חידושי הרמב"ן על הש"ס/שבועות/פרק ו
פרקים: א |
ב |
ג |
ד |
ה |
ו |
ז |
ח
גמרא על הפרק | משנה | ירושלמי
ראשונים על הפרק: רש"י |
תוספות |
רי"ף |
רבינו אשר |
רבינו חננאל |
רמב"ן |
הרשב"א |
הריטב"א |
המאירי
אחרונים על הפרק: מהרש"ל | מהרש"א | רש"ש
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.
מתני' שבועת הדיינין. פי' רש"י ז"ל שבועה שהדיינין משביעין אותה על ידי כפירה והודאה שלמדוה מאשר יאמר כי הוא זה וכתיב עלה ונקרב בעל הבית אל האלהים וגו' דהיינו שבועה.
ויש לדקדק בלשון משנתנו למה לא פירש איזו שבועה שהרי אף שבועת השומרין שבוע' הדיינין מיקריא דהיינו טענת נאנסו וי"ל אע"פ שהדיינים משביעין אותה לא מיקריא שבועת הדיינין מפני ששם (אחד) [אחר] יש לה ושבועת עד אחד כיון דלא כתיב בה בהדיא ליתא בכלל שבועת הדיינין וי"ל דהכי קתני שבועת הדיינין צריך שתהא הטענה שתי כסף כדתנן בפ' הזהב (ההודאה) [האונאה] ארבעה כסף והטענה שתי כסף [וההודאה שוה פרוטה] והאונאה ארבעה כסף מעשרים וארבעה כסף לסלע שתות המקח והיינו מעין ודכות' הטענה שתי כסף שתי מעין ולאו כל שבועת הדיינים קתני והיינו דמפיק מינה עד אחד בגמ'.
ופי' שתי כסף שתי מעין משש מעה כסף שבדינר צורי והכי איתא בירושלמי תני הטענה בית שמאי אומרים מעה כסף ובית הלל אומ' שתי מעה כסף ומפרש התם טעמא דבית הלל כתיב כי יתן איש אל רעהו אם ללמד שאין ב"ד נזקקין לפחות משוה פרוטה כבר כתיב לאשמה בה פרט לפחות משוה פרוטה מכאן שיש כאן יותר מכסף וכמה הוא שתי מעין או כסף בפרוטה יתר מכסף ב' פרוטות כסף מטבע כסף מעה פי' שאין מטבע כסף פחות ממעה והוא מוזכר בתורה גרה ואין בתורה פחות ממנו ותהא מעה או כלים מה כלים [שנים] אף כסף שנים.
והפרוטה, כתבו רבינו חננאל ורבינו יצחק אלפסי ז"ל שהיא חצי חבה ותניא במס' קידושין דקצ"ב פרוטות יש בדינר נמצאו בשתי מעין ס"ד פרוטות שהן ל"ב חבות שהן משקל ל"ב שערות של כסף נקי נמצא שאינו חייב שבועת מודה מקצת הטענה עד שיכפור בל"ב שערות של כסף ויודה בחצי שעורה דהיינו פרוטה ויש בדבר זה טעות בדברי הרב הלוי ז"ל ר' יוסף ז"ל.
גמרא: היכי משבעינן ליה. משביעין אותו בשבועה האמורה. אסיקנ' דהיינו חפץ ביד והטעם כדי להחמיר עליו שלא ישבע שהרי בשבועת העדות ושבועת הפקדון וביטוי בלא חפץ הם נשבעין וכאן נמי לא בתורה הוא נשבע אלא ב"ד משביעין אותו בשם המיוחד או בכינוי והוא אוחז ספר תורה בזרועו כדי לאיים עליו.
והא דאמרינן האי דיינא דאשבע בה' אלהי ישראל נעשה כמי שטעה בדבר משנה וחוזר לאו דוקא אלא בלא נקיטת חפץ קאמר והכי קאמר אע"פ שהשביע בשם המיוחד כיון שלא התפיס חפץ טועה הוא וחוזר. וכת' רבינו הגדול ז"ל בתשובה דאע"ג דבההיא שעתא לא הוה מיחייב שבועה דאורייתא כגון שכפר בכל והשביע אותו היסת ואח"כ יצא עליו עד א' חוזר ונשבע חפץ ביד.
וכל עבירות שבתור' נפרעין ממנו וכאן ממנו ומכל העולם. לאו דוקא כל עבירות שבתורה, אלא בר מהנך דכתיבי הכא קאמרינן דברוצח וגנוב ונאוף נמי נפרעין מכל העולם כדאמרינן בפירקא קמא דקידושין וקשין לעולם יותר מאנשי דור המבול כו' וכן הא דאמרינן וכל עבירות שבתורה נאמר בהם ונקה לאו דוקא הוא דלא חמיר שבועת שוא אלא משאר חייבי לאוין אבל בדין חייבי כריתות הוא כדתניא בסוף יומא לפי שנאמר בחורב (שבועה) [תשובה] ונקה יכול אף לא תשא עמהן ת"ל לא ינקה יכול אף שאר חייבי לאוין ת"ל את שמו שמו הוא דאינו מנקה אבל מנקה הוא שאר חייבי לאוין משמע מדין חייבי לאוין שנאמר בהן ונקה ובלא פרעון כגון בתשובה או בתשובה ויום הכפורים ממעיט אבל בדין החמורין כריתות ומיתות ב"ד דצריכין יסורין למרק הוא והיינו דאמרינן ולא תשא עמהן ומיהו בעונש (דאחרים) [דחייבי לאוין אחרים] חמירא מכולהו ודאי והיינו דנזדעזע העולם דחמירא מכולהו (בהא) [הא] לא קילא (מינייהו בשאר דוכתי) [מינה חייבי כריתות] אלא דכותייהו הוא.
וכל מאי דמדכרינן הכא לא תשא ושבועת שוא לאיומיה עליה משום דאתמר ביה לא ינקה ומיהו הך שבועת שקר היא ואזהרתיה מלא תשבעו בשמי לשקר אלא דלענין חומרא תרוייהו כי הדדי נינהו ומדכר הך דמפר' בקרא.
ה"ג: מאי היא אף בלשונה נאמרה דתנן ואלו נאמרין בכל לשון כו' ושבועת העדות ושבועת הפקדון וקאמר נמי שבועת הדיינין אף היא בלשונה נאמרה. כלומר אף שבועת הדיינין כשבועת הפקדון היא ונאמרה בכל לשון וכן כתב רש"י ז"ל ורבינו יצחק אלפסי ז"ל תדע דשבועת הפקדון גופה שבועת הדיינין היא ברוב ומצאנו בתוספתא במס' סוטה פ"ז מפורש שבועת העדים והדיינים נאמרת בכל לשון כו' וכאן טעה הרב הלוי ז"ל.
ה"ג: מה כלים שנים אף כסף שנים ומה כסף דבר חשוב אף כלים דבר חשוב. ופי' ומה כלים שנים אף כסף שנים דלהכי כתב רחמנא כלים ללמד על כסף שהוא שני כסף.
ואם תאמר הרי אצטריך למכתב כלים לאמר יצאו כלים למה שהן כדסבירא ליה לשמואל לקמן התם היינו טעמ' דדייקי' הכי מדלא כתב רחמנא כספים דמשמע שני כספים למה לי דכתב כלים ש"מ להוציאן למה שהן כך פי' רש"י וא"ת דילמא למה שהן הוציאן בלחוד ומנא לך הקישא דמה כלים שנים אף כסף שנים משום דהוה ליה למיכתב כסף וכלי מאי כלים ש"מ תרתי.
ומה כסף דבר חשוב אף כלים דבר חשוב. קשיא ליה לרש"י ז"ל והא אמר שמואל יצאו כלים למה שהן וליתא בכולהו נוסחי ובמסכת קידושין נמי גרסינן בכלים דבר חשוב אלא שפירש"י ז"ל שם דלא סביר' לן כשמואל.
ורבותינו מפרשים, מאי דבר חשוב דבעי' בכלים לאפוקי מדנקא כדאמרינן בפ' הזהב במנא דכשר לאפוקי מדנקא שאינו כשר וחשוב אי נמי לאפוקי שברי כלים כשאינן ראויין למלאכתן ואינן חשובין ככלי כדאמרינן לענין חליפין מה נעל דבר המסויים אף כל דבר המסויים לאפוקי חצי רמון וחצי אגוז.
וההיא דאמרינן במרובה שלמה למעוטי דבר שאינו מסויים לאו חצי כלים דמהכא נפקא לי' אלא היינו דבר שאינו במדה דלא חשיב מודה מקצת.
