קנו מידו לידה דהא הגוף בלא"ה שלה ועיקר הקנאתו אינו אלא סילוק ערעורו והו"ל כקנין דברים וכיון דבלא קנין לא מהני לשון דו"ד ה"ה בקנין כיון שאין אנו יכולין לומר דמגופה של קרקע ממש קנו מידה ומש"ה אכתי לא הוי כשותף דשייך שפיר לומר דמגופה של קרקע קנו מידו לשותף דהיינו בכל קניני מכירות ומתנות ממש כן נראה לי בכוונת רש"י אם נאמר דמה שכתב דאיירי בשותף דוקא קאמר דכבר אפשר לומר בדרך אחר דנקיט שותף לפי שהוא שנוי בברייתא וממילא שמעינן דה"ה לנשואה שדינה כשותף וכ"כ רוב הפוסקים דבנשואה נמי מהני קנין. ואף הרמב"ם ז"ל שכתב ומפרש איבעיא דהכא בארוסה כשיטת הרי"ף רבו כמבואר בפ"ג מהל' אישות שפסק דבארוסה דקנו מידו אמרינן דבכל מילי סליק נפשיה ואפ"ה פסק שם ג"כ דבנשואה שקנו מידו מהני וע"כ משום דמסברא מדמה לה לשותף דאמרינן בפרק חזקת הבתים דף מ"ב דבשקנו מידו מהני אמנם מה שהכריחם להרי"ף ולהרמב"ם ז"ל לפרש כן ולא מפרשו להסוגיא בפשיטות בנשואה אפשר דהיינו מה"ט גופא דפרישית מדלא מוקמינן למתני' בנשואה ושקנו מידו. אע"כ דא"א לאוקמי מתניתין בשקנו מידו דאם כן הוי אמרינן דמכל מילי סליק נפשיה דסבירא ליה בפשיטות דהקנין ליפוי כח אתא להא מילתא דסתם קנין מגופה של קרקע ממש קנו מידה כדפרישית כן נראה לי נכון ליישב שיטת רש"י לפי דרכו ושיטת הרי"ף והרמב"ם לפי דרכם ובזה נתיישבה כמה קושיות בשיטתם ודוק היטב:

(קונטרס אחרון): איבעיא להו קנו מידו מהו. כתבתי ליישב שיטת הרי"ף והרמב"ם ז"ל דמשמע להו בפשיטות דבקנו מידו מכל מילי סליק נפשיה:

בתוספות בד"ה קנו מידו מהו פירש בקונטרס דאברייתא קאי וקשה לר"י דמה מועיל כו' והלא לכ"ע מפקר לה עכ"ל. כוונתו דכיון דלשון דו"ד אין לי על שדה זו אינו אלא לשון סילוק וא"כ אכתי לא מוכח מילתא שיזכה בה השותף ע"י קנין טפי מאחר דהא לשון הפקר הוא וכמ"ש לעיל בל' הסוגיא דכריתות אבל למאי דמפרש ר"ל דאיירי בנשואה אתי שפיר דכיון שהוא מסלק זכותו מנכסי אשתו בקנין ממילא הן שלה כן נ"ל ועיין בלשון הרא"ש ז"ל. אבל יש לתמוה טובא על קושיית ר"י דהא בפרק חזקת הבתים דף מ"ג גבי שותף מעיד דמוקי לה הש"ס באומר דו"ד אין לי על שדה זו ומסיק התם בשקנו מידו אלמא דמהני וכבר הרגיש ג"כ מ"ז ז"ל בזה בס' מגיני שלמה ויותר יש לתמוה על הגהת אשר"י שכתב דלפר"י שותף האומר לחבירו דו"ד אין לי לא מהני והוא נגד משמעות הש"ס דפרק חזקת דעכ"פ היה מההכרח לפרש לפר"י לחלק בין לשון אין לי על שדה זו ובין לשון אין לי עמך כמ"ש מ"ז ז"ל והנראה בזה דלפר"י הא דמסקינן התם בפרק חזקת הבתים דהא דשותף מעיד איירי בשקנו מידו הדר ביה מאוקימתא קמייתא דא"ל דו"ד אין לי אלא שקנו מידו ממש בלשון המועיל דנהי דמעיקרא לא הוי ניחא ליה לאוקמי בהכי דא"כ פשיטא דמעיד ועוד דבזה לא שייך לשון שיתוף אלא נותן מתנה ומשום הכי הוי בעי לאוקמי דאמר לה בלשון דין ודברים בעלמא וקיימא לן דבהאי לישנא דסילוק מהני דתו לא מיקרי נוגע בעדותו דהא מפקיר חלקו. וע"ז מקשה דלא מהני האי לישנא אפילו בל' הפקר וסילוק ומש"ה מוקי לה בשקנו מידו ממש כן נראה לי ועדיין צ"ע:

בא"ד ונראה לר"י דאנשואה קאי כו' עכ"ל. ולפ"ז צ"ל דהא דלא מוקי למתני' בנשואה היינו כדפרישית בתחילת הסוגיא דא"כ תיקשי הא דתני רבי חייא האומר מאי קמ"ל פשיטא דסתם קנין לכתיבה עומד ועי"ל דר"י סובר דמתניתין לא מתוקמא בנשואה משום בבא דירושה דלענין ירושה ס"ל דלא מהני קנין בנשואה דהו"ל כעודה אבותיו דלא מהני קנין כמ"ש דכמה פוסקים סברי הכי ודו"ק:

(קונטרס אחרון): בתוס' בד"ה קנו מידו מהו כו'. כתביתי לתמוה על לשון הגה' אשר"י שכתב דלפר"י לא מהני בשותף האומר ליבירו דו"ד אין לי שהוא נגד משמעות הגמ' פ' חזקת הבתים והעליתי דס"ל לפר"י דלמאי דמסקינן התם דאיירי בשקנו מידו הדר ביה מלשון דו"ד אין לי אלא בשקנו ממנו בלשון טוב אח"ז ראיתי שהסמ"ע סימן ל"ז כתב כן ממשמעות הטור ע"ש והיינו כפרישית:

דף פג עמוד ב

גמרא ואימא מפירי ופרש"י לפי שזה הפחות שבכולם אבל אם תמכור מפסיד גוף הקרקע שהיה ראוי לירש הא מכרה בטל וירשנה. ולכאורה שפירושו מוכרח בזה א"כ ע"כ איירי לאחר תקנת אושא דאילו קודם תקנת אושא אף אם נאמר דלא סליק נפשיה נמי אם מכרה אינו יורשה וכתב בחידושי הרא"ה ז"ל דאע"ג דבעלמא אמרינן לימא תנינן לתקנת אושא היינו דרבי לא שנאה בפי' במשנה משא"כ הכא אדרבא עיקר דינא דמתניתין אתי שפיר טפי קודם תקנת אושא. אלא דמקשה בגמרא אהא דמשמע ממתני' דהשתא נמי לאחר תקנת אושא איתא להאי דינא דשנאה רבי סתם אע"ג דבימיו כבר נתקנה ואהא מקשה שפיר. מיהו אי אמרינן דהא דקתני אם מכרה ונתנה קיים היינו דאפי' לכתחלה מוכרת הוי א"ש אפילו קודם תקנת אושא דמקשה אימא מפירי סליק נפשיה ולא ממכירה וא"כ אע"ג שסילק עצמו מפירות אפ"ה לכתחלה לא תמכור דממכירה לא סליק נפשיה. וא"כ ממילא אם תמות ירשנה משא"כ עכשיו דאמרינן ממכירה סליק נפשיה מוכרת לכתחלה ומפסיד לגמרי לענין ירושה. אלא לפמ"ש התוספות בסמוך דאע"ג דממכירה סליק נפשיה אפ"ה מוכרת לכתחלה א"כ ע"כ צריך לפרש כמ"ש הרא"ה ז"ל. מיהו למאי דפרישית לעיל בשיטה שנייה שכתב הרא"ש ז"ל ורוב המפרשים דמתניתין לא מתוקמא כתנאי דאמרו לו בר"פ האשה שנפלו אלא למאי דמתוקמא בכותב ועודה ארוסה אהני תנאי לנכסים שיפלו אח"כ כיון דעל הנכסים דמקמי הכי לא הוצרך להתנות דבלא"ה מכרה קיים לדינא דמתניתין דר"פ האשה וכן כתב הרא"ה ז"ל בעצמו ולפ"ז אין צורך לפרש הקושיא דהכא לאחר תקנת אושא אלא דמקשה בפשיטות מנא לן דמסלק נפשיה ממכירת הנכסים שיפלו אח"כ דילמא לא סילק עצמו מהן אלא מאותן הנכסים שכבר נפלו ונהי דעל הגוף לא הוצרך להתנות דבלא"ה מכרה קיים אפ"ה מהני ליה תנאי לענין דמסלק עצמו מהפירות וזה הפחות שבכולן דכיון דאיכא לאוקמי תנאי בהכי נימא דמהנכסים שיפלו אח"כ לא סילק עצמו כלל ובכה"ג הוי אתי שפיר נמי ליישב שיטת ירושלמי שהביא הרא"ש ז"ל אפילו הארוסה ודוק היטב:

בתוספות בד"ה רב אשי אמר כו' למאי דלית ליה לרב אשי יד בעה"ש על התחתונה כו' עכ"ל. לכאורה נראה דמשמע להו דרב אשי לית ליה הכא דיד בעה"ש על התחתונה והיינו משום דכיון דאוקמינן למתניתין בכותב לה ועודה ארוסה שעדיין בשעת כתיבת השטר לא היה מוחזק בשום דבר אלא דעכשיו לאחר הנשואין רוצה לערער ולעכב על ידה והיא מוציאה השטר א"ל דזה השטר הוא כמו שובר דאמרינן יד בעל השובר על העליונה. וא"כ היינו דקשיא להו כיון דידה על העליונה לפי שהיא מוחזקת א"כ תמכור אף לכתחלה כנ"ל בכוונת התוס' אלא דבאמת יש לתרץ קושית התוספות דרב אשי נמי אית ליה דיד בעה"ש על התחתונה אלא דאפ"ה לא סגי ליה בשינויא דאביי אי משום דלא משמע ליה האי שינויא דמיתה שכיח מכירה לא שכיח ואי משום דלישנא דמתניתין קשיתיה דאי ס"ד דטעמא משום דיד בעה"ש על התחתונה לא הו"ל למיתני בלישנא פסיקא דאם מכרה ונתנה קיים אלא דהכל תלוי בדעת הבעל מה שיאמר שלאותו דבר נתכוון נשמע לו מש"ה איצטריך לטעמא אחרינא ודו"ק. מיהו למאי דפשיטא להו הכא דלכתחילה לא תמכור א"כ לא הוו צריכי לפרש בד"ה מכרה לא שכיח משום שבח בית אביה אלא דלא שכיח משום דלכתחלה לא תמכור ודו"ק:

בגמרא פשיטא דמכל מילי סליק נפשיה כיון דאכלינהו לפירי פירי פירות מהיכא ולטעמיך כו' אלא בדשיירא. רבים תמהו אהאי סוגיא דלטעמיך דמי דמי דודאי היכא שסילק עצמו מפירי לחוד שפיר מצינן למימר דלא סליק עצמו אלא מאכילת הפירות לחוד והן שלה ואכתי דינן כשאר נכסי מלוג שהבעל אוכל פירות כמ"ש הרא"ש ז"ל דלהרמב"ם ז"ל כופין אותה למכור הפירות ולקנות קרקעי ואף לדברי החולקין מ"מ שייך שפיר לומר בדשיירא דמסתמא מוכרת הפירות וא"כ המעות נ"מ משא"כ כשהפירות של הבעל מאי בדשייר שייך הכא ולכאורה נ"ל מזה סיוע לשיטת הרי"ף ז"ל שכתב לעיל פ' האשה שנפלו גבי הא דפירי פירי לא תקנו ליה רבנן דדוקא היכא שאין להבעל פירות תקנו לו פירי פירות משא"כ היכא דיש לו פירות לא תקנו לו אלא אכילת פירות לבד וא"כ אם מכרן וקנה בהן קרקע מיקרי שפיר פירי פירות ולא תקנו לו פירי פירות ולכאורה שמכאן הוציא דין זה ויותר מזה מצאתי כ"כ בס' נתיבות המשפט שדקדק מלשון רש"י ז"ל דאפילו בפירות עצמן לא תקנו אלא שיאכל ומשום רווח ביתא ולא למכרן ע"ש באריכות וא"כ א"ש טפי כן נ"ל לולי שהפוסקים לא כתבו כן ודו"ק:

(קונטרס אחרון): גמרא שם פשיטא דמכל מילי סליק נפשיה כו' ולטעמיך אלא דבדשיירה. וכתבתי דמכאן יש להביא ראיה לשיטת הרי"ף ז"ל שכתב לעיל בפרק האשה שנפלו דדוקא היכא שאין להבעל פירות תקנו לו פירי פירות משא"כ היכא שיש לו זכות בפירות לא תקנו לו פירי פירות ועיין מה שכתבתי בפנים עוד בשם בעל נתיבות המשפט בשיטת רש"י ז"ל:

שם ורב סבר ירושת הבעל דרבנן וחכמים עשו חיזוק לדבריהם יותר משל תורה. לכאורה יש לתמוה דהא רבי יהודא גופא הוא דשמעינן ליה האי סברא לעיל פרק אע"פ דף נ"ו דחכמים עשו חיזוק לדבריהם יותר משל תורה וע"כ דלמאי דס"ד עכשיו רב גופא נחית להכי דאל"כ הוי דלא כשום תנא דמתניתין דלכולהו בדרבנן תנאו קיים אע"כ דכר"י דפרק אע"פ ס"ל וא"כ הא דר"י גופא משמע דס"ל במתניתין דאם מתה אינה יורשה כמ"ש התוספות במשנתינו דהאי בבא דסיפא כר"י וע"כ היינו משום דס"ל דבירושה דלא שכיח לא עשו חיזוק וא"כ האיך קאמר רב מסברא דנפשיה דירושה שכיח ועשו חיזוק ובזה הוי דלא כשום תנא ובסמוך מקשים התוספות כה"ג וכמו שאפרש שם ואפשר דמה שכתבו התוספות במשנתינו דבבא דסיפא כר"י היינו דבהא מילתא לענין פירי פירות סתם לן כר"י אבל לענין תנאו קיים דירושה למאי דס"ד עכשיו אליבא דרב ע"כ לא אתי כר"י או שנאמר דשפיר אתי אפילו כר"י אלא דר"י סבר דירושת הבעל דאורייתא ומש"ה תנאו קיים אבל רב ס"ל דהוא דרבנן וא"כ שפיר סבר מסברא דנפשיה דירושה שכיח ועשו חיזוק יותר משל תורה כר"י דפרק אעפ"י כן נראה לי ודו"ק ועיין בסמוך:

דף פד עמוד א

בתוספות בד"ה וסבר רב תנאו קיים כו' ואע"ג דבפרק הזהב כו' דה"נ לא ידע דמחיל כו' עכ"ל. עיין בס' המלחמות להרמב"ן ז"ל שהאריך בסתירת דבריהם ומיישב בענין אחר ובחידושי הרא"ה ז"ל הקשה על דבריהם מסוגיא דשמעתין דלפי' התוספות אמאי לא מסיק הכי בשמעתין דהא דקאמר רב הלכה כרשב"ג ולא מטעמיה היינו דהלכה כרשב"ג דתנאו בטל ולא מטעמיה דאיהו סבר מתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל ורב סבר בעלמא תנאו קיים והכא משום דלא ידע דמחיל ובאמת שאין זו קושיא על שיטת התוספות דבלא"ה צריך לפרש בדבריהם כמ"ש מהרש"א ז"ל דבדרבנן אפילו לא ידע דמחיל נמי תנאו קיים ונראה דכוונתן בזה על דברי רשב"ג עצמו דמתניתין וה"ה לר' מאיר דס"ל בכולהו בבי דמתניתין דתנאו קיים לענין פירות ולענין דמכרה ונתנה קיים אע"ג דלא ידע דמחיל אע"כ כפירוש מהרש"א ז"ל וא"כ מה"ט תו לא מצי למימר דהלכה כרשב"ג ולאו מטעמיה אלא משום דלא ידע דמחיל דאכתי הוי כרשב"ג ובטעמא דרשב"ג נמי איכא למימר דהכי קאמר דמשום דהוי מתנה ע"מ שכתוב בתורה תנאו בטל משום דלא ידע דמחיל הא אי הוי מדרבנן הוי תנאו קיים אע"ג דלא ידע דמחיל. אע"ג דלכאורה לשון מתנה ע"מ שכתוב בתורה לא משמע דהיינו משום דלא ידע דמחיל מ"מ אפרש שיהיו דבריהם קיימין דהא וודאי לכ"ע מתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל כמבואר לעיל בפ' אע"פ ע"ש בתוספות ובחידושינו אלא דר"י סבר דבדבר שבממון תנאו קיים דאין זה מתנה ע"מ שכתוב בתורה משום דממון ניתן למחול ומה"ט גופא היכא דלא ידע דמחיל דלא מצינן למיקם עלה מטעמא דמחילה דהו"ל מחילה בטעות אלא מצד התנאי מש"ה קאמרינן בפ' הזהב דמודה ר"י דתנאו בטל. וא"כ מצינן למימר שפיר דהיינו נמי טעמא דרשב"ג במתניתין דקפסיק ואמר אם מתה לא יירשנה לפי שהוא של תורה ומתנה ע"מ שכתוב בתורה תנאו בטל וטעם מחילה לא שייך ביה דהא לא ידע דמחיל הא אילו הוי מדרבנן נהי דלא ידע דמחיל מ"מ מהני מכח תנאי כיון דס"ל דבדרבנן תנאו קיים וכמו שכתבתי לעיל דלמאי דמוקמינן בכותב לה ועודה ארוסה הו"ל כתנאי דקודם נישואין שע"מ כן ניסת כן נראה לי בכוונת התוספות ובפי' מהרש"א ז"ל. מיהו במ"ש מהרש"א ז"ל אליבא דר"י קשיא לי טובא דלדבריו למאי דפשיטא ליה דהא דקתני במתניתין אם מתה לא יירשנה היינו ר"י וע"כ דס"ל דירושה לא שכיח וכדמסיק מהרש"א ז"ל גופא והוא מוכרח דהא למסקנא דרב ס"ל דבדאורייתא תנאו בטל והיינו לפירוש התוספות כדמוקמינן בהזהב דר"י נמי מודה כיון דלא ידע דמחיל. דאלת"ה תיקשי סוגיא דהזהב אמסקנא דהכא היאך בעי לאוקמי התם דרב כר"י הא רב אמר בשמעתין דהלכה כרשב"ג דתנאו בטל אע"כ דר"י נמי מודה לדרשב"ג היכא דלא ידע דמחיל אפילו מדאורייתא וממילא דלר"י כ"ש בדרבנן דהא לרבי יהודא היכא דעשו חיזוק החמירו יותר משל תורה אע"כ דהא דס"ל לר"י במשנתינו דאם מתה יורשה היינו משום דס"ל ירושת הבעל דרבנן וס"ל נמי דלא שכיח ולא עשו חיזוק וא"כ הדרא קושיא לדוכתא דלמסקנא דרב נמי סבר ירושת הבעל דרבנן ואפילו הכי סבר דאם מתה לא יירשנה וע"כ היינו משום דס"ל דירושה שכיח וא"כ הוי רב דלא כמאן דהא לא אשכחן שום תנא דפליג אדר"י בהא דירושה לא שכיח ואף לפי מה שאפרש בסמוך דלמ"ד עשו חיזוק כשל תורה לא שייך לחלק בין שכיח ללא שכיח מכל מקום התוספות לא נחתי לחלק בכך כמו שאבאר בסמוך אע"כ דמחוורתא דמילתא לפי' התוספות דהאי בבא דסיפא דמתניתין דאם מתה לא יירשנה לא אתיא כר"י דאע"ג שכתבו התוספות במתניתין דסתם לן כר"י היינו לענין פירי פירות לחוד כן נ"ל ודו"ק:

בד"ה ורב סבר דאפילו מדרבנן פי' בקונטרס דהיינו בפירות וקשה לר"י דא"כ רב דלא כחד כו' עכ"ל. כבר קדמני מ"ז זצ"ל בס' מ"ש דיש ליישב שיטת רש"י דהא דמפלגינן בפרק אע"פ בין כתובה דשכיח ובין פירות דלא שכיח היינו דוקא אי אמרינן דבשל תורה תנאו קיים ובדרבנן תנאו בטל וא"כ אין זה מעיקר דיני תנאי שלא נעשה כהוגן אלא דחכמים עשו חיזוק וסייג ובכל כי האי ודאי אין לנו אלא מה שאמרו חכמים ואין לדמות תקנות זו לזו ובסברא כל דהו מפלגינן בינייהו כדאשכחן בדוכתי טובא וכמ"ש התוספות ג"כ בסמוך בד"ה לכתובת אשה ומש"ה מפלגי' שפיר דלא אמרו בדרבנן תנאו בטל אלא במידי דשכיח והא דמקשינן התם פרק אע"פ מהחמרין היינו משום דהוי כעין סברות הפוכות דהתם מיקל ר"י בדרבנן טפי מדאורייתא והכא אמר דיש להחמיר בדרבנן טפי משא"כ למאי דאמרי' השתא דעשו חיזוק כמו בשל תורה תו ליכא לחלק בין שכיח ללא שכיח דכל דתקון דרבנן כעין דאורייתא תקון וכי היכא דאמרינן בשל תורה דתנאו בטל משום דלא ילפינן מתנאי ב"ג וב"ר אלא היכא שאין בתנאי דבר איסור וא"כ ה"ט גופא שייך נמי בדרבנן דאיכא לאו דלא תסור וכן להטעם שכתבתי בפרק אע"פ דכל תנאי לעבור על ד"ת הו"ל כמפליג בדברים וא"כ יש לקיים שיטת רש"י דרב אליבא דנפשיה פליג אפילו בפירות דלא מהני תנאי כלל כן נ"ל וכ"כ ג"כ בס' קיקיון דיונה סברא זו ואי תיקשי הא רב גופא קאמר דיכולה אשה שתאמר איני ניזונית ואיני עושה י"ל דהיינו דוקא היכא שתקנו לטובתה בלבד ותקנו בפירוש זה תחת זה משא"כ בירושה לרב ונהי דלעיל בריש פירקין מדמה הש"ס ההיא דרב כהנא בירושת הבעל להא דאמר ר"ה משמיה דרב באיני ניזונית ואיני עושה התם מילתא אחריתי היא כמו שפירשתי שם ואף לפי' הר"ן ז"ל שם שמפרש ג"כ בס' כל הסוגיא דלעיל לענין מתנה ע"מ שכתוב בתורה וסתמא דתלמודא מדמי להו אהדדי מ"מ לרב הכא ע"כ צריך לחלק כדפרישית וכן נראה לפי המסקנא דהכא לרב ודו"ק:

בא"ד ונראה לפרש בדרבנן היינו בעלמא כו' עכ"ל. לפירוש מהרש"א ז"ל שכתב בשיטת התוספות בדיבור הקודם דת"ק דרשב"ג דמתניתין היינו ר"י וס"ל דירושה לא שכיח א"כ האיך כתבו התוספות כאן דבדרבנן היינו בעלמא וע"כ היינו במידי דשכיח ולפ"ז קשה אמאי קאמר רב הלכה כרשב"ג ולאו מטעמיה לענין דרבנן בעלמא דלמא רשב"ג גופא נמי ס"ל דבעלמא בדרבנן במידי דשכיח נמי תנאו בטל והא דאיצטריך לפרש טעמא דירושה מפני שכתוב בתורה היינו משום דבהא ס"ל כת"ק דאיהו ר"י דירושה לא שכיח וא"כ אי הוי דרבנן הוי מודה רשב"ג דתנאו קיים אע"כ דשיטת התוספות כדפרישית דלכ"ע ירושה שכיח ות"ק דרבי שמעון בן גמליאל לאו ר"י ודו"ק:

משנה מי שמת והניח אשה ובע"ח ויורשין כו' ר"ט אומר ינתנו לכושל שבהן. ופרש"י אע"ג דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי הכא דלא ברשותייהו מנחי ס"ל לר"ט דמוציאין כו' וכיון שכתב רש"י ז"ל מוציאין משמע דהב"ד נזקקין ומוציאין מן הדין וע"כ היינו מדר' נתן דכיון דמטלטלין הוי משתעבדי מיהא מחיים הכי נמי הוו משתעבדי לבע"ח דידיה מחיים ולא זכו בהן היורשין ולפ"ז צ"ל דמ"ד דלר"ט לכושל היינו כתובת אשה ע"כ סבר ר"ט דמטלטלי דידיה משתעבדי לכתובה אבל בדיתמי מודה דמטלטלין לא משתעבדי וכמ"ש הרי"ף ז"ל להדיא בטעמא דר' טרפון דהוי משום דר"נ ולפ"ז צ"ל דהא דמסקינן בפסחים פ' כל שעה דלא שייך הא דרבי נתן ביתומים אלא כשגבו קרקע ולא כשגבו מעות היינו אליבא דר"ע דמה"ט פליג אדר"ט וע"כ דשיטת הרי"ף ז"ל כך היא מדכתב דטעמא דר' טרפון מדרבי נתן א"כ תיקשי מ"ט דר"ע הא קי"ל הלכה כר' נתן וקי"ל הלכה כר"ע אע"כ כדפרישית והיינו מה"ט גופא דמסיק ר"ע וקאמר שכולם צריכין שבועה וא"כ לא שייך הא דר' נתן דלא עדיף כח הבע"ח וכתובת אשה במטלטלין שהן ביד אחר יותר ממה שהיו תחת יד אביהם בעצמו ואפ"ה היכא דמית זכו בהן היורשין וה"נ היכא שהוא ביד אחר כיון דמת הרי הוא ברשות היורשין ולא בחזקת כתובת אשה ובעל חוב כיון שאין להם מעתה שום זכות אלא לאחר שבועה דמה"ט רואין אנו כאילו הוא בחזקת היורשין תו לא שייך הא דר' נתן משא"כ בקרקע לא יהא אלא כאילו הגיע ליד היורשין עד שישבע מ"מ בסוף כשנשבע הוי למפרע ברשות הבעל חוב וכתובת אשה כיון דשיעבוד קרקע מדאורייתא וכי היכי דאשתעבד לאבוה משתעבד לדידהו כן נ"ל אלא דאכתי קשה לי על שיטת הרי"ף ז"ל דמפרש טעמא דר"ט משום דר' נתן א"כ בסיפא דקתני הניח פירות תלושין כל הקודם זכה מ"ט הא לא שייך דר"נ נהי דבהא מצינן למימר דלא צריך לטעמא דר"נ אלא דתפיסה לאחר מיתה מהני לר"ט כיון דבמטלטלין דיתמי מצוה מיהא איכא ונהי דאין כופין מ"מ הואיל ותפס אין כח ביד הב"ד להוציא מידם כמו שאפרש בסמוך אלא דאכתי קשה סיפא דסיפא דקתני זכתה האשה יותר מכתובתה דקאמר ר"ט נמי ינתנו לכושל ומאי טעמא הא לא שייך הכא דרבי נתן אע"כ דטעמא דר"ט נמי משום דמצוה מיהא איכא במטלטלים ונהי דאין כופין מ"מ כיון שעדיין ביד אחר לא מיקרי כופין א"כ ברישא נמי מאי איצטריך לדר"נ ואמאי לא מפ' מה"ט גופא והנראה בזה דמשום מלוה שביד אחרים הוצרך להאי טעמא דאי לאו דר"נ הו"ל ראוי וקי"ל אין בעל חוב נוטל בראוי ועוד דמלוה אין גופו ממון וגריעי ממטלטלין אלא דמטעמא דר"נ לא הוי ראוי ועדיפא ממטלטלין כנ"ל ודו"ק:

שם רבי עקיבא אומר אין מרחמין בדין אלא ינתנו ליורשין כו' ופרש"י ולא מהני תפיסה. ולכאורה שפת יתר הוא ולמאי דפרישית א"ש דהכי קאמר דליכא למימר דמה שהוא ביד אחר הו"ל כאילו תפסו הבע"ח והכתובה עצמן מטעמא דרבי נתן דכי היכי דאשתעבד לאבוהון משתעבדי לבע"ח וכתובה הא לא אמרינן כדפרישית אבל אין לפרש לשון רש"י דלא מהני תפיסה אפילו אם תפסו הבע"ח והאשה לידן ממש לאחר מיתה דא"כ אין ענין פי' זה שייך על לשון ינתנו ליורשין דלגבי כל הקודם בהן זכה דסיפא הו"ל לפרש כן דהיינו דוקא לר"ט ולא לר"ע אע"כ כדפרישית. ואכתי יש לי לדקדק בעיקר מילתא דר"ע דקאמר ינתנו ליורשים משמע שהב"ד מוציאין ונותנין להן מדקאמר ואין מרחמים בדין וא"כ אמאי הא קי"ל דנהי דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי אפ"ה מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהן ואע"ג דקי"ל דמטלטלי דיתמי הוי מצוה ואין כופין כמו שאבאר מ"מ היכא שהוא ביד אחר שאין צורך לכופו אמאי קאמר ר"ע ינתנו ליורשין וכ"ש למאי דמסקי' בשמעתין דלרבי עקיבא אפילו תפיסה דב"ח וכתובה לאחר מיתה לא מהני ומשמע דהב"ד כופין להחזיר ליתומים ומ"ט דר"ע דנהי שכתבו התוספות לקמן דמצוה על היתומים במטלטלים אינו אלא משום מצות כיבוד דהו"ל מצות עשה שמתן שכרו בצידו שאין הב"ד מוזהרין עליה אכתי אמאי כופין להחזיר ולבטל המצוה בידים וצריך לומר דאין ה"נ דכיון דאין כופין את היורשים בזה ומצו למימר דלא ניחא להו למיעבד האי מצוה אי מה"ט דהוי מצוה שמתן שכרה בצידה או מטעם אחר שאפרש לקמן דף פ"ו בשיטת רש"י גבי הא דא"ל לרב פפא לדידך דאמרת פריעת ב"ח מצוה א"כ מהנך טעמי גופייהו עיקר הנכסים דמטלטלים דיתמי בחזקת יורשים קיימו ומש"ה הב"ד נזקקין אפילו להוציא מיד התופס בתפיסה דלאחר מיתה אלא דאכתי קשה לי טובא על שיטת הסמ"ע בריש סימן ק"ז שכתב בשם הרמב"ן ז"ל דבמטלטלי דיתמי דקי"ל מצוה לפרוע אם רצו הב"ד לכופן הרשות בידם אלא שאין מוזהרים עליה והש"ך שם כתב שהיא שיטת רוב הקדמונים וא"כ תיקשי להו סוגיא דהכא. אמנם אחר העיון מצאתי וראיתי בלשון המרדכי לקמן בפירקין שכתב דבמטלטלי דיתמי מצוה וכופין אם ירצו הב"ד ומפרש לכולה סוגיין בשמעתין דתפיסה לענין יתומים קטנים ולענ"ד ההיא דמשנתינו א"א לפרש כן דא"כ מ"ט דר' טרפון דקאמר ינתנו לכושל הא לכ"ע אין נזקקין לנכסי יתומים קטנים אלא לחוב שיש בו ריבית כדאיתא בערכין דף כ"א וכדאוקמינן התם בב"ח א"י שקיבל לדון בדיני ישראל וא"כ היאך קאמר הכא ינתנו לכושל שבהן ואיכא למ"ד לבע"ח דמיקרי כושל וע"כ היינו ב"ח ישראל וכ"ש דקשה טפי בבא דסיפא דזכתה אשה יותר על כתובתה דקאמר נמי ינתנו לכושל ואי ביתומים קטנים הא אין נזקקין אפילו לקרקעות שירשו מאביהן אע"ג דהוי טפי בחזקת בע"ח ממטלטלין וכדמסקינן שם בערכין וכיוצא בזה קשה על תשובת הרשב"א ז"ל שהביא הב"י בח"מ סי' ק"ז שכתב ג"כ בדרך המרדכי וצ"ע ולקמן דף פ"ו גבי פריעת ב"ח מצוה אבאר יותר בזה ע"ש ודוק היטב:

(קונטרס אחרון): משנה מי שמת והניח אשה וב"ת ויורשים כו' ר"ע אומר ינתנו ליורשין. וכתבתי דקשיא לי טובא על שיטת הרמב"ן ז"ל שהביא הסמ"ע בסי' ק"ז דבמטלטלי דיתמי מדינא דגמרא נמי אם רצו הב"ד לכופן הרשות בידן וכתב הש"ך שם שכן שיטת רוב הקדמונים וא"כ תיקשי מתניתין אמאי קאמר ר"ע ינתנו ליורשין משמע דלכתחילה מורין כן אע"ג שהוא ביד אחר ולא בעי כפייה ואף דמלשון המרדכי משמע דסוגיא דשמעתין איירי לענין יתומים קטנים אפ"ה עיקר משנתינו א"א להעמיד בכך דא"כ מ"ט דרבי טרפון הא אין נזקקין לנכסי יתומים קטנים וליכא למימר דכיון שהם מופקדים ביד אחר לא מיקרי נזקקים דא"כ מאי מקשה הש"ס במסכת ערכין מכמה משניות וברייתות דמנכסי יתומים צריך שבועה אלמא דבני גוביינא נינהו ואמאי לא מוקי להו בכה"ג שהן ביד אחר ומה"ט נמי ליכא למימר דר"נ לית ליה הא דאין נזקקין דא"כ הו"ל לאוקמי התם כר"נ ואמאי נדחק לאוקמי התם בב"ח עובד כוכבים. מיהו יש ליישב במה שכתבו כל הפוסקים שאם רוצין הב"ד לכוף הרשות בידן היינו היכא דליכא חיוב שבועה לגבי המלוה כגון שהוא בא' מג' דרכים ור"ע דמתני' מטעם שבועה איירי ואע"ג דהרא"ש ז"ל הביא לשון הירושלמי דאפילו היכא דלא שייך שבועה איירי ר"ע מ"מ אפשר דהנך פוסקים לא ס"ל הך דירושלמי כמ"ש בפנים בלשון התוספות בד"ה ולר"ע דאינהו נמי לא סבירא להו הא דירושלמי אלא שכל זה דוחק וצ"ע:

שם שכולן צריכין שבועה ואין היורשין צריכין שבועה. עיין בלשון הרא"ש ז"ל שהביא לשון הירושלמי וז"ל הגע עצמן שפטרן מן השבועה זו תורה וזו אינה תורה ע"כ ולא פירש בו כלום דהא דמסיק הרא"ש דנכסים בחזקת היורש והבע"ח מחוסר גוביינא אין זה הפירוש מספיק על לשון אינו תורה ולפמ"ש בסמוך נראה שזה ממש דברי הירושלמי דמטלטלי דיתמי נהי דאיכא מצוה אפ"ה אינה תורה אלא מצוה דרבנן דהא קי"ל כיבוד משל אב ומש"ה אין כופין ונותנין ליורשים והיינו כפרש"י לקמן דף צ"א גבי קטינא דארעא ע"ש ובחידושינו אלא דאכתי היה מקום לומר כיון שאינן ברשות היורשים אכתי רשות הבע"ח עליהן ולא מיקרי כפיה וינתן לבע"ח וכ"ש בבבא דרישא דשייך ביה מדר' נתן כשיטת הרי"ף לר' טרפון ובזה הוצרך נמי להאי טעמא דמתניתין שכולן צריכין שבועה דמה"ט ודאי ברשות היורשים קיימו וא"כ אם נזקק להוציא היינו כפיה ובדרבנן אין כופין ומה"ט דשבועה נמי לא שייך דר' נתן כדפרישית כן נראה לי נכון בשיטת רש"י ז"ל ועוד אבאר בזה לקמן דף פ"ז בל' התוספות בד"ה פריעת ב"ח ע"ש ודו"ק:

בתוספות בד"ה לכתובת אשה תימא דהא תנן בבכורות כו' וצריך לחלק דדוקא גבי בכור חשיבא מלוה ראוי כו' עכ"ל. ולא כתבו הטעם לחלק ולכאורה הטעם מבואר כדפרישית בסמוך בלשון המשנה דכיון דמשתעבדי בחיי אבוהון מדרבי נתן לא מיקרי ראוי משא"כ לגבי בכור מיקרי שפיר ראוי ונהי דלכתובת אשה קי"ל דמטלטלי דידיה נמי לא משתעבדי מ"מ איכא למימר דמ"ד אליבא דר"ט דכושל היינו כתובת אשה סובר דר"ט ס"ל כר' מאיר דמטלטלי דידיה משתעבדי לכתובה ולא דיתמי כמו שפירש רבינו תם לעיל דף פ"א ע"ב בד"ה רבי מאיר וא"כ שפיר שייך ביה דרבי נתן ולא מיקרי ראוי אלא דמסקינן לעיל דלא מחמרינן תרי חומרי בכתובה כרבי מאיר וכרבי נתן כדאיתא התם דף פ"ב וא"כ לסברת התוספות דהתם דמחיים נמי לא מחמרינן תרי חומרי אכתי הו"ל ראוי כיון דלא שייך ביה דר"נ וכבר הארכתי בזה לעיל בסוגיא דהתם ודו"ק:

בד"ה לכתובת אשה משום חינא פי' רבינו חננאל כו' כבר הארכתי בזה בפרק הניזקין ע"ש וכן במה שכתבו כאן ואל תתמה דהכא יפה כח האשה כו' ולענין זיבורית להיפך כתבתי שם טעם נכון משום דעיקר גביית כתובה היינו מיתמי וא"כ שייך טפי טעמא דחינא שלא תפסיד לגמרי ע"ש באריכות:

(קונטרס אחרון): תוספות בד"ה לכתובת אשה דמחלקים התוספות דמלוה חשיבא ראוי לגבי בכור ולא לגבי כתובת אשה. וכתבתי הטעם משום דכיון דמשועבד המלוה לכתובת אשה מדרבי נתן לא מיקרי ראוי ואחר העיון מצאתי שכ"כ הדא"ש ז"ל בפרק יש נוחלין:

דף פד עמוד ב

גמרא ור' עקיבא תפיסה לא מהני ביה כלל ופירש"י לשון שאילה הוא זה ועיין בתוספות. ולולי פירושם היה נ"ל לפרש בפשיטות דאשקלא וטריא דלעיל מיניה קאי דמקשה ור"ע מאי איריא מותר כולהו נמי דיורשים הוי משמע דפשיטא ליה דלא מהני תפיסה דלאחר מיתה ומש"ה הוצרך לשנויי דאיידי דקאמר ר"ט ואהא מקשה הש"ס אטו לר"ע לא מהני ביה תפיסה כלל וממעשה בכל יום קשיא ליה דודאי מהני תפיסה כדאיתא בסמוך וקס"ד דליכא לפלוגי בין תפיסה דמחיים לתפיסה דלאחר מיתה ומסיק רב נחמן דודאי איכא לפלוגי ומעשים בכל יום היינו בתפיסה מחיים. מיהו לפירש"י איכא למימר דמדנקיט בלישנא לא מהני כלל משמע דשפיר סליק אדעתא דאיכא לפלוגי בינייהו ומש"ה הוצרך לפרש דעיקר השאילה הוא לענין תפיסה מחיים אי אמרינן דלא מהני כלל או דילמא דוקא תפיסה דלאחר מיתה לא מהני ומחיים מהני אבל לפירוש התוספות דהמקשה לא סליק אדעתיה לפלוגי א"כ שפיר הוי מצי לפרש כדפרישית אלא דניחא להו לפרש דמתניתין דשומרת יבם קשיא ליה דאזלי לשיטתם לעיל בסוגיא דשומרת יבם דשומרת יבם כמיניה דבעל דמי ע"ש ודו"ק:

רש"י בד"ה אמר רב נחמן כו' והכי גמיר ליה רב נחמן מרביה עכ"ל. ולא זכיתי להבין דבריו בזה דהא בפשיטות מצינן למימר דרב נחמן מסברא דנפשיה קאמר הכי אליבא דר' עקיבא דהא ליכא למימר דר"ע בהא כר"ט ס"ל דהיכא דתפס מהני והאי בבא דכל הקודם זכה היינו לכ"ע הא ליתא דהא רש"י גופא מפרש לעיל בסמוך בד"ה כולהו נמי דיורשין הוו דמסברא פשיטא לן הכי דכיון דטעמא דר"ע משום שלא נשבעו אם כן פשיטא דתפיסה לא מהני דהו"ל כאילו תפסו נכסי דיתמי. והנלע"ד בכוונת רש"י עפמ"ש בסמוך דהשאילה היתה אי מהני תפיסה מחיים מדקאמר לא מהני כלל וא"כ לא אתי שפיר לישנא דוהוא שתפס מחיים שהשיב רב נחמן דמשמע דלדיוקא אתא דוקא תפיסה מחיים מהני ולא תפיסה לאחר מיתה והרי לא נסתפק השואל בתפיסה לאחר מיתה והכי הו"ל למימר אין דמהני בתפס מחיים לכך פרש"י דהכי גמיר ליה רב נחמן בהאי לישנא מרביה וא"כ רביה דרב נחמן ודאי בהאי לישנא קאמר לה לאשמעינן דתפיסה לאחר מיתה לא מהני כן נ"ל בכוונת לשון רש"י ז"ל ודו"ק:

בתוספות בד"ה ולר"ע תפיסה לא מהני כלל פירש ר"ת כו' דההיא שעתא לא שייכא שבועה ולא קרינן ביה הבא ליפרע עכ"ל. לכאורה נראה מדבריהם דאע"ג דלאחר מיתה שייך שבועה אפילו בתפיסה מחיים כשיטת הסוברים כן בח"מ סי' ק"ח ובאה"ע סי' צ"ו ובהגהת רמ"א אפ"ה כיון דבהאי שעתא דתפיס מחיים לא הוו שייך שבועה אהני ליה תפיסתו מיהא דתו לא מיקרי מטלטלי דיתמי אלא דמאריכות לשון התוס' שכתבו ולא קרינן ביה הבא ליפרע וכתבו ג"כ וכיון דאין צריכין שבועה א"כ נראה מדבריהם להיפך דסוברים כשיטת הפוסקים דהיכא דתפיס מחיים תו לא שייך גביה שבועת המשנה כלל דלא קרינן ביה הבא ליפרע אלא דאפ"ה הוצרכו לפרש דההיא שעתא לא שייכא שבועה דמשמע להו דהא בהא תליא דכיון דאהני ליה התפיסה מחיים לתפיסה גמורה בלא שום שבועה הו"ל כמוחזק ועומד ומש"ה לאחר מיתה נמי לא קרינן ביה הבא ליפרע דכפרוע ועומד הוא ומש"ה אין צריך שבועה וזכו במה שבידם דלא מיקרו מטלטלי דיתמי והוצרכו לכל זה כדי לחלק בין חוב לכתובה דמסקו לפירוש ר"ת דלא מהני אפילו תפיסה מחיים לר"ע והיינו משום דלא ניתן לגבות מחיים וא"כ לא מיקרי תפיסה כלל בהאי שעתא אלא שרוצית לזכות בתפיסה זו מיד לאחר מיתה ובאמת לא מהני לר"ת מה"ט גופא דלא מיקרי מוחזקת מחיים וקרינן בה שפיר הבא ליפרע מנכסי יתומים דצריכה שבועה וכיון דצריכה שבועה לא גביא ממטלטלי דיתמי כלל לר"ע כן נראה לי ברור בכוונת התוספות ודו"ק:

(קונטרס אחרון): תוספות בד"ה ולר"ע לא מהני תפיסה כו' ולא קרינן ביה הבא ליפרע כו'. וכתבתי דמשמע מדבריהם דהיכא דתפסה מחיים לא שייך שבועת המשנה וכשיטת הסוברים כן בח"מ סימן ק"ח ובא"ע סימן צ"ו ועיין בפנים:

בא"ד ומיהו משמע בר"פ אלמנה לקמן דלא מהני כו' עכ"ל. מיהו לפמ"ש המרדכי סוף פרקין בשם ראבי"ה שהביא פסק בשם כמה גאונים דתפיסה מחיים נהי דלא מהני בכתובה אפ"ה אי איכא סהדי דתפסה מחיים ותבעינהו מינה ולא אהדרינהו מהני א"כ שפיר איכא לאוקמי תפיסה דהכא נמי בכה"ג ולקמן בפרק אלמנה אבאר יותר בעזה"י. מיהא נראה מסתימת לשון התוספות דלא נחתו לדברי הירושלמי שהבאתי במשנתינו וכן נראה מל' התוספות פ' מי שהיה נשוי דף צ"ג בד"ה וזקפן עליו במלוה דלא ס"ל הא דירושלמי אלא דאפילו לדברי הירושלמי נמי אתי שפיר דמהני תפיסה מחיים דבהאי שעתא לא שייך לומר זו תורה וזו אינו תורה דאידי ואידי תורה דהא מטלטלי דידיה משתעבדו מן התורה דמיניה אפילו מגלימא דעל כתפיה והיינו בבע"ח משא"כ בכתובה דאפילו מטלטלי דידיה נמי לא משתעבדי מש"ה לא מהני אפילו תפיסה מחיים לרבינו תם ז"ל. אבל לפירוש הרא"ש ז"ל בדברי הירושלמי דהטעם משום דבעל חוב מחוסר גוביינא א"כ לא אתי שפיר שיטת ר"ת להירושלמי דמה לי תפיסה מחיים או לאחר מיתה דאידי ואידי מיחסרי גוביינא ועדיין צ"ע ודוק היטב:

(קונטרס אחרון): בא"ד ומיהו משמע מר"פ אלמנה דלא מהני כו' והבאתי לשון המרדכי סוף פירקין דתפיסה מחיים נהי דלא מהני בכתובה אפ"ה אי איכא סהדי דתבעינהו הבעל מינה ולא אהדרתיניה מהני לכ"ע וכן פסקו כמה גאונים ויש לתמוה שלא הובא דין זה בהגהת רמ"א בא"ע סי' ק"ב דשייך האי דינא אף לאחר תקנת הגאונים ע"ש:

בא"ד ומיהו יש ליישב פירוש ר"ת כו' ואפילו לר"ע בחיי היבם נמי מהני תפיסה כו' עכ"ל. כוונתם דהא מסקינן לעיל סוף פרק האשה שנפלו דכתובת יבם ניתנה לגבות מחיים כדמסיק אביי אלא דלפ"ז יש לדקדק דהא כל דבריהם בדיבור זה ובדיבור שאחר זה הכל אליבא דרבא ורבא שלח לעיל לאביי בשילהי פ' האשה ומי ניתנה כתובה לגבות מחיים ובכתובת יבם איירי אלא דאפ"ה אתי שפיר לשון התוספות דנמשך לדבריהם הקודמים דהכל תלוי בחיוב שבועה וא"כ בחיי היבם נמי לא שייך שבועה בהאי שעתא דודאי היבם אין יכול להשביעה בחייו וכמו שהבעל לא היה יכול להשביעה בחייו כיון דלא הגיע זמן הגוביינא אלא לאחר שיחלוץ לה ויסלק כתובתה יכול להשביעה ואין ה"נ שאם יחלוץ לה לא מציא גביא מהני מטלטלי דתפסה מ"מ השתא דלא חליץ לה ורוצה לייבמה שפיר מהני תפיסתה דהו"ל תפיסה מחיים לענין שלא יוכל למכור כן נ"ל נכון בכוונתם ודו"ק:

בד"ה והוא שתפס מחיים נראה לפרש דבבע"ח איירי כו' דאי בתפיסה דלאחר מיתה היכי בעי התם מר בר רב אשי למימר כו' עכ"ל. נראה בכוונתם דלא משמע להו למימר דמר בר רב אשי לית ליה הא דר' עקיבא דקי"ל הלכה כר"ע מחבירו וכן כתבו להדיא בר"פ אלמנה ע"ש ונהי דר' יוחנן קאמר בסמוך שפיר תפסוה וכתבו התוספות דכיון דמטין איתמר היינו דיעבד מ"מ כיון דר' יוחנן גופא קאמר מה אעשה שכנגדי חלוק עלי משמע דהדר ביה ר"י לגביה דר"ל א"כ כולהו אמוראי קמאי ר"י ור"ל ורב נחמן פשיטא להו דתפיסה דלאחר מיתה לא מהני לא משמע להו דמר בר רב אשי פליג וק"ל. אלא דאכתי קשיא לי אהא דמר בר רב אשי טפי מאדרב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע דהוו נמי בתראי ובסמוך הוו סברי דתפיסה דלאחר מיתה מהני בבע"ח וא"כ ה"ה לכתובה כיון דאכתי לא נחתו לחלק בין כתובה לבע"ח. מיהו לפמ"ש לעיל בשם הרשב"א והמרדכי וכמה מפרשים דמפרשי לכולה סוגיין ביתומים קטנים דוקא אבל בגדולים איכא מצוה לפרוע במטלטלים ואם רוצים הב"ד יכולין לכופן א"כ פשיטא מצינן לאוקמי האי דלקמן דמר בר רב אשי ודרבא דאמרו הבו לה כסא דכספא דאיירי ביתומים גדולים ולפ"ז לא תיקשי נמי דרבא אדרבא מיהו לפמ"ש בסמוך בשם ראבי"ה שהובא במרדכי בלא"ה א"ש דאיירי אף בכתובה ולא קשיא נמי דרבא אדרבא ודו"ק:

בד"ה שפיר תפסתוה תימא לפי מאי דתרצינן לעיל כו' ושמא זה חשיב כמו דיעבד כו' עכ"ל. גם בזה היה נ"ל לכאורה לפרש בפשיטות דכיון דבמטלטלי דיתמי מיהו מצוה איכא מש"ה קאמר ר' יוחנן שפיר תפסוה דנ"מ שמא לא יאמרו היורשים לא ניחא לן למיעבד האי מצוה אלא דאפשר דבכתובת אשה כיון דמיניה דידיה נמי מטלטלי לא משתעבדי לכתובה א"כ ביורשים אפילו מצוה נמי ליכא וצ"ע:

גמרא ההוא בקרא דיתמי כו' א"ל מיגו דיכול למימר לקוחה היא בידי יכול נמי למימר מחיים תפיסנא ליה. וכתב הרא"ש ז"ל דהבקרא מחוייב לשלם כדין שומר שכר ומש"ה לא הוי כעד א' לחייבו שבועה דהו"ל בעל דבר אלא דלפ"ז יש לדקדק כיון דהבקרא מחוייב לשלם ליתומים א"כ אין זו התפיסה משל יתומים אלא משל הבקרא וא"כ לקתה מדת הדין ונראה כיון שזה טוען דמחיים תפס לה ואם כן אם האמת כדבריו שתפס מחיים לא היה הבקרא מחוייב לשלם דמצי איירי בענין שהחוב ידוע בשטר וא"כ מה שמפסיד הבקרא היינו משום הכחשתו לבע"ח ופיו מחייבו וא"כ כיון שהלה נאמן בטענתו משום מגו תו לא איכפת ליה לבע"ח אם מפסיד הבקרא ע"י טענת שקר ואיהו דאפסיד אנפשיה כן נ"ל ואף שלפי מ"ש הרא"ש ז"ל תקנת הגאונים כתב להדיא דאי איירי נמי בשאין החוב ידוע אפ"ה מהני התפיסה אע"פ שהבקרא מפסיד כבר הרגיש הש"ך בזה בסי' נ"ח ע"ש ודו"ק:

(קונטרס אחרון): גמרא בעובדא דבקרא דיתמי שכתב הרא"ש ז"ל דהבקרא מחוייב לשלם כתבתי מילתא בטעמא וכן לקמן בעובדא דאביי בי חוזאי כתבתי ליישב בטוב על פי סברת המרדכי ולפמ"ש נתיישב היטב לשון המרדכי ז"ל ודלא כמ"ש הש"ך בח"מ סי' נ"ח על לשון זה דתלמיד טועה כתבו וסרה ג"כ תלונת הש"ך מעל הגהת רמ"א שם:

בד"ה את תופס לבע"ח כו' כאן משמע דאע"ג דעשאו שליח כו' ודלא כפי' הקונטרס בפ"ק דב"מ כו' עכ"ל. כבר כתבתי בזה שם בפ"ק דמציעא ליישב שיטת רש"י ז"ל וההיא דהכא לא עשאו שליח לזכות דרך זכייה דלא אסקו אדעתייהו מב"ח אחריני אלא לתפיסה בעלמא קאמרי שיביאו לו משא"כ היכא שעשאו שליח ממש שיזכה בו דרך זכיה גמורה פשיטא ליה לרש"י ז"ל דמהני דקי"ל שלוחו של אדם כמותו וכדמסקינן נמי בפ"ק דמציעא כה"ג בדאמר תנה לי ולא אמר זכה לי משמע דבל' זכייה מהני אע"ג דחב לאחריני ובאמת אף דכל הפוסקים חולקים על רש"י ז"ל בזה מ"מ ללמוד אני צריך ולא זכיתי להבין דבריהם בזה דאמאי נימא דלא מהני תפיסה היכא שעשאו שליח בפירוש שיזכה עבורו דהא קי"ל בכל התורה שלוחו של אדם כמותו וידו כיד משלחו ממש בין בגיטין וקידושין אע"ג דמחייב לאחריני כדאיתא בקדושין פ' האומר ואפילו לדבר עבירה הו"א דיש שליח אי לאו דמיעטו הכתוב בפירוש אפ"ה במעילה וטביחה ומכירה מהני אף ע"ג דאיכא חוב לאחריני אם לא שנאמר דה"נ בהא דשמעתין נמי הוי כדבר עבירה דדברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין כיון דאי אתא קמן לדינא לא הוו נותנין אלא ליורשין כדקאמר ר"ע או לכושל כרבי טרפון אלא דוקא בדיעבד היכא שתפס בעצמו דכיון שיש לו בה זכות אין כח ביד הב"ד להוציא מידו וליתן לשאר בע"ח או ליורשין דהא איהו קאמר דידיה הוא וכמו שאבאר עוד בזה לקמן אי"ה אלא דלפ"ז לא א"ש מ"ש הרא"ש ז"ל בפ"ק דמציעא בשם רבי' חננאל דאפטרופוס מהני ואטו האפטרופוס שייך טפי במילתא דעבירה יותר משליח גמור ועוד דא"כ מעיקרא מאי ס"ד לדמות בפ"ק דמציעא מציאה לתופס לבע"ח וכן בפ"ק דגיטין דף י"א לענין שחרור הא לא שייך התם האי טעמא משא"כ לשיטת רש"י א"ש טובא דדוקא היכא דלא עשאו שליח אלא מטעמא דזכין לאדם שלא בפניו אתינן עליה בהא איכא למימר דהיכא דאיכא חוב לאחרינא לא אמרינן הכי כדפרישית בפ"ק דגיטין משא"כ היכא שעשאו שליח בפירוש שיזכה בו עבורו בתורת זכיה גמורה מהני בכל מקום דקיי"ל שלוחו של אדם כמותו והשתא א"ש דכי היכי דמסקינן בפ"ק דמציעא ובפ"ק דגיטין דמחלקינן בין לשון תנה ללשון זכה תן כזכי ה"נ מפלגינן בתופס לב"ח נמי דהיכא דאמר לשלוחו זכה בעבורי בגוף המשכון מהני ומעתה אין צורך לחלק דבמציאה הוי מטעמא מגו דזכי לנפשיה כמו שמתרצין התוספות בדיבור הסמוך אלא דבלא"ה א"ש דלא קשה דר' יוחנן אדר"י דהא ר"י התופס סתמא קאמר היכא דלא אמר זכה לי א"כ באמר זכה לי איכא למימר דמודה דמהני כנ"ל ולדעתי צריך עיון גדול ודו"ק:

(קונטרס אחרון): בעובדא דיימר בר חשו כתבו התוס' בד"ה את תופס לב"ח במקום שחב לאחרים דכאן משמע דאף על גב דעשאו שליח לא קנה ודלא כפי' הקונטרס בפ"ק דב"מ דבעשאו שליח קנה. וכתבתי ליישב שיטת רש"י דודאי בעשאו שליח בפירוש שיזכה בשבילו ודאי קנה אם נתכוון לזכות בשבילו דהא קי"ל בכל התורה שלוחו של אדם כמותו אלא דהכא בשמעתין לא אמרו שיזכה בשבילו אלא שיתפוס ויביא לו ובכה"ג מחלק הש"ס שם בפ"ק דמציעא דא"ל תנה לי ולא אמר זכה לי ומתוך מה שכתבתי בפנים נראה דשיטה זו עיקר כדפירשתי בראיות ברורות ונכוחות למבין:

דף פה עמוד א

גמרא א"ל אנן נמי מחריפותא דנהרא תפסינן לה ופרש"י אנו לא מצאנו על שפת הנהר שהיא כסימטא אלא מזה חטפנוה כו'. ומשמע לכאורה דשלוחיה דיימר בר חשו מצאה על שפת הנהר ולפ"ז יש לתמוה מאי אהני להו לרב פפא ולר' הונא בריה דר"י שתפסו אח"כ מזה השליח מחריפותא דנהרא דסוף סוף משעת מיתת אביהם זכו בה היורשים כיון שעמדה בסימטא וממילא זכו בה היורשים שעה א' ותו לא מהני תפיסה למ"ד והוא שצבורין ומונחין ברה"ר כדמוכח כולה סוגיין וצ"ע:

שם אבימי בריה דרבי אבוה כו' א"ל מיגו דיכולין לומר להד"ם כו'. לכאורה משמע דהנהו דבי חוזאי רבים הוו מדנקיט לשון רבים א"כ יש לדקדק על מה שכתבו התוספות לעיל דף י"ח ע"ב דלא אמרינן מגו בשנים ובדף י"ט ע"ב בד"ה ואם כתב ידן ביארו הטעם שאין א' יודע מה בלבו של חבירו וא"כ אמאי אמרינן הכא הך מגו אפילו בדאיכא טובא ודוחק לומר שכל א' מהם היה לו תביעה מיוחדת לומר סיטראי נינהו דלישנא לא משמע הכי אלא דשותפין היו ויש לחלק דדוקא בב' עדים לא אמרינן מגו משא"כ בבעלי דינים דמסתמא נועצו יחד באיזה טענה יוכלו לפטור עצמן וכ"כ התוס' פ' האיש מקדש דף מ"ג ע"ש וק"ל:

(קונטרס אחרון): בעובדא דאבימי בי חוזאי משמע דאף לשיטת כמה פוסקים דלא אמרינן מיגו בשנים היינו לענין שני עדים דוקא משא"כ בבעלי דברים אמרינן מיגו אפילו בשנים וכמ"ש התוספות פרק האיש מקדש דף מ"ג:

שם ולא היא בין כך ובין כך משלם דא"ל לתקוני שדרתיך כו' משמע דאף ע"ג דהשליח משלם אפ"ה זכה התופס וכבר כתבתי בסמוך בעובדא דבקרא דיש לתמוה על סברא כזו דא"כ לא תפס משל הבע"ח כלום אלא משל השליח ומה שתירצתי שם לא שייך כאן. אמנם אחר העיון מצאתי במרדכי שהקשה כן ותירץ בשם רשב"א ור"י ז"ל דהכא נמי איירי שהוא טוען שהשליח מסרו לו על חוב אחר וא"כ היינו דומיא דבקרא שכתבתי ועדיף מיניה ואח"ז חזר המרדכי וכתב קושיא זו בלשון תימא וכתב וי'ל דהלה יאמר אני תפסתי מחמת החוב שלי ואין לך להוציא מידי עכ"ל והובאו ב' הדיעות בש"ע ח"מ סי' נ"ח וכתב הש"ך על זו הסברא האחרונה של המרדכי שתלמיד טועה כתבו ואין להשגיח עליה שהוא גיליון ואני מצאתי סברא זאת בחידושי הריטב"א ז"ל בשמעתין ומתקן הלשון קצת דהשליח הוא דאפסיד אנפשיה שלא עשה שליחותו כראוי אלא דגם בזה יש לתמוה סוף סוף לקתה מידת הדין שהרי אילו עשה שליחותו כראוי לא היה הלה תופס כלום. מיהו בל' התוספות דשמעתין נמי משמע כשיטת הריטב"א שכתבו בד"ה מגו דיכול למימר דאיירי אחר שנתקנה שבועת היסת דאי קודם שנתקנה הו"ל מגו במקום עד אחד דלא חציפי להכחיש את העד ואי ס"ד כפירוש הרשב"ם ור"י ז"ל שטוענים שהשליח מסרו לידם על חוב אחר והשליח מכחישם א"כ השתא נמי הם מכחישים אותו וא"כ לא אמרינן מגו דהעזה דהא ממעיז למעיז הוי מגו מעליא ולא דמי כלל לנסכא דר' אבא דהתם אין מכחיש את העד כלל בטענתו ומש"ה לא אמרינן מגו דאי בעי הוי מכחיש ליה אע"כ דהתוס' מפרשים ההיא דשמעתין נמי שאין מכחישין את השליח כלל אלא כשיטת הריטב"א ולשון אחרון של המרדכי. ובמה שיש לתמוה על סברא זו נ"ל ליישב דמצי למימר להשליח את לא מהימנת לן ששנית בשליחותך דאין אדם משים עצמו רשע ואי מסר השליח המעות על חוב שבשטר לא היה לך להוציא המעות מידך עד שיוחזר השטר לידך וא"כ בוודאי מסר לך המעות על חוב שבע"פ או סתם שלא הזכיר השטר וא"כ אם תטעון האמת תפטור והיינו דומיא דבקרא ובזה סרה תלונת הש"ך מעל הגה"ת רמ"א שם ודו"ק:

תוספות בד"ה מיגו דיכלי למימר כו' אחר שנתקנה כו' אבל קודם שנתקנה שבועת היסת דשליח אינו נוגע בעדות כו' עכ"ל. ואע"ג דלמאי דמסקינן דהשליח בין כך ובין כך מחוייב לשלם א"כ אפילו קודם שנתקנה שבועת היסת אין לך נוגע יותר מזה דהו"ל בעל דבר מ"מ קשיא להו מיהא למאי דס"ד דרב אשי מעיקרא דזימנין דהשליח פטור מלשלם ואפ"ה משמע להו דאיתא להאי דינא דאבימי וע"ז כתבו דהיינו דוקא לאחר שנתקנה ש"ה כנ"ל לכאורה אלא שהוא דוחק לכך נראה יותר דמשמע להו דקודם שנתקנה שבועת היסת לא הוי השליח פושע שסמך עצמו על זה שלא יכחישוהו דלא חציפי להכחישו כיון שהוא עד גמור אבל השתא שתקנו ש"ה דהו"ל נוגע ולא עד הוי פושע וזכה נמי התופס כנ"ל. מיהו בעיקר דבריהם דמדמי להו לנסכא דר' אבא לכאורה סותרין דבריהם למה שכתבו שם בפ' חזקת דדוקא היכא דהוי מחוייב שבועה דאורייתא להכחיש את העד מש"ה לא אמרינן מיגו במקום עד א' וא"כ לא שייך הכא הך מילתא דהכא ליכא שבועה דאורייתא אפי' בהכחשה דהא אין העד רוצה לחייבו ממון אף אם יודה אלא להחזיר השטר דהו"ל כע"א מעיד שהוא פרוע דלא מחייב אלא שבועה מדרבנן וכבר הרגישו בזה בחידושי הרא"ה והריטב"א ז"ל והש"ך בח"מ סי' נ"ח ע"ש. מיהו אף למאי דמשמע להו הכא בפשיטות דטעמא דנסכא דר' אבא נמי היינו משום דלא חציף להכחיש את העד ולא הוי מיגו מ"מ נראה דלא דמי דנהי דהתם לא חציף להכחיש את העד וגם את הבעל דבר ומש"ה לא מיקרי מגו דניחא ליה להעיז נגד הבע"ד לחוד משא"כ אם מכחיש את העד לחוד לומר להד"מ שאין הבע"ד יודע מזה או אם טוען סיטראי נינהו שמחציף נגד הבע"ד לחוד ואף שיש לחלק מטעם מלוה ישנה כמ"ש בפרק האיש מקדש דף מ"ג ע"ש מכל מקום אכתי לא מדמו להו שפיר לנסכא דר' אבא וצ"ע ודוק היטב:

גמרא ההיא איתתא דהוי מפקדי גבה מלוגא דשטרי כו' א"ל מחיים תפיסנא להו ופרש"י בחוב שהיה חייב לי החזקתי בהם עכ"ל. ונראה מפשט לשונו דאיירי שהחוב לא היה ידוע ומבורר בעדים או בשטר מדלא כתב רש"י בחוב שחייב לי כמו שהעתיק הר"ן ז"ל משמע שהיא טוענת שאביהם היה חייב לה ואפ"ה נאמנת אי איכא סהדי דתבעינהו מחיים ולא יהבת לה כיון דבהאי שעתא היתה נאמנת לומר שחייב לה עד כדי דמיו וא"כ בדליכא עדים וראה איירי כמו שאבאר בל' התוספות. ואע"ג שהריטב"א ז"ל בחידושיו מדקדק דאיירי בדאיכא עידי פקדון מדקאמר דהוה מפקדי גבה. ולענ"ד משום הא לא איריא דשפיר שייך האי לישנא כיון שהאשה מודית בכך דבתורת פקדון אתא לידה כנ"ל בכוונת רש"י ז"ל וכן נראה מל' הרי"ף ז"ל כמו שכתב הר"ן ז"ל בשיטתו אלא דנ"ל עוד שהרי"ף ז"ל מפרש ג"כ דאיירי שהחוב אינו ידוע וכן נראה מסתימת לשון כל הפוסקים זולתי לשון הרשב"א ז"ל בתשובה שהובא בב"י ח"מ סי' ס"ד שכתב להדיא דאיירי בחוב ידוע דוקא ע"ש. ובזה יש לי ליישב הגה"ת רמ"א סי' הנ"ל וכמו שיבואר בסמוך בל' התוס' ודו"ק:

(קונטרס אחרון): גמרא ההיא איתתא דהוי מפקדי גבה מלוגא דשטרי א"ל מחיים תפיסנא להו. וכתבתי דמלשון רש"י ז"ל משמע דאיירי שהחוב לא היה ידוע ומבורר ואפ"ה מהימנא כיון דליכא עידי פקדון וראה כיון דבהאי שעתא דתבעינהו מינה ולא אהדרתינהו הות מהימנא לומר שיש לה חוב בידו ומתוך כך נתיישב היטב לשון רמ"א בהגה"ת ח"מ סימן ס"ד ממה שהשיגו עליו הסמ"ע והש"ך וכמ"ש בפנים גם כן בלשון התוספות גבי ואומר ר"י דלא חשיב מיגו ובחידושי לח"מ הארכתי יותר דאף ע"ג דבהאי שעתא דתבעינהו מינה ראו בידה מ"מ כיון דבאותו מעמד אמרה שתופסת למשכון מהימנא ואע"ג דרמ"א גופא כתב בח"מ סי' ע"ב סעיף י"ח בהג"ה דאף על גב דבשעה שראו בידו אמר שתופס למשכון אפ"ה לא מהימן נ"ל דהיינו שאמר כן שלא בפני המפקיד משא"כ היכא שתבעו המפקיד בפני עדים ולא אהדר ליה באמרו שתופס למשכון והוי מהימן בהאי שעתא השתא נמי מהימן כמו שמבואר היטב בלשון תשובת רמ"א ז"ל בסימן פ"ו ע"ש:

תוספות בד"ה אית לה סהדי וא"ת ואמאי צריכה סהדי ליהמנה לדידה במיגו דלקוח כו' וכתב מהרש"א ז"ל דקשיא ליה טובא על קושייתם דהאיכא לאוקמי בפשיטות בעידי פקדון וראה וכמ"ש הרא"ש ז"ל ובאמת דאין בזו קושיא כ"כ דהתוספות לענין דינא אתו לאשמעינן דאע"ג דליכא עדים וראה אפ"ה לא מהימנא במגו דהו"ל כמגו למפרע כדמסיק רש"י ז"ל אלא דלכאורה תירוצו של ר"י דחוק מאד כמו שאבאר וא"כ ע"כ דמחמת קושיא הוכרח לפרש כן והדרא קושיא לדוכתא דהו"מ לאוקמי בעידי פקדון וראה. והנלע"ד בזה ליישב למאי דפרישית בסמוך דסוגיא דשמעתא משמע להו דאיירי בדליכא עידי פקדון וראה דהא לא נזכר בשמעתין כלל שראו בידה השטרות וא"כ אפילו את"ל דאיכא עידי פקדון אכתי מהימנא לתפסן למשכון בעלמא הנייר במגו דהחזרתי אע"כ דלא שייך מגו מהטעם דמסיק ר"י ז"ל ונהי דלפום ריהטא היה נראה דבלא"ה לא שייך מגו דלקוח דלמה שכתבו התוספות דבעי כתיבה ומסירה א"כ אם טוען שקנאו לנייר בלבד נמי הוי טענה גרועה דלא שכיח לקנות בענין זה והוי מגו גרוע וכ"כ הר"ן ז"ל ובסמוך אבאר שלענ"ד היא שיטת הרי"ף ז"ל מ"מ להתוס' לא פסיקא להו הא מילתא לכך תירצו בענין אחר וכ"ש דא"ש טפי לפמ"ש בסמוך דסוגיין משמע שאין החוב ידוע אלא ע"פ טענתה וכמו שאבאר עוד בסמוך וא"כ ע"כ בדליכא עידי פקדון וראה איירי דאי בדאיכא א"כ אכתי כי מייתא סהדי דתבעינהו מחיים ולא אהדר' ליה נמי לא מהני אפי' לתפוס הנייר בתורת משכון כיון דאפילו בהאי שעתא דתבעינהו מינה נמי לא הוה מהימן וצריכה להחזירן כיון דאיכא עדים דבתורת פקדון אתא לידה ולית לה נמי מגו דהחזרתי כיון דראה שויא אע"כ בדליכא עידי פקדון וראה דהשתא כיון דאיכא סהדי דתבעינהו ולא אהדר ליה ובהאי שעתא הוה מהימן לומר שיש לה חוב בידו ותפסה מידו למשכנו במגו דלקוח או החזרתי הו"ל תפיסה מחיים כן נ"ל בשיטת התוס'. ומתוך מה שכתבתי יש לי להציל הארי מיד הרועים במה שכתב רמ"א ז"ל בח"מ סי' ס"ג בהג"ה דאף ע"ג שאין החוב מבורר אפ"ה בדאיכא סהדי דתבעינהו ולא אהדרינהו נאמן לתפוס הנייר למשכון אע"ג דלית ליה מגו דלקוח והשיגוהו הסמ"ע והש"ך שם ולפמ"ש מוכח כן מתוך הסוגיא לפי שיטת רש"י והתוס' ורוב המפרשים זולת לשון הרשב"א בתשובה וזהו שכתב רמ"א דלא כיש מי שאומר ואף שכתב רמ"א ז"ל ואע"ג דלית ליה מגו דלקוח צריך לומר דמ"מ בהאי שעתא דתבעינהו מיניה לא ראו בידו והוי ליה מגו דהחזרתי ומש"ה הוי מהימן לומר שתופס הנייר למשכון במיגו מש"ה השתא נמי מהימן וכן מבואר מדקדוק לשון רמ"א ז"ל ומלשונו בתשובותיו סי' פ"ו ע"ש ובחדושי לח"מ הארכתי ודוק היטב:

בא"ד דאע"ג דקי"ל דאין אותיות נקנות במסירה וצריך כתיבה ומסירה ה"מ לקנות החוב כו' ותפיסה מחיים לא מהני לגבות החוב דלא עדיף ממכירה וכ"כ כל המפרשים הקדמונים והאחרונים וכ"כ בטור ח"מ סי' ס"ד ובש"ע שם דאילו לגבותם אינו מועיל בלא כתיבה ומסירה אבל קשיא לי טובא שאם נפרש הסוגיא דהכא ועיקר הדין בח"מ סי' הנ"ל דאיירי כשהחוב ידוע בעדים או בשטר כמו שכתב הרשב"א ז"ל בתשובה שהביא הב"י שם וכמ"ש הסמ"ע והש"ך שם אם כן אמאי פסיקא להו דבעי כתיבה ומסירה בכה"ג דהא עיקר הטעם דבעי כתיבה ומסירה כתבו הקדמונים דהוי בחד מתרי טעמי אי משום דמכירת שטרות מדרבנן אי משום דשיעבוד שיש למלוה על גוף הלוה לפרוע חובו א"א להקנות לאחר כמו שיבואר לקמן א"כ נראה דלא שייכי הנך טעמי אלא במוכר שטר חוב אבל היכא שיש לו חוב ידוע עליו אמאי בעי כתיבה לכתוב לו קני לך איהו וכל שעבודי' ותיפוק ליה דבלא"ה החוב משועבד לו מדר' נתן וממילא קני לשיעבודא דאית ביה ואין צריך אלא לתפיסת השטר דאל"כ לא יפרענו הלוה השני עד שיחזיר לו שטרו וכ"ש דלשיטת הרמב"ם והר"י מיגא"ש שהובאו בח"מ סי' ס"ד דלענין קנייתו נאמן בלא כתיבה אלא שצריך עדים או כתיבה לענין תביעתו דאל"כ יאמר לו מי יאמר שבעל דברים כתב ומסר לך והכא לא מצי למימר הכי דהא משועבד לו מדר' נתן והב"ד נזקקין להוציאו מזה וליתן לזה. ואם כן שפיר מצינן לאוקמי כולה סוגיין אפילו לגבות גוף החוב היכא דאיכא סהדי דתבעינהו מחיים דאל"כ הוי תפיסה דלאחר מיתה דלא שייך הא דר' נתן כדפרישית במשנתינו בדף הקודם ובכך היא הסוגיא פשוטה דבעי סהדי דתבעינהו מחיים דאז הוי ככתיבה אבל בדליכא סהדי לא מהימן במגו דלקוח דא"כ לא מהני בלא כתיבה וכך היה נראה בעיני ברור בשיטת פי' הרי"ף ז"ל שכתב דלא מהימן במגו דלקוח דאמרינן ליה אחוי שטרך וע"כ היינו לגבותם וא"כ ע"כ דהשתא כשאומר שתפסן בתורת משכון על חוב ידוע ואייתי סהדי דתבעינהו מחיים הוי במקום כתיבה כדפרישית. וא"כ לפי זה ע"כ דהתוספות שכתבו דלגבות בעי כתיבה היינו משום דמשמע להו דאיירי כשאין החוב ידוע דלא שייך דר' נתן ומש"ה בעי כתיבה ומסירה כל זה היה נ"ל נכון וברור לולי שלא ראיתי לשום פוסק קדמון או אחרון דנחית לחלק בכך דלתורת משכון עדיף ממכירה לענין כתיבה משום דר' נתן ומל' הרי"ף ז"ל נמי אינו מוכרח שיש לפרש דבריו ג"כ אפילו באין החוב מבורר וא"כ אתי שפיר דלא מהני כלל לגבות אלא לתפיסת משכון ואפ"ה לא מהימן במגו דלקוח דכיון דא"ל אחוי שטרך לא מצי למטען נמי שלקוח הוא בידו לתפוס הנייר דלא שכיח ומ"מ בעיקר הדין אי בעי כתיבה לענין משכון לגבות לענ"ד צריך עיון מטעמא דפרישית ודוק היטב:

(קונטרס אחרון): תוספות בד"ה אית לן סהדי כו' ואף על גב דקי"ל דאין אותיות נקנות במסירה ה"מ לקנות החוב וכו' ותפיסה מחיים לא מהני לגבות החוב דלא עדיף ממכירה. והקשיתי לשאול אמאי פשיטא להו דלא עדיף ממכירה דלכאורה נראה דודאי עדיף דהא עיקר הטעם דנבעי כתיבה בהדי מסירה כתבו הקדמונים שני טעמים אי משום דמכירת שטרות דרבנן אי משום דעיקר השעבוד שיש למלוה על גוף הלוה א"א להקנות לאחר א"כ הא לא שייך הני טעמי אלא במוכר משא"כ לענין משכון על חוב ידוע הא מדאורייתא אשתעביד הלוה לאידך נמי מדרבי נתן וא"כ במסירה לחוד סגי וכמ"ש בפנים בשלמא לפי מה שכתבתי בסמוך דשמעתין איירי כשאין החוב ידוע א"ש אלא דבאמת מסתימת לשון הפוסקים משמע דלא נחתי לחלק בכך אלא אפילו במשכן השטר על חוב ידוע נמי בעינן כתיבה ומסירה וטעמא דמילתא לא ידענא ולדעתי צ"ע:

בא"ד ואור"י דלא חשיב מיגו הואיל ועכשיו אינה יכולה לטעון כו' עכ"ל. ולכאורה שדברי ר"י תמוהין מאד דא"כ בכל דיני מגו נאמר שהיה סובר דטענתו שטוען עכשיו היא טענה מעולה ועוד במאי דחשיב ליה מגו למפרע ומדמה לה לההיא דפ' זה בורר ודפרק שבועת הדיינין ולכאורה לא דמי דהתם כיון דאיכא עדים א"כ אילו טוען מעיקרא האי טענה דהחזרתי הוי מוחזק כפרן בעדים א"כ השתא נמי לא מהימן באידך טענה כיון דליכא מיגו משא"כ ההיא דהכא שאין כאן עדים כלל ואפילו אי הוה טעין מעיקרא לקוחה היא בידי היתה יכולה לחזור וליטעון מפטור לפטור דמשכון הוא בידה ותבעינהו מחיים א"כ אמאי לא מהימנא להחזיק טענתה הראשונה דמחיים תפסה ונראה דר"י סובר בפשיטות דטענתה הראשונה שאמרה מחיים תפיסנא משמע שתפסה בתפיסה בעלמא שלא מדעת הבעלים ושלא לשם משכון כמו שאבאר בסמוך וא"כ שהיתה מתחייבת באותה טענה הו"ל כטוען מחיוב לפטור דלא מהני אלא דאפ"ה אם באו עדים דתבעה מחיים ולא אהדר ע"כ אנו מפרשים דבריה כך שלא תהא סותרת דברי העדים אלא דאפ"ה הוצרך ר"י לפרש מטעמא דמיגו למפרע לא אמרינן משום דאל"כ לא הוי פסיקא ליה בכל טוען וחוזר וטוען מחיוב לפטור דלא מהימן היכא דאית ליה מגו אי לאו משום הא גופא דמיגו למפרע לא אמרי'. ובעיקר תירוץ ר"י כבר כתבתי דנ"ל מה שהוכרח לפרש כן היינו משום דסוגיא משמע ליה דאיירי שאין החוב מבורר בעדים וא"כ מדהימנינן לה אי מייתא סהדי דתבעינהו מחיים שתתפוס מיהא בתורת משכון ע"כ היינו משום מיגו דלקוח או להד"ם או החזרתי וא"כ תו לא מצי לפרש כתירוץ הרא"ש ז"ל דאיירי בעדים וראה ולא מצי לפרש נמי כתירוץ הרי"ף ז"ל שכתבתי שהיא ג"כ כוונת הרי"ף ז"ל לכך הוכרח לפרש בהאי עניינא דודאי לענין עיקר החוב הוי מהימנא מעיקרא לומר שיש לה חוב עליו דהא אית לה מיגו וא"כ ודאי טענה האמת שיש לה חוב ותפסה מחיים אלא דאכתי לא מהני לה האי תפיסה אלא כשתפסה לשם משכון ומדעת הבעלים ובהא לא מהימנא בלא עדים כיון שלא טענה כן מעיקרא הו"ל כמחיוב לפטור כן נ"ל נכון ומוכרח בשיטת ר"י ולענ"ד הן הן דברי רמ"א בהג"ה ובתשובה ונסתלקו השגת הסמ"ע והש"ך ודוק היטב:

רש"י בד"ה הוי תפיסה דלאחר מיתה כו' וכי אמרינן תפיסה מחיים כו' ותפס מטלטלים לשם חובו כו' עכ"ל. ולכאורה נראה מלשונו שסובר דהא דקאמר ר"ע במשנתינו שכולן צריכין שבועה דמש"ה לא מהני תפיסה לאחר מיתה ומחיים מהני אין עיקר הטעם תלוי בשבועה דא"כ אין לחלק בתפיסה מחיים אם נתכוין לתפיסה בעלמא או לשם משכון אע"כ דעיקר הטעם כמבואר בירושלמי שכתבתי במשנתינו דזו תורה וזו אינה תורה והיינו כמ"ש לגבי מטלטלי דיתמי וא"כ כשתפסן לשם חוב לא מיקרי מטלטלי דיתמי כדאמרינן בעלמא דמשכון שלא בשעת הלוואתו מהני שלא יעשה מטלטלין אצל בניו משא"כ אם תפסן שלא לשם חובו הו"ל כפקדון כן נ"ל בכוונת רש"י אלא דלאחר העיון ראיתי בחדושי הריטב"א ז"ל שכתב שיטת רש"י והוסיף בלשונו שהתפיסה מחיים צריך להיות ודוקא מדעת הלוה וכי תבעה מינה ולא אהדר ליה הוי כמדעתו ע"ש ולא ידעתי טעם דברי ריטב"א בזה דמה לי מדעת הלוה או שלא מדעתו דנהי דבעובדא דבקרא דלעיל מצינן למימר שטוען שתפס מחיים ומדעת הבעלים כדפרישית לעיל מ"מ הא בכמה דוכתי פשיטא לן שאדם יכול לתפוס למשכון אף שלא מדעת הלוה כדאיתא בפרק חזקת הבתים בעיזי דאכלי חושלי ובדוכתי טובא אם לא שנאמר דהריטב"א ז"ל סובר דבשבועה תליא מילתא ובכה"ג שתפס מדעת ליכא שבועה אלא דמכמה טעמי א"א לפרש כן ואין להאריך וצ"ע ודו"ק:

(קונטרס אחרון): רש"י בד"ה הוי תפיסה דלאחר מיתה וכו'. ודקדקתי מלשון רש"י דהא דאמר ר"ע במשנתינו ינתנו ליורשין שכולן צריכין שבועה אין זה עיקר הטעם אלא כדאיתא בירושלמי שהביא הרא"ש ז"ל שאפילו בפטרוהו מן השבועה נמי דינא הכי עיין בפנים:

גמרא אמר רב פפא השתא דאמר מר כו' כגון אבא מרי ברי דקים לי בגוויה קרענא שטרא אפומיה קרענא ס"ד כו' ופרש"י אפוקי ממונא הוא ובעינן תרי עכ"ל. וכתב מהרש"א ז"ל דהאי דבת רב חסדא לא הוי אפוקי ממונא כ"כ כיון דשכנגדה מיהא אצרכה שבועה ולפ"ז יש לי לדקדק דהשתא נמי אמאי מסקי' לא מגבינן ולא קרעינן הו"ל למיפסק דקרעינן וישבע שכנגדו שהוא פרוע ואפשר דלא שייך לפסוק שבועה בכה"ג כיון דעד המסייע פוטר משבועה. מיהו יותר נ"ל לפרש לפי מאי דאיתא בטוח"מ סי' ט"ו ובש"ע שם דבדין מרומה אין לדיין להשתדל אלא להסתלק וכמו שעשה הרא"ש ז"ל בדין מרומה כשבא לפניו והיה כותב וחותם ביד הבע"ד שלא יזדקק דיין בדין זה ומסיים שם דה"מ כשהתובע הוא רמאי אבל אם הנתבע רמאי צריך הדיין להשתדל בדינו שלא ישתכר הרמאי. ולפ"ז א"ש דודאי הא דקים ליה בגווה אין לך דין מרומה יותר מזה וא"כ בבת רב חסדא שהנתבעת היתה חשודה א"כ היה מהצורך לגמור הדין וכיון שהיא חשודה והדיין יודע בזה ע"כ היה צריך לפסוק הדין ולא להוציא חלק ומש"ה אפכה אשכנגדה דודאי הנתבעת ניחא לה בהכי שאם יסתלק רבא לגמרי ויתן כתוב וחתום כל שכן שתפסיד הנתבע' טפי ודטבא לה עביד לה משא"כ הכא מקשה הש"ס שפיר קרענא ס"ד כיון דאיכא תקנתא דמרענא היינו להסתלק מן הדין כיון שהתובע רמאי כנ"ל נכון:

דף פה עמוד ב

גמרא ההוא גברא דאפקיד שב מרגניתא כו' א"ל חדא דידענא ביה בר' מיאשא דלא אמיד ועוד הא קא יהיב סימנא. עיין בתוספות דהני תרי טעמי צריכי להדדי והקשו על זה. ולולי פירושם היה נ"ל לפרש בפשיטות דחד מהני טעמי סגי דההיא עובדא איירי דאפקידו בי ר' מיאשא בסהדי כדמשמע לישנא דאפקידו גביה משמע שהוא ידוע כמ"ש ג"כ לעיל גבי מלוגא דשטרא בשם הריטב"א וכ"ש הכא כמ"ש שם ולפ"ז איירי בענין שהעדים היו יודעין שהופקד שבעה מרגליות בסדין אלא שאין להם שום סימן לא בסדין ולא במרגליות ומנין לא הוי סימן מובהק כמו שהביאו התוס' מההיא דפ' האשה שהלכה וא"כ אי הוי ר' מיאשא אמיד או שהיה חי אע"ג דלא אמיד הוי מצי למיטען דהנהו דאפקיד אהדרינהו ניהליה והני אחריני נינהו וה"ה דאי הוי אמיד אע"ג דשכיב הוי טענינן הכי ליתמי אלא כיון דלא אמיד הוי מילתא דלא שכיח ואהא מסיק ועוד אפילו אי אמיד הא יהיב סימנין והיינו סימנים גמורים ותדע דאל"כ בסמוך גבי כסא דכספא דקאמר נמי ועוד הא יהיב סימנא ע"כ היינו סימנים גמורים וה"נ דכוותיה ועוד דאף לפרש"י דיהיב סימנא היינו שהיו שבע וצרורים בסדינו נמי איכא למימר דהיינו סימן גמור שאין דרך ב"א לצרור מרגליות בסדין ולפ"ז מצינן למימר נמי שהעדים לא ידעו כלל שהיו שבע מרגליות אלא שראו שהפקיד לו איזה דבר צרור בסדינו ומהשתא נמי בחד מהנהו ב' טעמי סגי דכיון דלא אמיד אפילו את"ל דמנין לא הוי סימן מובהק אפ"ה לית לן למימר שהמרגליות הן שלו אלא מסתמא כך הפקידו אצלו ועוד דאפילו אי אמיד כיון דהעדים יודעים שהפקיד שום דבר צרור בסדין וזה נותן סימן דהיינו סימן מנין ושהן צרורין בסדין לית לן למימר שמה שהפקיד אצלו החזיר לו והני אחריני נינהו ואהא מסיק נמי שפיר ולא אמרן אלא דלא רגיל דעייל ונפיק גביה אבל רגיל דעייל ונפיק אפילו הנך תרתי טעמי להדדי נמי לא מהני דדלמא איניש אחרינא אפקיד. והתוספות שלא פירשו כן היינו משום דמשמע להו דהכא איירי בדליכא עידי פקדון דאי בדאיכא עידי פקדון מאי קאמר דאי רגיל דעייל ונפיק אימר איניש אחרינא אפקיד וכמו שכתב מהרש"א ז"ל בכוונת התוספות וכן הוא במרדכי פרק האשה שהלכה מיהו למאי דפרישית א"ש. וכה"ג יש לפרש בכסא דכספא ומטכסא דבסמוך שהפקידו בעדים אלא שהעדים אין להם סימן מובהק דאפשר שימצא כמותם כיוצא באלו אלא דאפ"ה כיון דלא אמיד אין לנו לומר שמה שהפקיד החזיר וזה הכלי הוא כיוצא בו משלו דהא לא אמיד ועוד דאפילו אי (לא) אמיד הא יהיב סימנין מובהקין ממש מה שאין לו לידע אא"כ הן שלו ואהא מסיק דברגיל דעייל ונפיק לא מהני דאימר איניש אחרינא הפקיד כלי שיש בו סימנין מובהקין שזה אומר אבל הכלי שהפקיד אצלו לא היה לו אותן סימנים מובהקים וזה הוחזר לו בחיי הנפקד ולפי שזה יודע שאדם אחר הפקיד אצל הנפקד כלי שנדמה להעדים כמו שלו סמיך למימר שהוא שלו אבל בדלא רגיל דעייל ונפיק אין לתלות כלל באחר דבכי הא בסימן כל דהו סגי כמו במוצא אבידה דמהדרינן אפילו בסימנין שאין מובהקין אלא דלהוציא מיד המוחזק היכא דאיכא למימר שהן שלו ודאי לא סגי בסימנין שאין מובהקין כיון דאיכא כיוצא בו ואי הוה אבוהון קיים הוי מצי טוען דידך החזרתי וזה שלי משא"כ כיון דשכיב ולא אמיד בסימנים כל דהו מהני כנ"ל נכון בעזה"י ובאמת שגדולי המפרשים ה"ה הרמב"ן והרשב"א שהביא ה"ה בפ' ו' מהל' שאלה כתבו ג"כ דאיירי בעידי פקדון והר"ן בשמעתין נמי כתב בתחילת דבריו דהכא איירי בדאיכא עידי פקדון ואפ"ה עלה לו הסוגיא בקושיא ומש"ה חזר בו ומסיק דע"כ הנך תרי טעמי צריכי להדדי משום דמשמע ליה דשב מרגניתא דצרירו בסדינא לא היה בהן סימן אחר אלא שהיו שבע וצרורות בסדינו ומש"ה כתב ותמיהני דא"כ מה בין האי לסימנא דשומשמין ולפמ"ש לא ידעתי מקום תימא בזה דודאי מה שהיו צרורות בסדינו הוי סימן מובהק אי משום דאין דרך לצרור בסדין כמ"ש התוספות או משום שהעדים היו מכירין הסדין אלא דאפ"ה אי הוי אמיד לא הוי מהני לגבי המרגליות דאע"ג דמהדרינן חמור בסימני אוכף היינו במציאה משא"כ להוציא ממון מחזקתו לא אשכחן דמהני בכה"ג אבל כיון דלא אמיד מהני וה"ה בדלא אמיד כיון דאיכא סימנים גמורים בסדין ובמרגליות נמי איכא סימן מנין אף לפי שיטת הר"ן א"ל דמהני כ"ש לפמ"ש דאיירי בסימן גמור דומיא דעובדא דכסא דכספא ודמטכסא דקאמרינן ועוד הא יהיב סימנים וע"כ היינו סי' מובהק וכן במ"ש ה"ה בשם הרמב"ן והרשב"א ז"ל דאע"ג דאיירי בעידי פקדון אפ"ה לא מהני טעמא דלא אמיד לחוד אבל טעמא דסימנין עיקר ומהני לחוד דהו"ל כעדים וראה. ולפמ"ש ודאי מהני נמי טעמא דלא אמיד לחוד כיון דאיכא מיהו סימנין שאינן מובהקין בהדי האי דלא אמיד ומילתא דלא שכיח לא טענינן ליתמי. ובעיקר דבריהם לענין דסימנים הוי כראה כבר האריך הש"ך בח"מ סי' רצ"ז וכבר עמדתי עליה ואין להאריך כאן במה שדקדקתי על דבריו רק ארמוז בקצרה דלולי שאיני כדאי לעמוד במקום גדולים היה נ"ל דלגבי יתומים לא שייך הא מילתא דראה דכיון שהן באין בטענת שמא ורוצים להראותו לא מגרע כחם בכך דאפ"ה טענינן כל מאי דמצי אבוהון למיטען וא"כ מאן יימר דאבוה הוי משוי לה ראה דכיון שידע אמיתת הדברים אפשר שלא היו מראהו אא"כ שהיה אומר מקודם שהן שלו וא"כ לענין יתומים לא איכפת לן בראה אלא הכל תלוי בעיקר הטענה אי הוי מילתא דשכיח או לא כנ"ל ואין להאריך יותר ודוק היטב:

(קונטרס אחרון): גמרא בעובדא דשב מרגניתא דאפקיד גבי ר' מייאשא. הארכתי לפרש פירוש מחודש עיין עליו דנ"מ טובא לדינא ומתוך מה שכתבתי יש לדקדק ולהשיב על לשון הש"ך בח"מ סי' רצ"ז ועיין בפנים:

תוספות בד"ה ועוד הא קא יהיב סימנא אין לפרש כו' אלא יש לפרש דהנך תרי טעמי כו' עכ"ל. המשך דבריהם משום דלכאורה משמע דכל חדא טעמא בפ"ע הוא ע"ז כתבו דא"א לומר כן דאפי' את"ל דהא דלא אמיד לחוד מהני אפ"ה טעמא דסימנין ע"כ לא מהני לחוד אלא ע"כ דכל חדא לחוד לא מהני ותרוייהו כי הדדי מהני וכמ"ש הרא"ש ז"ל אלא דיש לי לדקדק דבשלמא להרא"ש ז"ל שכתב דהא דסימנין לחוד לא מהני היינו משום דא' מבני בית הגיד לו הסימנין וא"כ מדלא כתב דסימנין לא מהני באמיד היינו דחיישינן שמא זבנה מיניה כמ"ש התוס' ע"כ נראה מדבריו דאיירי אפילו באותן סימנין שא"א לידע אפי' היה שלו מקודם כגון האי דציירי בסדינא כמ"ש התוספות אפ"ה לא מהני דחיישינן שמא א' מבני בית הגיד לו וא"כ היינו דוקא בדאמיד אבל בדלא אמיד תולין במצוי שהוא של זה הנותן סימנין ממה שנחוש לכל הני חששי דלא שכיח דאימור מציאה אשכח וניחוש ג"כ שא' מבני בית הגיד לו הסימנין דהוי תרי מילתא דלא שכיחי לא חיישינן משא"כ לפירוש התוספות דחששא דסימנין היינו דלמא זבנה מיניה א"כ מאי מהני הנך תרי טעמי כיון דיש מתרושש והון רב ואכתי איכא למימר דמיניה זבנה ולכך יודע הסימנין ואפשר דאפי' הנך מיעוטי דיש מתרושש לא שכיח כלל שיקנה בפרהסיא משום אדם חפצים כי הנך וליכא למיחש אלא שמא מצא מציאה או ניתן לו במתנה וא"כ מהני שפיר בהדי טעמא דסימנין דתו ליכא למיחש למידי דאי מציאה אשכח דלא שכיח מהיכן יודע הסימנין אם לא שאחד מבני ביתו הגיד לו הוי ליה תרי חששי ואם נאמר שזה נתן לו במתנה ומש"ה יודע הסימנין הא נמי לא שכיח שיתן לו במתנה ואח"כ יחזור בו ומש"ה תולין במצוי אצלו כן נ"ל ומה שהביאו מסוגיא דפ' איזהו נשך כתבתי שם באריכות:

בד"ה קיהיב סימנא כו' ובהאשה שהלכה לא הוי סימן כה"ג עכ"ל. ולכאורה לפי מה שכתבו בדיבור הקודם לא הוו צריכי לחלק דהא בפ' האשה שהלכה משמע דאיירי בדאמיד ושהוא חי א"כ מש"ה לא מהני סימנים לחוד מה שאין כן הכא דאיכא ב' טעמי אלא דאפשר דמשמע להו מפרש"י מדכתב שהיו צרורות והן שבע משמע שבא לומר דבטעמא דסימנין לחוד מוציאין בכה"ג שהיו צרורות והן שבע משא"כ בההיא דהאשה שהלכה ליכא אלא סימן מנין לחוד ולפמ"ש התוספות שם אפי' סימן מנין לא הוי ע"ש כן נ"ל בכוונתו ועדיין צ"ע ועיין בס' מגיני שלמה למורי זקיני זצ"ל דמשמע ליה שהתוספות מקשין בזה על פי הקונטרס וכן משמע קצת מל' פסקי התוספות והנלע"ד כתבתי ודו"ק:

בד"ה המוכר שט"ח לחבירו תימא לר"י כו' ונ"ל דלא הוי מכר מדאורייתא כו' עכ"ל. כבר כתבתי בפ' האיש מקדש דנראה דלמאי דקיי"ל אותיות אינן נקנין אלא בכתיבה ומסירה לא שייך לומר דהוו מדאורייתא דהיכא רמיזא באורייתא אי הוו בכלל מטלטלים דניקנין מיד ליד א"כ מיקנו בכסף לחוד או במשיכה ואי לא הוו בכלל וכי תמכרו ממכר משום דאין גופן ממון א"כ היכא אשכחן קנין שטרות באורייתא אלא דאפשר דאין ה"נ דהוו בכלל מטלטלים ומדאורייתא נקנה בכסף כר' יוחנן דכסף קונה מדאורייתא אלא דחכמים תקנו משיכה וכיון דלא שייך משיכה בגוף החוב אלא במשיכת הנייר לא משמע להו לחכמים שיקנה כמו שאר משיכות מש"ה תקנו כתיבה ומסירה ומה שיש לדקדק עוד בזה כתבתי שם ובעיקר דברי התוספות בשם ר"ת ע"ש בל' הרא"ש ז"ל באריכות:

בא"ד ויש לדחות כו' א"כ נפקא לן מוהיה ביום הנחילו כו' עכ"ל. לכאורה לפי' ר"ת צריך להאי ילפותא דאל"כ כיון דאין יכול למכור מטעמא דאין בו ממש למכור א"כ מנא לן דיכול ליתנו במתנת ש"מ דנהי דמתנת ש"מ מדאורייתא לרב נחמן היינו לענין דמהני בדיבור בעלמא כמו בשאר קנינים גמורים במכר ומתנת ברי משא"כ בשטרות אי לא מיקנו מדאורייתא במכר ומתנת ברי מנ"ל דמהני בש"מ אע"כ משום דמתנת ש"מ ילפינן מוהי' ביום הנחילו וא"כ הוי כיורש גמור שיורש החובות של אביו אף ע"ג דאין גופן ממון כדאיתא פ' יש נוחלין הואיל ויורש יורשה אלא דר"ת לא נחית להאי סברא דהוי כיורש ממש לענין דאין היורש יכול למחול כן נ"ל ודו"ק:

דף פו עמוד א

בתוספות בד"ה תיזיל ותמחול כו' קשה לרבינו יצחק כו' ולר"י נראה מתוך כך כו'. ומיהו לא נתיישב לרשב"א וכ"כ רוב הפוסקים וא"כ הדרא קושיית התוספות לדוכתיה ועיין בל' הרא"ש ז"ל שכתב דאיירי שמת גם האב והבת יורשת כו'. ע"ש באריכות. ולפ"ז מצינן למימר שהבת פטורה לגמרי שאינה מתכוונת להזיק ללוקח במחילה זו וכ"כ בבעל התרומות שער נ"א חלק ו' ואף שהש"ך בח"מ סי' ס"ו ס"ק פ"ב השיג על זה וכתב דכיון דחייב מדינא דגרמי אין לחלק בין נתכוון להזיק או לא כדאיתא בש"ס ופוסקים מ"מ נלע"ד דלא דמי דודאי לענין נזיקין לא שני לן בכך דאדם מועד לעולם בין שוגג בין מזיד משא"כ הכא לא מיקרי הבת מזיק כלל דכיון שנשאר השיעבוד אצלה כדין היא מוחלת לגבי דנפשה ואין לה שום ענין כלל עם הלוקח שלקח מאמה כיון שהיא אינה יורשת כלום מאמה אלא מאביה והשתא א"ש נמי מה שהשיב לה רב נחמן עצה על כך מכלל דאפי' לכתחילה רשאה לעשות כן כדפרישית. ועוד נ"ל כיון דמתחלה לא לקח אלא טובת הנאה של ספק אם כן סבר וקבל והכניס עצמו ג"כ לזה הספק שאם לא יגבה בחיי הבעל יפסיד מקחו דודאי תמחול הבת לגבי דנפשה ולא דמי לשאר לוקח שט"ח שלא הכניס עצמו לזה הספק דלא שכיח שימחול המוכר החוב ולמשוי נפשיה רשע לגבי הלוקח כן נ"ל נכון לפי פירושו של הרא"ש ז"ל ודו"ק. ועוד נ"ל דאפי' אי איירי בחיי האב נמי איכא למימר דאיירי שאין לו קרקעות אלא מטלטלין וקי"ל דלא משתעבדי לכתובה לדינא דגרמי וכבר כתבתי די"ל דהיינו לענין שאין הב"ד נזקקין אבל ודאי מצוה מיהא איכא כמו שיבואר עוד בסמוך וא"כ שפיר השיאה רב נחמן עצה שתמחול לגבי האב ואפי' משום מצוה נמי לא בעי למיתב לה כיון שמחלה והיא לא תתחייב לשלם משום דינא דגרמי דמזיק שעבודו של חבירו כיון דבלא"ה מדינא אין הב"ד נזקקין לפרוע ממטלטלים כן נ"ל נכון ודו"ק:

(קונטרס אחרון): תוספות ד"ה תיזיל ותמחול קשה לר"י דמאי הרויחה דהא צריכה לשלם לבעל השטר מדינא דגרמי כו' וכתבתי בפנים דאפשר דהבת פטורה לגמרי דלא שייך הכא דינא דגרמי כיון דלהנאת עצמה מתכוונת וכ"כ בעה"ת בשם הראב"ד ז"ל וכמה פוסקים אלא שהש"ך בח"מ סי' ס"ו ס"ק פ"ב השיג ע"ז וכתבתי ליישב בכמה דרכים:

בגמרא אמר אמימר משמיה דרב חמא האי מאן דאיכא עליה כתובת אשה ובע"ח כו' ואי ליכא אלא חד ארעא ולא חזיא אלא לחד לבעל חוב יהבינן כו' ופירש"י שאין בה אלא כדי לאחד מהן כו'. ומשמע דהאשה מפסדת לגמרי כמ"ש הרי"ף והרא"ש ז"ל באריכות דברים וכדמשמע נמי מפשט לשון התוספות דשמעתין ולפ"ז צ"ל דהא דנקיט למילתיה בארעא טפי מבמטלטלים וזוזי היינו משום דלענין מטלטלים וזוזי בלא"ה פשיטא דיהבינן לב"ח ולא לכתובת אשה דהא קי"ל דמטלטלי לא משתעבדי לכתובה מדינא דגרמי אפי' מיניה כמ"ש התוספות לעיל דף פ"א ע"ב ואף לפמ"ש דמצוה מיהא איכא וכמו שאבאר עוד בשמעתין אפ"ה פשיטא דלב"ח יהבינן דמשתעבדי ליה מדאורייתא וזוזי נמי כמטלטלים דמי כדאיתא לקמן פ' מי שהיה נשוי אנן מטלטלים שביק אבוך גבך. אלא דאכתי קשיא לי במאי דקאמר ואי ליכא אלא חדא ארעא דהו"ל למימר סתמא ואי ליכא אלא לחד וממילא ידעינן דהכל בכלל ל"ש קרקע ל"ש מטלטלי וזוזי ועוד קשה יותר במאי דקאמר ואי ליכא אלא חדא ארעא דמאי שנא חדא ארעא מתרי ותלת והכי הו"ל למימר ואי ליכא אלא ארעא ולא חזיא אלא לחד לכך היה נ"ל לפרש דהא דקאמר ואי ליכא אלא חדא ארעא היינו אע"ג שיש בה לפרוע החוב והכתובה אלא שאין בה כדי חלוקה ובהכי קאמר דיהבינן ליה לב"ח והוא יתן מותר הדמים לאשה אע"ג שהיא רוצה יותר בקרקע ואע"ג דלעיל קאמר איהו גופא דלבעל חוב יהבינן זוזי ולאשה קרקע היינו היכא דיהיב הלוה זוזי מדיליה דבהכי שייך שפיר האי כדיניה והאי כדיניה משא"כ היכא דלית ליה ללוה זוזי והב"ד נזקקין לקרקע יש לב"ח יפוי כח טפי בקרקע מהאי טעמא דמסיק דיותר מה שהאיש רוצה לישא כו' כך היה נראה בעיני נכון ובזה יתיישבו כמה קושיות ודקדוקים וכבר אפשר שרש"י ז"ל ג"כ נתכוון לזה לולי דמסתפינא לפרש בדבר חדש כיון דהרי"ף והרא"ש ז"ל כתבו להדיא דהאשה מפסדת לגמרי וכמבואר להדיא ג"כ מל' התוספות וכל הקדמונים. אמנם אנהרינהו לעיינין מן שמיא אחר שזכיתי ללמוד בחידושי הריטב"א שנדפס מקרוב וראיתי שמפרש ג"כ על הדרך שכתבתי אלא שקיצר ונתתי שמחה בלבי שכוונתי לדעת הגדול בעזה"י ודו"ק:

(קונטרס אחרון): גמרא אמר אמימר משמיה דר' חמא האי מאן דאיכא עליה כתובת אשה ובע"ח כו' ואי ליכא אלא חד ארעא לבע"ח יהבינן. משמע משיטת הפוסקים דהאשה מפסדת לגמרי וכתבתי דלולא פירושם היה נ"ל לפרש בע"א דהא דקאמר ואי ליכא אלא חד ארעא היינו בענין שיש לפרוע חוב הכתובה אלא שאין בו כדי חלוקה ובהא קאמר דיהבינן לבע"ח והוא יתן דמים להאשה מה שמגיע לה ואף שהקדמונים לא פירשו כן מ"מ מצאתי כדברי בחדושי הריטב"א שנדפס מחדש וכמו שכתבתי בפנים דאפשר לפרש כן בכוונת רש"י ז"ל:

בתוספות בד"ה לאשה לא יהבינן כו' וא"ת דאמרינן לעיל כו' ואפילו ר' בנימין לא קאמר אלא היכא שבע"ח הוא כושל אבל שניהם שוין מודה דיהבינן לכתובת אשה כו' עכ"ל. וכתבו כן למאי דמשמע להו לעיל בפירש"י דלכושל שבראייה היינו דיהבינן למאוחר ל"ש כתובת אשה ל"ש בע"ח וא"כ מסתמא היכא דשניהם שוין מודה דקי"ל אפושי פלוגתא לא מפשינן משא"כ לפירוש הרי"ף ז"ל לעיל דכושל שבראייה היינו לבע"ח וא"כ ודאי דבהא פליגי דמר סבר דבע"ח עדיף ומשום נעילת דלת ובדידה לא שייך דיותר מה שהאיש רוצה לישא כו' ור' בנימין סובר דכתובת אשה עדיף משום חינא אלא דאף לפרש"י ותוס' לעיל נ"ל ג"כ ליישב קושייתם למאי דפרישית במשנתינו דמ"ד דכושל דר' טרפון כתובת אשה היינו משום דס"ל לר' טרפון כר' מאיר דמטלטלי דידיה משתעבדי לכתובה וא"כ איכא למימר דבהא גופא קמיפלגי דר"ט אית ליה טעמא דחינא ומש"ה גביא ממטלטלים וכדאיתא להדיא בפ' הנזקין דר' מאיר אית ליה טעמא דחינא וסבר נמי דמש"ה כתובת אשה מיניה דידיה בבינונית ומש"ה סבר דכתובת אשה עדיפא מבעל חוב משא"כ אמימר קאי אליבא דהלכתא דמטלטלי לא משתעבדי לכתובה וקי"ל נמי דכתובת אשה בזיבורית וא"כ שפיר קאמר דבע"ח עדיף מכתובה כן נ"ל נכון אלא דהתוס' לא נחתו להאי סברא דר' טרפון כר' מאיר כדמשמע מלשונם לעיל דף פ"ו גבי תרי חומרי וע"ש ודו"ק:

בא"ד ותירץ ר"ת כו' אבל לעיל דלאחר מיתה ליכא נעילת דלת כו'. ויש להקשות דהא מסקינן שילהי פ' גט פשוט דקי"ל כרב פפא דמלוה ע"פ גובה מהיורשים שלא תנעול דלת אלמא דלאחר מיתה נמי שייך נעילת דלת ואי משום דאמרינן בפ' הניזקין דלא מסיק אדעתיה כבר פירשתי שם דמשום הא דלאחר מיתה נשתנה דין הבע"ח מבינונית לזיבורית הוא דאמרי' דליכא נעילת דלת אבל היכא דמפסיד לגמרי כההיא דכושל אפילו לאחר מיתה איכא נעילת דלת כדמוכח פ' גט פשוט וע"ש בתוספות ותבין שיש ליישב דבריהם. מיהו בלא"ה אתי שפיר לפמ"ש בחידושי לפ' הניזקין דאפ"ה לאחר מיתה חיישינן טפי בכתובת אשה כיון דעיקר גוביינא לאחר מיתה דלא ניתן לגבות מחיים משא"כ בבע"ח ועי"ל דבהאי דינתנו לכושל לא שייך כ"כ נעילת דלת כיון דלא משכחת לה אלא היכא שהוא ביד אחר או בסימטא הוי מילתא דלא שכיח וליכא נעילת דלת בכך כן נ"ל אח"ז מצאתי בתשובת מהר"ם בר' ברוך סי' רכ"ה שכתב בשם ר"ת עצמו כתירוץ האחרון שכתבתי ותלי"ת שכיונתי לדעתו ודו"ק:

בא"ד ומורי הר"ר יחיאל השיב למורי הרב בשם ר"י דאפי' לאחר מיתה כו' עכ"ל. משמע דר"י לית ליה האי שינוייא דר"ת אלא אפילו לאחר מיתה טעמא דנעילת דלת בבע"ח עדיף מטעמא דחינא וקשיא לי הא בערכין ר"פ שום הדיינים מסקינן דאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים לבע"ח אלא לכתובת אשה משום חינא אלמא דטעמא דנעילת דלת לאחר מיתה לא אלים כי טעמא דחינא והכי קי"ל כי האי סוגיא דערכין בהסכמת כל הפוסקים ואפשר דר"י סובר דהא דמסקינן בערכין דנזקקין לכתובת אשה משום חינא היינו בגרושה דוקא אבל באלמנה לא שייך טעמא דחינא אלא הוי טעמא משום מזונות כדקאמר מעיקרא וכן נראה מלשון הכסף משנה בפ' ב' מהל' מלוה בשם רשב"א ור"י ע"ש:

בא"ד ולעיל דיהבינן לכתובת אשה היינו משום כו' עדיפא כתובת אשה משום חינא עכ"ל. פירוש דאפילו אי שייך נעילת דלת אפילו לאחר מיתה היכא דמפסיד לגמרי כדפרישית וכן הוא לסברת ר"י אפ"ה בכה"ג ליכא נעילת דלת דהא לענין מטלטלים לא אסיק אדעתיה דבע"ח דמית לוה ויהיה לו מטלטלים מופקדים ביד אחר וכדפרישית נמי לעיל בסמוך משא"כ לאחר תקנת הגאונים דמטלטלים כמקרקעי משום דהאידנא עיקר אסמכתיה דב"ח וכתובה אמטלטלים אם כן חיישינן טפי לנעילת דלת דבע"ח כן נ"ל בכוונת ר"י ודו"ק:

בא"ד ואפילו קדם זמן הכתיבה לזמן השטר כו' כיון שלא תיקנו כו' והכי אמר בפ' מי שמת כו' עכ"ל. ועיין במהרש"א ז"ל אלא דאין פירושו מספיק דא"כ מאי איריא במטלטלים כיון שלא תקנו שיגבה מלקוחות הא אפי' במקרקע לענין דאקנה דקי"ל דמשתעבד אפילו לגבות מלקוחות ואפ"ה קי"ל דלוה ולוה וקנה דיחלוקו וא"כ הכי נמי בכתובה ובע"ח הוי להו לפרש דנותנין לבע"ח דהא עיקר מילתא דר"י היינו היכא דבעלמא יחלוקו הכא נותנין לב"ח. אלא דאיכא למימר דהתם טעמא אחריני הוא בלוה ולוה וקנה דבשעה שקנה תיכף אישתעבדו לתרוייהו משא"כ הכא רוצין לומר במטלטלים דאע"ג שקנה המטלטלים לאחר זמן הכתובה וקודם שלוה מבע"ח ואפ"ה בע"ח קודם כיון שלא תקנו שיגבה מטלטלים מלקוחות. וקדייק להא מילתא נמי מפ' מי שמת דלא קמיבעיא ליה אלא למ"ד דאקני משתעבד ולא קמיבעיא ליה נמי למ"ד דלא משתעבד בדאקני דהא מיניה דידיה לכ"ע משתעבד כדאיתא התם וה"ל למיבעיא בלוה ולוה וקנה אי קמא גובה או יחלוקו אע"כ דבכה"ג אפי' לוה וקנה וחזר ולוה נמי יחלוקו כיון דלא גבי בדאקני מלקוחות דהוי ליה כאילו זמנם שוה ואם כן הוא הדין נמי למטלטלים לאחר תקנת הגאונים כן נראה לי נכון לפי מה שהוגה בש"ס שנדפסו מחדש בפפ"ד ובודאי שחכם גדול הגיה כן וכדפרישית ודוק היטב נמצא דלפ"ז יצא לנו דין מחודש דלפר"י כיון דכל היכא שלא תקנו לגבות מלקוחות אין בהן דין קדימה אפילו מבני חורין דהו"ל כאילו דינן שוה א"כ במטלטלים אפי' היכא דכתב לו מטלטלי אגב קרקע מ"מ כיון דקי"ל דאפ"ה אינו גובה מלקוחות משום תקנת השוק כדאיתא בח"מ סי' ס' א"כ ה"ה דאין בהן דין קדימה המוקדם לגבי המאוחר אלא יחלוקו וה"ה בכתובת אשה לגבי הבע"ח דאפילו הכתובה מוקדמת אפ"ה נותנין לבע"ח ובאמת שהפוסקים כתבו להיפך וכ"ש דקשה מהכא על מה שכתב הב"י בח"מ סי' ק"ד בשם תשובה להרמב"ן ז"ל דאפי' במטלטלים גרידא נמי המוקדם קודם לגבות מהלוה בעצמו וכדאיתא בש"ע ריש סי ק"ד וא"כ כל זה דלא כפירוש ר"י. ועוד דבהגהת מיימוני מהל' אישות סי' כ"ג כתב מהר"ם ז"ל דרבינו תם נמי מודה בהא דינא דמטלטלים לאחר תקנת הגאונים ולית בה פלוגתא ואף שבס' נתיבות המשפט דף רפ"ו הקשה על דברי מהר"ם כבר יגעתי ומצאתי ליישב דבריו בעזה"י וא"כ צ"ע לדינא. אלא שבעיקר ראייתו של ר"י מההיא דפ' מי שמת לפי ההגהה החדשה שכתבתי מצאתי שהתוס' בפ' מי שמת כתבו להדיא בהאי איבעיא דלוה ולוה וקנה דה"ה דהוי מצי למיבעיא נמי למ"ד דאקני לא משתעבד וא"כ זה ג"כ שלא כדקדוקו של ר"י לפי פירוש ההג"ה ודוק היטב:

(קונטרס אחרון): תוספות בד"ה לאשה לא יהבינן לה כו' ומורי הר"ר יחיאל השיב כו' דאפילו קדם זמן הכתובה לזמן השטר כיון שלא תקנו שתטרוף מן הלקוחות במטלטלים לא חייל שיעבוד כתובה עלייהו כלל והוי כאילו זמנן שוה כו'. וכתבתי דלפ"ז יש לי מקום עיון בהא דקי"ל דהיכא דכתב מטלטלי אגב מקרקעי נהי דלא מהני לגבי לקוחות משום תקנת השוק אפ"ה יש בהם דין קדימה לגבי בע"ח מוקדם לבע"ח מאוחר וכ"כ בש"ע ושאר פוסקים בלי שום חולק וצ"ע דהא לפר"י כל דלא גבי מלקוחות הוי כאילו זמנן שוה ויחלוקו וכמ"ש בפנים בשם מהר"ם שהובא בתשובת מיימוני שר"ת גופא מודה בהא לדינא וכן נראה בלשון התוספות כפי מה שהגיהו בש"ס החדשים דמסיימי וכן עמא דבר כר"י וא"כ התמי' קיימת אמאי יש דין קדימה במטלטלי אגב מקרקעי וכבר עלה בלבי לומר דלענין מטלטלי אג"ק ודאי יש לנו לומר דמהני דין קדימה לבע"ח דאל"כ למה כתב ליה אג"ק אלא דלפי ראייתו של ר"י מדלא קמיבעיא להו לענין דאקני קנה ומכר לא משתעבד משמע דאי לא משתעבד ליכא לספוקי כלל אי גבי ברישא תיקשי נמי דא"כ למה כתב ליה דאקני אע"כ דלפי שיטת ר"י אין לחלק בכך וכ"ש דקשה לשיטת הרמב"ן שהביא ב"י סי' ק"ד וכמ"ש בפנים נלע"ד כל זה צ"ע. ועיין מה שאכתוב בזה לקמן בפ' מי שהיה נשוי שהוכחתי מדברי ר"ת להיפך שסובר דבמטלטלין נמי יש דין קדימה ולכתחילה נותנין למוקדם ולפ"ז ע"כ דמה שהובא בתשובת מיימוני דר"ת מודה לר"י לאו לענין אם זמן הכתובה מוקדם איירי ואדרבא נראה שם מלשונו ומל' בעל נתיבות המשפט שמה שכתב בל' התוספות ואפי' קדם זמן הכתובה אינו מלשון ר"י בעל התוספות אלא הג"ה וגיליון אלא דמ"מ מל' הרמב"ם ז"ל בפ"ז מהלכות אישות שכתב על תקנת הגאונים שתקנו שיגבו ממטלטלין והדבר ידוע שאין דין קדימה במטלטלין ובלשון הזה כתבו רוב הקדמונים א"כ משמע לכאורה להדיא דלעולם אין דין קדימה במטלטלין כלל מיהו יש לחלק דבדכתבו ליה מטלטלי אג"ק כיון דמשתעבדו נכסים לאלתר מדינא ואי לא פרע ליה הרי הן כקנוין לו למפרע א"כ בדין הוא דשייך בהו נמי דין קדימה כיון דלא שייך תקנת השוק משא"כ במטלטלים לאחר תקנת הגאונים וכן בדאקני אי לא משתעבד דנהי דמיניה משתעבד היינו משעת גוביינא ואילך מש"ה כתב ר"י דלא שייך בהו דין קדימה דהו"ל כאילו זמנן שוה כיון דלא משתעבדו ליה אלא בשעת גוביינא:

בגמרא א"ל רב כהנא לר"פ לדידך דאמרת פריעת ב"ח מצוה אי אמר לא בעינא כו' ופירש"י דמילתא דר"פ בערכין פ' שום היתומים כו'. ולכאורה יש לדקדק דהתם לא איירי ר"פ אלא לפרש טעמא דרב נחמן במאי דקאמר מעיקרא לא הוי מזדקקינא מנכסי יתמי אבל לבתר הכי הא הדר ביה ר"נ גופא וקאמר כיון דשמענא להא דאמר הונא חברין משמיה דרב יתמי דאכלי דלאו דידהו ליזלו בתר שבקייהו אנא נמי מזדקקינא וא"כ תו ליכא למ"ד הכי כיון דר"נ גופא הדר ביה וא"כ טפי הו"ל לרש"י לאתויי אידך מימרא דרב פפא דקאמר שילהי פרק גט פשוט בההיא ערבא דפרע לב"ח מקמי דלודעינהו ליתמי ומסיק ר"פ דיתמי פטירי משום דפריעת ב"ח מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו. ובאמת דבההיא סוגיא דפרק גט פשוט גופא קשיא מילתא דר"פ דהוי דלא כמאן כיון דר"נ גופא הדר ביה ובקושיא זו הרגיש ג"כ בעל ס' גדולי תרומה ריש שער י"ד ומכ"ש דקשה יותר מהנך מימרי דר"פ על שיטת הרי"ף וסייעתו דגרסי בשילהי פ' גט פשוט ובפ"ק דקידושין דר"פ גופא פסיק הלכתא דשעבודא דאורייתא וא"כ אמאי קאמר הכא דמצוה איכא ותו לא וכבר הרגישו בזה קדמאי ובתראי וכבר העירותי על זה ג"כ בפ"ק דקידושין ע"ש. והנלע"ד ליישב חדא מגו חדא משום דמל' רש"י דשמעתין נראה שרוצה לפרש דלרב פפא אפי' מיניה דידיה גופא קאמר הא מילתא דפריעת ב"ח מצוה והיינו דקא"ל ר"כ הכא לדידך אי אמר לא ניחא לי למיעבד מצוה ואי בדיתמי איירי כדמשמע מלשון התוספות הו"ל למימר אי אמרי לא ניחא לן ומלבד שאר קושיות ודקדוקים שאבאר בשיטת התוס' וכיון דמשמע ליה לרש"י דלוה גופא קאמר דליכא אלא משום מצוה הוצרך להביא מסוגיא דפ' שום היתומים דאע"ג דהתם נמי ביתומים איירי אפ"ה מייתי שפיר דהא סוגיא דהתם איירי בשטר ובהניח אחריות נכסים דומיא דשום היתומים. וכולה סוגיא דהתם בקרקעות ובשטר איירי דומיא דכתובת אשה ושטר שיש בו ריבית ואפ"ה קאמר ר"נ דמעיקרא לא הוי מזדקק וקיהיב רב פפא טעמא משום דלאו בני מיעבד מצוה ואי ס"ד דמיניה דלוה גופא לא הוי טעמא משום מצוה אלא שגוף הנכסים הן של המלוה א"כ מאי קס"ד דלא למיגבי מיתומים הא בחיי אבוהון בחזקת המלוה הוי קיימי ומכ"ש דקשה טפי לפי שיטת רש"י בפ"ק דקידושין דהיכא דשיעבד בפירוש לכ"ע דאורייתא ומסתמא התם אפי' בשיעבוד בפירוש נמי איירי דהא קי"ל אחריות טעות סופר הוא. אע"כ דלרב פפא הוי סבר רב נחמן מעיקרא דאפי' מיניה דידיה נמי ליכא אלא משום דעיקר פריעת בעל חוב אינו אלא מצוה ועל זה שייך גם כן השיעבוד לקיים המצוה ומה"ט קיי"ל דנכסי דבר אינש אינון ערבין ביה וקיי"ל לא יתבע מן הערב תחלה והיינו כדפרישית דעיקר הערבות הוא אם לא יקיים המצוה ופריעת הערב גופא נמי משום מצוה איכא ומה"ט נמי קי"ל דמלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר דמי בפ"ק דקידושין לענין קרבנות והיינו דאישתעבדי נכסים לקיים המצוה וא"כ ה"ה בבע"ח וכמו שפירש רשב"ם ז"ל בפרק גט פשוט דמ"ד שעבודא דאורייתא יליף מדכתיב יוציא אליך את העבוט והיינו נמי מצות עשה כמ"ש קדמונים המפרשים כאן לפרש מצוה דר' פפא עיין במרדכי. וא"כ מה"ט גופא הוי קס"ד דר' נחמן מעיקרא דאין גובין מיתומים קטנים בשום ענין אפילו בשטר שיש בו אחריות מפורש ובהניח קרקעות דהכל הוא משום מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה ואע"ג דגובין מלקוחות אע"ג דמצוה לאו עלייהו רמיא מ"מ הא שיעבד נכסיו לקיים המצוה אם יתבענו המלוה ולא יפרע ועוד דהלקוחות עשו שלא כדין ובאיסורא אתא לידייהו וסברו וקבלו שאם יגיע זמן הטריפה יתבטל המכירה כעין שכתבו התוספות כאן לענין גזלן משא"כ ביתומים קטנים קס"ד דכיון דמית ליה הלוה בטל איהו בטל מצותו ונהי דביתומים גדולים כיון שהניח אחריות נכסים עלייהו רמי' לקיים המצוה דכרעא דאבוהון נינהו משא"כ ביתומים קטנים. כל זה למאי דקס"ד דר"נ מעיקרא אבל לבתר דשמע דהונא חבריה קאמר משמיה דרב יתמי דאכלי לאו דידהו כו' אף על גב דרב אית ליה להדיא בפ' גט פשוט דשיעבודא לאו דאורייתא אע"כ כיון דסוף סוף תקנו חכמים דמלוה בשטר גבי מלקוחות וכל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון דשיעבוד זה הרי הוא כאילו המלוה מוחזק בהן ומש"ה גובה מיתומים קטנים דלאו דידהו מיקרי מש"ה הדר ביה ר' נחמן דהא כ"ש לדידיה דאית ליה שיעבודא דאורייתא כמ"ש בפ"ק דקידושין ובפ"ק דבבא קמא דף י"א א"כ כ"ש דיש לומר דגובה מיתומים קטנים בשטר בדאיכא אחריות נכסים היכא דליכא חשש צררי או בכתובת אשה משום חינא ומזונות כו'. ולפ"ז שפיר קאמר הכא בשמעתין רב כהנא לר"פ לדידך דקאמרת דרב נחמן מעיקרא הוי סבר דאפי' מיניה נמי ליכא אלא משום פריעת בע"ח מצוה ואי אמר לא ניחא לי מאי הא ע"כ דכופין כמ"ש התוספות ואמאי קרית לה מצוה דלא ליגבי מיתומים ומהדר ליה ר"פ שפיר דודאי לדידיה כופין לקיים מצות עשה ואהאי כפיה משעבד נכסים משא"כ ביתומים קטנים. נמצא דכל השקלא וטריא דהכא דאיירי מיניה לא מצי איירי אלא מסוגיא דערכין פ' שום היתומים כפרש"י כיון דהתם בקרקעות איירי ובשטר א"כ ממילא מוכח דמיניה דידיה נמי ליכא אלא מצוה. משא"כ מההיא דפ' גט פשוט לא מצי לאתויי דהתם ר' פפא אית ליה הא מילתא דפריעת בע"ח מצוה אף לבתר דהדר ביה ר"נ והיינו משום דבפ' גט פשוט לא איירי אלא ממלוה ע"פ לגבי הערב כמו שפירש רשב"ם ז"ל וא"כ איכא למימר דדוקא מיתומים קאמר ר"פ דלא הוי אלא משום מצוה כיון דלא אישתעבדו נכסים מחיי אביהם אבל מיניה דידיה וה"ה בשטר אפילו לגבי יתומים לא שייך הא מילתא דמצוה וכמו שפירש רשב"ם ז"ל להדיא שם דבשטר ר"פ נמי מודה ובזה נתיישב מה שהקשו שם התוספות על פי' רשב"ם כן נ"ל נכון ליישב הסוגיא לפרש"י ורשב"ם אף לשיטת הסוברים דר"פ ס"ל שעבודא דאורייתא וכ"ש דא"ש טפי לשיטת הסוברים דר"פ ס"ל שעבודא לאו דאורייתא ומתוך מה שכתבתי יתיישבו כמה קושיות שהקשה הש"ך ריש סי' ל"ט ודוק היטב. ובסמוך בלשון התוספות אפרש עוד כוונת רש"י ז"ל בדרך אחר:

ברש"י בד"ה לדידך דאמרת כו' מצוה עליו לפרוע חובו ולאמת דבריו דכתיב הין צדק שיהא הן שלך צדק כו' עכ"ל. וכ"כ הר"ן ז"ל אבל כל המפרשים הקדמונים ה"ה הרמב"ן ז"ל בחדושיו לגיטין ס"פ גט פשוט ובחדושי הרא"ה והריטב"א ז"ל בשמעתין הקשו עליה דההוא קרא מוקמינן ליה בפ' הזהב דף מ"ט שלא ידבר א' בפה וא' בלב ומש"ה מפרשין דמצות עשה היא דכתיב והאיש אשר אתה נושה בו יוציא אליך העבוט כו' ובאמת דלכאורה תימא גדולה על רש"י ז"ל אמאי לא מייתי מהאי קרא דמייתי ליה הש"ס להדיא בס"פ גט פשוט ופי' רשב"ם שם דמה"ט איכא למ"ד שיעבודא דאורייתא. והנלע"ד ליישב שיטת רש"י ז"ל דמה"ט גופא לא משמע ליה לפרש כן והיינו לפי מה שכתבתי בכוונת הרשב"ם ז"ל דיליף שיעבודא דאורייתא מדכתיב יוציא אליך העבוט בה"א הידיעה משמע דנכסיו משועבדין בשעת הלואה ומש"ה קרי ליה העבוט ובזה נתיישב' שם קושיית התוס' כמ"ש באריכות בקונטרס. וא"כ אם נאמר דרב פפא כיון דקאמר דליכא אלא מצוה ס"ל שיעבודא דאורייתא כמ"ש בסמוך דכמה מרבוותא סברי הכי א"כ ע"כ דר"פ לא משמע ליה מידי האי קרא לענין פריעת ב"ח דא"כ הוי מוכח דשיעבודא דאורייתא אע"כ דר"פ מוקי לה להאי קרא למשכנו בשעת הלוואתו והיינו דבשעת הלוואה עשה לו אפותיקי על מטלטלים שלו אם לא יפרענו ומש"ה קאמר קרא דיוציא העבוט בה"א הידיעה דבכה"ג לכ"ע הב"ח קנה המשכון בשעת הלואה כדאיתא פ' כל שעה דף ל"א וא"כ אפי' הב"ד נזקקין להוציא ממנו ונהי דרשב"ם ז"ל כתב שם דמ"ד שיעבודא לאו דאורייתא מוקי להאי קרא במשכון שלא בשעת הלוואתו מ"מ כבר הקשו שם ע"ז בתוספות ע"ש ולמאי דפרישית א"ש טפי ולולי דמסתפינא היה נ"ל להגיה בדברי הרשב"ם ז"ל ג"כ וקרא למשכנו בשעת הלואתו וכדפרישית וכ"ש דא"ש טפי לפמ"ש רש"י בפ"ק דקדושין ד' י"ד דכל ששיעבד בפירוש לכ"ע שיעבודא דאורייתא וא"כ מוקי קרא בהכי ועמ"ש שם נקטינן מיהא דאף לפירוש הרשב"ם ז"ל וכל המפרשים ע"כ מ"ד שיעבודא לאו דאורייתא לא איירי האי קרא לענין פריעת ב"ח אלא דאפי' אם נאמר דר"פ ס"ל שיעבודא דאורייתא כמ"ש בסמוך בשם הרי"ף ז"ל וסייעתו וכתבתי שכן נראה מל' רש"י בפ"ק דקדושין מ"מ כיון דבשמעתין קאמר ר' כהנא לר' פפא לדידך אי אמר לא ניחא לי למיעבד מצוה מאי ואי ס"ד דמצוה היינו מקרא דוהאיש אשר אתה נושה מאי מספקא ליה ומאי איצטריך נמי ר"פ לאתויי דכופין כמו בשאר מצות עשה ותיפוק ליה דהכא כתיב בהדיא דכופין והב"ד נזקקין דהא מהאי קרא דוהאיש אשר אתה נושה ילפינן בהדיא בפ' המקבל דף קי"ג אין לי אלא הוא שליח ב"ד מנין ת"ל והאיש אע"כ דר"פ לא משמע ליה האי קרא לענין פריעת ב"ח אלא לענין משכון או אפותיקי כדפרישית לכך הוצרך רש"י לאתויי קרא אחרינא מהין צדק ומהשתא אי אית ליה לר"פ שיעבודא דאורייתא היינו לבתר דפשיט הכא דכופין אותו לקיים המצוה אף בגופו כ"ש דנכסיו משתעבדי לכך והיינו כדפרישית בסמוך ומאי דקשיא להו לרבוותא קדמאי מההיא דפ' הזהב אני בעצמי לא זכיתי להבין דבריהם ולכאורה גברי רברבי חזינא תיובתא לא קחזינא דהתם אביי הוא דמוקי לה הכי אליבא דרב דאמר דברים אין בהם משום מחוסרי אמנה אבל למאי דקי"ל כר' יוחנן מוקמינן לקרא כפשטא וכדאיתא שם בברייתא דלר' יוחנן אפילו דברים בעלמא יליף מהאי קרא היכא דסמכא דעתא דמקבל מתנה כ"ש בהלוואה דודאי סמכא דעתא ואף שהרא"ש ז"ל שם בפ' הזהב בשיטת הרי"ף ז"ל דר' יוחנן נמי מוקי להאי קרא כדאביי מ"מ אין בזה קושיא על פירש"י ועוד דלהרי"ף ז"ל גופא כיון דכולהו מודו לדאביי שלא ידבר אפילו א' בפה וא' בלב מכ"ש דילפינן מהאי קרא היכא שגמר בפה ובלב שיש לו לקיים דבריו ודוקא לענין מתנה היכא שחזר בו הנותן מדברים בעלמא מחמת שינוי הזמן והשער כמ"ש שם רש"י ז"ל בד"ה שלא ידבר א' בפה כו' הוא דאיכא למימר דלא קאי עלה האי עשה דהן צדק לאביי משא"כ לענין פריעת ב"ח פשיטא דהוי בכלל הן צדק משלא ידבר א' בפה דקרא סתמא כתיב וכן נ"ל נכון וברור בעזה"י בשיטת רש"י ודוק היטב. ועוד נ"ל דלא מייתי רש"י האי קרא דוהאיש אשר אתה נושה דמהאי קרא לא ידעינן אלא בבע"ח ממש שלוה ממנו מעות כדכתיב כי תשה ברעך אבל היכא שלא לוה ממנו כגון כתובה או במי שמחייב עצמו בדבר שלא היה חייב לא ידעינן מהאי קרא והא ודאי דר"פ בהנך נמי מודה דחייב ומש"ה מייתי רש"י קרא דהן צדק דמהאי ילפינן כולהו וגם זה נכון. ועוד נ"ל דמהאי קרא דוהאיש אשר אתה נושה בו יוציא אליך העבוט לא ידעינן אלא שיש לו לפרוע מאותן הנכסים ומטלטלים שהיה לו בשעת הלואה כדכתיב יוציא אליך העבוט בה"א הידיעה דמשמע דנשתעבדו בשעת הלואה דאדעתא דהנך הלוהו משא"כ מקרא דהן צדק ילפינן דאפילו הפסיד והעני ואח"כ נתעשר אפ"ה איכא מצות עשה דהן צדק כן נ"ל ועוד אפרש בסמוך בל' התוספות דרך אחר ודו"ק:

תוס' בד"ה אמר לא ניחא לי וכו' וי"מ דאתולה מעותיו בעכו"ם קאי כו' עד סוף הדיבור. ועיין במהרש"א שכתב דלפי' התוספות יתומים גדולים צריכין לפרוע במעות וכתב ג"כ דלפ"ז עובדא דקטינא דאביי דמשמע דליכא אלא מצוה אתיא דלא כרב הונא בריה דר"י אלא כר"פ וכן הוא בפסקי התוס' ומלבד שזה דוחק גדול עוד יש לתמוה טובא דא"כ במטלטלים נמי כיון דאיכא מצוה נימא נמי דלר' הונא בריה דר"י דהלכתא כוותיה מטלטלים דידהו משתעבדי ואנן פשיטא לן בכולי תלמודא דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח ונהי דקצת גאונים מוקי להא דלא משתעבדי ביתומים קטנים כמו שאבאר בסמוך מ"מ התוספות כאן לא נחתו להכי כמו שאבאר בדיבור הסמוך ואין לחלק נמי בין מעות למטלטלי דהא לקמן פ' מי שהיה נשוי דף צ"א אמרינן להדיא בזקפן עליו במלוה אנן מטלטלין שביק אבון גבך ואף אם נפרש בדוחק לחלק מ"מ מנ"ל למהרש"א ז"ל דעובדא דקטיני דאביי הניח להם אביהן מעות דלכאורה משמע שפרעו מעות משלהן עבור מטלטלין שירשו מאביהם לכך נלע"ד דהתוס' כאן לא איירי לענין חיוב היתומים במעות אלא במיניה דידיה איירי והכי קאמרי בשלמא לר' הונא בריה דר"י דכל מאי דאיכא מדינא לענין פריעת ב"ח רמיא שיעבודא לענין שהב"ד נזקקין ומוציאין בע"כ דמה"ט נזקקין אף ליתומים קטנים א"כ מש"ה נמי מיניה דידיה כיון שעיקר דינו בוודאי לשלם במעות שע"מ כן הלוהו מש"ה אשתעבד להכי ומש"ה היו כופין אותו הב"ד לשלם דוקא במעות היכא שיש לו משא"כ לר"פ דס"ד השתא דליכא אלא מצוה לחוד והיכא דאיכא מצוה אין כופין דמש"ה אין נזקקין לנכסי יתומים קטנים אפילו בקרקע א"כ ה"נ אפילו מיניה דידיה אמאי כפינן ליה ליתן מעות ואפי' שתלה מעותיו בעכו"ם ועשה שלא כהוגן וכמצותו אפ"ה לא יהא סופו חמור מתחילתו דאע"ג דלא עביד מצוה אין כופין אותו כן נ"ל בכוונת התוספות ובאמת שיש מקום לדברי מהרש"א ז"ל ע"פ פיסקי התוספות אמנם לענ"ד א"א להעמידן והנלענ"ד כתבתי ודו"ק:

(קונטרס אחרון): תוספות בד"ה אמר לא ניחא ליה כו' וי"מ דאתולה מעותיו בעובד כוכבים קאי וכתבו פסקי התוספות דיתומים גדולים צריכין לפרוע במעות וכן מפרש מהרש"א ז"ל דברי התוספות וכתבתי בפנים שאין פירוש זה מוכרח לכן לא נזכר דין זה בפוסקים אדרבה משמע להיפך דאפי' הניח אביהם מעות ומטלטלים או קרקעות אין צריכין לשלם במעות ובלא"ה בפסקי תוספות כתבו בצידו דצריך עיון גדול:

בד"ה פריעת ב"ח מצוה בדאיכא אחריות נכסים איירי דעלה איתמר כו' לכאורה משמע דהתוספות מפרשי לסוגיא דהכא נמי ביתומים גדולים אלא דא"א לומר כן דא"כ מאי פשיט ליה ר"פ מברייתא דכופין במצות עשה ובמאי קא איירי אי במטלטלין דיתומים הא מסקו התוספות (בדף פ"ו ע"א) דאין כופין משום דהוה מצות עשה שמתן שכרה בצידה ואי במקרקעי נהי דכופין מ"מ לאו מטעם מצות עשה כופין את היתומים דהו"ל נמי מתן שכרה בצידה אלא הא דכופין במקרקעי דיתמי היינו משום דס"ל לר"פ שיעבודא דאורייתא כדקאמר בפ"ק דקידושין או משום נעילת דלת דקאמר בפ' גט פשוט כדפרישית לעיל בסמוך וכמ"ש מהרש"א ז"ל בדיבור הקודם אע"כ דהתוס' מפרשי נמי ההיא דשמעתין לענין מיניה דידיה אלא שבאו לפרש הא דקא"ל ר' כהנא לדידך דאמרת ומפרשי לעיקר מילתא דר"פ בערכין דאיירי מיתמי ומינה ר' כהנא דייק לענין מיניה כן נ"ל בכוונת התוס' אבל המרדכי בשמעתין כתב בשם ר"ח והרא"ש ור"י בר קלונימוס ז"ל דקשיא להו דאי מיניה דידיה פשיטא דכופין שלא לגזול את חבירו כדכתיב והאיש אשר אתה נושה בו יוציא אליך העבוט ומש"ה מפרשי' דשמעתין לענין יתומים גדולים ולמאי דפשיט ר"פ דבמצות עשה מכין עד שתצא נפשו א"כ במטלטלים נמי כופין יתומים גדולים מה"ט גופא דמצוה על היתומים היינו בין מקרקעי בין במטלטלי ולא נחתו לסברת התוס' דהוי מ"ע שמתן שכרה בצידה ולא שני להו נמי בין מצוה דאורייתא לדרבנן כדמחלק רש"י ז"ל ומש"ה כתבו דכל היכא דאמרינן מטלטלי דיתמי לא משתעבדי וכולה סוגיא דכושל דלעיל דאמרינן דתפיסת מטלטלים לאחר מיתה לא מהני ועובדא דקטיני דאביי בפ' מי שהיה נשוי הכל איירי ביתומים קטנים ע"ש ואף שאיני כדאי לעמוד במקום גדולים מ"מ שותא דמרן לא ידענא ובמאי דסיים נפתח דהיאך אפשר לאוקמא עובדא דקטיני דאביי ביתומים קטנים דא"כ האיך קאמר להו אביי הנך זוזי קמאי מצוה עבדיתו הא יתומים קטנים לאו בני מצוה נינהו אי משום שכבר נתנו הם לא על דעת כן נתנו ומעשה קטן לאו כלום הוא מלבד מה שכבר הקשיתי לשאול לעיל במשנתינו דינתנו לכושל דאי ביתומים קטנים מ"ט דר' טרפון הא לכ"ע אין נזקקין ליתומים קטנים כדאיתא בערכין ועיין במה שכתב הב"י בח"מ ריש סי' ק"ז ונראה דאשתמיטא ליה ולהר"ן ז"ל מה שכתב המרדכי בשם רבינו חננאל ז"ל ועיין עוד שם ג"כ במה שכתב שם בשם תשובת הרשב"א ז"ל שכתב ג"כ דזימנין דכופין יתומים גדולים במטלטלין בכמה דוכתי ומייתי ראיה מסוגיא דנפל הבית בפ' מי שמת דמטעם מצוה על היתומים כופין ולולי שיצא הדבר מפה הקדוש הרשב"א ז"ל היה נ"ל להיפך דמשם ראיה דאין כופין והיינו דמקשה התם הש"ס אי הכי מלוה ע"פ היא ורב ושמואל דאמרי תרוייהו מע"פ אינו גובה מן היורשים והסוגיא לכאורה תמוה ולדידי כך הפי' אי הכי דאינו אלא מטעם מצוה א"כ הו"ל כמלוה ע"פ שהוא ג"כ מצוה על היתומים מפני כבוד אביהם דמאי שנא מע"פ ממלוה בשטר ואפ"ה קאמרי רב ושמואל דאין גובין וע"כ היינו דמשום טעמא דמצוה אין כופין היתומים אי משום דהוי מ"ע שמתן שכרה בצידה כפי' התוס' כאן או משום דאין כופין במצוה דרבנן כשיטת רש"י ז"ל וכמו שאבאר בסמוך וע"ש בתוס' בפ' מי שמת ובחדושי הרמב"ן ז"ל שם ותמצא שנתכוונו ג"כ למה שכתבתי אף שהרמב"ן ז"ל שם מפרש בענין אחר ואין להאריך יותר ודוק היטב:

בא"ד ובקונטרס לקמן גבי קטינא דארעא מפרש דבמצוה דרבנן לא כייפינן להו ואין נראה דאשכחן דכופין כגון במצוה לקיים דברי המת דאמרינן בפ' השולח כו' עכ"ל. וכבר הארכתי בזה בפ"ק דגיטין ליישב שיטת רש"י דבמצוה לקיים דברי המת נמי אין כופין דההיא דהשולח שאני דאין צורך לכפותן כיון שהעבד מוחזק בעצמו ע"ש באריכות ותמצית הדברים דודאי לרש"י נמי אין לחלק בין מצוה דאורייתא לדרבנן. וממקומו הוא מוכרע דהא אפילו למ"ד שיעבודא לאו דאורייתא אפ"ה הא פשיטא דכופין וכדמשמע בשמעתין גופא לשיטת הסוברים דר"פ ס"ל שיעבודא דרבנן אלא דבלא"ה פשיטא בכולה תלמודא דגובין ממקרקעי דיתמי אפילו אי אמרי לא ניחא לן. אלא דוקא היכא שאמרו חכמים בלשון מצוה כגון מצוה על היתומים לפרוע במטלטלים ומצוה לקיים דברי המת דהאי לישנא יתירא דמצוה משמע דלא תקנו אלא למצוה בעלמא כן נ"ל בשיטת רש"י ז"ל. ולכאורה יש להביא ראיה לשיטת רש"י ז"ל מסוגיא דירושלמי בשמעתין דבהא דקאמר ר"ע במשנתינו אין מרחמים בדין מפרש הירושלמי הגע עצמך שפטורין משבועה זו תורה וזו אינה תורה וכבר כתבתי במשנתינו בכמה דרכים אבל לשיטת רש"י ז"ל נראה יותר לפרש כן דברי הירושלמי דירושה היא מדאורייתא משא"כ לגבות ממטלטלי דיתמי אינה מצוה מן התורה אלא מצוה דרבנן וכיון דבמצוה דרבנן אין כופין מש"ה קאמר ר"ע דינתנו ליורשים וכדפרישית במשנתינו ע"ש ודוק היטב כי נכון הוא לענ"ד:

(קונטרס אחרון): בד"ה פריעת ב"ח מצוה שהקשו התוספות על פירש"י ז"ל דמפרש דבמצות דרבנן אין כופין. וכתבתי ליישב דעיקר כוונת רש"י ז"ל דמסיק לה הגמרא בלשון מצוה וכן לענין מצוה לקיים דברי המת וכתבתי כן בכוונת רש"י ז"ל פ"ק דגיטין ע"ש:

דף פו עמוד ב

גמרא בעא מיניה רמי ב"ח מרב חסדא ה"ז גיטך ולא תתגרשי בו אלא לאחר ל' יום כו'. וכתבו התוס' בסמוך דאיירי בדא"ל מעכשיו ועמ"ש הר"ן ז"ל בזה בשם הראב"ד וכ"כ הריטב"א ז"ל בחדושיו בשמו ובשם התוס' בשם גדולי המפרשים וכן בחדושי הרא"ה ז"ל דשפיר איירי בדלא א"ל מעכשיו ע"ש באריכות ובסוף דברי הר"ן ז"ל העלה בתימה על הרמב"ם ז"ל דבהא דמשך פרה כתב דאיירי במעכשיו ולענין גט לא הצריך מעכשיו ולענ"ד אף שאיני כדאי מ"מ לכאורה דברי הרמב"ם ז"ל מוכרחים דלשיטת התוס' וסייעתייהו דבגט נמי בעינן מעכשיו ומשום דאל"כ אפילו מונח ברשותה לאחר ל' אפ"ה אינה מגורשת דהו"ל כאומר טלי גיטך מע"ג קרקע דאינה מגורשת וקשיא לי היאך אפשר לומר כן הא בסוף מי שאחזו מסקינן דאמר אביי הכל מודים היכא דאמר לכשתצא חמה מנרתיקה לכי נפקא קאמר ואי מיית בליליא לא הוי גיטא וע"כ בדלא אמר מעכשיו איירי דאי בדאמר מעכשיו הו"ל מעכשיו ולכשתצא דקי"ל גט ואינו גט אע"כ בדלא אמר מעכשיו איירי וכ"כ כל הפוסקים ואפ"ה דוקא אי מיית בליליא לא הוי גט הא לא מיית הוי גט ואמאי תיפוק ליה דהו"ל טלי גיטך מע"ג קרקע וכן בהא דה"ז גיטך ע"מ שתתן מאתים זוז דפליגי ר' הונא ור' יהודא דר"ה אמר והוא יתן משום דהאומר ע"מ כאומר מעכשיו דמי ור' יהודה אמר לכשתתן דלית ליה האי סברא דכאומר מעכשיו דמי וא"כ לכשתתן נמי אמאי מגורשת ולא אמרינן דהוי כטלי גיטך מע"ג קרקע אע"כ דבגט לא שייך לומר כן משום דמעיקרא בתורת גט אתא לידה ולא דמי לטלי גיטך מע"ג קרקע וא"כ יפה כתב הרמב"ם ז"ל דבגט לא בעינן מעכשיו ובלבד שיהא ברשותה בסוף ל' משא"כ במשוך פרה ודאי בעינן מעכשיו דאל"כ לאחר שלשים נמי לא קנה משום דכלתה ליה משיכה הראשונה כמ"ש התוספות לעיל ס"פ האשה דף פ"ב ושיטת התוספות וסייעתייהו ולענ"ד צ"ע ואפשר דיש לחלק בין האי דלכשתצא או לכשתתן ובין האי דלאחר שלשים כיון שתלה הדבר בזמן הו"ל כטלי גיטך כן נ"ל ודו"ק ועיין עוד מ"ש בלשון התוספות בסמוך:

(קונטרס אחרון): גמרא בעא מיניה רמי ב"ח מרב חסדא ה"ז גיטך ולא תתגרשי עד לאחר שלשים כו'. וכתבתי ליישב שיטת הרמב"ם ז"ל דלענין גט לא הצריך מעכשיו ובמשוך פרה כתב דבעינן מעכשיו עיין בפנים דלענ"ד שיטת התוספות צ"ע:

תוספות בד"ה אינה מגורשת כו' הרבה יש לתמוה כו' מיהו לאיכא דאמרי מדמה צידי רה"ר לסימטא עכ"ל. נ"ל דהכי פירושו דלהא מילתא מדמה צידי רה"ר לסימטא ודייק לה מדיוקא דרישא דדוקא נקיט רב רה"ר לאפוקי צידי ר"ה דהא קי"ל דלענין שבת צידי רה"ר לאו כרה"ר דמי והא דקאמר אבל סימטא לאו רב גופא קאמר לה אלא סתמא דתלמודא מסיק לה לאפוקי מדר' יוחנן דאמר אפי' סימטא. ועוד דלישנא בעלמא נקיט דדוקא בר"ה שאינו מקום קנין כדאיתא פ' הספינה אבל סימטא שהוא מקום קנין לא וממילא דה"ה לצידי רה"ר שהוא ג"כ מקום קנין אלא דבכל דוכתא נקיט סימטא שהוא מקום המיוחד לסוחרים ורוב קנינים נעשין שם כפרש"י לעיל במילתא דרב ושמואל וק"ל. ומה שהקשה מהרש"א ז"ל בהא דמסקינן לאיכא דאמרי דמגורשת מדרב נחמן ואדרבה אית לן למימר דאינה מגורשת מדר' יוחנן ור"ל ומסיק דתלמודא לא ס"ל כר"י ור"ל אלא כרב ושמואל וזה דוחק דהא בכל דוכתי קי"ל כר' יוחנן לגבי רב ושמואל ובר מן דין דברי מהרש"א ז"ל תמוהין בעיני דהאיך אפשר לומר דאינה מגורשת מדר' יוחנן ור"ל דאמרי תפיסה מהני אף בסימטא וה"ה לצידי רה"ר ואגם דהא ר' יוחנן גופא קאמר גבי משוך פרה דקנה אפילו עומדת באגם וצידי רה"ר כאגם דמי וא"כ לפ"ז אם נאמר דקשה דר' יוחנן דידיה אדידיה היינו הא דמקשו התוס' בסמוך בד"ה אדרבה והניחו בקושיא ומה שיש לתרץ בקושיית התוספות יתורץ ג"כ קושיית מהרש"א ז"ל כמו שאפרש בסמוך:

בד"ה וצידי רה"ר כו' תימא דבריש אלו נערות אמר דלענין מיקני קנה בצידי רה"ר עכ"ל. ומורי זקיני זצ"ל בספר מגיני שלמה תמה על קושיית התוספות דהא בפ' אלו נערות לא קאמר הכי אלא לחד שינוייא וא"כ לישנא קמא דהכא סבר כי אינך שינויי דר' אשי דהתם ע"ש ולענ"ד נראה דאפ"ה מקשו התוספות שפיר דרב אשי התם דמוקי לה באוקימתא אחריני היינו לאוקמי אפילו כרבנן דסברי דלענין שבת צידי רה"ר לאו כרה"ר דמי אבל בעיקר הסברא כיון דלשינויא קמא דהתם קאמר דאע"ג דלר' אליעזר צידי רה"ר כרה"ר דמי אפ"ה לענין מיקני לאו כרה"ר דמי א"כ כ"ש למאי דקי"ל כרבנן דר"א דלענין שבת לאו כרה"ר דמי כ"ש דאית לן למימר דלענין מיקני לאו כרה"ר דמי וכן נראה מלשון הרא"ש ז"ל בשמעתין. אמנם בענין אחר נ"ל ליישב קושיית התוספות דלישנא קמא סבר כרבינא דהתם דאפילו ברה"ר גופה קנה והיינו כמ"ש התוספות שם בשם ר"י דהיינו לענין להתחייב באונסין ע"ש ואף לפירוש ריצב"א שם בפ' אלו נערות דרבינא פליג וסבר דברה"ר נמי משיכה קונה נמי אתי שפיר דמצינן למימר דכיון דלרמי ב"ח דקמיבעיא ליה בצידי רה"ר אלמא דברה"ר פשיטא ליה כמ"ש התוספות לעיל וא"כ ע"כ מוקי לההיא דאלו נערות בצידי רה"ר ולענין אונסין דוקא וא"כ קפשיט שפיר מדיוקא דרב דקאמר אבל בסימטא לא אלמא דצידי רה"ר לא קנה כן נ"ל ודו"ק:

בד"ה אדרבא מגורשת מדר"נ וקשה לרשב"א דלעיל כו' והיכי אמר ר' יוחנן לעיל דתפיסה מהני בסימטא כו' עכ"ל. לענ"ד נראה דמדר' יוחנן לא קשה מידי דלא שייך לדמות הא מילתא דתפיסה להנך דהכא משום דר' יוחנן סבר דכל מקום שאינו ברשות היורשים ממש שייך בהו תפיסה לבע"ח כיון דבחיי אבוהון משתעבדי להו וא"כ סימטא לא מהני לגבי יורשים טפי מבע"ח וכתובת אשה אבל מדרב דייק שפיר כיון דאמר דברה"ר מהני תפיסה אבל סימטא לא ולא קאמר אבל בצידי רה"ר לא ע"כ היינו טעמא משום דסימטא הוי מקום קנין ולא צידי רה"ר כן נ"ל ועיין בספר מגיני שלמה למורי זקיני זצ"ל ודו"ק:

משנה המושיב את אשתו חנוונית או שמינה אפטרופיא ה"ז משביעה כל זמן שירצה. וכתב הר"ן ז"ל דהא דנקיט הא מילתא באשתו אע"ג דבכל אדם שממנה אפוטרופס בתוך ביתו שייכא הך שבועה אפ"ה איצטריך לאשמעינן באשתו לרבותא דלא תימא כיון שתשבע בסוף על גביית כתובתה לא מצי לאשבועה השתא כסברא דרבי שמעון לקמן קמל"ן דלא כר"ש ובספר נתיבות המשפט דף ק"ע תמה על הר"ן ז"ל ומסיק דטפי הו"ל למימר דהוי רבותא באשה דלא חיישינן לשלום בית ואפשר דהר"ן ז"ל הוצרך לפרש טעמא דמתני' אף לדברי בעל האיבעיא דבסמוך דלא מסיק אדעתא האי טעמא דשלום בית כמו שפירש רש"י וכ"כ הר"ן ז"ל בעצמו בסמוך ועוד נראה דלא שייך טעמא דשלום בית כלל בחנוונית ואפטרופסת אלא בפילכה ועיסתה דוקא אלא דאכתי יש לתמוה בדברי הר"ן ז"ל דמאי סברא היא זו לומר דימתין מלהשביעה עד שתשבע על כתובתה דמאן יימר שתבא לידי גביית כתובתה דלמא היא מייתא ברישא ומאי שנא משאר אפטרופסת שתקנו שבועת המשנה וכן יש לדקדק במילתא דר"ש גופא ויבואר לקמן אי"ה ואם נאמר דבאשה איכא טעמא דשלום בית א"כ הדרא קושיא לדוכתיה דהו"ל להר"ן לפרש רבותא דשלום בית לחוד. ולענ"ד נראה דהא דאיצטריך לאשמעינן באשתו דמשביעה כל זמן שירצה היינו אפי' היכא שכבר נסתלקה מהחנונית והאפטרופסת דבכה"ג באפטרופס דעלמא לאחר שנסתלק אינו נשבע ובאשתו לעולם משביעה כל זמן שהיא תחתיו ובזה מדוקדק לשון כל זמן שירצה דקתני וכמבואר בל' הרמב"ם ז"ל פ"ט מהל' שותפין חלקו השותפין והאריסין ונתגרשה האשה ונפרד בן בית הרי דבאשה אע"ג שכבר נסתלקה מהאפטרופסת נמי משביעה כל זמן שלא נתגרשה וכן הוא להדיא בל' הטור ח"מ סי' צ"ג שדקדק כן הרמ"ה מל' הרמב"ם ז"ל ובזה סרה תלונת הבית יוסף שם על הרמ"ה ז"ל דאף לפי גרסתינו בלשון הרמב"ם ז"ל א"ש דברי הרמ"ה ז"ל כדפרישית ע"ש ודו"ק:

(קונטרס אחרון): משנה המושיב את אשתו חנוונית כו' ה"ז משביעה כל זמן שירצה ודקדק הר"ן ז"ל מאי שנא דנקיט האי דינא באשה טפי מבאינש אחרינא ומה שתירץ בזה יש לדקדק בדבריו כמ"ש בפנים אלא דלענ"ד באשה אתי לאשמעינן דאף לאחר שנסתלקה מהחנוונית ומהאפטרופס יכול להשביעה כל זמן שירצה בעודה תחתיו וכן מבואר בלשון הרמב"ם ז"ל ובח"מ סי' צ"ג ובענין זה יש לפרש לשון הרמ"ה ז"ל שהביא שם הטור ממה שהקשה הב"י ע"ש:

תוספות בד"ה ר' אליעזר אומר ע"י גלגול לא כפירוש הקונטרס כו' עיין בזה בלשון מהרש"א ז"ל ובס' מגיני שלמה למורי זקיני ז"ל ובס' נתיבות המשפט האריך לתמוה על דברי התוס' ע"ש. ולענ"ד יש ליישב דברי התוס' שדקדקו כן מל' רש"י ז"ל שכתב ע"י גלגול קאמר דשמעי' לת"ק דאין משביעה על פלכה אף ע"י גלגול ואי ס"ד דאיכא שום סברא לומר דבעלמא מגלגלין בדרבנן א"כ במאי פליג ר"א אדרבנן דלמא רבנן נמי סברי דמגלגלין ואי משום דמספקא ליה לבעל האיבעיא במילתא דר"ש אי סבר דמגלגלין בדרבנן א"כ אמאי קמיבעי' ליה לרבי אליעזר הו"ל למיבעי נמי אליבא דרבנן גופא אע"כ דלפרש"י פשיטא ליה לבעל האיבעיא דלרבנן אין מגלגלין כלל בשבועה דרבנן ומש"ה פליג ר"א וע"ז מקשו התוספות שפיר ומסקו דהכי קמיבעיא ליה אם נאמר דאין שום סברא לומר דלר"ש משביעה לכתחלה ולא חייש כלל לשלום בית א"כ ע"כ דע"י גלגול קאמר משא"כ לת"ק משמע ליה דלא איצטריך לאשמעי' הא מילתא דאשה טפי מבשאר אפטרופסת אי לאו לאשמעי' דיוקא דאפ"ה לא מצי להשביעה על פילכ' אפילו ע"י גלגול ומשום שלום בית דאי לדיוקא דפלכה לכתחלה לא איצטריך לאשמעי' דמילתא דפשיטא היא כן נ"ל בכוונת התוספות אבל מ"מ אין בזה קושיא על פרש"י ודו"ק:

משנה כתב לה נדר ושבועה כו' וכתבו הר"ן והרא"ה והריטב"א ז"ל בחידושיהם דכתב לאו דוקא דה"ה לאמר ע"ש ולפי מה שכתבו שלשה הרועים הנ"ל בריש פירקין דכל היכא דתני הכותב היינו בקנין א"כ איכא למימר דה"נ דוקא קתני כתב דהיינו בקנין ומילתא דפסיקא קתני דבקנין מהני אפילו שלא בשעת נשואין והיינו לפי מאי דאיתא בח"מ סי' ע"א דנהי דבנאמנות לא בעינן קנין היינו בשעת הלואה אבל שלא בשעת הלואה בעינן קנין א"כ ה"נ שלא בשעת נישואין בעינן קנין אלא לפי מה שכתבו הב"ח והש"ך שם בח"מ דדוקא היכא דהימנינהו אפי' במקום עדים הוא דבעינן קנין שלא בשעת הלואה א"כ במתניתין דלא איירי מנאמנות לגבי עדים יפה כתבו דכתב לאו דוקא וע"ש בש"ך באריכות מיהו לפי מה שכתב הטור באה"ע סי' צ"ח בשם יש אומרים דלגבי לקוחות לא מהני נאמנות אלא בשטר דוקא דאית ליה קלא א"כ איכא למימר דנקיט כתב משום בבא דסיפא שכתב נאמנות על הבאים ברשותו ודו"ק ועיין מה שאכתוב עוד בזה בלשון הגמרא גבי על אפטרופסת:

(קונטרס אחרון): משנה כתב לה נדר ושבועה וכתב הר"ן והרא"ה והריטב"א ז"ל דלאו דוקא נקיט כתב דה"ה באמר. ואני כתבתי ליישב בא' משני דרכים או כשיטת הטור בשם יש אומרים בא"ע סי' צ"ח דלענין לקוחות לא מהני נאמנות בע"פ ומש"ה נקיט כתב משום הבאים ברשותו דקתני דהיינו לקוחות או כשיטת הסוברין דנאמנות שלא בשעת הלואה בעי קנין:

רש"י בד"ה אינו יכול להשביעה בגמרא מפרש מהי שבועה פטרה עכ"ל. והיינו למאי דס"ד מעיקרא בגמרא דפליגי אמוראי נמי בשבועה דרישא וכולה מתניתין. אבל למסקנא הא מסקינן דלא פליגי אלא בסיפא. אבל רישא וכולה מתניתין בפוגמת איירי וממילא דה"ה דפטרה מכל השבועות כמבואר בלשון רש"י בשמעתין. אלא דלפ"ז יש לדקדק דכאן נחית רש"י להאי פלוגתא דאמוראי ובדיבור הסמוך כתב רש"י אבל משביע את יורשיה דהיינו שבועת היורשים שלא פקדנו שהוא פרוע וא"כ זה לא יתכן אלא למאן דמפרש דאין יכול להשביעה היינו שבועת פוגמת דהיינו נמי לענין פרעון ואפ"ה יורשים נשבעין כמו שאפרש בסמוך משא"כ למ"ד דאין יכול להשביעה היינו אפטרופסת א"כ ע"כ צריך לומר דיורשים נשבעין היינו נמי אפטרופסת כמ"ש התוספות בשם הירושלמי דאי מטענת פרעון היא נמי צריכה שבועה באומר אישתבע לי או בפוגמת כמו שאבאר בסמוך בלשון הגמ'. והנלע"ד בזה דרש"י סובר דאפילו למ"ד דאין יכול להשביעה היינו על אפטרופסת לא אתא למעט אלא פוגמת לחוד מהטעם שכתב רש"י ז"ל בלשון הגמ' דהיא גרמה לנפשה משא"כ שבועת פרעון אי טעין אישתבע לי דהיא נמי שבועת המשנה כמבואר בלשון רש"י במשנה הסמוכה ודאי דפטרה ג"כ וכן משבועת עד א' מעיד שהיא פרועה נמי פטרה לשיטת הרא"ש ז"ל בשמעתין דפליג אסברת הראב"ד ז"ל עיין בלשון הרא"ש באריכות והשתא אתי שפיר דלכולהו אמוראי מכל מיני שבועות פטרה אלא דלמ"ד על אפטרופסת לא פטרה מפוגמת דהיא גרמה לה ולפ"ז יפה כתב רש"י בדיבור הסמוך דיורשים נשבעים שלא פקדנו אע"ג דהיא פטורה משבועת פרעון היכא דלא פגמה והיינו משום דלא משמע ליה לרש"י ז"ל לפרש שבועת יורשים ובאין ברשותה לענין אם נעשו אפטרופסין שהוא דוחק ועוד דא"כ היינו יורשין היינו באין ברשותה כן נ"ל נכון בכוונת רש"י ז"ל ודוק היטב:

בד"ה אבל משביעה כו' שבועה שלא פקדתנו בשעת מיתה כו' עכ"ל. ואע"ג דלמסקנא דאין יכול להשביעה היינו פוגמת הו"מ לפרש יורשיה ובאין ברשותה נמי לענין אם פגמו הן כמ"ש הרא"ש ז"ל בשם יש מפרשים מ"מ ניחא ליה לפרש מילתא דפסיקא דאפילו אם לא פגמו יכול להשביען שבועה שלא פקדתנו וטעם דיש מפרשים שהביא הרא"ש יבואר בסמוך:

בד"ה ואת הבאין ברשותה אם מכרה כתובתה לאחרים ונתגרשה ומתה כו' עכ"ל. וכתב הרא"ש ז"ל דמשמע מלשון רש"י שאם היא בחיים אין הלקוחות גובין אף בשבועה עד שתשבע היא בעצמה ואם לא תשבע יפסידו הלקוחות וכן מסתבר עכ"ל הרא"ש ז"ל במשנתינו וצריך לפרש דבריו דאע"ג שפטרה בפירוש אפילו משבועת פוגמת לפי המסקנא וכ"ש דפטרה משבועת אשתבע לי דפרעון גרידא אפ"ה איכא למימר דלא פטרה אלא לפי שידוע שלא תוכל להעיז נגדו לתבוע ממנו לאחר שכבר פרעה משא"כ כיון שמכרה לאחר בע"כ צריכה לומר שלא נפרעת דלאחר שכבר העיזה שלא בפניו ומכרה לאחר אזלא לה חזקה דאינה מעיזה כמבואר בכמה דוכתי ועוד כיון שאם תודה שנפרעה צריכה לפרוע ללקוחות אפשר דמשתמטה עד דליהוי לה זוזי ומש"ה צריכה שבועה וע"ש באריכות בס' נתיבות המשפט ולדעתי נדחק ללא צורך מיהו במה שכתב הרא"ש ז"ל שאם אינה רוצה לישבע יפסידו הלקוחות ושכן מסתבר לא זכיתי להבין סברתו בזה דמכיון שאנו אומרים שאם מתה גובין בשבועה שלא פקדתנו בין יורשין בין לקוחות ולא אמרינן בכי הא אין אדם מוריש שבועה לבניו וכשם שאינו מוריש כך אינו יכול למכור ממון שאין יכול לגבות אלא בשבועה אע"כ דהך שבועה דפרעון אפילו בלא נאמנות אפילו לשיטת הסוברים דאי טעין אשתבע לי דלא פרעתיך הוי שבועת המשנה אפ"ה לא אלים הך שבועה כ"כ לומר דכל זמן שלא נשבע לא הוי ממון להוריש ולמכור ואפילו בפוגמת ומתה הא מסקינן בפ' כל הנשבעין דהבו דלא לוסיף עלה דרב ושמואל דדוקא ביתומים מן היתומים אמרינן הכי וא"כ ה"נ כשהיא קיימת ואינה רוצה לישבע למה יפסידו הלקוחות. מה לי אם מתה ומה לי אם קיימת ואינה רוצה לישבע דנהי דכופין אותה עד שתשבע ומנדין אותה מ"מ למה יפסידו הלקוחות ובאמת שזה לי ימים רבים שנתקשיתי בזה בטוח"מ סי' ס"ו שכתבו כמה פוסקים שכן הדין בכל מוכר שט"ח לחבירו והלוה טוען שפרע למוכר אם המוכר חי והלוה טוען אישתבע לי צריך לישבע ואם לא ישבע יפסידו הלקוחות וע"ש בסמ"ע ובש"ך ובכל זה לא הונח לי למה יפסידו הלקוחות כשהוא חי יותר מאם מת אלא כאן קשה יותר דאע"ג שהאמין לה ופטרה משבועה אפ"ה רוצין לומר שיפסידו הלקוחות ואפשר כיון דבכל שבועת המשנה אמרינן בסמוך לשון לא יפרע אלא בשבועה ולא נקיט סתמא שצריכין שבועה אע"כ דכל היכא שיכולין לישבע לא הוי ממון כלל עד שתשבע וא"כ אפשר דשבועת אשתבע לי דלא פרעתיך נמי כיוצא באלו כיון דגם היא שבועת המשנה כיוצא באלו כמו שאבאר עוד בזה בשמועות הבאות לקמן. אלא דעדיין קשיא לי טובא מי הכריחו להרא"ש ז"ל לדקדק כן מלשון רש"י ז"ל דהא מצינן לפרש לשון רש"י ז"ל בפשיטות להיפך דממה שכתב אם נתגרשה ומתה היינו דאם היא קיימת שבועה זו דבאין ברשותה מה טיבה דנשאל את פיה ונחזי מאי קאמרה אי אמרה דפרוע מהימנא במיגו דאי בעיא מחלה ואי אמרה שלא נתפרעה מהימנא בלא שבועה שהרי פטרה ולפ"ז נאמר דלא נחית רש"י להאי סברא לחלק בין העיזה בפניו או שלא בפניו שאין סברא זו מוכרחת לדעתי אלא כיון דלהרא"ש ז"ל פשיטא ליה סברא זו כ"כ עד שכתב שאם אין רוצית לישבע יפסידו הלקוחות א"כ מה"ט גופא הוכרח לפרש כן בל' רש"י ז"ל. מיהו הרא"ש ז"ל גופא בסוף הסוגיא שכתב מסקנא דסלקא מהך שמעתתא כו' כתב שם בסוף דיש מפרשי' אבל משביעין את היורשים ואת הבאין ברשותה היינו אם פגמו הם הכתובה ונראה שהכריחם לזה משום דלא ניחא להו לפרש דאיירי בנתגרשה ומתה דא"כ היינו יורשין והיינו באין ברשותה אע"כ דבאין ברשותה היינו מחיים ומשום דמחיים לא מצי איירי דא"כ שבועה זו מה טיבה הא הימנה לדידה וניחזי מאי קאמרה ומש"ה כתבו דאיירי שפגמו הם הכתובה ובאמת דאכתי הו"מ לאוקמי אפילו בלא פגמו אלא בפרעון גרידא שטוען הבעל לגבי לקוחות אישתבע לי דלא פרעתיך אלא משום דסוגיא דשמעתין לא נחית לשבועת אשתבע לי אלא בפוגמת ומש"ה נקטו פוגמת או משום דהנך י"מ סברי דאשתבע לי לאו שבועת המשנה היא כמו שאבאר לקמן ובמשנה הסמוכה ודוק היטב:

תוספות בד"ה נדר ושבועה אין לי עליך ועל יורשיך בירושלמי מפרש כו' תימא אמאי נקיט נדר כו' ועליך לא שייך אלא בגרושה וי"ל דאיירי כו' עכ"ל. ונראה דהא דלא קשיא להו הכי ברישא דמתניתין היינו משום דמצינן למימר דלצדדים קתני נדר לענין אלמנה ושבועה לענין גרושה ולי עליך אשבועה קאי או אידי ואידי באלמנה ונדר בב"ד ושבועה חוץ לב"ד כדאיתא בהשולח משא"כ בהאי בבא דקתני להדיא אבל יורשיו משביעין אותה וא"כ לא פטרה אלא משבועת גרושה ולא מאלמנות א"כ אמאי כתב נדר. אלא דלפ"ז לא הוי צריכי לדקדק דלי עליך לא משמע אלא בגרושה דטפי הו"מ לאתויי דקתני אבל יורשיו משביעין אותה. ועוד דמאי מתרצו דאיידי קתני דאכתי למה כתב לה נדר כיון דיורשיו מדירין אותה ודוחק לומר דבאמת לא כתב לה נדר דא"כ לא שייך לומר דמשום איידי קתני דבר שאינו ונשתנה הדין כמ"ש התוס' בכמה דוכתי ואם נאמר דאע"ג שכתב לה נדר ושבועה אפ"ה לא מפרשינן לישנא יתירא דנדר לפטרה מיורשין אא"כ כתב בהדיא לי וליורשי דא"כ מאי הוצרכו לתרץ דאיידי קתני ואדרבה היה להם לפרש דלרבותא קתני הכי לעיקר דינא והנלע"ד דקושית התוס' בזה קאי דוקא לפי' הירושלמי שהביאו קודם זה דפשטא דמתני' ודאי הו"ל לפרש דלצדדים קתני נדר באלמנותה ואע"ג דקתני אבל היורשין משביעין אותה אפשר דהיינו דוקא אם טוענין שפרעו הם וטוענין אשתבע לי או בפוגמת לגבי היורשים גופייהו אבל משבועה שלא נפרעת מאביהן ודאי פטרה מדקאמר נדר אין לי עליך משא"כ לפי' הירושלמי דמפרש יורשין ובאין ברשותה דוקא לענין אפוטרופסת אלמא דלא מיירי כולה מתני' להירושלמי אלא בשבועת אפוטרופסת לחוד ואפ"ה קתני רישא שפיר נדר ושבועה דע"כ להירושלמי בשבועת אפוטרופסת נמי נמנעו מלהשביע את האלמנה משום דמורי התירא כדאיתא בהשולח ולא שייך באלמנה כלל אלא נדר וא"כ תיקשי להירושלמי מהאי בבא דסיפא דנהי דברישא איכא למימר דלצדדין קאמר נדר באפוטרופסת דאלמנה ושבועה באפוטרופסת דגרושה אכתי סיפא האיך מפרשה דע"כ האי לי עליך לא איירי אלא בגרושה דהא קתני דיורשין משביעין אותה והכא ליכא למימר דאיירי שהיורשים עשו אותה אפוטרופסת דא"כ היינו סיפא דאפי' כתב להדיא ממני ומיורשי אפ"ה יורשיו משביעין אותה על העתיד וכמו שפרש"י דנכסי דידהו נינהו כן נ"ל ועדיין צ"ע ודו"ק:

דף פז עמוד א

גמרא אמר ר"י אמר רב על אפטרופיא שנעשית בחיי בעלה ר"נ אמר רבה בר אבוה על הפוגמת. ויש לדקדק אמאי לא מוקי בפשיטות פטור שבועה דמתניתין אשבועת פרעון גרידא וכדאמר ר"פ בשבועות דאי טוען אשתבע לי דלא פרעתיך משביעין לה וכתבו רוב המפרשים והפוסקים דהיינו נמי שבועת המשנה ובנקיטת חפץ מדאמר ליה רב כהנא ומה בין זה לפוגם שטרו וכמבואר להדיא מל' רש"י ז"ל במשנה הסמוכה. ואפשר דכיון שלא הוזכרה שבועה זו במשנתינו בהדיא מש"ה לא ניחא ליה לתלמודא לפרש הא דכתב לה לענין זה אלא דמר אמר דקאי אאפוטרופסת דסליק מיניה ומר אמר דקאי אמתניתין דפוגמת דלקמן משום דלא מצי קאי אאפוטרופסת דמי הוי ידעה. אלא דאכתי יש לדקדק כיון דמפרש"י משמע דאף למ"ד אאפטרופסת לא אתא למעט אלא פוגמת דהיא גרמה לנפשה א"כ משמע דבשאר שבועות דלאו איהי גרמה מודה א"כ מאי מקשה מי הוי ידעה דמותיב לה אפוטרופסת דנהי דלא הוי ידעה אפ"ה מסקא אדעתה דשמא יאמר אשתבע לי ואמרה כתוב לי דלא משבעת לי ואשמעינן תנאי דמתניתין דכל שכתב לה כן פטורה ממילא ג"כ משבועת אפוטרופסת. ומתוך כך היה נ"ל דמ"ד על אפוטרופסת לא קאי משום שבועה אלא על אפוטרופסת אבל פוגמת לא וה"ה אשתבע לי נמי לא פטרה דמה שכתב רש"י דהיא גרמה לנפשה שייך בכל השבועות שהבעל טוען ברי והיא מכחישתו א"כ היא גרמה מה שאין כן אפוטרופסת שהוא טוען שמא א"כ לא גרמה כלום וכתב רש"י מילתא אפוגמת משום דגמ' ומתניתין איירי ביה אלא שכבר דקדקתי מל' רש"י במתני' שכתב בד"ה אבל משביע דהיינו שלא פקדתנו משמע שהיא פטורה לכ"ע משבועת פרעון וכן נראה מל' רש"י כאן שכתב דלא פטרה מפוגמת משום דהיא גרמה לה ויותר הו"ל לפרש דלא פטרה אלא מטענת שמא ולא מטענת ברי אע"כ דאפילו מטענת ברי כגון באשתבע לי והדרא קושיא לדוכתא ואפשר דהא דמקשה למ"ד על אפוטרופסת מי הוי ידעה היינו דאף ע"ג דפטרה מנדר ושבועה היינו מסתם שבועה דמסקא אדעתה דהיינו אישתבע לי או פוגמת אבל משבועת אפוטרופסת דלא מסקא אדעתה לא הוי בכלל פטור שבועה דבכה"ג אשכחן טובא דממידי דלא מסיק אדעתה לא הוי בכלל תנאי ובאמת דבלא"ה הוי קשיא לי טובא אמאי מהני האי פטורא דשעת נשואין על אפוטרופסת שנעשית אח"כ דהא כתבו רוב המפרשים והפוסקים דלא מהני מחילה בדבר שלא התחיל שעת החיוב כמ"ש באריכות לעיל בריש פירקין גבי כותב לה ועודה ארוסה אלא דיש לחלק בין מחילת ממון למחילת שבועה גרידא. מיהו כל זה איכא למימר דמהני היכא שכתב בפירוש שהתנה על מה שיעשנה אפוטרופסת אח"כ משא"כ היכא שהתנה סתם איכא למימר דהיינו דקשיא ליה לתלמודא מי מסקא אדעתה כן נ"ל ליישב אלא דמלשון רש"י לא משמע כן דהא כתב להדיא דמ"ד אפוגמת כ"ש אאפוטרופסת וא"כ הדרא קושיא לדוכתא מאי מקשה מי מסקא אדעתה האיכא למימר דמסקא אדעתה שבועה דאשתבע לי דלא פרעתיך ומזה היה נראה סיוע לשיטת המפרשים דשבועת אשתבע לי אינה שבועת המשנה אלא היסת ולא נתקנה בימי חכמי המשנה כמ"ש הרא"ש ז"ל פ' שבועת הדיינין ועדיין צ"ע ודו"ק:

(קונטרס אחרון): אמר רב יהודה אמר רב על אפוטרופוס שנעשית בחיי בעלה. ודקדקתי מזה דאף לשיטת הפוסקי' דלא מהני מחילה בדבר שלא התחיל החיוב כמ"ש הר"ן ז"ל בריש פירקין גבי כותב לה ועודה ארוסה דקודם אירוסין לא מהני אפ"ה מודו דלענין שבועה שפיר שייך מחילה בכה"ג דהא הכא מהני מחילה אאפוטרופוס שבדעתו למנותה אח"כ:

(קונטרס אחרון): מדלא מוקי הש"ס הא דפטרה משבועה היינו משבועת אישתבע לי דלא פרעתיך משמע כשיטת הסוברים דשבועת אישתבע לי אינה שבועת המשנה אלא לאח"כ נתקנה אלא דמלשון רש"י ז"ל בסמוך במשנה מנכסים משועבדים ומנכסי יתומים לא תפרע אלא בשבועה משמע להדיא מלשונו דאישתבע לי נמי שבועת המשנה היא אלא דבלא"ה הקשיתי על פירושו דבסמוך דהבעל גופא הוי מצי טעין אישתבע לי ואמאי הא קי"ל אין אדם פורע תוך זמנו ולא בעי שבועה אע"כ צריך לפרש כוונת רש"י ז"ל במשנה הסמוכה בענין אחר וכמ"ש במקומו ולקמן גבי אי פקח הוא מייתי לה לידי שבועה דאורייתא הארכתי יותר:

תוספות בד"ה לכרגא פי' בקונטרס כו' וקשה דמשמע כו' דלמא ההיא הכרזה לא לפרוע לבע"ח אלא כשמוכרין לשאר צורכי יתומים עכ"ל. ועי' מה שכתב בזה מ"ז זצ"ל בס' מגיני שלמה שהבין דברי התוס' כפשטן דהו"ל לאוקמי ההיא דשום היתומים כשמוכרין היתומין לצורך עצמן ממש ליהנות במעות וע"ז כתב דא"כ לא מקשה כלום דא"א לאוקמי מתניתין דשום היתומים בהכי דא"כ שומא מאי עבידתיה ע"ש ולע"ד אחר המחילה מכבוד תורתו של מ"ז ז"ל דא"א לפרש כן כוונת התוס' דהא בהדיא קתני התם ע"מ לפרוע לבע"ח חובו אע"כ דמה שכתבו התוס' לא לפרוע לבע"ח היינו דלא לפרוע חוב אביהן אלא לפרוע חוב עצמן מה שלוה לצרכן שכ"כ כל הפוסקים שכל היכא שמכרוה ב"ד או אפוטרופוס לצורך היתומים נזקקין אפילו ליתומים קטנים ומדלא מוקי התם בהכי ע"כ מוכיחו התוס' שפיר דבמה שלוו לצורך עצמן ומוכרין לפרוע נמי לא בעינן הכרזה כן נ"ל ברור בכונת התוס' אלא דאפ"ה אין בזה סתירה לפרש"י דאפשר דרש"י סובר כשיטת הפוסקים דבכה"ג שלוו לצורך עצמן נמי אין נזקקין עד שיגדלו עיין בהר"ן פ' אלמנה ניזונת ודו"ק:

משנה הפוגמת כתובתה לא תפרע אלא בשבועה כו' כבר כתבתי בזה בפ' השולח דף ל"ד ע"ב ולעיל בדף הקודם דמדנקיט בכולהו האי לישנא דלא תפרע אלא בשבועה משמע דכל היכא שאינה יכולה לישבע מפסדת והיינו דתנינן בפ' השולח נמנעו מלהשביעה ופרש"י שהיתה מפסדת וה"נ אמרינן התם דרב לא מגבי כתובה לארמלתא וזה שלא כדברי התוס' לקמן בשמעתין גבי אי פיקח הוא ומה שיש לדקדק בזה יבואר שם:

שם מנכסים משועבדים מנכסי יתומים לא תפרע אלא בשבועה. פירש"י כיון דהבעל גופא אי הוי טעין אשתבע לי משבעינן לה ה"נ טענינן ליתמי ולקוחות ושלא בפניו. וקשיא לי טובא בגווה חדא דהא במשנה הקודמת אמרינן דאע"ג שכתב לה נדר ושבועה אין לי עליך אין יכול להשביעה ופטורה אפילו אי טעין אשתבע לי כדפרישית ואפ"ה קתני אבל יורשיו משביעין אותה וקושיא זו מצאתי שהקשו בתוס' פ' שבועת הדיינין אלא שבספר נתיבות המשפט דף רצ"ו תירץ על זה דסוף סוף הוי מצי למיטען אשתבע לי אלא דלא מהני מצד הפטור שכתב לה וא"כ כיון דלא מהני האי פטורא לגבי יורשים שפיר טענינן ליורשים ולקוחות והדברים ראוין למי שאמרן ליישב שיטת רש"י ז"ל אלא דאכתי קשיא לי אי ס"ד דטעמא דמנכסי יתומים היינו משום דאבוהון הוי מצי טעין אישתבע לי א"כ הא בטענת אשתבע לי אם מתה ולא נשבעת גובין היורשים שלה בשבועה שלא פקדתנו כמו שפרש"י במשנה הקודמת וכדאיתא בפ' כל הנשבעין ואילו בנפרעת מנכסי יתומים ומתה קודם שנשבעת קי"ל אין אדם מוריש שבועה לבניו אלמא דלאו הא בהא תליא ויותר מזה קשה לי בעיקר דבריו שכתב דאבוהון הוי מצי טעין אישתבע לי ומש"ה טעין להו והא ליתא דהיאך הוי מצי למיטען אישתבע לי הא לא ניתנה כתובה לגבות מחיים וקי"ל חזקה אין אדם פורע תוך זמנו ואפילו מיתמי ואפילו במלוה ע"פ כדאיתא בריש מסכת בבא בתרא והא דאמרינן בפ' השולח דגרושה משביעין אותה היינו אי טעין אישתבע לי דלא פרעתיך אחר גירושין משא"כ הכא דאיירי באלמנה הוי תוך זמנו וא"כ לא הוי מצי למיטען אישתבע לי אע"כ דשבועת היתומים לא היה משום טענת אבוהון אלא משום חשש צררי שאדם רגיל להתפיס לאשתו קודם מיתה שלא תתבזה בב"ד או משום דביתומים ולקוחות חיישינן טפי לפרעון ולשובר ונראה דודאי לרש"י נמי הוי טענה משום חששא דצררי ושובר אלא דאכתי איכא למימר דלא שייכא הנך חששי במלוה בשטר וכן בכתובה במקום שכותבין דמצי למימר שטרך בידי מאי בעי מש"ה מייתי רש"י ראייה דאפי' היכא דאיתא ללוה ולא מפיק שובר אפ"ה אי טעין אישתבע לי משבעינן ליה אלמא דהך סברא דשטרך בידי מאי בעי לא אלים כ"כ ומש"ה החמירו ביתומים ובלקוחות וטענינן להו חששא דצררי ושובר דכ"ש דשלא בפניו מעיזה ומעיזה טפי כן נ"ל בשיטת רש"י ויבואר עוד לקמן ועדיין צ"ע:

תוספות בד"ה מנכסי יתומים כו' תימא אמאי לא הקשה מהך משנה כו' ואומר ר"י כו' דלא נפשוט הא דבעי כו' עכ"ל. ולכאורה יש לתמוה דמלבד שתירוץ דחוק הוא דהא משני התם בערכין בשינויא דחיקא בבע"ח עכו"ם שקיבל לדון בדיני ישראל וטפי הו"ל לאוקמי ביתומים בדולים דהא איפשטא בפ' השולח בהדיא מברייתא דאביי קשיש' ונהי דבעי למדחי התם דאביי קשישא לא איירי אלא לענין שבועה אכתי הו"ל לאקשויי מברייתא דאביי קשישא גופא דנזקקין לנכסי יתומים קטנים ובהא לא הוי מצי לשנויי נמי כשחייב מודה דא"כ שבועה זו מאי טיבה אלא דיותר קשה דאכתי מקשה התם מעיקרא ממתניתין דשום היתומים ומוקי לה נמי בשינויא דחיקא בבע"ח עכו"ם ואמאי לא מוקי לה בפשיטות ביתומים גדולים וכבר הרגיש בזה בעל ספר גידולי תרומה ריש שער י"ד ע"ש. ולולא דברי התוס' היה נ"ל ליישב בענין אחר דבלא"ה קשיא ליה בסוגיא דערכין דמקשה מעיקרא כמה קושיות ונדחק לאוקמי בבע"ח עכו"ם ואמאי לא מוקי בפשיטות בחייב מודה או תוך זמנו כדמסיק התם אע"כ דמעיקרא הוי בעי לאוקמי כולהו אוקימתי נמי אליבא דר"פ דאמר התם דטעמא דאין נזקקין היינו משום דיתומים קטנים לאו בני מיעבד מצוה נינהו וא"כ לא מהני חייב מודה כדאיתא התם להדיא וא"כ דכל השקלא וטריא דהתם אליבא דר"פ לא הוי מצי להקשות מההיא דהכא דנפרעת מנכסי יתומים קטנים דאכתי איכא לאוקמי מתניתין דהכא לענין מטלטלים שתפסה מחיים דמהני לכ"ע כדאיתא לעיל בפרקין לשיטת החולקים על ר"ת שסובר דלא מהני תפיסה בכתובה ואפי' לר"ת כתבתי לעיל בשם המרדכי דאיכא למימר דמהני היכא דתבע מחיים ולא אהדרה ליה ואפ"ה אין נפרעת אלא בשבועה לשיטת הפוסקים. וא"כ תו לא קשיא מהא דאין נזקקין אליבא דר' פפא דבלא"ה לר"פ הא דאין נזקקין היינו שאין כח ביד הב"ד להוציא לכוף את היתומים ולירד לנכסים משום דלאו בני מצוה נינהו לכופן משא"כ היכא דתפסה מחיים אין כח ביד ב"ד להוציא מידה ובכה"ג לאו נזקקין מיקרי מה שאין כן ממתניתין דשום הדיינים וממתניתין דאין נפרעין אלא מן הזיבורית מקשה שפיר. ועוד דאפילו בקרקעות נמי איכא לאוקמי מתניתין דהכא כגון שייחד לה קרקע בכתובתה בלא ארבע מצרנהא והיא מוחזקת באותה קרקע במשכנה מוחזקת או שמכרה זכותה לאחרים במשכנה מוחזקת דבכה"ג נמי לא מיקרי נזקקין כמבואר בפוסקים ואפ"ה איכא למימר דשבועה בעיא דהא בריש פ' אע"פ פלוגתא דאמוראי היא משא"כ ממתניתין דשום היתומים ליכא לאוקמי בכה"ג דא"כ לא בעי שומא כיון דבאפותיקי מפורש לא מצו היורשים לסלק בזוזי כמבואר בפוסקים ועיין בסמ"ע ובש"ך ח"מ סי' ק"ט ע"ש דמקשה שפיר ממתניתין דאין נפרעין אלא מן הזיבורית דליכא לאוקמי כלל במשכנתא ובאפותיקי מפורש ומתוך מ"ש נתיישב ג"כ מה שהקשו התוס' שם בערכין דלמאי דלא מסיק אדעתא לאוקמי בבע"ח עכו"ם א"כ תקשי הא דרב אסי גופא דקאמר אין נזקקין אלא לחוב שיש בו ריבית וליכא לאוקמי אלא בבע"ח עכו"ם דאי ישראל מי שבקינן ליה למיכל ריבית ולמאי דפרישית א"ש דהא דר' אסי גופא איכא לאוקמי נמי בישראל ובמשכנתא בנכייתא משנתרצה הב"ח ליקח מעות משא"כ מכל הנך מקשה שפיר כדפרישית ודוק היטב וע"פ הדברים האלה יש לי ליישב ג"כ שיטת הרי"ף ז"ל שכתב דהיכא שכתב נאמנות מפורש נזקקים לנכסי יתומים קטנים והקשה עליו הראב"ד ז"ל ובס' גידולי תרומה דא"כ אמאי לא מוקי בערכין כל הנך מתניתין בנאמנות מפורש ולפמ"ש אין מקום לקושיא זו דהא עיקר דברי הרי"ף ז"ל היינו למסקנא דקי"ל כרב הונא בריה דרבי יהושע דטעמא דאין נזקקין היינו משום צררי וא"כ לדידיה בלא"ה איכא לאוקמי שפיר כדמסקינן התם בחייב מודה והיינו בחייב מודה היינו נאמנות מפורש אלא הא דנדחק התם לאוקמי בבע"ח עכו"ם היינו אליבא דר"פ דטעמא דאין נזקקין משום דלאו בני מיעבד מצוה נינהו וא"כ תו ליכא לאוקמי בנאמנות מפורש דאכתי לאו בני מיעבד מצוה נינהו כי היכי דמה"ט גופא לא מוקי לה בחייב מודה וכולה כדפרישית. ובלא"ה קשיא לי על בעל גדולי תרומה שכתב דהא דמוקי לה בבע"ח עכו"ם שינויא דחיקא הוא ולפמ"ש בסמוך בשם התוס' דערכין ודאי לאו שינויא דחיקא הוא לתרץ כן אדרב אסי דאמר אין נזקקין אלא לחוב שיש בו ריבית דאיהו גופא איירי בבע"ח עכו"ם לשיטת התוספות למאי דלא נחתו לסברא זו דמשכנתא בנכייתא שכתבתי כנ"ל נכון ועיין בסוגיא דערכין ותראה שכל מה שכתבתי כאן דברים ברורים הן ואין להאריך כאן יותר ודוק היטב:

(קונטרס אחרון): תוספות בד"ה מנכסי יתומים. כתבתי ליישב מה שהקשו בתוספות בערכין בפרק שום היתומים בהא דאמר רבי אסי אין נזקקין לנכסי יתומים אא"כ ריבית אוכלת והיכי משכחת לה אם בבע"ח עובד כוכבים כו' וכתבתי ליישב דאיירי שפיר במשכנתא בנכייתא ושם כתבתי ג"כ ליישב מה שהקשו הראב"ד ז"ל ובעל גידולי תרומה על שיטת הרי"ף ז"ל שכתב דהיכא שכתב נאמנות מפורש נזקקין לנכסי יתומים וקשיא להו סוגיא דערכין ולמאי דפרישית נתיישב בעזה"י לנכון וא"כ יש לקיים שיטת הרי"ף ז"ל:

בא"ד ואור"י דודאי הך דהכא הוה מוקי לה בגדולים דוקא כו' עכ"ל. וקשיא לי טובא דהא בכל הסוגיא דערכין דקאי אדר' אסי ור"י דאמר אין נזקקין לנכסי יתומים נמי קתני סתמא ואפ"ה לא איירי כל הסוגיא אלא בקטנים אע"ג דאמורא צריך לפרש דבריו יותר אע"כ דעיקר לשון יתומים היינו קטנים ולמאי דפרישית א"ש ודו"ק:

בא"ד מקשים הא דתנן בהשולח כו' עיין מה שכתבתי בזה בפ' השולח:

דף פז עמוד ב

גמרא סבר רמי ב"ח למימר שבועה דאורייתא. ופרש"י דנפקא מיניה לענין דלא מפכינן לה ויש לתמוה דנקיט רש"י האי נפקותא דתליא בפלוגתא בפ' שבועת הדיינין וכתבו שם בתוס' דריב"ן פסק בשם הקונטרס דהלכה כמר בר ר' אשי דבדאורייתא נמי מפכינן וא"כ טפי הו"ל לפרש הכא דנפ"מ לענין דבעינן נקיטת חפץ כמ"ש רש"י לקמן בשמעתין גבי אי פיקח הוא. ונ"ל דהא מילתא דשבועה דרבנן בשבועת המשנה לא בעי נקיטת חפץ לא פסיקא ליה לרש"י ומשמע ליה דלמאי דהוי בעי רמי ב"ח למימר דהכא ודאי שבועה דאורייתא היא כיון דמודה במקצת וא"כ בעי נקיטת חפץ וכן בההיא דעד א' מעידה דמתניתין דקתני נמי לא תפרע אלא בשבועה ולרמי ב"ח נמי היינו דאורייתא ובנק"ח א"כ מסתמא דכל הנך דקתני בההיא מתניתין נמי לא תפרע אלא בשבועה כגון מנכסי יתומים ומלקוחות ושלא בפניו אע"ג דלא הוו מדאורייתא אלא דרבנן היינו נמי בנק"ח כיון דכולהו כהדדי קתני להו ובחד לישנא ומש"ה ניחא ליה לפרש דנ"מ לענין היפוך שבועה דלא מפכינן בפוגמת ובעד א' ובכי הא לא שייך לומר דאינך נמי דומיא קתני דהא בהנך דיתומים ולקוחות ושלא בפניו לא שייך הא מילתא דהיפוך כלל משא"כ לקמן במימרא דר"פ אי פקח הוא לא מצי לפרש משום היפוך כמו שאבאר לכך הוכרח לפרש דר"פ ע"כ סבר דכולה שבועת המשנה לא בעי נק"ח מהטעם שאפרש בעזה"י ועיין עוד בסמוך:

שם אמר רבא שתי תשובות בדבר חדא דכל הנשבעין כו' ועוד אין נשבעין כו'. ולכאורה יש לתמוה טובא דרמי ב"ח מאי סבר דנהי דלהך קושיא דאין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות אפשר דלא חש לה דלא אשכחן להא מילתא בהדיא בשום מתניתין או ברייתא אלא דאין נשבעין על הקרקעות ואפילו בהא איכא פלוגתא אבל הא דאין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות לא שמעינן אלא משקלא וטריא דשמעתא בפ"ק דמציעא דף ה' למ"ד הילך פטור ואיכא נמי התם שינוייא אחרינא. אבל בהא קושיא דכל הנשבעין שבתורה שהיא משנה מפורשת ועוד דבהך מתניתין גופא בר"פ כל הנשבעין מייתי בסיפא הא מילתא דפוגמת וע"א מעיד שהוא פרוע והיאך סבר רמי ב"ח למימר דמדאורייתא דא"כ סיפא סתרא לרישא והנלע"ד בזה דרמי ב"ח מפרש למתני' דכל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין היינו דלא אשכחן בתורה שבועה מפורשת אלא בכה"ג דודאי לא מצינן למימר שישבע ויטול דהא קיי"ל זה כלל גדול בדין המע"ה וילפינן לה מקרא. ובאמת לא אשכחן הא מילתא דשייך שום שבועה דאורייתא ליטול אלא בשטרות וכתובה (מהדורא בתרא מהמחבר ז"ל מיהו בריש פ' כל הנשבעין בהא דמשני דאפקיד ליה בשטר ומשמע דמדאורייתא בשטר נמי לא מצי למטען פרעתי וע"ש בתוס' ובלשון הרא"ש ושם יבואר בעזה"י) ובהא לא איירי קרא וכ"ש לשיטת הרמב"ם ז"ל דשטרות דרבנן דמדאורייתא מפיהם ולא מפי כתבם ועוד אפילו אי הוי דאורייתא מאן יימר דמדאורייתא לא מצי למיטען פרעתי וא"כ לפ"ז שפיר קאמר רמי ב"ח דהיכא דמשכחת מודה במקצת או עד א' שישבע ויטול כגון בשט"ח וכתובה שפיר הוי דאורייתא דאע"ג דכתיב ולקח בעליו ולא ישלם מ"מ אתיא בק"ו כיון דאפילו היכא שהנתבע הוא מוחזק צריך שבועה כ"ש במי שבא ליטול והוא מודה במקצת או שע"א מכחישו כ"ש דלא יטול אלא בשבועה וא"כ שפיר קאמר שהוא מדאורייתא דהא ק"ו דאורייתא הוא אלא מקשה ליה רבא שפיר ממתניתין דכל הנשבעין דהא מפרשינן התם טעמא מקרא דולקח בעליו ולא ישלם מי שעליו לשלם הוא נשבע וא"כ דמיתורא דקרא ילפינן לה היינו מגזירת הכתוב ותו לא שייך למילף בק"ו אלא דרמי ב"ח אפשר דמוקי להאי קרא לדרשא אחריתא כדאיתא בהגוזל דף ק"ו ע"ש דרב דריש מהכא דלאחר שנשבע פטור לשלם אפילו באו עדים ואע"ג דמשמע התם דרמי ב"ח גופא לית ליה האי דרשא דקאמר לרב נחמן משכוני נפשך אדרב למה לך אפ"ה יש לי לומר דרמי ב"ח מוקי להאי קרא דולקח בעליו ולא ישלם לענין שאין הנתבע יכול להפך השבועה לשכנגדו שישבע ויטול אבל בתחלת הדין היכא דשייך נשבע ונוטל בדאורייתא אתיא בק"ו שאין שום סברא לומר שיטול בלא שבועה. ולפ"ז יש פרפרת נאה לומר דיפה כתב רש"י ז"ל דלרמי ב"ח מדאורייתא לא מפכינן שבועה והיינו דיליף לה מקרא אבל רבא סובר דבדאורייתא נמי מפכינן כמ"ש בסמוך שכן כתב ריב"ן בשם רש"י לפסק הלכה ומש"ה מוקי לייתורא דקרא לכדדרשינן בפ' כל הנשבעין דלא שייך כלל נשבע ונוטל דאורייתא מגזירת הכתוב כנ"ל נכון ודוק היטב שהוא כפתור ופרח בעזה"י ועוד אבאר בסמוך:

תוספות בד"ה אמר רבא שתי תשובות בדבר תימא לרשב"א אכתי איכא שלישית כו' דאשתמוטי קא משתמיט והאי טעמא לא שייך הכא כלל עכ"ל. פירוש דכיון דלא שייך הכא אשתמוטי משתמיט א"כ לא שייך שבועה דניהמנה במיגו דאי בעי הוי כופרת בכל ואי משום דאין אדם מעיז א"כ ודאי מדמעיזה קושטא קאמרה כמ"ש התוס' בריש פ"ק דמציעא דף ג' דמש"ה איצטריך לאסוקי התם טעמא דאשתמוטי ע"ש כנ"ל בכוונתם והכי איתא קושיא זו במרדכי דשמעתין בשם רבינו ברוך ע"ש שדבריו צריכין ביאור. אלא דמהרש"ל ז"ל בחכמת שלמה כתב דלשיטת התוס' בפ"ק דמציעא דאשתמוטי איצטריך משום דלא נימא מיגו לא קשה מידי ולמאי דפרישית דבריו תמוהין דאדרבא עיקר הקושיא לשיטתם. אם לא שנא' בכוונת רש"ל ז"ל דלק"מ היינו משום דאיכא למימר דרבא לא הקשה קושיא שלישית משום דמעיקרא נמי אסיק אדעתי' האי סברא דפרע דייק ודמיפרע לא דייק וקס"ד דרמי ב"ח סבר דסברא זו מדאורייתא היא וא"כ תו ליכא מיגו ולא איצטריך טעמא דאשתמוטי ולפ"ז משמע למהרש"ל ז"ל דעיקר קושיית התוס' אזלא לשיטת רש"י בפ"ק דמציעא דטעמא דאשתמוטי איצטריך דלא נימא מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועה ע"ש. אלא דא"א לומר כן דהא התוספות הקשו שם בפשיטות על רש"י דמסקינן התם דלא אמרינן מגו דחשיד וא"כ היאך הניחו כאן בתימא אע"כ כדפרישית דאדרבא עיקר הקושיא לשיטתם בפ"ק דמציעא וקשיא להו דניהמנה במיגו כיון דאכתי לא אסיק אדעתא הך סברא דפרע דייק כו'. מיהו לפי מה שכתבתי בחידושי בפ"ק דמציעא שם ליישב שיטת רש"י שם דודאי מדרבנן לא אמרינן מיגו דחשיד שראו שבדורות האחרונים חמירא להו שבועה כמ"ש התוספות שם אבל מדאורייתא מאן דחשיד אממונא חשיד אשבועה ותירצתי שם בטוב טעם מה שהקשו בתוס' על זה וא"כ לפ"ז אתי שפיר סוגיא דהכא דרבא לא מצי לאקשויי לרמי ב"ח מהאי סברא דכיון דסוף סוף כיון דהשתא מאן דחשיד אממון חשיד אשבועה א"כ חזר דין תורה למקומו דבנשבע ונוטל כי האי דהכא מחוייב לישבע שבועה חמורה דאורייתא ממש מק"ו דנשבע ונפטר ורחמנא גופא לא פטרה אלא משום דלא מהני ביה שבועה דמאן דחשיד כן נ"ל נכון. ובלא"ה נמי לא הבנתי קושית התוס' דאיכא למימר דהא גופא מקשה ליה רבא ממתניתין דכל הנשבעין אלמא מדלא חשיב ההיא דהכא דנשבע ונוטל ע"כ היינו משום דלא שייך שבועה כיון דלא שייך טעמא דאשתמוטי אלא דבזה איכא למימר דא"כ תיקשי מאי קאמר שתי תשובות בדבר דלמא טעמא דמתניתין נמי הוי משום דאין נשבעין על כפירת שיעבוד קרקעות ועדיין יש לומר דהוי שפיר שתי תשובות דע"כ אפילו היכא דליכא שיעבוד קרקעות כגון שמחל השיעבוד כדאיתא בהגהת אשר"י דבלא"ה למ"ד שיעבודא דאורייתא אפי' במלוה ע"פ לא משכחת שום שבועה דאורייתא אלא במחל השיעבוד ואפ"ה מקשה שפיר אמתניתין דהכא דליכא לאוקמי כשמחל השיעבוד דא"כ בלא"ה מטלטלי לא משתעבדי לכתובה אפילו מיניה כמ"ש התוספות לעיל בפירקין כ"ש הכא דביתמי איירי ודוק היטב:

בגמרא אלא אמר רבא מדרבנן דפרע דייק כו' וקשיא לי אמאי איצטריך להאי טעמא דבפשיטות הו"ל לשנויי נהי דאין נשבעין מן התורה מהנך תרי טעמי דקמותיב אפ"ה תקנו חכמים שישבע שהרי כמו כן כתב הרי"ף ז"ל בשבועות דאע"ג דאין נשבעין על הקרקעות מן התורה אפ"ה נשבעין מדרבנן ומייתי ראיה מהכא וכן הוא בהגהת הרא"ש בשמעתין ולכאורה הוי ראיה לסתור דאדרבה איצטריך לטעמא דפרע דייק ובסמוך נמי יהיב טעמא בעד א' כדי להפיס דעתו אלמא דהיכא דליכא טעמא לא משתבע אפילו מדרבנן וליכא למימר דכל היכא דשייך ענין שבועה דאורייתא אלא שפטור מגזירת הכתוב תקנו רבנן שבועה כדי להפיס דעתו דא"כ תיקשי ההיא דהכא אמאי איצטריך לטעמא דפרע דייק ואמאי לא משני בפשיטות שתקנו שבועה כעין דאורייתא מה"ט גופא כדי להפיס דעתו אע"כ דלא שייך האי טעמא דלהפיס דעתו אלא בע"א המכחישו ולכאורה היה נ"ל בזה דמה שכתבו הרי"ף והרא"ש וסייעתו דשייך שבועה דרבנן בקרקעות היינו שבועת היסת ולא שבועת המשנה ולא מייתו ראיה משמעתין אלא לענין דשייך מיהו ענין שבועה בקרקעות וממילא דכיון דתיקן רב נחמן היסת בכל מילי תיקן אלא שהסמ"ע סי' צ"ה כתב דחייב נמי שבועת המשנה בקרקעות היכא דשייכא ע"ש וכן נראה מל' הש"ך וא"כ קשה ההיא דהכא דאע"ג דהוי שייך שבועה דאורייתא אלא דפטור מגזירת הכתוב ואפ"ה לא קאמר רבא דחייב בשבועת המשנה אלא היכא דאיכא טעמא ולדעתי צ"ע בזה ודוק היטב אלא למאי דפרישית בסמוך איכא למימר דאיצטריך לטעמא דפרע דייק דלא נימא דניהמנה במגו:

(קונטרס אחרון): גמרא אלא אמר רבא דפרע דייק ודמפרע לא דייק כתבתי דיש להוכיח מכאן דאפילו לפי מ"ש הרי"ף והרא"ש ז"ל וסייעתם דשייך שבועה בקרקעות היינו שבועת היסת ולא שבועת המשנה דאי ס"ד שבועת המשנה לא הוי רבא צריך להאי טעמא אלא דהסמ"ע והש"ך כתבו דחייב נמי שבועת המשנה בקרקעות היכא דשייכא א"כ תיקשי להו סוגיא דהכא וצ"ע ועיין בפנים:

תוספות בד"ה דמיפרע לא דייק כו' ולא שייך כאן מגו הואיל וטעמא כו' עכ"ל. הא דמשמע כאן מדבריהם דשייך כאן מגו אף ע"ג דהוי מגו להוציא מ"מ כיון דאיכא שטרא לא מיקרי להוציא כדמוכח בפ"ק דמכילתין והא דכתבו בסמוך בד"ה האי שטרא דלא מהימנה במיגו וכתב הרא"ש ז"ל דהיינו משום מגו להוציא שאני התם דליכא למימר דלא הוי להוציא כיון דאיכא שטרא דהאי שטרא חספא בעלמא הוא וכן מבואר מל' הרא"ש ז"ל ובס' נתיבות המשפט האריך בזה. ולענ"ד בלא"ה כאן אין צורך לזה דכיון דמציא למיגבא כולה ומודית במקצת עדיפא הא מילתא משאר מיגו דהו"ל כמשיב אבידה כדאיתא בסמוך ואמרינן אפילו להוציא ועיין פרש"י בריש פ"ק דמציעא גבי הא דאמר רבה מפני מה אמרה תורה מודה במקצת הטענה ישבע ובמה שכתבתי שם בחידושי ודו"ק:

בד"ה אבל שלא בעדים כו' ואע"ג דטעמא משום דמיפרע לא דייק כו' עכ"ל. ולמאי דפרישית לעיל אין צורך לידחק בזה אלא דהא גופא אתא לאשמעינן דלא תימא דוקא בעדים תקנו רבנן שבועה כיון דשייך ג"כ שבועה דאורייתא אלא שהתורה פטרתו מגזירת הכתוב אי משום דהו"ל שיעבוד קרקעות או משום דהו"ל נשבע ונוטל ואפ"ה חייב מדרבנן כשיטת הרי"ף וסייעתו משא"כ שלא בעדים ס"ד דלא שייך כלל חיוב שבועה דהו"ל כמשיב אבידה שתקנו חכמים שלא ישבע קמל"ן דאפ"ה חייב מדרבנן דפרע דייק דמיפרע לא דייק ולא הוי משיב אבידה ולפ"ז נאמר דהא דמסיק רבא לעיל טעמא דפרע דייק היינו לענין שלא בעדים וכדפרישית כן נ"ל נכון ודו"ק:

בד"ה או דלמא כו' תימא לי א"כ כל שעה אתיא לאיערומי. פירוש כיון דלא דייקא ומספקא לה אתיא לאיערומי ועיין במהרש"א אבל אכתי לא ידעתי מקום תימא בזה כיון דעיקרא דמילתא לא הוי אלא מתקנת חכמים בעלמא דקודם התקנה לא הוי שום חיוב שבועה אפי' בפוגמת ואיהו דאפסיד אנפשיה דהו"ל לכתוב שובר א"כ מה תימא יש בזה ולא שייך הכא לומר דלא הועילו חכמים בתקנתן דאטו כולהו נשי דיני גמירי דהיכא דמספקא לה אם נפרעת כולה או מקצתה תטעון שקר ותאמר אמנה היתה ובלא"ה נמי הא מצי למיטען בכל ענין אישתבע לי וצ"ע:

גמרא פיסקא עד א' מעידה שהיא פרועה סבר רב"ח למימר ש"ד דכתיב לא יקום כו' ואמר מר כל מקום כו'. משום דשבועה דע"א שהיא מדאורייתא לא מצינו בהדיא במשנה הוצרך לאתויי דרשא דלא יקום ע"א באיש אלא דאכתי מדיוק דקרא נמי לא שמעינן שתשבע להכחיש העד אלא דאפשר דקם עד א' לשבועה היינו שישבע מי שהעד מסייעו מש"ה מייתי נמי קרא הא דאמר מר כל מקום ששנים מחייבין ממון א"כ משמע להדיא דמחייבין שבועה היינו שנשבע המכחישו ועיין בהר"ן פ' כל הנשבעין ועי"ל דלבתר דאקשי רבא לרמי ב"ח לעיל שני תשובות בדבר אכתי הוי סבר הכא דהיינו שבועה דאורייתא כיון דשנים מחייבין ממון אפי' בשיעבוד קרקעות ואפי' שלא ליטול בשטר ומקשי ליה רבא דאכתי איכא שתי תשובות בדבר דההיא דכל הנשבעין ודאין נשבעין על כפירת קרקעות אשבועה דעד א' נמי קאי וכמו שכתבו התוס' ועיין בסמוך:

תוספות בד"ה ועוד אין נשבעין כו' מקשינן הא בפ' הזהב כו' היינו מהנהו קראי כו' עכ"ל. ולכאורה בהך קושיא קמייתא דרבא דכל הנשבעין שבתורה נמי הוי מצי לאקשויי הכי דהא בר"פ כל הנשבעין יליף לה מקרא דולקח בעליו ולא ישלם דכתיב נמי בהאי קרא דפרשת שומרין אלא דע"י עירוב פרשיות אפשר מוקמינן לה נמי בשבועה שע"י הודאת עצמו וא"כ אכתי בשבועה דע"א מנא לן הא הוי נמי בכלל כל מקום ששנים מחייבין ממון ונהי דבהך קמייתא לא שייך קושייתם עליה דרבא דהא שפיר מותיב ממתני' דקתני כל הנשבעין ושבועה דע"א נמי בכלל אלא דאכתי טפי מצי לאקשויי אמילתא דשמואל גופא דקאמר דבשבועה דע"א לא בעינן שתי כסף ולא יליף לה משבועה דע"י הודאת עצמו ושבועת שומרין וא"כ תיקשי ליה מתניתין דקתני כל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין ואפילו דע"א והיינו ע"כ דילפינן כולהו שבועות מהדדי ויש ליישב דלענין נשבעין ולא משלמין שפיר ילפינן להו מהדדי דגילוי מילתא בעלמא הוא דמי שעליו לשלם הוא נשבע דבלא"ה מילתא דסברא הוא דכלל גדול בדין המע"ה ואע"ג דבכה"ג דשמעתין לא שייך האי כללא דבעל השטר מיקרי מוחזק אפ"ה לענין שבועה שפיר איכא למימר דגילוי בעלמא הוא משא"כ בהא דכפירת שיעבוד קרקעות דלא הוי אלא מגזירת הכתוב כי הא דבעינן שתי כסף קשיא להו שפיר לענין דע"א אמאי מפלגינן בינייהו כן נ"ל בדברי התוס'. אבל לולי דבריהם היה נ"ל לתרץ קושייתם דלענין כפירת שיעבוד קרקעות נמי גילוי מילתא בעלמא הוא דכפירת קרקע לאו כפירה מיקרי תדע דהא לא אשכחן בהו שבועה אפי' בשבועת העדות ושבועת פקדון כדאיתא בגמ' דשבועות והיינו ע"כ מה"ט דלא מיקרי כפירה כלל משא"כ לענין ב' כסף ודאי לא הוי אלא מגזרת הכתוב דהא לא אשכחן בשום דוכתא לחלק בין פרוטה ליותר מפרוטה ואשכחן נמי שבועת העדות ופקדון בפרוטה וא"כ הא דדרשינן אבל קם הוא לשבועה היינו בשוה פרוטה כן נ"ל:

דף פח עמוד א

גמרא אמר ר"פ אי פקח הוא מייתי לה לידי שבועה דאורייתא ופירש רש"י דנפקא מינה שהיא בשם או בכינוי מה שאין כן בשבועה דרבנן. ונראה שהוכרח רש"י לפרש כן משום דלא משמע ליה לפרש בענין אחר. דלא רצה לפרש דנ"מ לענין מיפך שבועה כמ"ש בעצמו לעיל בריש סוגיא דרמי ב"ח. משום דע"ז לא שייך לומר אם פיקח הוא כמ"ש מהרש"א ז"ל. ויתכן יותר מאי דפרישית בסוגיין דהא דמיפך שבועה פלוגתא דאמוראי הוא בשבועות דף מ'. ושם כתבו התוספות דריב"ן כתב בשם רש"י דהלכה כמר בר רב אשי דבדאורייתא נמי מפכינן. וא"כ ניחא ליה לרש"י לאוקמי מילתא דרב פפא אליבא דהלכתא. ועוד דשם בשבועות כתבו ג"כ התוס' דרב האי גאון ז"ל פסק ג"כ דבדאורייתא מפכינן מדקי"ל כר"פ דאמר התם דאי טעין אישתבע לי דלא פרעתיך משבעינן ליה. וכ"ש שאם הנתבע שהוא מוחזק אומר אישתבע לי וטול דמשבעינן ליה ע"ש. א"כ אליבא דר"פ לא שייך האי נפקותא. ואע"ג דלמאי דמפרש רש"י כאן דמדאורייתא בעי שם או כינוי ולא בשבועת המשנה אין מקום לראייתו של רב האי גאון דנהי דלר"פ משבעינן בטעין אישתבע לי היינו שבועה קלה. ואכתי לא שמעינן הכא דמצי להפך שבועה חמורה דמדאורייתא דישבע התובע בשם או בכינוי ובנק"ח. מ"מ הואיל וא"א לפרש לר"פ לענין מיפך שבועה אם לא שנחלק ונאמר דבדאורייתא בעי שם וכינוי ונק"ח ולא בדרבנן. א"כ ניחא ליה לרש"י לפרש בפשיטות האי נפקותא גופא. משא"כ לעיל בדרמי ב"ח דע"כ הוי סבר דבשבועת המשנה נמי בעי שם וכינוי ונק"ח כמו בשל תורה כדפרישית התם. א"כ שפיר הוכרח לפרש הנפקותא לענין מיפך שבועה ורמי ב"ח לא סבר כמר בר רב אשי כן נ"ל נכון ועיין עוד בסמוך ודוק היטיב:

תוספות ד"ה מייתי לה כו' פירש בקונטרס כו' והוא עצמו סותר דבריו דבפ' השולח כו' עכ"ל. עיין בזה בס' מג"ש למורי זקיני הגאון זצ"ל שכתב דאע"ג דשאר שבועות המשנה בנק"ח. אפ"ה בההיא דהכא בלא נק"ח דקילא משאר שבועות כיון שאינו אלא להפיס דעתו ע"ש. ואף שדברי מורי זקיני הגאון ז"ל הן דברי נביאות כמאמר חז"ל דחכם עדיף מנביא דהא איתמר משמיה דגברא רבה כוותיה שכ"כ בהג"מ בפי"א מהלכות שבועות בשם מהר"ם מרונטנבורג שכתב ג"כ ליישב דברי רש"י ע"ש אלא לאחר המחילה מעצמותיהם הקדושים עדיין א"א לומר כן בכוונת רש"י ז"ל דהא ההוא דפ' השולח איירי בבא ליפרע מן היתומים דהיא שבועת המשנה. וכאן במשנתינו כתב רש"י דשבועת בא ליפרע מן היתומים היינו משום דאי הוי קיים הו"מ למיטען אישתבע לי. וא"כ אם נאמר דלפירש"י ההיא דהשולח הוי בנק"ח א"כ ע"כ ההיא דקאמר ר"פ אי טעין אישתבע לי היינו נמי בנק"ח כיון דשבועת היתומים לא אתי אלא מחמת' ולא יהא הטפל חמור מן העיקר. וא"כ לפ"ז דאישתבע לי היינו בנק"ח א"כ היאך מפרש רש"י כאן האי דאי פיקח הוא דקאמר ר"פ לענין נק"ח מאי כולי האי וחכמה מה זו עושה שישלם לה וישביעה אח"כ דבלא"ה אי פיקח הוא מצי לאשבועי בנק"ח שיאמר אישתבע לי דלא פרעתיך. אע"כ דלפירש"י כאן כולהו שבועת המשנה לא בעי נק"ח ודו"ק. מיהו למאי דפרישית במשנתינו דלרש"י נמי שבועת היתומים חמירא משבועה דאישתבע לי. א"כ יש ליישב שיטה זו דמהר"ם ושל מורי זקיני הגאון ז"ל. והנני מוסיף נופך משלי דכיון דמדאורייתא אין נשבעין אפילו בע"א בכפירת שיעבוד קרקעות מגזירת הכתוב. א"כ תו לא שייך לומר שתקנו חכמים שישבע שבועה זו בעצמה דהתורה פטרה בפירוש. אע"כ דכדי להפיס דעתו תקנו שישבע שבועה קלה בעלמא כן נ"ל ליישב שיטתם. אלא דעדיין הוא דוחק לחלק דמשנתינו בלשון אחד קתני לכולהו:

מיהו למאי דפרישית בשמעתין במימרא דרמי ב"ח אין צורך לכל זה דבלא"ה לא קשיין דברי רש"י אהדדי דבפ' השולח מדייק רש"י שפיר אמימרא דשמואל גופא דקאמר אדרה בב"ד ואשבעה חוץ לב"ד אלמא דס"ל לשמואל דההיא דנמנעו להשביעה שבועת המשנה היינו משום שהיא שבועה חמורה בשם ובנק"ח. וא"כ מצי סבר כרמי ב"ח בשמעתין דהא דפוגמת ודע"א היינו שבועת דאורייתא וא"כ כל הני דמתני' נמי ע"כ היינו כעין דאורייתא שבועה חמורה מדקתני להו כהדדי וכדפרישית דלא חייש רמי ב"ח לשתי תשובות שהקשה רבא. משא"כ ר"פ דהכא דקאי לפי המסקנא דמתני' בפוגמת וע"א נמי לא הוי אלא מדרבנן. וא"כ ע"כ סובר דשבועת המשנה לא הוי כעין דאורייתא אלא דומיא דשבועת היסת דבלא"ה מצינו בפירוש רש"י במשנה דכל הנשבעין דגבי ישבע בע"ה שהפירות ברשותו דהיינו שבועת היסת. ודקדקו הקדמונים דלרש"י כמה שבועות היסת נתקנו בימי שבועת המשנה. וא"כ דקתני בההיא משנה גופ' שבועת היסת משמע דבאינן שבועות נמי לא הוי אלא שבועה קלה דומיא דהיסת כן נ"ל נכון ודוק היטב:

בא"ד ולר' נראה אליבא דר' אבא כו' אבל בדרבנן אפילו הוי חשודה כו' עכ"ל. משמע להו דמשאיל"מ דהא דר' אבא תליא בהא דחשוד כדמדמה להו הש"ס בפ' כל הנשבעין וע"ש בתוס':

אבל אכתי קשיא לי היאך אפשר לומר דבשבועת המשנה אם הוא חשוד נוטל בלא שבועה דהא בההיא דהשולח גופא תנינן אין אלמנה נפרעת מיתומים אלא בשבועה נמנעו מלהשביעה והיינו כדמסקינן התם משום דמוריא היתרא ומשמע נמי דע"י שנמנעו מלהשביעה היתה מפסדת כדאמרי' התם רב לא מגבי כתובה לארמלתא וא"כ השתא בספק חשודה אינה נשבעת ומפסדת בודאי חשודה לא כ"ש ואי משמע להו להתוס' לחלק ולומר דלענין שבועת באה ליפרע מנכסי יתומים יש להחמיר טפי משאר שבועות המשנה כדאשכחן נמי דאמרינן בשבועת היתומים דאין אדם מורישה לבניו. משא"כ בשאר שבועות המשנה דמסקינן הבו דלא לוסיף עליה דרב ושמואל. דא"כ לפ"ז מאי קשיא להו נמי על פירש"י מההיא דהשולח שמא בשבועת היתומים החמירו טפי דבעי נק"ח. ויש ליישב ולחלק דלענין עיקר חומר השבועה לא משמע להו לחלק בשבועות המשנה כל כמה דלא אשכחן בהדיא:
ועוד נ"ל דסברת התוס' דהא דמפסדת בהא דנמנעו מלהשביעה היינו משום דעיקר החששא דחשודה היינו לאותו דבר עצמו דחשודה ומורי' התירא לתפוס בשל היתומים משא"כ בשאר חשד לא שייך להפסידה דנהי דחשודה מ"מ אפשר דבאותו ממון אינה חשודה וכיון דשטרא בידה ומחומרא בעלמא אצרכוה אין בדין להפסידה כן נ"ל בכוונת התוס' אבל אכתי בעיקר פירושם תמוה דהא מילתא דר"פ אמתני' קאי ומתני) ע"כ לא איירי בחשודה מדקתני לא תיפרע אלא בשבועה ולשיטתם חשודה נפרעת שלא בשבועה:

(קונטרס אחרון): תוספות בד"ה מייתי לה לידי שבועה דאורייתא כו' ולרבי נראה דנ"מ אליבא דרבי אבא דנהי דלענין שבועה דאורייתא היכא שאיל"מ אבל בדרבנן אפילו הויא חשודה לא יניחו לפרוע לה בשביל כך הקשיתי לשאול מסוגיא דפרק השולח דקתני נמנעין להשביעה ואמרינן נמי רב לא מגבי כתובה לארמלתא אלמא דחשודה מפסדת אע"ג דהתם בשבועה דרבנן איירי וכתבתי לחלק דשאני התם דחשודה לאותו דבר עצמו כדאמרי' התם משום דמוריא התירא וא"כ קרוב הדבר שקיבלה כתובתה מש"ה מפסדת משא"כ בחשודה דעלמא ועיין מה שכתבתי בפ' השולח שהרא"ש ז"ל הביא ראיה זו ולפי מה שכתבתי יש לחלק כדפרישית:

בא"ד אי נמי למאן דאית ליה דבדאורייתא מפכינן ובדרבנן לא מפכינן כו' עכ"ל. ועי' מ"ש הרא"ש ז"ל על זה דכאן לא שייך היפוך שבועה מתובע לנתבע ועוד יש לדקדק דהא בלא"ה לא מצי הפוכי דהא אית ליה עד המסייע וקי"ל דעד המסייע פוטר משבועה ונראה מזה דהתוס' לא סברי הכי אלא כדעת הסוברים דאינו פוטר אלא דאכתי על הרא"ש ז"ל קשה אמאי לא פריך בפשיטות מטעמא דעד המסייע שהרי בפ"ק דמציעא כתב להדיא דפוטר משבוע' ואפשר דכאן לשון הרי"ף ז"ל נקיט ואתא אח"ז ראיתי שבס' נתיבות המשפט הרגיש בזה ע"ש. ודע שהרי"ף ז"ל מסיק דליכא נפקותא הכא אלא לענין אם קדמה ותפסה ואינה רוצית לישבע דבדאורייתא נחתינן לנכסיה משא"כ בדרבנן וכ"כ הרא"ש ז"ל ויש לי לדקדק בדבריהם דבמאי עסקינן אי במקרקעי לא שייך תפיסה כלל ואי במטלטלים הא קי"ל דמטלטלים לא משתעבדי לכתובה ואפי' מיניה דידיה מיהו י"ל דאפ"ה אי תפסה מהני ואף לשיטת התוספות לעיל דף פ"ד דלא מהני בכתובתה אפילו תפסה מחיים לגבי יתמי כדפרישית שם משא"כ הכא דאיירי בגרושה מהני תפיסה במטלטלים מיהו לפ"ז נמי ר"פ לאו אמתניתין קאי דמתני' ודאי לא איירי בתפסה מטלטלים דא"כ מאי קאמר דלא תפרע אלא בשבועה הא פרועה ועומדת היא אלא ר"פ מילתא בעלמא קאמר דזימנין דמצי לאתויי לידי שבועה דאורייתא היכא דאתרמי דתפסה. אלא דאכתי תמיהא לי טובא בדבריהם דא"כ מאי מסיק ר"פ אי פיקח הוא יהיב לה באפי חד סהדא אחרינא כו' וכל הטורח הזה למה שהרי מאחר שהיא תפסה מטלטלים וע"א מעיד שהיא פרועה א"כ עיקר תביעתו שתחזיר המטלטלים מאחר שנפרעת כבר וא"כ בתחילת הדין מצי למימר אם את רוצית להחזיק במטלטלים מחמת כתובתך תחזיר לי דמי הפרעון שע"א מעיד וא"כ תתחייב שבועה דאורייתא ע"פ העד וצ"ע ועיין בסמוך. נקטינן מיהא דמכל מה שדקדקתי בזה איכא למימר דלכך הוכרח רש"י לפרש דנ"מ בעיקר השבועה ושביק לכל הני נפקותא דמייתי הש"ס בפ' שבועת הדיינין ודו"ק:

שם גמ' אי פקח הוא כו' יהיב לה כתובתה באפי חד סהדא וסמיך כו'. ולכאורה יש לתמוה טובא דהוי כעין הפוכי מטרת' דמכיון שיפסקו הב"ד שתשבע שבועה דרבנן ותיטול יסלק לה הכתובה לאחר שתשבע ויחזור ויתבענה ע"פ העד ותצטרך לישבע שבועה דאורייתא ומכ"ש דקשה יותר לפרש"י דשבועה דרבנן בלא נק"ח ושבועה דאורייתא בנק"ח ובשם וכינוי וא"כ אף לאחר שנשבעה שבועה דרבנן צריכה לחזור ולישבע ש"ד שהיא חמורה כמבואר בח"מ סי' פ"ז וא"כ יותר היה להם לתקן לטובתה שתשבע מיד שבועה חמורה דאטו בשופטני עסקינן שלא יתבענה אח"כ ע"פ העד והנלע"ד בזה דעיקר מילתא דר"פ אמסקנא סמיך דיהיב לה כתובה באפי סהדא קמא וסהדא בתרא ולפ"ז מצינן למימר דסבר ר"פ דלעולם לא שייך לחייב שבועה דאורייתא ע"פ עד א' אא"כ שהעד בא לחייב את הנתבע ממון כדכתיב אם כסף תלוה ומש"ה שייך שבועה דאורייתא דנשבעין ואינן משלמין משא"כ היכא שעיקר עדותו של העד אינו לחייב את הנתבע אלא לפוטרו כגון שמעיד על הפרעון תו לא שייך ש"ד כלל וא"כ לעולם לא מצי לאתויי לידי ש"ד אא"כ פרעו שנית בפני אותו העד ובפני אחר ומוקי לה בהלואה וא"כ כשהעד בא שנית להעיד בפני ב"ד עיקר עדותו לחייבה ממון שהרי מעיד שפרעה פעמיים ואמר לו שיהיה עד בדבר דקמייתא מוקי לה במלוה ואם כן הו"ל האי שבועה ממש כשבועת ע"א דכתיב באורייתא דעל ידי עירוב פרשיות ובנין אב מוקמינן לה נמי באם כסף תלוה דאיירי בהלואה כן נראה לי ודו"ק:

רש"י בד"ה היכי סמיך כו' ותשבע ותטול שלישית כו' עכ"ל. והקשו בתוס' תימא מאי קשיא ליה הא פלוגתא היא כו' ועיין במהרש"א ואף לפי דבריו נשארו דברי רש"י בקושיא ואף דברי מורי זקיני זצ"ל בס' מגיני שלמה אינן מספיקין ליישב דברי רש"י ומכ"ש למאי דפרישית בסמוך דלשיטת רש"י איירי רב פפא אף לאחר שנשבעה שבועת המשנה וצריך לפרוע אפ"ה קאמר דהדר מייתי לה לידי שבועה דאורייתא וא"כ לא הוי מקשה מהכא מידי ע"ש בספר מג"ש. מיהו לענ"ד בלא"ה אין זו קושיא כ"כ על רש"י ז"ל דאפשר דס"ל כשיטת רבינו חננאל והרשב"א ז"ל שהביא הב"י בח"מ סי' ל' שפסקו כמ"ד הלואה אחר הלואה אין מצטרפין אלא דלענ"ד יש לומר דאפי' למ"ד דמצטרפין היינו דוקא בעדי הלואה ממש דכיון שכל עד ועד בא לחייבו שבועה דאורייתא ושבועה הבאה לידי ממון היא דהא אי לא אישתבע משלם ובכמה גווני מצינו דע"א בהלואה מחייב ממון היכא דאיכא שבועה דאורייתא כגון בנסכא דרבי אבא וכיוצא מש"ה כי אתא אחרינא מצרפינן להו וכ"ש דלרוב המפרשים ההיא דהלואה אחר הלואה היינו שתבעו שניהם וא"כ נעשה כפרן גמור על ידיהם משא"כ הכא בעד פרעון כיון דאין מחייבו שבועה דאורייתא ולא דבר הגורם לממון איכא למימר דמדאורייתא כמאן דלא אסהיד דמי ומש"ה אין מצטרפין וא"כ יפה כתב רש"י ז"ל דיכולה לתובעו שלישית ומכ"ש דא"ש טפי לשיטת הרמב"ם ז"ל וסייעתו שהובא בח"מ סי' ע"ה וסי' ע"ט דבעד א' בהלואה נמי נעשה כפרן לענין שאם טען תחלה לא לויתי וע"א מכחישו תו לא מצי למיטען פרעתי וא"כ עדות מעליא מיקרי ומש"ה מצטרפין. משא"כ הכא לענין עד א' בפרעון נראה דאם חזרה וטענה סיטראי נינהו הו"ל מפטור לפטור ונהי דאיתרע כתובתה ואין יכולה לטעון סיטראי דהו"ל מגו במקום עד א' מ"מ לאחר שכבר פרעה וחזרה וטענה סיטראי הוי אפשר דאין הבעל יכול להוציא מידה אפי' בע"א כיון שמודית לדברי העד וא"כ מקשה שפיר דיכולה לתבעו שלישית דאין מצטרפין עדותן כיון דיכולה לטעון אחדא מינייהו סיטראי נינהו לא הוי עדות מעליא דליצטרפו כן נ"ל נכון ודו"ק:

גמרא תנן התם וכן היתומים כו' אילימא מלוה גופא השתא אבוהון שקיל בלא שבועה כו'. וליכא לאוקמי בדאמר הלוה אישתבעו לי דבכה"ג אבוהון נמי הוי משתבע לשיטת רוב המפרשים והפוסקים דאישתבע לי נמי שבועת המשנה היא אלא דמ"מ כיון שלא נזכרה שבועה זו שם במשנה דכל הנשבעין א"כ לא שייך ביה לשון וכן היתומים וכן נראה מלשון הריטב"א ז"ל בחידושיו. ולכאורה היה נ"ל דאפילו אי טעין אישתבעו לי אע"ג דאבוהון הוי חייב שבועת המשנה היינו כדי להפיס דעתו כיון שטוען ברי שהמלוה יודע שהוא פרוע משא"כ ביתומים שבאו לגבות אין הלוה טוען ברי שהיורשים יודעים מפי אביהם שהוא פרוע לא שייך בכה"ג שבועת המשנה אלא דהרמב"ם ז"ל בפ' י"ז מהל' מלוה כתב להדיא דאפילו בכה"ג אם הלוה אומר ליורשי המלוה אישתבעו לי מחוייבים לישבע בנק"ח וכתב הרב המגיד שהוא שבועת המשנה וכתב שכ"כ רבינו האי גאון והרי"ף ז"ל וכ"כ בטוח"מ ובש"ע:

בד"ה לאפוקי מדר"א ומחלוקתו והשתא אית לן למימר דהא דנקט אין היורשין לאו דוקא כו' דהואיל ובאפוטרופסות כו' מאי חילוק איכא עכ"ל. נראה שכתבו כאן לפי מה שפירש"י במתניתין דהלכה מקבר בעלה אזו שפטרה קאי דאילו לפי' הרי"ף ז"ל שהובא בר"ן בשם הרמב"ן ובעל העיטור ז"ל דהא דהלכה מקבר בעלה אפילו בלא פטרה איירי ואפ"ה אין היורשין משביעין אותה על שעבר דמדלא השביעה הבעל בחיים מחל לה א"כ שפיר יש לחלק ולפ"ז מצינן למימר דר"ש נמי דיקא קאמר דאין היורשים משביעין אותה אע"כ כדפרישית ולכאורה מלשון הסוגיא גופא מוכח הכי דקאמר לאפוקי מדר"א ומחלוקתו ואי לפירוש הרי"ף ז"ל מאי שיאטיה דר"א ומחלוקתו הכא אדרבא אינהו סברי דאפי' באה לגבות כתובתה נמי אין היורשין משביעין אותה דמסתמא מחל לה בעלה ובאמת דקשיא לי טובא על שיטה זו מההיא דהכא וליכא למימר דאין ה"נ דלאידך גיסא קאמר ר"פ הכא דר"ש לאפוקי מדר"א ומחלוקתו דלדידהו אף בתובעת אין היורשין משביעין אותה ולר"ש משביעין בתובעת הא ליתא דהא ר"פ מעיקרא קשיא ליה התינח כל זמן שתובעת אינה תובעת מא"ל ואהא מסיק לאפוקי מדר"א ומחלוקתו משמע להדיא דר"ש באין תובעת נמי פליג. ויותר יש לתמוה היאך אפשר לומר דהרי"ף ז"ל מפרש כן דהא מייתי לעיל במושיב אשתו חנוונית דאיכא מאן דפסק דלית הלכה לא כר"א ולא כת"ק אלא כר"ש דהכא ומסיק דליתא דהא בפ' כל הנשבעין דאשה הנושאת ונותנת בתוך הבית נשבעת והאריך בזה דאין הלכה כר"ש א"כ משמע להדיא דר"ש באינה תובעת פליג ולהקל עליה דאי בתובעת ולהחמיר עליה מאי מייתי הרי"ף ז"ל מההיא משנה דכל הנשבעין. והנלע"ד בזה דלפי שיטה זו ע"כ הא דפליג ר"ש לענין אפטרופסים באינה תובעת לאו לענין יורשין פליג דר"א ומחלוקתו נמי מודו דאין משביעין אלא לגבי בעל גופא אלא שזה דוחק גדול דליתני ר"ש לאפוקי מדר"א אין היורשין נשבעין ועיקר דבריו לחלוק עליה אינו אלא לגבי הבעל גופא וזה אין נזכר בדבריו כלל משא"כ לפירוש התוספות א"ש דנהי דיורשים לאו דוקא אפ"ה מיהא ביורשים נמי פליג ואע"ג דר"א ומחלוקתו לא איירי ביורשים מ"מ משמע להו דאין לחלק ביניהם ועוד מדקתני לעיל הלכה מקבר בעלה לבית אביה אין היורשים משביעין אותה ולפרש"י ותוס' אזו שפטרה קאי דמינה סליק א"כ ממילא שמעינן דהיכא דלא פטרה היורשים משביעין אותה וא"כ שפיר פליג ר"ש ודוק היטב. ומתוך מה שכתבתי ממילא רווחא שמעתתא ממה שהקשה מהרש"א ז"ל דר"פ גופא אמאי לא מוקי נמי מילתא דר"ש בפלוגתא דאבא שאול ורבנן דהכי שפיר טפי דאין היורשים משביעין אותה דוקא ולפמ"ש א"ש טובא דניחא ליה לרב פפא לאוקמא כולה מילתא דר"ש רישא וסיפא בחד גוונא דאפילו בהאי בבא גופא דהלכה מקבר בעלה לבית אביה שייך כולה מילתא דפליג בתרתי דשמעינן לת"ק דקאמר הלכה זו שפטרה אין היורשים משביעין אותה ומסתמא אפילו בתובעת כתובתה איירי ומינה שמעינן דבדלא פטרה משבועת היורשים משביעין אותה אפילו באינה תובעת והיינו כדר"א ומחלוקתו דאפי' הוא עצמו משביעה כ"ז שירצה וא"כ שפיר פליג ר"ש וקאמר דלאו בפטרה תליא מילתא אלא בתובעת כתובתה תליא וממילא שמעינן דכי היכי דפליג בהא לענין יורשים ה"נ פליג מיניה גופא היכא דלא פטרה ואיידי קתני כמ"ש התוספות וממילא שמעינן נמי דפטור לא מהני לגבי יורשים כלל בכולהו שבועות דמתניתין משא"כ אם נפרש דר"ש אפלוגתא דאבא שאול ורבנן קאי ואהלכה מקבר בעלה קאי דקאמר ת"ק יורשים משביעין אותה על העתיד אפילו פטרה וקאמר ר"ש דאין משביעין אותה דס"ל כאבא שאול דמינה אבי יתומים לא ישבע וא"כ תינח דבסיפא דר"ש פליג שפיר אהאי בבא משא"כ ברישא דמילתא דקתני כ"ז שתובעת יורשים משביעין אותה לא מצינן לאוקמי אהאי בבא ולומר דבהא נמי פליג דהא לת"ק יורשין נמי משביעין על העתיד אפילו פטרה הבעל דעלה קאי ומש"ה לא מוקי לה ר"פ בהכי וכדאמרי' בעלמא ניחא לן לאוקמי מתני' רישא וסיפא בחד טעמא כ"ש בכי האי גוונא דבחדא כללא נקט להו ודוק היטב כי נכון הוא בעזה"י:

בא"ד לאו דוקא דה"ה הוא עצמו כו' עכ"ל. לכאורה הוי מצי לפרש דלרבותא קאמר דאפילו היורשין אין משביעין אותה אע"ג דלא שייך בהו שלום בית וכ"ש שאין הבעל משביעה משום שלום בית אלא שכבר כתבתי לעיל במשנה דהמושיב חנוונית דלא שייך שלום בית באפטרופסת אלא בפלכה ועיסתה אלא דאכתי הוו מצו לפרש דנקט לרבותא דלא מבעיא דהוא אין יכול להשביעה בעודה תחתיו דבלא"ה כל מה שקנתה אשה קנה בעלה ואם סופה להתגרש תשבע לבסוף כדס"ל לחנן משא"כ ביורשים דלא שייך הא מילתא אפ"ה באינה תובעת אין משביעין אותה והיינו נמי מה"ט דתשבע לבסוף וכמ"ש הר"ן ז"ל לעיל דעיקר הרבותא דמשביעה כל זמן שירצה היינו לאפוקי מהאי סברא דתשבע בסוף קתני לה ונהי דלא מצינן למימר דמה"ט גופא ר"ש דוקא קתני הא נמי ליתא דע"כ בתרווייהו פליג כדפרישית אלא דאכתי רבותא מיהא הוי. מיהו כבר כתבתי בל' התוס' בד"ה ב"ד משביעין אותה דאע"ג דאיכא רבותא אפ"ה הו"ל לר"ש למימר האי לישנא דאיירי ת"ק בבעל גופא לכך הוצרכו לפרש דאיידי סיפא משום רישא קתני דבעל לא שייך כלל ברישא ודו"ק:

בא"ד ומעשה בא לפני ר"ת כו' וא"כ הלכתא נמי בכולה מילתא דר' שמעון כו' עכ"ל. פי' כיון דבחד כללא קתני להו לא שייך לומר דבהא הלכה כמותו ולא בזו ולולי שר"ת עצמו לא בא למדה זו אלא מצד הסוגיא היה נ"ל לפרש שיטת הגאונים שפסקו כר' שמעון בענין אחר ולומר דהא בהא תליא דטעמא דת"ק דמשביעה כל זמן שירצה ולא אמרינן שתשבע בסוף דהא בע"כ תבא לידי שבועה כשתתאלמן או תתגרש ואם לא תשבע בסוף יחזיקו היורשים בדמי כתובתה ומה שימצא בידם הכל שלהן ובכה"ג לא הוי לן למיחש שמא תפסה הרבה יותר מדמי כתובתה ויהיו מעות טמונים כי היכי דאיכא למיחש בשאר אריסין ואפטרופסין אלא דאפ"ה אפשר שלא תבא לידי שבועה אם יפטרנה הבעל משבועת היורשים ומש"ה לא פלוג רבנן דאין להחמיר בפטרה יותר משלא פטרה משא"כ לטעמא דר"ש דלא מהני פטורא דר"ש לגבי שבועת היורשין וא"כ ע"כ סופה לישבע נגד היורשין ומש"ה לא תשבע בתחילה אלא בסוף כאבא שאול וכיוצא בזה הובא בר"ן לעיל בסוגיא דהלכה מקבר בעלה בשם הרמב"ן והעיטור ע"ש אלא דהתוס' עצמן שם לא כתבו כן ודו"ק:

משנה הוציאה גט ואין עמה כתובה גובה כתובתה. לפי מה שנראה מפרש"י בשמעתין דבין למאי דס"ד מעיקרא דאיירי במקום שכותבין ובין לאוקימתא דשמואל ודרב מעיקרא איירי מתניתין בין בעיקר כתובה ובין בתוספת כמ"ש רש"י להדיא בד"ה בשלמא לשמואל והיינו היכא שמבררת בעדים כמה הוסיף לה גובית הכל ואין יכול לומר פרעתי ואע"ג דרש"י גופא כתב דמהכא נפקא לן בפ"ק דמציעא דטוען אחר מעב"ד לא עשה כלום והאי טעמא לא שייך בתוספת כתובה ואפ"ה כיון דקי"ל דתנאי כתובה ככתובה א"כ לענין פרעתי נמי הכי הוא וזה שדקדק רש"י ז"ל בלשונו הכא משום דתנאי כתובה מעב"ד הוא ומדלא כתב דכתובה מעב"ד הוא מבואר להדיא שנתכוון למה שכתבתי וטעמא רבה נמי איכא כיון שלא נתנה כתובה לגבות מתיים אלא באלמנה וגירושין ואין דרך לפרוע תוספת אלא בהדי עיקר כתובה א"כ כולה חדא מילתא ודוקא לרב לבתר דהדר ביה מחלק בין עיקר לתוספת שזה עיקר תירוצו וכמו שאבאר משא"כ לשיטת התוספות הוי איפכא דלכולהו אוקימתא דמעיקרא לא איירי מתניתין כלל מתוספת אלא מעיקר כתובה דבתוספת לכ"ע מצי למיטען פרעתי דלהא מילתא לא הוי תנאי כתובה ככתובה כיון דטעמא משום מעשה ב"ד וכמ"ש התוספות להדיא בפ"ק דמציעא ע"ש והוכרחתי לזה כדי ליישב שיטת רש"י ותוספות כ"א לפי שיטתו בכולה שמעתין שהכל סובב והולך על יסוד זה ודו"ק:

רש"י בד"ה הוציאה כו' קס"ד שאומרת אבד שטר כתובתה עכ"ל. פירוש דדוקא למאי דס"ד מעיקרא דאיירי נמי במקום שכותבין ובין לענין עיקר כתובה ובין לענין תוספת א"כ ודאי צריכה היא לומר אבד שטר כתובתי דאי מודית שהשטר כתובה בעולם לכ"ע אינה יכולה לגבות ע"י שובר כמבואר להדיא בח"מ סי' נ"ח לענין שט"ח משא"כ לאוקימתא דרב מעיקרא דאיירי במקום שאין כותבין וכן לשמואל במקום שכותבין והביאה עדים שלא כתב לה א"כ לא צריכה לטעון שאבד וכן לאוקימתא דרב לבתר דהדר ביה וקאמר גט גובה עיקר כתובה גובה תוספת א"כ בהאי בבא דרישא שאינה רוצית לגבות אלא העיקר בגט ואפי' מודית שהכתובה בידה אלא שאינה מצוי לה כעת אפ"ה גובית העיקר בגט לחוד כיון דכתובה לא שייכא לגבי העיקר אלא לענין תוספת ואם תחזור ותוציא הכתובה לא מצית למיגבי ביה העיקר כמו שפרש"י לקמן במילתא דרב וכמו שאבאר שם בעז"ה כן נ"ל בכוונת רש"י ודוק. ואי תיקשי למאי דס"ד מעיקרא דרישא איירי באמרה אבד שטר כתובתה א"כ אמאי לא קתני הכא בהדיא כדקתני סיפא היא אומרת אבד גיטי זו אינה קושיא דהא למאי דס"ד מעיקרא איירי מתני' בין במקום שכותבין בין במקום שאין כותבין מש"ה לא פסיקא ליה למיתני אבד כתובתי כיון דבמקום שאין כותבין לא שייך הא מילתא משא"כ בסיפא לעולם צריכה לטעון אבד גיטי ודו"ק:

דף פח עמוד ב

תוספות בד"ה ב"ד משביעין אותה מיבעי ליה תימא אמאי לא משני ס"ל כדשמואל כו' וצ"ע עכ"ל. עיין במהרש"א ומורי זקני ז"ל בס' מגיני שלמה הרבה לתמוה על קושיית התוספות וכתב שהוא מסופק אם יצאו הדברים מפיהם שאין כאן מקום עיון ולא מקום תימא דא"כ היינו מנכסי יתומים כקושיית מהרש"א ז"ל וכתב בסתירת תירוצו דמהרש"א תו קשיא ליה דאכתי מקשה בגמרא שפיר אליבא דרב דתקשי ליה מתניתין דהכא ע"ש. ובאמת דלפום ריהטא הוי קשיא לי טובא דברי התוספות בכל זה. אמנם כן לאחר העיון נ"ל דדברי התוס' מיוסדים על אדני פז וקושייתם בזה היא קושיא עצומה וצריכה עיון ואדרבא לכאורה לא הוו צריכי התוס' לאתויי הא דשמואל ודמוקי לפלוגתייהו דחנן ובני כ"ג בשמעו בו שמת דבלא"ה שפיר קשיא להו אהא דמקשה הש"ס ב"ד משביעין אותה מיבעיא ליה ומאי קושיא דבפשיטות מצינן למימר דלישנא דר' שמעון הן דברי חנן ממש דקאמר תשבע בסוף ופרש"י שם במשנה דפרק שני דייני גזירות דבסוף היינו לאחר שישמעו שמת ולכאורה שפירושו מוכרח בזה דאין לפרש בסוף היינו כשיבא ממדינת הים דהא אמרינן התם שאם בא ממדינת הים ואמר פסקתי לה מזונות הבעל נאמן בשבועה אע"כ דלאחר שתתאלמן היינו בסוף ואף שיש לחלק וליישב הסוגיא דהתם אפילו בחייו וכדמשמע נמי מלשון רש"י בשמעתין שכתב דבסוף היינו לכשתתאלמן או תתגרש וכמו שאבאר אי"ה באריכות בעיקר הסוגיא בפ' ב' דייני גזירות מ"מ התוספות דהכא לא נחתו להכי וזהו שכתבו דצ"ע. אלא הא דהוצרכו לאתויי האי אוקימתא דשמואל היינו משום דבלא"ה היה נראה להם להיפך דלא שייך כלל לומר דתשבע בסוף היינו מן היורשים דאפשר דאין צריכה שבועה אף בסוף אא"כ כשבא הבעל וטוען ברי וכמ"ש שם התוספות משא"כ לגבי היורשים דלא חיישינן מספק דמתפיס לה צררי למזונות וכמו שנראה מלשון הרמב"ם ז"ל שאבאר במקומו בעזה"י. אי נמי לאידך גיסא דמן היורשים חיישינן לצררי דמזונות טפי מלצררי דכתובה ולכ"ע תשבע אף בתחלה לכך הוצרכו התוספות לאתויי מדשמואל דמוקי לפלוגתייהו בששמעו בו שמת ואפ"ה סבר חנן דתשבע בסוף וא"כ לרב נמי איכא למימר דלדינא ס"ל הכי דהא לא פליגי בהכי וכיוצא בזה הקשה הרא"ש ז"ל לקמן במקומו על דברי הרמב"ם ז"ל ע"ש כן נ"ל נכון לפרש כן שיטת פירוש התוספות וע"ז כתבו וצ"ע אלא דבאמת יש ליישב קושייתם דאפ"ה מקשה רב ששת שפיר כיון דקי"ל כרב דפוסקין מזונות לאשת איש וא"כ לפ"ז שייך שפיר תשבע בסוף דקאמר חנן אפילו בעודו קיים ובא ממדינת הים כדמשמע לישנא דתלמודא לקמן וכמו שאבאר שם בעזה"י וא"כ מקשה שפיר ב"ד משביעין אותה מיבעיא ליה דנהי דשייך הא מילתא נמי לגבי יורשים ורבותא נמי איכא אפ"ה לא הו"ל למיתני בהאי לישנא אלא בהא דאיירי ת"ק דבעודנו קיים איירי והו"ל למימר דבאינה תובעת אינה נשבעת כן נראה לי ועדיין צ"ע:

דף פט עמוד א

רש"י בד"ה גובה כתובתה כו' ומהכא נפקא לן בפ"ק דמציעא הטוען כו' עכ"ל. לשיטת רש"י מילתא דפסיקא היא דמהכא יליף לה דאע"ג דדחי אביי התם דמהכא ליכא למילף דשאני הכא דגיטה היינו כתובתה אפ"ה הא הדר ביה אביי מגופא דמתניתין דהכא כדמסיק התם וא"כ לפ"ז לא אשכחן מאן דפליג בהא דנהי שהתוספות כתבו כאן דרב לית ליה דר' יוחנן היינו משום דלשיטתם הא דמסקינן בשמעתין דרב הדר ביה וקאמר גט גובה עיקר כתובה גובה תוספת לאו משום מילתא דכתובה גובה תוספת הדר ביה ופליג אדשמואל דמשמע להו דלכ"ע אין גובית תוספת כ"א בכתובה כמו שכתבו בפ"ק דמציעא וכדפרישית בסמוך א"כ עיקר מילתא דרב בתר דהדר ביה היינו במה שאמר גט גובה עיקר דוקא גט ולא עידי גט משום דס"ל דגט הוי במקום כתובה והיינו כאביי למאי דבעי למידחי בהא מילתא דר' יוחנן. משא"כ רש"י לשיטתו דעיקר תירוצו של רב בשמעתין דהדר ביה היינו משום שנתחדש לו הא מילתא דכתובה גובה תוספת דמעיקרא הוי ס"ל דבגט נמי גובה תוספת וא"כ בהא דקאמר גט גובה עיקר לא נתחדש דבר וא"כ מהיכי תיתי נאמר דפליגי אדר' יוחנן כיון דאביי גופא הדר ביה התם ואפושי פלוגתא לא מפשינן ואע"ג דלקמן שילהי שמעתין מסקינן אליבא דרב דקרעינן לגיטא וכתבינן אגביה גיטא דנן כו' ואביי מסיק התם בתר דהדר ביה וקאמר וכתבינן דקרעינן ליה וכתבינן אגביה גיטא דנן כו' אטו כל דמגבי בב"ד מגבי מ"מ לא פליגי רב ואביי דאביי שפיר קאמר אי לאו דקים לן שפיר הא מילתא דטוען אחר מעב"ד לא עשה כלום א"כ בגט נמי היה ראוי שלא תגבה דמצי למיטען פרעתי ולא חש לקרוע הגט כיון דלא כתב ביה מנה ומאתים וכ"ת דאפ"ה הו"ל למיקרע ולמיכתב אגביה גיטא דנן אטו כל דמגבי בב"ד מגבי ולאו כ"ע דיני גמירי משא"כ לבתר דקים לן הא מילתא לכ"ע דטוען אחר מעב"ד לא עשה כלום שפיר מסקינן לקמן דהיכא דאתא לב"ד לגבות עם הגט קרעינן ליה וכתבינן אגביה גיטא דנן כו' כן נ"ל ועיין לקמן בסמוך:

בא"ד כל מעב"ד כמאן דנקיט שטרא דמי. ואע"ג דבשטר איכא טעמא דא"ל שטרך בידי מאי בעי וא"כ הכא אדרבא הו"ל למימר כיון שאומרת אבד כתובתה במקום שכותבין כיון דנפל איתרע וכ"ש באבד לגמרי כבר כתבתי בפ"ק דמציעא דמה"ט גופא לא איתרע שאינה צריכה לשמור הכתובה כיון דבלא"ה מעב"ד כשטר דמי ועיין בסמוך:

בד"ה. אבד גיטי שלא הוצאתי עליך לגבות כתובתי כו' עכ"ל. משמע מדבריו להדיא דהא דקתני הוציאה גט היינו גט ממש ולא עידי הגט ודלא כשיטת התוספות אליבא דר' יוחנן ואביי ואף למאי דפרישית בסמוך דלכ"ע הטוען אחר מעב"ד לא עשה כלום אפ"ה אינה יכולה לגבות כשאין הגט בידה דמצי למיטען פרעתי כיון דריעא טענתה דאפי' אי מהימנינן לה שאבד גיטה כיון דנפל איתרע דנהי דבכתובה אף במקום שכותבין לא אמרינן דאיתרע היינו משום דאיכא מקום שאין כותבין והיינו כדי שתסמוך דעתה שאף אם תאבד כתובתה לא תפסיד ולא יהא בעילת זנות דנראה דמה"ט תקנו חכמים שבכל ענין לא תפסיד אפי' במקום שכותבין ומש"ה לא איתרע בנפילה שאינה חוששת לשמור כדפרישית בסמוך משא"כ בגט דלעולם כותבין ואדרבא צריכה לשמור דהא בעי לאינסובי ביה כדלקמן וגם לגבות כתובתה אם יטעון לא גרשתיך וא"כ כיון שאינו בידה איתרע טובא דמסתמא כבר גבתה בגט ונקרע וכתבו גיטא דנן ומש"ה אינה גובית בעידי הגט גרידא כן נ"ל נכון ונתברר טעם משנתינו שגובית בגט יותר מבכתובה ודוק היטב:

תוספות בד"ה הוציאה גט כו' בפ"ק דמציעא אמר ר' יוחנן כו' ור"י לטעמיה דס"ל דכותבין שובר כו' עכ"ל. ואף דהכי קושטא דמילתא דר"י הכי ס"ל למאי דלא משמע להו לחלק בין כתובה לשאר חוב אפ"ה לכאורה הכא בעיקר מימרא דר' יוחנן לא הוי צריכי להכא דס"ל דכותבין שובר דבלא"ה מצינן למימר דר"י בפ"ק דמציעא לא אתא למימר אלא דאין יכול לטעון פרעתי אבל משובר לא איירי התם ומצינן למימר דאף במקום שכותבין כתובה מיתוקמא מילתא שפיר וכגון שיש עדים שנשרפה הכתובה אלא דהוצרכו לזה משום דהתם א"ל ר"ח בר אבא רבי לא משנתינו היא זו הוציאה גט כו' וא"ל ר"י אי לאו דדלאי חספא כו' א"כ משמע להדיא דר"י מוקי למתניתין דהכא במקום שכותבין כמבואר שם להדיא בשקלא וטריא דאביי ע"ש וא"כ ע"כ דר"י לטעמיה דס"ל כותבין שובר דלמ"ד אין כותבין ע"כ מוקי בשמעתין למתני' במקום שכותבין כתובה או במקום שאין כותבין והביא עדים שכתב לה וא"כ ליכא סייעתא למימרא דר"י ואף דרב בתר דהדר ביה מוקי למתני' נמי אף במקום שכותבין מ"מ ליכא למימר דר"י ס"ל כרב בתר דהדר ביה דהא מסקו התוס' הכא בסוף הדיבור דעיקר שינויא דרב היינו משום דפליג אדר"י בהא דהטוען כמ"ש להדיא בפ"ק דמציעא וכמו שאבאר בדבריהם בסמוך אע"כ דר"י לטעמיה דכותבין שובר מיהו למאי דמסקו התוספות אליבא דאביי לחד שינויא דאע"ג דס"ל אין כותבין שובר אפ"ה סבר ליה כר"י בהא דהטוען ומוקי למתני' דהכא בנשרפה כתובתה א"כ בכה"ג הוי מצי למימר אליבא דר"י אלא קושטא דמילתא דר"י ס"ל דכותבין שובר א"כ לא צריכין לאוקמא בדוחקא בנשרפה כתובתה כן נ"ל ועוד אבאר בזה לקמן ודוק היטב:

בא"ד אבל למ"ד אין כותבין שובר כו' מ"מ במקום שכותבין כו' יכול לבא לידי הפסד כו' מ"מ יהא נאמן לומר פרעתיך מנה במגו דאי בעי אמר אלמנה נשאתיך כו' עכ"ל. וע"כ דהכי משמע להו קושית הגמ' דשמעתין דאמר ש"מ כותבין שובר ומשמע להו דהמקשה קאי בסברת ר"י בהא דהטוען כמבואר מדבריהם והיינו דלא ניחא להו לפרש כפי' רש"י דלמ"ד אין כותבין שובר משום דתוכל לבא לידי הפסד כשתתאלמן ותגבה מהיורשים בעידי מיתה משום דקשיא להו א"כ כשתחזיר לו הכתובה נמי תגבה מהיורשים בעידי מיתה לחוד כיון דקיימינן בסברת ר"י דהטוען אחר מעב"ד לא עשה כלום אף במקום שכותבין וא"כ הו"ל כלא אפשר דכתבינן שובר ולא מצו לפרש נמי דיפסיד ע"י שתשאר הכתובה בידה לענין תוס' משום דאזלי לשיטתם דהא דקתני הוציאה גט ואין עמה כתובה גובה כתובתה היינו עיקר כתובה ולא תוספת דבתוספת מצי למטען פרעתי דלאו מעב"ד הוא כמ"ש התוס' בפ"ק דמציעא לכך הוכרחו לפרש דיוכל לבא לידי הפסד שיטעון פרעתיך מנה במיגו דאלמנה נשאתיך. אלא שכבר הקשיתי לשאול בזה בר"פ האשה שנתארמלה ובשמעתין קשה יותר דמאי קשיא ליה לרב דאיצטריך לשנויי בסמוך האי קושיא דש"מ כותבין שובר דהא לרב לא שייך האי חששא דיכול לבא לידי הפסד ע"י הכתובה דבלא"ה יטעון פרעתיך מנה במיגו דאלמנה נשאתיך והא שמעינן ליה לרב דהולכין בממון אחר הרוב ולעיל בר"פ האשה שנתארמלה מקשה הש"ס ותיפוק ליה דרוב נשים בתולות נישאות וכתבו שם התוס' דלרב פריך וא"כ אפי' יטעון אלמנה נשאתיך לא מהימן ונהי דמשנינן התם כל הנשאת בתולה יש לה קול וזו הואיל ואין לה קול איתרע לה רובא מ"מ הכא לא שייך למימר הכי דאדרבה כיון דידעינן השתא שהיא בתולה א"כ בודאי יהיה קול לדבר ואפי' למ"ד אין הולכין בממון אחר הרוב מ"מ מהני מיהא הרוב שבודאי יהיה קול לדבר ותמצא הרבה עדים שהיתה בתולה ומכ"ש דקשה טפי למה שפירשתי בר"פ האשה שנתארמלה דאפילו למ"ד אין הולכין בממון אחר הרוב אפ"ה שייך מילתא דרוב נשים בתולות נישאות כיון דהרוב מסייע לחזקה ע"ש א"כ שמואל דשמעתין נמי לא הוי צריך לאוקמי במקום שאין כותבין והקושיא דש"מ כותבין שובר מעיקרא ליתא לפירושם וצ"ע ודו"ק:

בא"ד והכי מפרשינן מתניתין אליבא דר"י הוציאה גט לאו דוקא כו' עכ"ל. ונראה מה שהוכרחו לפרש כן ולידחק בכל זה אע"ג דממימרא דר"י גופא אין שום הכרח להוציא לשון המשנה מפשטה דשפיר מצינן לפרש גט ממש דבלא הוציאה גט ר"י נמי מודה דאיתרע טענתה כמ"ש בשיטת רש"י אלא דלשיטת התוס' לא מצי לפרש כן מדמקשינן בשמעתין וניחוש דלמא מפקא לכתובתה וגביה ביה וכיון דלא ניחא להו לפרש הקושיא לענין כשתתאלמן אלא דגביא בכתובתה מיניה דידיה א"כ ע"כ סובר הש"ס דמציא למיגבי בעידי גירושין לחוד והא דתנן סיפא כתובה ואין עמה גט היינו עידי גט אכתי מסוגית הש"ס גופא יש לדקדק מאי פסיקא ליה להקשות דלמא אין ה"נ דמתניתין בגט ממש איירי וכדפרישית דכיון שאין בידה לא גט ולא כתובה איתרע טענתה טובא ולא מהימנא לומר שאבדה גיטה וגם כתובתה. ונראה ליישב דאי ס"ד דאינה גובה בשאין בידה כלום משום דאיכא תרתי לריעותא אבל בחדא מינייהו גביא א"כ יותר היה ראוי לומר שתגבה בכתובה לחוד דעיקר כתובה לגוביינא ולא בגט לחוד דא"כ תו ליכא למיחש למידי למאי דלא נחתו התוס' לפרש דגט עדיף מכתובה כיון דמפשטא דלישנא דסוגיא דב"מ משמע דר"י דייק למילתא דאטו גט מנה ומאתים כתיב אלא רב לחוד חידש סברא זו דגט עדיף לענין עיקר אע"כ דלסברת המקשה דקאי כרבי יוחנן לעולם גובית במעשה ב"ד לחוד בעידי גט או עידי מיתה שלא רצו להטריחה כלל שתהא צריכה לשמור גיטה או כתובתה כדי שתסמוך דעתה לגבות כתובתה לעולם והכי עדיף לן כיון דלר"ג כותבין שובר ולא חיישינן שמא יאבד שוברו ואדרבא חיישינן טפי שמא יאבד שטרו ויאכל הלה וחדי וה"נ דכוותה אם תאבד גטה וכתובתה יאכל הלה וחדי כן נ"ל בשיטת התוספות ועיין עוד בסמוך ודו"ק:

בא"ד וי"ל דלר' יוחנן דאמר דאלמוה כו' אבל לרב דלא אלמוה פריך שפיר עכ"ל. ולכאורה הוי תמיהא לי טובא בדבריהם דלמאי דמסקו דלשמואל מספקא להו דאיכא למימר דס"ל נמי כר' יוחנן אלא הא דלא גביא בעידי הגט גרידא היינו משום חששא דדלמא גביא והדר גביא דס"ל אין כותבין שובר וא"כ אמאי פסיקא להו הכא דלרב לא אלמוה וכתבו דמש"ה פריך שפיר דהא לרב נמי מצינן למימר דס"ל דר' יוחנן ואלמוה דאין יכול לומר פרעתי והא דקאמר רב גט גובה עיקר דמשמע דבלא גט לא גביא היינו נמי משום האי חששא גופא דלמא גביא והדר גביא ומהיכי תיתי נאמר דרב פליג אדר"י ושמואל כיון דלא אשכחן דפליג. ונראה ליישב לפי מאי דפרישית בסמוך דלשיטת התוספות עיקר קושיית המקשה היה דמשום חששא דגביא והדר גביא לא היה להם לחכמים לתקן שתגבה טפי בגט לחוד מבכתובה לחוד ואיפכא הו"ל לתקן ואהא מוקי רב מעיקרא במקום שאין כותבין דוקא וא"כ בסוף אמאי הדר ביה ומוקי לה אף במקום שכותבין וגט גובה עיקר דהיינו גט דוקא דאכתי הדרא קושיא לדוכתא דהיא גופא תיקשי מ"ש דגביא בגט לחוד ולא בכתובה לחוד ומעיקרא מאי סבר ולבסוף מאי סבר אע"כ דמעיקרא ס"ד דמדינא גובה במעשה ב"ד לחוד כר"י דדייק לה ממתני' דאל"כ אמאי גביא בגט אטו מנה ומאתים כתיב בה כדאיתא פ"ק דמציעא וע"כ דגובה במעשה ב"ד לחוד אלא משום חששא דגביא והדר גביא לא גביא בלא גט כדמסקו התוספות שצריכה להוציא הגט מתחת ידה שאם תרצה לגבות שנית יאמר לא גרשתיך. משא"כ לבתר הכי דהדר ביה רב וקאמר גט גובה עיקר אף במקום שכותבין ולא בכתובה וא"כ ע"כ דגט עדיף מכתובה א"כ מה שגבתה בגט לאו משום אלמותא דמעשה ב"ד דהא מעב"ד לא אלים אלא כמאן דנקיט שטרא בידיה והא קמן דאע"ג דנקיטא שטר כתובתה בידה אינה גובית בלא גט אף במקום שכותבין וע"כ מה שגובית בגט היינו משום אלמותא דגט דתקנו רבנן דאע"ג דלא כתב כמאן דכתב דמי וטפי ממאן דכתב וא"כ שפיר כתבו דלרב לא אלמוה כן נ"ל ועוד דמלישנא דרב גופא דקאמר גט גובה עיקר וכתובה גובה תוספת דלשיטת התוספות לישנא יתירא הוא דהא לכ"ע לא גביא תוספת אלא כתובה אע"כ דלגמרי מדמה להו רב להדדי דכי היכי דלא מציא למיגבי תוספת אם לא ע"י כתובה ואפילו הביאה עדים שנשרפה כתובתה מצי למיטען פרעתי דהא לאו מעב"ד הוא ה"נ לא מציא למיגבי עיקר בלא גט ומצי למיטען פרעתי אפילו הביאה עדים שנשרף כן נ"ל ועיין עוד מזה לקמן ודוק היטב:

בא"ד אבל בעידי גט כו' אע"פ שאין נאמן לומר פרעתי לכ"ע כו'. עיין במהרש"א וכוונתו נראה דמעיקרא משמע להו להתוס' דהא דבעי אביי למימר בפ"ק דמציעא מעיקרא דבמקום שאין כותבין גטה היינו כתובתה לאו דוקא גטה ממש אלא עידי הגט כמו שפרש"י שם ולפ"ז במקום שאין כותבין ליכא מאן דפליג אדר"י ואח"ז כתבו התוספות א"נ דבמקום שאין כותבין נמי פליג אדר"י וס"ל כפשטא דלישנא דבעי אביי למימר מעיקרא דגטה היינו כתובתה ודוקא גטה ממש וק"ל:

בא"ד כתובה ואין עמה גט כו' וה"ה שהיה יכול לטעון שלא פרע לה כו' עכ"ל. ונראה דאפ"ה אתי שפיר הא דנקיט במתניתין והוא אומר אבד שוברו דמילתא דפסיקא הוא דאפילו הביאה עדים שנשרף הגט שהיה צריך לפרוע לה ע"י הכתובה דהא ליכא למיחש אלא דאפ"ה לא יפרע כיון שאומר שכבר פרע לה ואבד שוברו מיהו כל זה לא יתכן אלא לסברת האי נמי שכתבו התוספות דשמואל פליג לגמרי אדר"י משא"כ לסברא הראשונה שכתבו התוס' דבמקום שאין כותבין מודה שמואל דאין יכול לטעון אחר מעב"ד א"כ כ"ש הכא ששטר כתובה בידה למה יהא נאמן לומר אבד שוברו ונהי דלא יפרע משום חששא דלמא הדר גביא אכתי כל האי לישנא דאבד שוברו בכדי נקיט. ונ"ל דלהאי לישנא קמא ע"כ מפרשי התוספות דהא דקתני אבד שוברו לאו היינו שובר ממש אלא אגט קאי דבמה שאומרת אבד גיטה טוען הוא שנאבד שוברו בכך שפרע לה ונקרע ונכתב עליו גיטא דנן דקרענוה כדלקמן ולפ"ז הוא מודה שנקרע הגט וליכא למיחש שנאבד הגט ואפ"ה לא תפרע כיון שטוען פרעתי ומהימן במיגו שהיה טוען שהגט קיים ואינו רוצה לפרוע דלמא הדרא וגביא בגט כן נ"ל ודו"ק:

בא"ד וה"נ הוי פי' דמתניתין מעיקרא לאביי בפ"ק דב"מ ולבסוף מסיק כר"י ומוקי לה במקום שכותבין כו' וא"ת והא בפ' גט פשוט כו' עכ"ל. לכאורה אין זה מוכרח דאביי לבסוף מוקי לה במקום שכותבין דנהי דס"ל כר' יוחנן דאשכח מרגניתא ממתני' לדייק דהטוען אחר מעב"ד לא עשה כלום דאין לומר דגטה היינו כתובתה דאטו מנה ומאתים כו'. מ"מ כיון דאביי פליג מיהא אדר"י וס"ל דאין כותבין שובר ע"כ מוקי למתני' בסוף נמי במקום שאין כותבין. מיהו י"ל דלישנא דתלמודא במסקנא דפ"ק דמציעא דמסיק אביי מגופא דמתני' הדר ביה אי ס"ד במקום שאין כותבין כו' א"כ משמע להדיא דאביי מוקי במקום שכותבין ועיין מ"ש בזה בפ"ק דמציעא דבלא"ה איכא דלא גרסי התם אי ס"ד במקום שאין כותבין עיין במהרש"א ודו"ק:

גמרא ש"מ כותבין שובר דאי אין כותבין ליחוש דלמא מפקא לכתובה וגביא ביה ופרש"י שתגבה לאחר מיתתו בתורת אלמנות כמו שכתוב בפירושו. וכבר כתבתי שיש להקשות כיון דלפרש"י במתניתין ובכולה שמעתין משמע דלכ"ע אית להו דרבי יוחנן דהטוען אחר מעב"ד לא עשה כלום א"כ מאי מהני אף אם תוציא הכתובה עם הגט מתחת ידה אכתי איכא האי חששא שתגבה באלמנותה וא"כ הו"ל לא אפשר וכתבינן שובר כדמסקינן לקמן. ולכאורה היה נ"ל דעכשיו ס"ד דאפילו בדלא אפשר נמי אין כותבין שובר כמו שכתבתי לעיל בפרק אע"פ דף נ"ו וא"כ מקשה הכא בפשיטות אעיקרא דתקנתא דמתניתין למה תקנו באמת שתגבה במקום שכותבין במעב"ד והיה להם לתקן שלא תגבה אלא בכתובה דוקא דלא יצטרך לכתוב שובר אלא דלפי סוגיא דשמעתין דקאמר רב כל הרוצה להשיב יבא וישיב אלמא דאע"ג דמסקינן לקמן אליבא דרב גופא דהיכא דלא אפשר כתבינן שובר אפ"ה הוצרך לשנויי אוקימתא דמתניתין לכך נראה ליישב בפשיטות כדפרישית בשיטת רש"י במתני' דעיקר הקושיא היא שתגבה באלמנות עיקר ותוספת ולמאי דס"ד עכשיו שגובית בגט כל כתובתה בין עיקר בין תוספת מקשה שפיר אי ס"ד אין כותבין שובר לא היה לה לגבות עד שתוציא הכתובה מתחת ידה כדי שאם תחזור ותתבע באלמנות אולי לא תוכל לברר כמה היה התוס' ונמצא דבמה דשבקינן כתובתה תחת ידה יוכל לבא לידי הפסד לאחר מיתתו לענין תוספת דבחייו ודאי לא תוכל לגבות בלא גט דרש"י מפרש גט דוקא ולא עידי גט כן נ"ל נכון ועיין עוד בסמוך:

תוספות בד"ה ש"מ כותבין שובר פי' בקונטרס ואנן קי"ל דאין כותבין כו' עכ"ל. ולכאורה יש לתמוה באמת על פרש"י. ולכאורה היה נ"ל לחלק דדוקא בחוב מסקינן פ' ג"פ דכותבין דעבד לוה לאיש מלוה משא"כ בכתובה וכ"כ בשלטי גבורים אלא דמלבד שהוא דוחק אלא דאכתי לשון רש"י אינו מדוקדק שכתב בפירוש דאנן קי"ל בב"ב כמ"ד אין כותבין לכך נ"ל ליישב בפשיטות דרש"י לא נתכוון על פלוגתא דאמוראי בפ' גט פשוט דהתם ודאי איפסקא להדיא כותבין אלא שסובר רש"י דהיינו דוקא במי שטוען שנאבד שטרו באמת וא"כ מש"ה איפסקא הלכתא דכותבין ומסתברא דכותבין דאל"כ אבד שטרו של זה יאכל הלה וחדי וא"כ הו"ל כלא אפשר וכתבינן שובר משא"כ הכא בשמעתין מדייק הש"ס שפיר כיון דלקושטא דמילתא סוף דבר היא צריכה לשמור גיטה שאם תאבד גיטה יאכל הלה וחדי וא"כ יותר היה להם לחכמים לתקן שתגבה בכתובה ולא בגט כדי שלא יוכל לבא לידי הפסד שתגבה באלמנותה כדפרישית ואי משום דבלא"ה צריכה לשמור גטה אין זה ענין לעיקר הגוביינא וא"כ קשיא מתניתין דפסיק ותני הוציאה גט ואין עמה כתובה גובה כתובתה וע"ז משני שפיר דאיירי במקום שאין כותבין ורב משני גט גובה עיקר ולא תוספת וא"כ תו ליכא למיחש מידי. וע"ז כתב רש"י שפיר ואנן קי"ל כמ"ד אין כותבין וכוונתו בזה לעיקר פלוגתא דר' יהודא ור' יוסי התם במתני' ומסקינן עלה אמר רב הונא אין הלכה לא כר"י ולא כר' יוסי אלא ב"ד כותבין שטר מזמן ראשון והיינו משום דאין כותבין שובר וזה שכתב רש"י כאן לפי שנמצא זה צריך לשמור שוברו מן העכברים שזה הטעם נזכר שם במשנה וסובר רש"י דבהא מילתא היכא דאפשר בתקנה אחריתי ליכא מאן דפליג אדרב הונא דאין כותבין שובר וא"כ ה"נ דכוותיה אע"כ דכותבין לגמרי כרבי יוסי דלא חיישינן כלל שיאבד שוברו ומש"ה גובית הכא בגט ולא בכתובה כיון שהוא לטובתה דבלא"ה צריכה לשמור גיטה דבעי לאינסובי ביה כדפרישית כן נ"ל ודו"ק:

(קונטרס אחרון): גמרא בסוגיא דהוציאה גט כו' ש"מ כותבין שובר פרש"י ואנן קי"ל דאין כותבין והקשו עליו בתוס' דהא איפסיק הלכתא בפ' ג"פ דכותבין שובר והיה נראה בעיני ליישב שיטת רש"י ז"ל ולחלק בין חוב לכתובה והיינו דבג"פ איירי לענין חוב כדמסיק התם מטעמא דעבד לוה לאיש מלוה משא"כ הכא בכתובה לא שייך האי טעמא וכ"כ בשלטי הגבורים ואפ"ה נלע"ד דוחק וכתבתי לפרש לשון רש"י ז"ל בע"א ולעולם דאין לחלק בין כתובה לחוב כדמשמע מסתימת לשון הפוסקים:

בא"ד ונראה לר"י דה"פ כו' ותיקשי למ"ד התם אין כותבין כו' עכ"ל. ולכאורה אכתי לא מקשה מידי דהא בלא"ה פלוגתא דתנאי היא בפרק גט פשוט ואי משום דקשיא ליה סתם מתניתין דהכא אכתי הו"ל סתם ומחלוקת בתרי מסכתא דאין סדר למשנה ושפיר מצי סבר כר' יהודא וצ"ע:

בא"ד וא"ת השתא דס"ד כו' היאך יפרש מתניתין אמאי גובה בגט ולא בכתובה עכ"ל. פירוש דאיפכא הו"ל לתקוני שתגבה בכתובה לחוד ולא בגט לחוד דהא עיקר כתובה במקום שכותבין קאי טפי לגוביינא מגט כן נ"ל בכוונתן וכבר כתבתי בזה באריכות ליישב שיטת רש"י ותוספות כל חד לפי שיטתו ודו"ק:

בד"ה גט גובה עיקר כו' קשה לרשב"א כיון דאית ליה לרב בפ' גט פשוט כו' עד סוף הדיבור. ולכאורה יש לתמוה דמאי הוצרך לאתויי מפ' גט פשוט ותיפוק ליה דהכא גופא עיקר שינוייא דרב היינו לומר דלעולם אין כותבין שובר דהיינו קושיין ש"מ כותבין שובר ואפשר דמהכא לא פסיקא ליה לרשב"א להקשות דמצינן למימר דרב לאו לשנויי קושיין אתא אלא למימרא בעלמא אמר ומהאי מימרא שמעינן מיהא דהדר ביה מהאי שינוייא קמייתא דמוקי לה במקום שאין כותבין דוקא אבל מההיא דפ' גט פשוט מקשו שפיר אלא דשינוייא דחיקא לא משנינא דהא רב אמר בהדיא כל הרוצה להשיב יבא וישיב אלמא דלשנויי מתניתין אתא ותו קשיא לי בקושיית הרשב"א דהיאך מפרש שמעתין בהא דמקשה מעיקרא כותבין שובר אי כפרש"י דשמא תגבה באלמנותה א"כ כל אריכות לשונו של רשב"א אך למותר דבקצרה הו"ל לאקשויי כיון דרב סבר אין כותבין שובר הדרא קושיית הגמ' לדוכתא ואי סבר בקושיית המקשה כפירוש התוס' דגביא בחייו מאתים אבל כשמוציאין הכתובה מידה יהא נאמן במיגו דאלמנה נשאתיך א"כ לא משני מידי דאכתי תגבה מהיורשים מאתים וכקושיית מהרש"ל ז"ל דרשב"א לא משני מידי במה שכתב ומיהו מה שתירץ מהרש"ל ז"ל א"א להעמידה כמ"ש מהרש"א ז"ל ומה שפירש מהרש"א ז"ל נראה יותר תימה במה שכתב שאם יודעין היורשים שהיתה גרושה אפילו בלא עידי גירושין יהיו נאמנים לומר שאביהם גרשה ונתן לה כתובתה ולענ"ד במחילה מכבוד תורתו הוא דבר שאין לו שחר דמהיכי תיתי יהיו נאמנים כיון ששטר כתובה יוצא מתחת ידה באלמנותה והיא בחזקת שאינה גרושה למה יהיו נאמנים לומר שהיא גרושה ומ"ש מהרש"א ז"ל כדמשמע סיפא התם איירי שהגירושין ידועין שהרי היא מודית לומר שאבד גיטה ומש"ה איתרע טענתה והיינו נמי דאמרינן בשלמא לשמואל וכמו שאבאר משא"כ באין הגירושין ידועין והיא אומרת שלא נתגרשה וכתובת' בידה דליכא שום ריעותא מהיכי תיתי יהיו נאמנים והא דאמרינן נמי לקמן בשמעתין ניחוש דילמא גרשה התם מילתא אחריתי היא כמו שאבאר לקמן דאדרבא מהתם איכא למידק איפכא דלא כדברי מהרש"א ז"ל. לכך נלע"ד דרשב"א אינו מפרש לשון קושיית הגמ' לא כדברי רש"י ז"ל דא"כ עיקר הקושיא חסר דהו"ל למימר דלמא מפקא לכתובתה לאחר מותו ומה"ט נמי לא מפרש כפירוש התוס' דא"כ עיקר הקושיא חסר לומר שתגבה מאתים ועוד דלרב לא שייך האי חששא כלל כדפרישית בל' התוס' דכל הנישאת בתולה יש לה קול. אלא דהרשב"א מפרש קושיית הש"ס בפשיטות דכיון דקתני רישא דגובית בגט לחוד בלא כתובה א"כ ממילא משמע דכ"ש דגובית בכתובה לחוד בלא גט דכתובה היא טפי לגוביינא מגט ולעולם אין הבעל נאמן לומר פרעתי אלא כשאין בידה לא כתובה ולא גט ולפ"ז ע"כ הא דקתני סיפא כתובה ואין עמה גט היינו שאין כאן עידי גירושין וא"כ מקשה שפיר דלמא מפקא לכתובתה ותביא עידי גירושין ותגבה ממנו שנית שלא כדין ואהא משני רב גט גובה עיקר שאינה יכולה לגבות העיקר כלל בכתובה אלא דוקא בגט דכתובה לא קאי לגוביינא על העיקר אלא על התוספת ולפ"ז אתי שפיר דרשב"א ז"ל מקשה מסברא דנפשיה אכתי ניחוש שמא תגבה באלמנות כיון דשבקינן לכתובתה בידה א"כ לא ידעו היורשים שהיתה גרושה ולא יוכלו לברר כיון שאין כאן ריעותא מבוררת שנתגרשה ונהי דאפשטא דשמעתין לא מצי הרשב"א לאקשויי דא"ל דלחששא כי האי לא חיישי' שמא ימות ושמא תגבה באלמנותה ובכה"ג ודאי ס"ל כותבין שובר משא"כ כיון דרב ס"ל בפ' ג"פ דאין כותבין אפי' היכא דאיכא למימר יאכל הלה וחדי כ"ש דהוי לן לתקוני הכא איפכא שלא תגבה אלא בכתובה כיון דמקום שכותבין הוא וכדפרישית לעיל:

גמרא בשלמא לשמואל כו' ופרש"י דבין עיקר בין תוספת לא יפרע דמצי למימר כבר פרעתיך. ולכאורה יש לתמוה למה יהא נאמן בכך לענין תוספת כיון שהכתובה היא במקום שט"ח גמור ואפשר דאפ"ה כיון דאיתרע טענתה שאין הגט בידה מסתמא פרע לה הכל דטענת אבד גיטה אינו טענה ברורה היא דצריכה לשמור דבעי לאינסובה ביה ואין אדם רגיל לפרוע לחצאין אלא עיקר ותוס' ביחד כדפרישית במתניתין וסברא זו מצאתי ג"כ בספר לחם משנה ע"ש ועיין עוד לקמן בסמוך:

שם אלא לרב נהי דעיקר לא גביא תוספת מיהא גביא. וקשיא לי לשיטת התוספות דמשמע דלכ"ע אינה גובית תוספת בגט אלא בכתובה א"כ מאי מקשה לרב טפי מלאינך אוקימתי אלא דלאינך אוקימתי מצינן למימר דמתניתין לא איירי כלל מתוספת משא"כ לרב דאמר גט גובה עיקר כתובה גובה תוספת א"כ משמע מזה דסיפא דמתני' דקתני כתובה ואין עמה גט ה"ז לא יפרע היינו מה שראוי לגבות בכתובה דהיינו תוספת א"כ תקשה שפיר:

שם אמר רב יוסף הב"ע כשאין שם עידי גירושין כו' ואע"ג דלפירוש התוספות מעיקרא בסברת המקשה דקאי כרבי יוחנן נמי הוי צריך לאוקמי בכך מ"מ איכא למימר דלר"י א"ש כיון דגט דרישא היינו עידי גט א"כ סיפא דקתני כתובה ואין עמה גט היינו דליכא עידי גט א"כ לרב דגט דרישא היינו גט ממש לא הוי מסתבר לתלמודא לפרש כתובה ואין עמה גט בעידי גירושין אלא בגט ממש אפ"ה מוקי לה רב יוסף בהכי כן נ"ל:

דף פט עמוד ב

גמרא מתוך שיכול לומר לא גרשתי. וכתבו התוס' דאע"ג דאשה שאמרה לבעלה גרשתני נאמנת אפילו הכי לענין כתובה אינה נאמנת אבל הרמב"ם ז"ל והטור והש"ע כתבו דלענין עיקר כתובתה נאמנת ממדרש כתובה לכשתנשאי לאחר תיטלי אבל לענין התוס' דלא מדרש כתובה היא אינה נאמנת וכתבו מפרשי דבריו דלפירושו אתי שפיר הא דשמעתין דיכול לומר לא גרשתיך דהא אליביה דרב קיימינן ואתוספת לחוד קאי דעיקר בלא"ה לא גביא ועיין בתשובת מהר"י קולן סי' ע"ב באריכות וקשיא לי טובא א"כ מאי מקשינן הכא אדרשב"ג ואי דליכא עדי גירושין במאי גביא ומאי קושיא האיכא למימר דהא דקתני רישא ה"ז לא יפרע היינו לא עיקר ולא תוס' ואהא קאמר רשב"ג דמן הסכנה ואילך גובה עיקר כתובה שלא בגט דנהי דלרב גט דוקא גובה עיקר היינו משום דכשלא הוציאה גט איתרע טענתה אבל מן הסכנה ואילך דלא איתרע גובית מיהא העיקר כיון דליכא מיגו והתמי' על מפרשי הרמב"ם ז"ל שלא השגיחו בזה. ויש ליישב דפשיט ליה לתלמודא דרשב"ג אתוספת פליג דאי אעיקר אפי' בלא גט ובלא כתובה נמי גובית אף שלא בשעת הסכנה דהא שמעינן ליה לקמן שילהי מכילתין דאית ליה כתובה דאורייתא וא"כ מלוה הכתובה בתורה היא ואין צורך לכתובה דככתובה בשטר דמי ועוד יש ליישב בדרכים אחרים ואין להאריך כאן ודו"ק:

תוספות בד"ה יכול לומר וכו' וא"ת ומאי מיגו איכא כו' יתחייב בשאר וכסות כו' וי"ל דדמי לטענו חיטין והודה בשעורים. וקשיא לי א"כ מאי מקשה בסמוך לרשב"ג בדליכא עידי גירושין במאי גביה דילמא רשב"ג ס"ל כאבוה דר"ג מחייב בטענו חיטין והודה לו בשעורים ואע"ג דלענין שבועה איירי ממילא שמעינן דחייב בדמי שעורים דאל"כ אין כאן מודה מקצת והא דקאמר בשעת הסכנה דוקא היינו דאז גובית בין עיקר בין תוס' משא"כ שלא בשעת הסכנה אינה גובה העיקר משום דרב ויש ליישב גם כן על הדרך שכתבתי בסמוך:

גמרא אלא כולה רשב"ג היא וחסורי מחסרא כו' לכאורה אין צורך כלל לומר חסורי מחסרא טפי ממעיקרא לשמואל ועיין במהרש"א מה שכתב דע"כ ת"ק מודה דאל"כ בשעת הסכנה במאי גביא האיכא תקנתא דבשעת גירושין תאמר אל תפרעני אלא בפני עדים כדאיתא בב"י ולשיטת התוספות לעיל נ"ל ליישב דודאי מעיקרא אליבא דשמואל דבלא"ה לא הוי צריך לפרוע משום חששא דילמא הדר ומפקא גיטה וא"כ אמאי קתני והוא אומר אבד שוברי אע"כ דאתי לאשמעינן דאפילו הביאה עדים שנשרף גיטה אפ"ה לא גביא כיון שאין הגט בידה מצי למימר פרעתיך וא"כ כ"ש דבשעת הסכנה נמי לא גביא מה"ט גופא אלא בכתובה דוקא דודאי לא עדיף שעת הסכנה מנשרף ורשב"ג סובר דאפילו בלא גט ובלא כתובה גובה ואבבא דרישא נמי קאי משא"כ עכשיו לאוקימתא דרב אין צורך לומר דרשב"ג פליג דאפשר דת"ק נמי הכי אית ליה והא דקתני אבד שוברי היינו באין שם עידי גירושין ולענין תוספת איירי דלשיטת רש"י נמי יש ליישב דמעיקרא לסברת בשלמא לשמואל דאלים לכח הבעל טובא דאפילו בכתובתה בידה מהימן הבעל לומר פרעתיך אפילו לענין תוספת וא"כ תו ליכא לאפלוגי בין שעת הסכנה כיון דלית ליה הטוען אחר מעב"ד כדפרישית למאי דס"ד מעיקרא דא"א לאוקמי סיפא כשאין שם עידי גירושין וא"כ לת"ק אפילו בשעת הסכנה אינה גובה אלא בכתובתה ולרשב"ג אפילו שלא בכתובתה דאבבא דרישא נמי קאי ועי"ל דלת"ק אפילו בשעת הסכנה ובמקום שאין כותבין גרושה לא גביא אא"כ שאמרה בשעת גירושין אל תפרע אלא בעדים כמ"ש הב"י בשם הרא"ש והרמב"ם או ע"י מעשה ב"ד ממש משא"כ לרב דאיכא לאוקמי בהכי הדרינן לכללין דרב לא פליג אדר"י ואית ליה נמי הטוען אחר מעב"ד לא עשה כלום אלא דטעמא דרב דגט גובה עיקר ולא עידי גט היינו משום דאיתרע טענתה כשאין גט בידה וא"כ בשעת הסכנה דלא איתרע ע"כ ת"ק נמי מודה ומש"ה קאמר חסורי מחסרא כן נ"ל נכון. ובזה נתיישב מה שהקשה בספר טורי זהב והבית שמואל באה"ע סי' ק' ואין להאריך יותר ודו"ק:

(קונטרס אחרון): גמרא אלא כולה כרשב"ג וחסורי מחסרא כו' ממאי דהוצרך התרצן לומר חסורי מחסרא ע"כ מוכח כמו שכתבתי בפנים וממילא נתיישב' שיטת הרמב"ם ז"ל והטור במה שכתבו דבשעת הסכנה גביא אף בלא עידי גירושין וסרה קושיית הבית שמואל והט"ז שם בש"ע א"ע סי' ק' ס"ק מ' ע"ש:

שם וליחוש דילמא גירשה ומפקא גיטה וגביא ביה כו' מדלא מקשי דניחוש דילמא גירשה וכבר פרע לה מוכח מזה דודאי לא חיישינן להכי דמה"ת ניחוש לגירושין להוציאה מחזקתה ולהפסידה כתובתה אלא דעיקר הקושיא לרב אעיקרא דתקנתא כיון דסבירא ליה אין כותבין שובר א"כ למה תקנו שתגבה בגט ולא בכתובה דהאיכא חששא דילמא גירשה והדרא ומפקא לגיטה וגביא עיקר וטפי הו"ל לתקוני איפכא שגרושה תיגבה בכתובתה כיון דמקום שכותבין הוא ואע"ג דאכתי אעיקרא דתקנתא הוי מצי למיפרך למה תיקנו שתיגבה בגט ולא בכתובה האיכא למיחש דילמא גביא בגט ולאחר מיתה תחזור ותיגבה בכתובה אלא דבהא ליכא למיחש דמסתמא כי גביא עיקר הגט רגיל לפרוע לה ג"כ התוספת כדפרישית במתניתין וא"כ מחזרת לו באמת הכתובה ומש"ה פריך איפכא דניחוש שלא תגבה כלל בגט אלא לאחר מיתה תגבה בכתובתה תחלה ואח"כ מפקא גיטא כן נ"ל אלא דלפ"ז הא דמסקינן היכא דלא אפשר כתבינן שובר אאלמנה מן האירוסין לחוד קאי דמן הנישואין לא מיקרי לא אפשר במקום שכותבין אלא דמלשון רש"י ותוס' לא משמע כן ובלשון רש"י יש לפרש כן בדוחק והנלענ"ד כתבתי ובזה נתיישב שפיר הא דקאמר לדידך לשמואל דאיירי במקום שאין כותבין לא קשה מידי וכיוצא בזה יש לפרש נמי בסמוך בהא דאמר ליה רב נחמן לרב הונא לרב דאמר גט גובה עיקר דדוקא לרב פריך ובמקום שכותבין דלא מיקרי לא אפשר דהו"ל לחכמים לתקן שתגבה בכתובה דוקא ולא בגט כן נראה לי נכון ודוק היטב ותו לא מידי:

סליק פרק הכותב