ולדברינו אנו שפירשנו דבר שאינו מסויים דבפרק מרובה כעין אותו שבפ' הזהב לאפוקי חצי כלי נפרש בדבר חשוב שבכאן פ"א שמצינו אותו בירושלמי דגרסי התם אמר שמואל טענו שתי מחטין והודה לו באחת מהן אמ"ר חנינא והן יפות שתי פרוטות שיהא טענה פרוטה והודה פרוטה והכי נמי מפרשינן הא דאמרינן בגמרא דידן אף כלים דבר חשוב שיהו חשובין ממון כלומר ששוין שתי פרוטות שיהא הודיה פרוטה וכפירה פרוטה ואע"ג דאקשו התם בירושלמי ברם כבית הלל דילפי כסף מכלים מה כלים שנים אף כסף שנים ודכותה מה כסף שני מעים אף כלים שני מעים לפום גמרא דילן לא קשיא דלהכי הוא דמקשינן כסף לכלים ולאו לענין שיהו שוין שתי כסף כדמפרש טעמא לכך יצאו כלים למה שהן והרי בהדיא אמרינן בגמרא דילן דמקשינן כסף לכלים וכלים לכסף ולא בעינן בכלים שיהו שוין שתי כסף הילכך גמרינן בגמרא דמערבאי פירושא דמילתא דשמואל והויא דהוו בה לית לן בה דלא אתיא אליבא דגמרא דילן.
אבל ראיתי לרבינו האיי גאון ז"ל בשערי השבועות שלו ולמקצת המחברים שכתבו שטענו שתי מחטין חייב אע"פ שאינן שוות פרוטה וראוי לסמוך על הירושלמי ועוד דאינן שוות פרוטה היאך איפשר והא אין ב"ד נזקקין לפחות משוה פרוטה כדאמרינן ישיבת הדיינין בפרוטה ולא הוציאו כלים מן הכלל וכן לענין קידושין ושאר הפרוטות שבמשנתנו אין הכלים יוצאין למה שהן ופי' מה כסף חשוב לכל הלשונות שכל מטבע כסף חשוב הוא כיון שהוא יוצא וכיון שלא הוזכר בכתוב אלא כסף סתם אין לך בו אלא פחות שבמטבעות של כסף כמו שהוזכר בירושלמי למע' אף כלים כל שיהא כלי ובלבד שיהא חשוב וההיא דאתמר בקידושין איפכא מה כלים דבר חשוב אף (כאן) [כסף] דבר חשוב כו' למאי דס"ד מעיקרא התם דכל כסף האמור בתורה כסף צורי הוא דאצטריך אבל כיון דבמסקנא כסף קצוב אתמר כל שאינו קצוב בתורה כגון זה פחות שבכסף הוא וכבר פירשתי שם הגירסא כהוגן.
והרב ר' יהוסף הלוי ז"ל מפרש דהכי קאמר מקיש כסף לכלים מה כלים שנים אף כסף שנים ודכותה מקיש לכלים כסף ולאו למימרא דבעינן שוין שתי כסף דאם כן למה יצאו אלא מה כסף כל שהוא חשוב כסף דהיינו סוף כסף אף כלים כל שהוא חשוב כלי כלומר אע"ג דאיתקוש להדדי כלים למה שהן יצאו ופירוש נאה הוא והוא מצא נוסחא שכתוב בה ומה כלים דבר חשוב אף כסף ובא ללמד שהוא מטה וזו היא הגירסא שבמסכת קידושין.
והא דאמרינן נמי לכתוב רחמנא כלים ולא בעי כסף ואנא אמינא מה כלים שנים אף כל שנים ומה כלים דבר חשוב. הכי קאמר, מה כלים דבר חשוב דכל כלי שבעולם הואיל וראוי למלאכה חשוב הוא לאדם כמעה של כסף וסבירא לן השתא דסתם כלים בשלימין משמע ובשוין ממון משמע הילכך אע"ג דלא כתב רחמנא כסף ידעינן דבעי שתי כסף ושמואל לא ס"ל הכי דאי כתב רחמנא כלים לא בעינן דבר תשוב כלומר שיהא דבר אחר חשוב שתי בסף הילכך אצטריך רחמנא למכתב (כלים) [כסף]. ורב גופיה אפשר דס"ל יצאו כלים למה שהן דהא בלא יתורא דקראי אמר ומה כלים דבר חשוב אלמא כלים תשיבי כשתי כסף אע"פ שאינן שוין שתי בסף וכל שכן השתא דכתיבי תרוייהו כסף וכלים דאיכא יתורא דקראי.
מי סברת שוה קתני דוקא קתני. הכי פירושו, מי סברת גוי שתובע לחבירו סתם שתי כסף לי בידך שרוצה לומר שוה שתי כסף בידך ומכל מקום שיודה לו (ההוא) [הוי] ממין הטענה לא דוקא קתני שמי שתובע לחבירו שתי כסף לי בידך לומר כסף יש לי בידך משקל שתי מעין בעצמן ואינו כתובע ששוין.
ואי אפשר לפרש מי סברת שוה קתני מתני' שתבעו דבר שוה שתי כסף לי בידך אבל לכ"ע אם תבעו שתי כסף דוקא קאמר משום דאמרינן לקמן ת"ש דינר זהב זהוב לי בידך כו' טעמא דאמר דינר זהב זהוב הא סתמא שוה קאמר ואי סלקא דעתך לכולי עלמא כי תבע איניש דינר זהב או שתי כסף שדוקא קאמר למה לי למימר זהוב ליתני סתמא ואם כן לרב נמי קשיא ואנן ודאי לשמואל מקשינן ואי אמרת דהכי קאמרינן טעמא דקתני זהב זהוב הא כל היכא דקתני מתני' דינר זהב או שתי כסף [לאו] דוקא קתני דהא דינא הכי ורבי חייא תנא בברייתא לישנא אחרינא ותו דאמר רב אשי הכי קאמר כל האומר דינר זהב באומר זהב זהוב הא פשיטא דהא ליכא מאן דאמר דשוה קאמר ותו מלישנא דגמרא דקאמרי' טעמא דאמר ליה דינר זהב כו' אלמא האי לישנא הוא דאמר ליה תובע לנתבע ובהא אמרינן דשוה הוא וסוגיא כולה דליטר' זהב. וסיפא ודר' אלעזר לא מחוורא אלא כדפרישית. ותו דאי ס"ד היכא דתבע איניש בב"ד שתי כסף לי בידך דוקא קאמר מתני' דקתני שוה היכי קתני שתי כסף לי בידך הא לא אמר ליה כי הך לישנא והוה ליה ד) תבעו שתי כסף מדקאמר לי בידך ולישנא דתובע אלמא בהאי לישנא תבע ליה ואי נמי ליתני מתני' שוה שתי כסף בהדיא ולישמעינן דינא אלא ודאי הכי מפרשה שמעתין כדפרישנא לעיל, וכן פי' הרב אב ב"ד ז"ל.
וכיון דקי"ל כרב ש"מ דמאן דתבע לחבריה שתי כסף לי בידך הלואה והלה אומר לא כי אלא שוה פרוטה ואפי' אמר אין לך בידי אלא כך וכך חטים ושעורים הלויתני כיון שהודה מקצת הטענה אע"פ שלא הודה ממש ממין הטענה חייב דאמרינן שוה קא תבע ליה וה"מ בהלואה אבל אם אמר שתי כסף פקדון יש לי בידך והלה אומר לא כי אלא כך וכך חטים ושעורים פקדון לי בידך אע"פ שהודה מקצת טענה פטור שאי אפשר לומר בפקדון שוה קאמר ליה אלא דוקא קא טעין ליה ובהלואה נמי לא אמרנא אלא שתבע שתי כסף או דינר זהב או מעות שאדם עשוי לשום כל דבר במעות והם נעשין דמים באחר אבל טענו כך וכך חטים ושעורים לי בידך הלואה והלה אומר אין לך בידי אלא לתך קטנית פטור דליכא למימר שוה קאמר ליה א"נ בליטרא זהב או כסף לא אמרינן שוה קא טעין ליה וכן בכל מטבע שאינו יוצא כגון של מלכים אתרים שאין (לי) דרך לשום באותו מטבע ואינו נעשה דמים על אחר דוקא טעין ליה הילכך אי מודה ליה ממין אחד פטור.
והוי יודע דכל היכא דאמרינן פטור מפני שאין ההודאה ממין הטענה אף מדמי אותו דבר שהוא מודה בו פטור ואיתא בשלהי המניח את הכד בבבא קמא.
ובירוש' (ו,ג) גרסי': דינר זהב יש לי בידך אין לך בידי אלא דינר כסף א"ר יעקב בר אבינא בקמייתא הוינא אמרין דינר זהב פרוטרות ה) אלו מר דינרי זהב זהוב יאות אשכח תני זהב זהוב פטור. ופירושו כך, א"ר יעקב בראשונה היו אומרים אם טענו דינר זהב (והודאו) ו) בפרוטות. חייב דמין הטענה הוא דשוה קא תבע ליה שהדינר נפרט בפרוטות או בדינרי כסף ומעות וכשיש לו לאדם אצל חבירו (דינר) ו) כסף או פרוטות (כאן חסר) ח) להו (ותבעי) ט) דינר זהב והיינו מתניתין י) דינרי זהב אינן פרוטרות ולא מסחי בטוען דינרי זהב עסקינן יא) ולא הוה ניחא הך סברא והיינו אומרין אלו טענו זהב זהוב יש לי בידך אין לך בידי אלא דינר כסף פטור יב) וכן גירסת רב חננאל ז"ל ולא כדברי רש"י ז"ל יג) וש"מ דמאן דתבע לחבריה דוקא כגון ליטרא זהב ודינר זהב זהוב ואודי ליה בשוה כגון דאמר ליה שוה שתי כסף יש לי בידך לא אמרי' שוה שתי כסף זהב קאמר ומין הטענה אודי אלא כך התניתי לך ליתן שתי כסף באיזו מטבע שיצא כשאר החובות ומיהו בתובע שוה אע"פ שהודה לו בדבר שהוא דוקא חייב וכן הדעת נוטה דהא בכלל תביעה והודאה והיינו סיפא דמתני' דקתני פירות לי בידך אין לך בידי אלא לתך קטנית חייב דהא טענה דפירות דומייא דשוה הוא דהא כור מכל הפירות טעניה ואיהו אודי בדוקא וחייב.
אמר ר' אלעזר בטוענו דינר מטבעות. ה"ג רש"י ז"ל. ופי' טבועה במטבע צורה ולא טענו משקל וזה הודה לו מטבע אע"פ שזו כסף וזו נחושת ממין הטענה הוא דכולהו מטבע נינהו ותמהני דקאמר והא קמ"ל דפרוט' בכלל מטבע איתא בל"ה קאמ' נמי קמ"ל טובא.
אבל רב חננאל ז"ל גריס בטוענו בדינר מטבעות ופירושא כגון שטוענו דינר זהב נתתי לך ליתן לי בו מטבעות והלה מודה שנתן לו דינר כסף ושיש לו בידו טריסית או פונדיון או פרוטה חייב וקמ"ל דפרוטה איתה בכלל מטבע וכיון דאסיקנא בגמ' דרבי אלעזר כרב שמעינן מפי' רש"י ז"ל שאם טענו מאה דינרין הפקדתיך ממטבע פלוני ואותו מטבע הוא של מלכים אחרים דודאי דוקא קאמר ליה כדכתיב לעיל והלה אומר אין לך בידי אלא מקצת ממטבע פלוני של מלך פלוני אע"ג דדוקא קאמרי חייב דמין אחד הוא ולפי גירסת רב חננאל ז"ל אינו כן אלא דהיכא דאיכא למימר שוה קא טעין ליה ולפום מאי דכתיבנא לעיל, וכ"נ הדברים.
הא דאמרינן שכל דין מטבע אחד הוא נ"ל דהכי פירושא קתני רישא שתי' כסף וקאמר דשוה הוא והדר תנא ליטרא זהב דדוקא הוא והדר תנא דינר זהב דשוה הוא וקאמר שכל דין מטבע אחד הוא דבכולהו שוה קאמר ושאינו מטבע כגון ליטרא לעולם דוקא בין בכסף בין בזהב.
3@והרב אב ב"ד ז"[כתב] דין מטבע הוא דס"ד כיון דאיהו תבעיה שוה אין כאן הודאה ממין הטענה אלא אם כן הודה באותו לשון שתבעו חצי דינר זהב קמ"ל כיון דשוה הוא הכל דין מטבע אחד הוא וזה הפי' נדחה ממה שכתבתי דטוען שוה ומודה דוק' במקצת חייב הוא. שכל דין מטבע אחד הוא נ"ל דהכי פירושא קתני רישא שתי' כסף וקאמר דשוה הוא והדר תנא ליטרא זהב דדוקא הוא והדר תנא דינר זהב דשוה הוא וקאמר שכל דין מטבע אחד הוא דבכולהו שוה קאמר ושאינו מטבע כגון ליטרא לעולם דוקא בין בכסף בין בזהב.
והרב אב ב"ד ז"[כתב] דין מטבע הוא דס"ד כיון דאיהו תבעיה שוה אין כאן הודאה ממין הטענה אלא אם כן הודה באותו לשון שתבעו חצי דינר זהב קמ"ל כיון דשוה הוא הכל דין מטבע אחד הוא וזה הפי' נדחה ממה שכתבתי דטוען שוה ומודה דוק' במקצת חייב הוא.
הא דדייקינן ורבי אלעזר לימא מדסיפא כדשמואל מתריץ לה רישא נמי כשמואל סבירא ליה. ולא דייקינן הכי לרב אשי דפריק ברייתא כשמואל משום דרב אשי לתרוצה דשמואל אמרה כדאמרינן בעלמא מכדי דרב לא סבירא משכוני נפשך אדרב למה לך לתרוצה לדרב בעלמא ואמרי' נמי תרגמה אביי אליבא דרבא ותרגמה טו) בכאן חסר שיעור שיטה א') לא שמיע ליה קושיא דמקשי' ליה טז) ובכאן נמי חסר שיטה א') דאוקמה בהכי ומש"ה קס"ד יז) בכאן נמי חסר שיטה א').
אבל טענת מלוה והעדת (עדים) יח) יט) ובכאן חסר ש"ש א') פרוטה. וכפר בו חייב. איכא דדייקי מדקא כ) ובכאן חסר שיעור שי' א') ואמרינן נמי טענו אלמא אין נשבעין (בעדותן) כא) בכאן נמי חסר כו') בטענה וכפירה כלומר שיהא טוענו בריא אבל בטענת שמא כגון שאמר אמר לי עד אחד שנטלת משלי מנה והלה כופר והביא את העד פטור משבועה הואיל ולא טענו טענת בריא.
והרב רבינו אפרים תלמידו של רבינו יצחק ז"ל כך דעתו והביא ראיה מדאמרי' במסכת ב"מ הצד השוה שבהן על ידי טענה וכפירה הן באין אלמא כשטענו בריא אבל בשמא לא ואין אלו ראיות דמאי טענה דקאמרי' תביעה שהוא תובעו וזה כופר לדברי רש"י ז"ל אבל אנו כבר פירשנו שם דמגלגול שבועה דעד אחד הוא דאתיא התם בריש ב"מ וכידן דמגלגול אתיא על כרחך אפילו בשמא נמי דהא נשבעין על השמא בגלגול שבועה כדאמרינן במס' קדושין ולקמן בשילהי כל הנשבעין אלא על כרחך לאו טענת ברי קאמר אלא ה"ק שיש הודאת פיו במקצת או עדות עד אחד שהוא כעין הודאה או עדות שני עדים ויש כפירה גמורה במקצת וזהו צד שוה שבהן.
והרב רבי יהוסף הלוי כך כתב שאין נשבעין על פי עד אחד שלא בטענת ברי.
ורבם רבי' הגדול רבי יצחק אלפסי ז"ל לא כך דעתו שהרי כתב בפ' כל הנשבעין בעסק חד נברא דא"ל לחבריה אית לי חד סהדא דאתית לביתאי ופתחת ליה דלאו באפי ושקלת מיניה חד טיעונה דכתנא ואמר לי אידך אין פתחי ושקליה ואת אמרת לי שקליה בחושבנא דאית לך גבאי א) בכאן חסר שיעור ש"א) דהוה ליה מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע ב) כאן חסר שתי תיבות) הא הכא דשמא הוא דלאו באפיה שקליה ג) כאן חסר שיעור ד' תיבות) שבועה הוא.
וקרא ומתניתא דייקי הכי קרא דכתיב לכל עון ולכל חטאת לכל עון ולכל חטאת לא יקום אבל קם הוא לשבועה משמע דומיא דשנים בממון ומתניתא דתניא בהדיא כל מקום ששנים מחייבין אותו ממון אחד ניחייבו שבועה והרי שנים מחייבין אותו ממון אפילו בטוען טענת שמא כגון שאומר גזלתני שלא בפני א"נ בטוענו קטן מנה לאביך בידך בשמא וכיוצא בו הילכך עד אחד מחייבו שבועה.
ומי שאומר אין למדין מן הכללות אין דבריו נכונים שלא אמרו אין למדין אלא היכא דמוכחא מילתא במתני' או במתנית' או בגמרא אבל אנן לית לן לשבושי כלל גדול שמסרו לנו רבותינו שאם לא כן אין לדבר סוף ולא נסמוך על התלמוד הערוך בידינו שהרי רובו כללות.
ובירושלמי (ו,א) דקו בהך כללא והרי שנים מחייבין אותו קנס שניא היא שאין נשבעין בקנס פי' שמואל ה"ק בכל דבר שנשבעין עליו עד אחד מחייבו שבועה אבל בדבר שאין נשבעין עליו כגון קרקעות וקנס שאפילו מודה פטור אין עד אחד מחייבו שבועה.
ואקשו תו התם והרי שנים מחייבין אותו פרוטה וכן הוא דתנינן שבועת הדיינין שתי כסף וההודיה שוה פרוטה מתני' בשנשבע ד) מה דמר שמואל בשנשבע מפי אחרים ה) לעולם אינו חייב עד שתהא הטענה ו) וההודיה שוה פרוטה פי' קס"ד שאף בשבועת עד אחד אין נשבעין אלא כפירת שתי כסף ומש"ה אקשי' והרי שנים מחייבין אותו פרוטה ועד אחד אינו מחייבו שבועה אלא על כפירת שתי כסף.
ומפרקי' מתניתי' בשנשבע מפי אחרים שעד אחד מכחישו דבטענת מלוה ועדות עד אחד אפי' לא טענו אלא בפרוטה וכפר חייב ומאי דאמרי לעולם אינו חייב עד שתהא הטענה ז) וההודיה שוה פרוטה נראה שהוא שבוש ולא גרסינן בה וההודיה דהא לא בעי ביה מודה מקצת.
כתבתי זה הירושלמי כולו מפני שיש לו סיוע לדברי רבינו הגדול ז"ל שאם כדברי תלמידיו ז"ל היה לו להקשו' והרי שנים מחייבין אותו בשמא ועד אחד אינו מחייבו בשמא אלא שמעינן מינה שאפילו בשמא נשבעין בהעדת עד אחד.
ובשבועת השומרין איכא פלוגתא ביני רבוותא ז"ל איכא מ"ד לא מחייבין אלא בכפירת שתי כסף דכתוב כסף או כלים בשבועת השומרין כתיב ואיכא מ"ד לא בעי' כפירת שתי כסף אלא במודה מקצת ואע"ג דכתיב ביה כסף או כלים עירוב פרשיות כאן וכי היכי דשדינן כי הוא זה אמלוה ולא אפקדון הכי נמי כסף או כלים אמלוה הוא דכתיב.
וסברא קמא עדיפא ומסתברא טפי חדא מדאמר שמואל אבל טענת מלוה והודאת עד אחד ח) לא לישמעינן נמי בשבועת השומרין דאדרבה ההיא איצטריכא ליה לאשמועינן טפי תדע דאיצטריך ליה למימר מ"ט דאמר קרא אלמא אי לאו קרא דמרבי ליה הוה מיפטר דגמרי' מכל שאר שבועות בתורה ותו דהא כסף או כלים מדריש בכלל ופרט לענין שבועת השומרין כדאיתא לקמן בפירקין ואמאי לא מדריש נמי דמה כלים שנים אף כסף שנים לשבועת השומרין ודקאמר רב יהוסף הלוי ז"ל משום דכסף כי אתא מעיקרא לכפירה הוא דאתא אדרבא מסייע לן דאי הוה כתיבא (הוה הודאה) ט) איכא למימר דלא מדריש אשבועת. השומרין דהתם לא צריך הודאה במקצת אבל השתא אכפירה קאי היאך נדרש לפניו ולא למקומו והרי הוא ענין לעצמו.
ולא תטעה במה שאמרו גבי כי הוא זה ערוב פרשיות כתוב כאן דהתם אינו ענין לפקדון מדרבה כדמפרש בגמרא בפ' הגוזל קמא ועוד דהתם נמי לא שיעקר ממקומו אלא ה"ק אם ימצא הגנב או אשר יאמר כי הוא זה ויכפור בשאר שלא היו ד"מ שאלו כופר בכל דפקדון פטור כל זמן שלא יטעון נאנסו אבל לעקור פסוק ממקומו כל זמן שהוא ענין לעצמו לא אמרי'.
ואם תשאל א"כ לימא נמי שיהא פטור מחיוב שומר חנם לא קשיא דכולהו מיעוטי דכתיבי בהאי פרשתא לענין תשלומי כפל ושבועה כתיב מ"ט דהא לא כתיבא כאן ואם פשע ישלם כדכתיב בשאר השומרין אלא כל עיקרה של פרשה לתשלומי כפל ולשבועה באת ולפיכך לא נתמעטו אלא מכפל ושבועה וכן נמי שמלה דדרשי ביה בפ' מרובה למעוטי דבר שאינו מסוים מכפל ושבועה אימעיט ולא מחיוב פשיעה ופירושו חצי כלי שלא יצאי כלים למה שהן אלא בשלימין אבל לא בשבורין שאינן עושין מעין מלאכתן.
ואם תאמר והרי קרקעות ושטרות שנתמעטו כדן ואפילו מדין פשיע' כדפרישי' במציעא יש להשיב לך התם כיון דמעטינהו רחמנא מחיוב שומר שכר ממילא שמעי' דלגמרי אימעוט משומר תנם ולאו מגמר הוא אלא גלויי מילתא בעלמא הוא אבל הנך מיעוטי דאימעוט בשומר חנם ולא בשומר שכר אי לגמרי אימעוט מחיוב השומרין ליהדר וליכתבינהו קרא בכל חד וחד כדכתיב בקרקעות מדלא כתבינהו אלא בפרשה ראשונה ש"מ דמשבועה ובפל הוא דמעטינהו ולא מחיוב השומרין ובפרשה ראשו' שבאת ללמד על דין כפל ושבועה מיעטן הכתוב וה"ה לכל השומרין. אבל בשאר פרשיות שבאו ללמד תשלומי השומרין לא מעטן הכתוב נמצאו כל השומרין שוין שאין זה נשבע ומשלם אלא במה שזה נשבע ומשלם וכלהו נמי אתקוש להדדי כך אני בעיני במדרשות אלו.
ועוד יש ראיה שאין שבועת השומרין אלא בכפירת שתי כסף מהא דאמרי' לקמן בפרק כל הנשבעין גבי שותפין ואריסין והוא שיש כפירת טענה שתי כסף ביניהן והנהו דמו לשומרין ומ"ה תקינו להו לרבנן שבועה כעין דאורייתא בכפירת שתי בסף ואי ס"ד בשומרין דעלמא לא בעי' שתי כסף היכי מחמרי רבנן טפי משומרין דאורייתא דהא ההיא שבועה דומיא דשבועת שומרין של תורה תקנוה אלא ש"מ ככולן צריך כפירת שתי כסף וכן עיקר.
אבל אין אני רואה כלל דבריו של הר"ם במז"ל שאמר בנשבעין ונועלין צריכי' שתי כסף שהללו אינן כשל תורה ומה שדמה אותן לנשבעין שלא בטענה אינו מן השם.
ולאו דחויי מדחינא לך אלא תלמוד ערוך בפיו של ר' יוחנן הא מני אדמון היא. א"ל הכא דהא אוקימנא בשני דייני גזרות אליבא דרבי חייא הב"ע דא"ל עשרה כדי שמן יש לי בידך וא"ל שמן לא היו ד"מ קנקנים חמשה אית לך חמשה לית לך אדמון סבר יש בלשון זה לשון קנקנים ומינו דמשתבע אקנקנים משתבע נמי אשמן בגלגול ורבנן סברי אין בלשון הזה לשון קנקנים וכיון שכן היכי אמרינן דס"ל לאדמון טענו חטים ושעורים והודה לו באחד מהן חייב.
וא"ל דהא דאוקימנא התם בשהודה במקצת הקנקנים לאו לאדמון קאמרי' דלדידיה אפילו הודה בכל הקנקנים חייב כדתניא בהך ברייתא בשמעתי' ודיקא ממתני' דקתני אדמון אומר הואיל והודה מקצת הטענה ולא קתני ממין הטענה א"כ י) אדמון אומר מודה ממין הטענה הוא אלמא לאדמון טענו שני מינין והודה לו באחד מהן חייב הואיל והודה מקצת הטענה אלא דלדבריהם קאמר להו לרבנן אודו לי מיהא בכופר במקצת קנקנים שהוא חייב משום דיש בלשון זה לשון קנקנים ורבנן סברי אין בלשון הזה לשון קנקנים דהיינו דקתני לרבנן אין ההודאה ממין הטענה כלומר אין בלשון הזה לשון קנקנים דאלמא אם יש בלשון הזה לשון קנקנים חייב.
ויש מי שאומר. שזו מן הסברות המתחלפות בתלמוד בחלוף המסכתות וזה עיקר דהתם לא תניא הך ברייתא דטענו שור ושה וחמור והודה לו באחד מהן חייב ומש"ה אמרינן דאדמון נמי פטר בטענו שני מינין והודה לו באחד מהן והכא משום דאצעריך להאי פירוקא דשמיעא ליה ברייתא הדר ביה מההיא.
טענו חטים וקדם והודה לו וכו' כמערים. פי' ואח"כ תבעו זה השעורים דסיים דבריו אם כמערים חייב דהא מחמת טענ' דחזי לדעתיה ואמיד ליה אודי. ואם כמודה פטור אע"פ שחזר ותבעו דבעינן טענ' קודמת ומקצת הודאה, ומכאן נלמוד דבר זה מפורש בדברי הרב הלוי ז"ל.
מאן דמתני אסיפא הכא הוא דאיכא דררא דממונא. פסק רבינו הגדול ז"ל כמאן דמתני לה ארישא דאע"ג דליכא דררא דממונא חייב וגמר לה מדאמרינן בריש בבא מציע' בההוא רעיא דמפקדי ליה כל יומא בסהדי וההוא יומא אפקידו ליה בלא סהדי אמר להו לא היו דברים מעולם אתו סהדי דאכל תרתי מינייהו ואקשי וליחיבוה מדרב נחמן דתני מנה לי בידך אין לך בידי כלום פטור ואמר רב נחמן כו' והא ליכא דררא דממונ' דהא אמר לא היו דברים מעולם אלא ש"מ הלכתא כמאן דמתני לה ארישא, וכן כתב ר"ח ז"ל.
ושמעתי שר"ת ז"ל היה אומר שאני התם דכיון דכל יומא מפקדי גביה דררא דממונא הוא ועוד דהא איכא סהדי דאכל מינייהו ולא גרע מדררא דממונא דהכא ולא מסתבר הכי חדא דהא מ"מ גמ' מייתי התם לישנא קמא דרב נחמן ובר מיניה דההוא נראין הדברים שהלכה כלישנא קמא משום דלישנא דגמ' הוא ולישנא בתרא לישנא דרב תביבא ויחידאה הוא ולא ס"ל כותיה.
וכלשון הזה כתב רבינו הגדול ז"ל בפ' בתרא דפסחים מסתברא לן דלישנא קמא לישנא דגמ' ולישנא בתרא לישנא דמר זוטרא הילכך עבדי' כלישנא קמא דהוא אליבא דגמ' ע"כ. וממנה נלמוד לזה וכן הסכימו כל הגאונים ז"ל כאן שהלכ' כלישנ' קמא דרב נחמן וכן עמא דבר.
מאי איכא בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן. פרש"י ז"ל שבועת היסת וכך הוא דבשבועת הנוטלין לא בעי' מאי בינייהו דכל הנשבעין שבתורה אין משלמין ואי ק"ל אמאי בעי מאי בינייהו איכא טובא דשבועה דרב נחמן ליתא בנקיטת חפץ שכך מסרו לנו רבותי' הגאונים ז"ל דשבועת המשנה הוא כעין דאורייתא בנקיטת חפץ ושבועת היסת לאו בנקיטת חפץ לא קשיא דאנן לא אתכסיסי שבועה קיימי' אלא אדיני שבועה לומ' אם החמירו בה כשל תורה.
וכיון ששבועה זו בשבועת היסת גבי נשבעין ונוטלין לא למדנו כלום ורש"י ז"ל כתב בפ' הכותב דמפכינן שבועתייהו אבל הר"ם ז"ל והגאוני' ז"ל אמרו שאין בהן הפך וכתו' בהלכות מאי טעמא דמנתבע לתובע מפכי' שבוע' משום דאמר אנת לית לך גבאי ולא מידי אנת אי ניחא לך אשתבע ושקול אבל מתובע עלי' דנתבע יכיל למימר ליה אי ניחא לך אשתבע ושקול ואי לא ניחא לך ובעית לאפוכי עלי שבועה אע"ג דטבא לדידי לאשתבועי ומפטר אנא לא ניחא לי בהך תקנתא דמיא למאי דאמרינן האומר אי איפשי בתקנ' חכמים כגון זו שומעין לו זו היא טענת רבינו ז"ל בהלכותיו שלא להפך שבועה מתובע לנתבע ואין טענתו ברורה.
אבל יש לדון בדבר שהרי אפי' שבועת הסת שמוטלת מן הדין על הנתבע כשרצה אומר לתובע השבע וטול ואם אמר איני מקבל עלי לישבע אין שומעין אלא אומרים לו אם רצית ליטול השבע בהפוך שלך ואם לאו שתוק ממנו כ"ש שבועת משנה שהיא מוטלת מן הדין על התובע שאין שומעין לו לסלקו מעליו אלא אם רצה לישבע יטול ואם לאו שתוק ממנו, וזו הטענה חזקה כנגד דברי רש"י ז"ל.
אלא שיש לי ללמד עליו זכות שאני רואה את הסוגיא הזאת הולכת דכל דפליגי בין רבנן לדאורייתא משום חומרא וקולא הוא דשבועה דאוריית' חמירא לחיוביה בה ממונא או ישבע או ישלם ושבועה דרבנן לא רמי בה חיובא בממונא אלא מסלקה ממנו בהפוך זה דרפויי מרפיא בידייהו וכן נמי [אי] לא בעי לאשתבועי ולא לשלומי בהפוך שמתא רמיא עליה ממונא לא מפקי' מיניה וכיון דטעמא הכי א"ל נמי בנשבעין ונוטלין בהנהו דמדאורייתא שקלי בלא שבועה כגון עד אחד מעידו שהוא פרוע ופוגם את שערו ומנכסים משועבדים ומנכסי יתומים דודאי מפכי' לה דא"ל רבנן אחמירו עלי שבועה כדהחמירו אנשבעי' היסת ולא עשאוה כשל תורה אלא אם רציתי להפכה עליך שתשבע ותפטר הרשות בידי דכל שלא רצה לישבע מדבריהם אינו מפסיד דינו לגמרי אלא מהפך אם רצה ולא תקנו אלא שלא תהא שבועה יוצאת מבין שניהם או זה או זה נשבעין.
וזה טעם נכון לדעת רש"י ז"ל ומ"מ יש לבעל הדין לומר דבנוטלין החמירו יותר שאם רצה נשבע ואם לאו אין מוציאין מיד חברו כלומר ואוקי ממונא בחזקת מריה שמצינו בכל מקום שאין מוציאין ממון אלא בראיה מפורשת וכן הדברים מראין כפשטן כדעת הגאונים ז"ל ע"כ.
הא דאמר מר בר רב אשי בדאורייתא מפכינן. כתבו הגאונים ז"ל דהלכתא כמר בר רב אשי בגמ' בר ממיפך שבועה וחיורי וסימניך הפך לבן. ומסורת היא בידם.
ואם תשאל בפרק יש נוחלין מר בר רב אשי אכש' באבא דאבא ולית הלכתא כמר בר רב אשי יש להשיב דהתם הוא דאיפסיקא בגמ' בהדיא לית הלכת' כוותיה אבל היכא דלא אתמ' הלכתא כוותי' בר ממיפך שבועה וחיורי דלית הלכתא כותיה וכן אמרו בגמ' בכל התור' כלה רב אתא ורבינ' הלכ' כדברי המיק' ובמסכ' ע"ז תרתי הלכ' כדברי המחמי' בפרק אין מעמידין חדא (בקנסא) [במומר להכעיס] ובפרק השוכר שם אחרי בקוניא ובפרק זה בורר כתבה רבינו ז"ל בהלכותיו כן.
ואיכ' מאן דאמר הלכתא כמר בר רב אשי דכל היכא דלא איתמר בהדיא לית הלכתא כמר בר רב אשי הלכתא כותיה בר מהני תרי מיפך שבועה וחיורי וסימניך הפך לבן והאי סברא דרבי' האיי גאון ז"ל.
ובשם מקצת חכמי הצרפתים ז"ל מצאתי, והלכתא כמר בר רב אשי בר ממיפך שבועה וחיורי וסימניך הפך לבן כלומר דבכולי תלמוד' לית הלכתא כותיה דמר בר רב אשי אלא בהנך תרי דאינון מיפך שבועה וחיורי ואם כדבריהם למה לן למימר בגמ' ולית הלכתא כמר בר רב אשי בכתובות ובבבא בתרא הא כל היכא דלא איפסיק' הלכת' ליתא לדמר בר רב אשי.
וב"ה ז"ל כתב והלכתא כמר בר רב אשי בר ממיפך שבועה וחיורי ואודיתא ואיתא בפרק זה בורר אבל כתב מיפך שבועה שנים שהיו דנין והיה אחד מהם חשוד וחייבו לאותו חשוד שבועה מר בר רב אשי אמר מפכינן לאותה שבועה על בעל דינו שאינו חשוד זה טעות סופרים הוא.
אל תפרעני אלא בעדים צריך לפורעו בעדי'. אפי' אמר ליה לאחר שהלוהו דהא מתני' לאחר שהלוהו הוא כדקתני מנה לי בידך א"ל הן ומסתברא שאם לא קבל עליו ואמר לו לא בי אלא אפרע אותך שלא בעדים כדי שלא אהא צריך להבי' עדי עמי שאם ילכו למדינת הים או ימותו שמא אתה תובעני פעם אחרת שהדין עמו ואינו צריך לפורעו בעדים ולא חיישינן דילמא דעתיה לאכפוריה ומ"ה לא מקבל עליה לפורעו בעדים דאדרבא להאיך אמרינן דילמא דעתיה לאכפוריה פריעתו ומ"ה בעי עדים דהא מעיקרא שלא בעדים נתן לו.
ומצאתי לרב ר' שמואל ז"ל הלוי שכתב בפירושי בבא בתרא שלו הודאה בפני שנים וצריך לומר כתובו ובלא רשותו אין כותבין דחוב הוא לו דעד השתא הוא מלוה על פה ואע"ג דהודה בפני שנים נאמן לומר פרעתי ועכשיו כשיש בידו שטר אין הלוה נאמן לומר פרעתי אלא אם כן יביא עדים שפרעו בפניהם ע"כ ואע"ג דהתם טעמא אחרינא הוא משו' דלא נ"ל דליטריף ממשעבדי מ"מ למדתי ממנה שהרב ז"ל סבור שיכול לומר בלא עדים אפרעך שלא אהיה צריך להביא עדי עמי.
ה"ג: ואם אמר ליה אל תפרעני אלא בעדים צריך לפורעו בעדים ואם אמר פרעתיך בפני פלוני ופלוני והלכו להם למדינת הים אינו נאמן. אבל הר"מ ז"נ כתב וכבר חקרתי על הנוסחאות הישנות ומצאתי בהן שהוא נאמן והגיע לידי במצרים מקצת תלמוד ישן כתוב על הגוילים כמו שהיו כותבים קודם לזמן זה בקרוב מחמש מאות שנה ושתי נוסחאות מן הגוילים מצאתי בהלכה זו ובשניהם כתוב ואם אמר פרעתיך בפני פלוני ופלוני והלכו להם למדינת הים נאמן וכך מצאתי בגדולות נאמן בשבועה.
ויש להשיב אם נאמן למה אמרו אל תפרעני אלא בעדים צריך לפורעו כעדים למה הוא צריך והא אם פרעו שלא בעדים פרעון הוי כדאמרי' לקמן וא"ת שאם אמר פרעתיך שלא בעדים אינו נאמן שפרעו הואיל ואמר שלא בעדים פרעתיך הא אמרי' לעיל אל תפרעני אלא בעדי' צריך לפורעו בעדים כי אמריתה קמיה דשמואל אמר לי יכול לומר לי' פרעתיך בפני פלוני ופלוגי והלכו להם למדינת הים ואקשי' עלה ממתני' דקתני נתתיו לך חייב מפני שצריך ליתן לו בעדים תיובתא דשמואל ומאי קושיא לעולם אימא לך שאם אמר נתתיו לך בלא עדים חייב אבל אם אמר פרעתי' בפני פלוני ופלוני והלכו להם למדינת הים נאמן אלא ש"מ דלמ"ד פרעתיך בפני פלוני ופלוני נאמן כי אמר נמי פרעתי' אבל לא בפני עדים נאמן ולא תפס לשון זה אלא ללמד שהוא העיקר שהדין תלוי בו וכיון שכן מאי הלכתא אמרינן אל תפרעני אלא בעדים צריך לפורעו בעדים אלא ודאי ש"מ אינו נאמן לומר פרעתיך בפני פלוני ופלוני והלכו להם למדינת הים ועוד אם כן מה הועיל בתנאו והלא יכול לומר פרעתיך בפני פלוני ופלוני ומתו.
וא"ת השתא נמי לקתה מדת הדין שנמצא גובה וחוזר וגובה מדת הדין לא לקתה שהיה לו לכתוב שובר ועוד שהוא גרם על עצמו שקבל עליו תנאי זה הילכך נוטל כלא שבועה וכן כתב הרב הלוי ז"ל.
ומיהו לדברי הר"מ ז"ל י"ל דלרבי אסי דאמר צריך לפורעו בעדים ולא פי' משמע שאפי' אמר פרעתיך בפני פלוני ופלוני אינו נאמן ולשמואל ס"ל דמהימן למימר פרעתיך בלא עדים מגו דאי בעי אמר פרעתיך בפני פלוני ופלוני ואתא רבא ופסק חדא כמר וחדא כמר דכי טעין פרעתיך בלא עדים לא מהימן אע"ג דאיכא מיגו דהא בטליה להימנותיה מדקביל עליה שלא לפורעו אלא בעדים אבל אם אמר ליה פרעתיך בפני פלוני ופלוני כיון דליכא תנאה נאמן.
ה"ג: לא תפרען אלא באפי ראובן ושמעון אזל פרטיה באפי סהדי אחריני אמר אביי באפי סהדי א"ל והא פרעיה וכן בעובדא בתרא בההוא דאמר ליה כי פרעת לי פרען באפי תרי דתנו הלכתא אזל פרעיה באפי סהדי אחריני ואיתנוס.
וכתב ר"ח ז"ל מסתברא בדטעין פרעתיך באפי סהדי אחריני והלכו להם למדינת הים אבל אי איתנהו ומסהדי דפרעיה לא אמר רבא דלא מהימני ולפי פירושו אע"ג דאמרי' לעיל אינו נאמן יהבינן ליה זימנא ונטרי' ליה אי מייתי להו אי לא אבל הכא לא נטרי' להו דלהכי א"ל ראובן ושמעון שהוא יודע בהם שהם קבועים עמו ואינם הולכים למדינת הים כי היכי דלא לידחייה עד שיביא עדים ויתנו לו זמן.
ורי"ף ז"ל השיב מהא דאמרינן לקמן כיון דקא מודית דקבלתינהו מיניה הוי פרעון אלמא צריך שיודה ואין זו תשובה על דברי ר"ח ז"ל דאיהו ל"ג בההוא עובדא פרעיה באפי סהדי אלא פרעיה סתם ובלא עדים אמר.
וכן כתב הרמב"ם ז"ל כדברי ר"ח ז"ל שאם באו העדים והעידו שפרעו נאמנין, וכתב ומצאתי כתוב בגוילים אזל פרעוה ביניה לבין דיליה וכך מצאתי בגדולות ולדבריהם שכתבו בההיא דרבה נאמן אתיא להו שפיר.
והיכא דאמ' אל תפרעני אלא בעדים נאמן לומר פרעתי' בפני פלוני ופלוני והלכו להם למדינת הים ואם אמר בפני ראובן ושמעון אינו נאמן אלא יבואו עדים ויעידו ואם לאו יפרענו עכשיו ולכשיבואו עדים מחזיר לו את שלו שכך התנו ביניהן. ומה שהשיב רבינו הגדול ז"ל דהא פסלינהו כדאמרינן לקמן במהימנת עלי כבי תרי אינה תשובה לפי דעתם שהאומר אל תפרעני אלא בפני פלוני ופלוני או בפני עדים אין בלשון תנאי זה אלא התראה שלא לכפור בו אבל לא לפסול עדותן של עדים אלא א"כ פירש ואעפ"כ אין לנו כי אם כדברי הרב ז"ל כמו שכתב בהלכותיו.
וכן כתב רש"י ז"ל שהלה טוען עדי שקר הם אלמא אע"פ שבאו העדים אינן נאמנין ולישנא דגמ' דיקא דאמרי' באנפי סהדי א"ל והא פרעי' משמ' דפרעי' ודאי אי נמי למקצת נוסחי דגרסי באנפי סהדי פרעיה.
3@ומיהו הא דאמרי' כי היכי דלא לידחייה קשיא דה"ל למימר קא פסלינהו וא"ל לא ס"ל לרבא למימר דלמפסל כ"ע איכוון מעיקרא דאטו כ"ע חשידי וראובן ושמעון הימני אלא איהו כי היכי דלא לידחייה אמר הכי דשכיחי ליה וממיל' איפסילו להו כלהו אינשי וכלפי שאמר אביי באפי סהדי א"ל באפי סהדי פרעיה כלומר שאין בלשון ראובן ושמעון אלא עדים. אמר רבא דודאי דוקא א"ל משום דחשש דילמא דתי ליה ולהכי אסיק מילתא בדעתיה למפסלינהו לכלהו ופי' לא לדחייה למיהב ליה זמן אי נמי דלא לדחייה קודם פירעון לומר לא אפרע עכשיו עד שאמצא עדים המצויין לי תדיר או שאכתוב שובר.
ויש מי שהורה שאם פרעו פעם אחרת יכול לתובעו אותו ממון וגובהו על פי אותן עדים אע"פ שאינן נאמנין על הפרעון כיון שפרעו נאמנין להעיד עליו שהם לא נפסלו אלא לאותו עדות של אותו פרעון. והרב הלוי ז"ל כתב דאפילו אסהידו ביה השתא נמי (נמי) כיון דמסהדי דבתור' פרעון דההיא הלואה יהבינהו ניהליה סהדותייהו לא סהדותא הוא דהא גבי פרעון דההיא הלואה כפסולין דמו הילכך משתבע השתא המלוה שבועת היסת דיכא גביה מהנהו זוזי דקא טעין דקא יהביה ניהליה מעיקרא מידי ומיפטר.
ויש מי שאומר שאע"פ שכל העדים אחרים פסולים לאותו פרעון אם הודה בפני עדים שנפרע והעידו עליו בכך נאמנים אע"פ שכבר כפר שלא נפסלו אלא לאותו פרעון. וכן היכא דא"ל מהימנת עלי כבי תרי דלא מהימני סהדי אי אמרי באנפנא פרעיה אבל אמרי באנפנא אודי ליה דפרעיה מהמני.
ואיכא מאן דפליג ואמר לעולם לא מהימני ואית ליה ראיה מדא"ל רב נחמן לההוא גברא כיון דמודית הוי פרעון ואי אמרת לקיומי תנאיה זיל אייתינהו ולמה ליה למימר זיל אייתינהו הא רב נחמן וחד דעמיה נאמנין כיון דקמייהו אודי. ולאו ראיה היא דהא דא"ל רב נחמן לההוא גברא זיל אייתינהו לאו משום דלא מהימני רב נחמן ואחרינא אאודיתיה דאי הכי לאידך חבריה ה"ל למימר ליה אייתינהו דלדידיה אמאי א"ל אייתינהו הרי חוב הוא לו אלא מילתא בעלמא ק"ל אי בעי' לקיומי ההוא תנאה דניחא לך בהכי זיל אודי ליה באפי ובאפי רב ששת הילכך לעולם א"ל דנאמנין אחרים על הודאתו.
ואני אומר לא כדברי זה ולא כדברי זה, אלא היכא דא"ל מהימנת עלי כבי תרי כל היכא דאמרת לא פרענא אע"ג דאתו בתרי ואמרו קמן אודי ליה דפרעי' והלה אומר לא הודיתי ולא נפרעתי נאמן דהא הימניה כל אימת דאמר לא פרענא והא אמר הכי אבל מאן דאמר לא תפרען אלא באפי פלוני ופלוני ואתו סהדי ואמרו דאודי ליה נאמנין שהרי לא פסלם אלא לאותו פרעון והואיל ומשום תנאו הן פסולין אין לך בו אלא מה שהתנה עליו ועוד שיד בעל השטר על התחתונה. לא תפרען אלא באפי ראובן ושמעון אזל פרטיה באפי סהדי אחריני אמר אביי באפי סהדי א"ל והא פרעיה וכן בעובדא בתרא בההוא דאמר ליה כי פרעת לי פרען באפי תרי דתנו הלכתא אזל פרעיה באפי סהדי אחריני ואיתנוס.
וכתב ר"ח ז"ל מסתברא בדטעין פרעתיך באפי סהדי אחריני והלכו להם למדינת הים אבל אי איתנהו ומסהדי דפרעיה לא אמר רבא דלא מהימני ולפי פירושו אע"ג דאמרי' לעיל אינו נאמן יהבינן ליה זימנא ונטרי' ליה אי מייתי להו אי לא אבל הכא לא נטרי' להו דלהכי א"ל ראובן ושמעון שהוא יודע בהם שהם קבועים עמו ואינם הולכים למדינת הים כי היכי דלא לידחייה עד שיביא עדים ויתנו לו זמן.
ורי"ף ז"ל השיב מהא דאמרינן לקמן כיון דקא מודית דקבלתינהו מיניה הוי פרעון אלמא צריך שיודה ואין זו תשובה על דברי ר"ח ז"ל דאיהו ל"ג בההוא עובדא פרעיה באפי סהדי אלא פרעיה סתם ובלא עדים אמר.
וכן כתב הרמב"ם ז"ל כדברי ר"ח ז"ל שאם באו העדים והעידו שפרעו נאמנין, וכתב ומצאתי כתוב בגוילים אזל פרעוה ביניה לבין דיליה וכך מצאתי בגדולות ולדבריהם שכתבו בההיא דרבה נאמן אתיא להו שפיר.
והיכא דאמ' אל תפרעני אלא בעדים נאמן לומר פרעתי' בפני פלוני ופלוני והלכו להם למדינת הים ואם אמר בפני ראובן ושמעון אינו נאמן אלא יבואו עדים ויעידו ואם לאו יפרענו עכשיו ולכשיבואו עדים מחזיר לו את שלו שכך התנו ביניהן. ומה שהשיב רבינו הגדול ז"ל דהא פסלינהו כדאמרינן לקמן במהימנת עלי כבי תרי אינה תשובה לפי דעתם שהאומר אל תפרעני אלא בפני פלוני ופלוני או בפני עדים אין בלשון תנאי זה אלא התראה שלא לכפור בו אבל לא לפסול עדותן של עדים אלא א"כ פירש ואעפ"כ אין לנו כי אם כדברי הרב ז"ל כמו שכתב בהלכותיו.
וכן כתב רש"י ז"ל שהלה טוען עדי שקר הם אלמא אע"פ שבאו העדים אינן נאמנין ולישנא דגמ' דיקא דאמרי' באנפי סהדי א"ל והא פרעי' משמ' דפרעי' ודאי אי נמי למקצת נוסחי דגרסי באנפי סהדי פרעיה.
ומיהו הא דאמרי' כי היכי דלא לידחייה קשיא דה"ל למימר קא פסלינהו וא"ל לא ס"ל לרבא למימר דלמפסל כ"ע איכוון מעיקרא דאטו כ"ע חשידי וראובן ושמעון הימני אלא איהו כי היכי דלא לידחייה אמר הכי דשכיחי ליה וממיל' איפסילו להו כלהו אינשי וכלפי שאמר אביי באפי סהדי א"ל באפי סהדי פרעיה כלומר שאין בלשון ראובן ושמעון אלא עדים. אמר רבא דודאי דוקא א"ל משום דחשש דילמא דתי ליה ולהכי אסיק מילתא בדעתיה למפסלינהו לכלהו ופי' לא לדחייה למיהב ליה זמן אי נמי דלא לדחייה קודם פירעון לומר לא אפרע עכשיו עד שאמצא עדים המצויין לי תדיר או שאכתוב שובר.
ויש מי שהורה שאם פרעו פעם אחרת יכול לתובעו אותו ממון וגובהו על פי אותן עדים אע"פ שאינן נאמנין על הפרעון כיון שפרעו נאמנין להעיד עליו שהם לא נפסלו אלא לאותו עדות של אותו פרעון. והרב הלוי ז"ל כתב דאפילו אסהידו ביה השתא נמי (נמי) כיון דמסהדי דבתור' פרעון דההיא הלואה יהבינהו ניהליה סהדותייהו לא סהדותא הוא דהא גבי פרעון דההיא הלואה כפסולין דמו הילכך משתבע השתא המלוה שבועת היסת דיכא גביה מהנהו זוזי דקא טעין דקא יהביה ניהליה מעיקרא מידי ומיפטר.
ויש מי שאומר שאע"פ שכל העדים אחרים פסולים לאותו פרעון אם הודה בפני עדים שנפרע והעידו עליו בכך נאמנים אע"פ שכבר כפר שלא נפסלו אלא לאותו פרעון. וכן היכא דא"ל מהימנת עלי כבי תרי דלא מהימני סהדי אי אמרי באנפנא פרעיה אבל אמרי באנפנא אודי ליה דפרעיה מהמני.
ואיכא מאן דפליג ואמר לעולם לא מהימני ואית ליה ראיה מדא"ל רב נחמן לההוא גברא כיון דמודית הוי פרעון ואי אמרת לקיומי תנאיה זיל אייתינהו ולמה ליה למימר זיל אייתינהו הא רב נחמן וחד דעמיה נאמנין כיון דקמייהו אודי. ולאו ראיה היא דהא דא"ל רב נחמן לההוא גברא זיל אייתינהו לאו משום דלא מהימני רב נחמן ואחרינא אאודיתיה דאי הכי לאידך חבריה ה"ל למימר ליה אייתינהו דלדידיה אמאי א"ל אייתינהו הרי חוב הוא לו אלא מילתא בעלמא ק"ל אי בעי' לקיומי ההוא תנאה דניחא לך בהכי זיל אודי ליה באפי ובאפי רב ששת הילכך לעולם א"ל דנאמנין אחרים על הודאתו.
ואני אומר לא כדברי זה ולא כדברי זה, אלא היכא דא"ל מהימנת עלי כבי תרי כל היכא דאמרת לא פרענא אע"ג דאתו בתרי ואמרו קמן אודי ליה דפרעי' והלה אומר לא הודיתי ולא נפרעתי נאמן דהא הימניה כל אימת דאמר לא פרענא והא אמר הכי אבל מאן דאמר לא תפרען אלא באפי פלוני ופלוני ואתו סהדי ואמרו דאודי ליה נאמנין שהרי לא פסלם אלא לאותו פרעון והואיל ומשום תנאו הן פסולין אין לך בו אלא מה שהתנה עליו ועוד שיד בעל השטר על התחתונה.
רבא אמר כל מילתא דלא רמיא עליה דאיניש לאו אדעתיה. פי' רש"י ז"ל כגון זה שלא היה לו לומר פרעתיך בעדים שלא א"ל בשט' הלואה בעדים פרע לי הילכך לא שם לבו לזכור אם בעדים פרע או שלא בעדים ואמר בעדים לאו אדעתיה ואינו מוחזק כפרן בכך.
ור"ח ז"ל כתב, הוחזק כפרן - כלומר אם יטעון אחר כך שפרעתיך אינו נאמן. רבא אמר כל מילתא דלא רמיא עליה דאיניש לאי אדעתיה פי' העדים כיון דלא רמיא עלייהו לאו אדעתהון והן שכחו וטענתיה דלוה טענה היא. וכן פי' בהא דאמרינן בסמוך גבי קיצותא דתרעא והא אמרת כל מילתא דלא רמיא עלייהו דסהדי אנשו ולאי אדעתייהו וטענתא דלוה טענה ז"ל ר"ח ז"ל, ואינו מחוור לפי שאין ראוי לומר שכחו העדים כמה מזדבן קבא דעפיצי ויעידו עדות שקר ותרתי לא עבדי.
ויש לדקדק בשמועה זו מהא דגרסינן בפ' גט פשוט רב יצחק בר יוסף הוה מסיק זוזי ברבי אבא אתא לקמיה דרבי יצחק בר נפחא א"ל הב לי זוזי אמ' ליה פרעתיך בפני פלוני ופלוני יבואו פלוני ופלוני ויעידו א"ל ואי לא אתו לא מהימנינא לך והא קי"ל המלוה את חברו בעדי' א"צ לפורעו בעדי' א"ל אנא בההיא כשמעתא דמר ס"ל דאמ"ר אבא אמר רב האומר לחברו מנה לי בידך וא"ל פרעתיך בפני פלוני ופלוני יבואו עדים ויעידו ואמר רב גידל אמר רב הלכה כרב ואף ר' לא אמר אלא לברר אמר ליה אנא נמי לברר קאמינא, ופר"ח ז"ל שאם באו עדים ואמרו לא היו דברים מעולם אינו נאמן ומשלם. וכן דרך רבינו יצחק ז"ל בלשון צריך לברר ובלשון הזה כתב ר"ח ז"ל ואם אמרו מעולם לא הועדנו בדבר זה הוחזק כפרן וחייב לשלם.
ויש מי שאומר דהתם כשטוען ואומר פלוני ופלוני עדים שפרעתיך בפניהם ואמרתי להם היו עלי עדים דליכא למימר דלאו אדעתייהו אבל הכא כשאמר פלוני ופלוני ראו וכיון שלא אמר היו עלי לא רמו אנפשייהו ולא דכירי וזה התרוץ על דרך ר"ח ז"ל או י"ל שכיון שלא היו עדים מזומנין להעיד איהו גופיה לא דכיר מאן נינהו והא דלא מסיימי' התם ואמר לו פרעתיך בפני פלוני ופלוני והיו עדים בדבר משום דלא מחית נפשיה בפלוגתא דרב ששת ורבא.
ומצאתי ל"א בשם ר"ח ז"ל בלברר אם יעידו שפרעת נתברר הדבר אם אמרו לא היו דברים מעולם אמר רב ששת הוחזק כפרן בשבועת הדיינין ורבא אמר כל מילתא דלא רמיא עליה דאיניש כו'. ואם אמרו שכחנו ואין אנו מכוונין עדות זה (חייב) וכיוצא באלו נשבע שפרע ופטור ואינו מספיק שהרי לדעת רבא בין כשבאו והעידו כדבריו בין שהכחישוהו פטור וטורח הבאתן למה ורבינו ז"ל השמיט לההיא וכתב לזה אבל אין בידינו כח לדחותה מהלכה דהא דאמרה וקי"ל כוותיה בלברר גבי הבא לידון בשטר ובחזקה ואם כן א) הוה מקשה מדר' עליה דרבא תיובתא.
ול"נ שאם אמר פרעתיך בפני פלוני ופלוני ובאו ואמרו לא היו דברים מעולם והלה אומר כדבריו הראשונים ואומר פרעתיך כפניהם ואינן זכורים בדבר אינו נאמן והוחזק כפרן דבמקום עדים לא מהימן ואפי' מינו במקום עדים לא אמרינן ושמעתא דהתם בהכי עסקינן וקמ"ל שצריך לברר דבריו ולהביא עדים שמא יאמרו היאך היה מעשה ויתברר הדבר מעיקרו אבל אם אמר באמת שפרעתיך אם לא בפניהם בפני אחרים פרעתיך או ביני לבינך אמרינן מילתא דלא רמיא עליה דאיניש הוא ונאמן מתוך שיכול לומר מתחלה פרעתיך שלא בפני עדים שהרי אין צריך לפרעו בעדים. וכלשון הזה כתב רש"י ז"ל וזה אומר פרעתיך מ"מ אם לא בעפיצין פרעתים במעות ואולי לא השמיטה הרב ז"ל אלא מפני שסמך על מה שכתב בבא לידון בשטר ובחזקה.
ויש מי שאומר שלא נאמרו דברי רבא אלא לומר שלא הוחזק כפרן ואם טען אח"כ פרעתיך נאמן דלא רמיא עליה דאיניש ולאו מילתא היא דהוה ליה למימר רבא אמר לא הוחזק כפרן והוה לי' נמי למימר חייביה רב ששת והדר אמר פרעתיך. ועוד הא דאמרינן בעובדא דשית מאה זוזי חייביה רבא אמר ליה רמי בר חמא והא את הוא דאמרת כל מילתא ומאי קושיא הא מ"מ חייב וכן בדין שאם אינו זכור למה אתה מחייבו ואם זכור למה לא הוחזק כפרן פשרה היא זו.
ובירושלמי (ו,ב) גרסינן: רבה בר המנונא ורב אדא בר אהבה בשם רב מעשה בא לפני ר' ואמרו יבואו פלוני ופלוני ויעידו הרי שבא בשטר ובחזקה ר' אומר ידון בשטר פי' אף בשטר שצריך לברר רשב"ג אומר ידון כחזקה רבי זירא בשם ר' ירמיה מעשה בא לפני ר' יהודה כרשב"ג פי' שדן בחזקה לבדה שלא באו עידי השטר ר' ירמיה בעא קומי ר' זירא מחלפא שטתיה דר' תמן אמ' ידון בשטר. והכא הוא אומר ידון כחזק' פי' שעשה כדברי רשב"ג וקשיא שמעתין אעובדא דידיה נימא עד שלא יחזור אפי' תימא מדחזר ביה לא בקש ר' אלא לעמוד על אמתתן של דברים. וכך נראה פי': נימא דהא דאמר רבי ידון אף בשטר בשלא חזר בו אלא שעדיין הוא טוען ואמר יש לי שטר ולא הביאו או שהביאו ולא נתקיים בחותמיו שאמרו העדים אין אלו זכורין ואינן מכירין כתב ידן אבל אם חזר בו ואמר כסבור הוא שיש לו שטר ואין לו ידון בחזקה אפי' תימא מדחזר ביה אמ"ר שצריך להביא שטר. וא"ת למה יביא לא בקש ר' אלא לעמוד על אמתתן של דברים שמא יבאו עדי השטר ויאמרו הכי והכי הוה מעשה ומתוך כך יצא הדין לאמתו.
למדנו מכאן שיכול לחזור בו ואפי' חזר בו ואמר אין לי עדים צריך להביא אותו פלוני ופלוני שמא יאמרו כו"כ היה מעשה ואין ספק שאם באו אחר שחזר בו ואמר אין לי עדים ואמרו לא היו דברים מעולם שלא הוחזק כפרן ונאמן דטוען וחוזר וטוען עד שלא יבואו עדים ואפ"ה צריך לברר שמא יאמרו דבר שמחייבו לשלם, וזו ראיה לדברינו.
ור"ח ז"ל גריס מעשה בא לפני ר' חייא והורה כרשב"ג ולדבריו הא דמקשינן מדר' אדר' משום דרבי חייא תלמידיה דר' הוא. ויש כיוצא בזה אף בתלמודינו הבבלי בפרק הגוזל זוטא ובפ' מפנין.
והוי יודע שיש לרש"י ז"ל גירסא אחרת ופי' אחר במה דאמרינן צריך לברר שהוא אומר שאם מתו או אמרו שכחנו או שהלכו למדינת הים חייב הואיל ולא בירר דבריו ולפי מה שמצינו גירסת הגאונים ז"ל קשיא עליה ההיא שמעתא דבפ' גט פשוט.
אלא שהרב ר' שמואל תלמידו ז"ל כתב בלשון (ז"ל) [הזה] קשיא עליה ההיא שמעתא אמר ליה אטו לא מהימנא לך לומר פרעתיך אפי' בלא עדים והא קי"ל בפרק שבועת הדיינים בשמעתך דאמרת משמיה דרבי יצחק צריך שיבואו פלוני ופלוני ומיהו אי אתו סהדי ואמרי לא היו דברים מעולם. הא אמר רבא בפ' שבועת הדיינין כל מילתא דלא רמיא עליה דאיניש והכי הלכתא כרבא ונשבע הלוה שפרעו ופטור.
א"ל רבי אבא והא אמר רב גידל הלכה כרשב"ג דאמר נדון אף בחזקה לבדה דכיון דלא הוה צריך לטעון שטר יש בידי מאחר שאכלה שני חזקה א"צ לברר את דבריו שהרבה לטעון מה שאינו צריך ואנא נמי כיון דבלא עדים מהימנא א"צ לברר ולהביא עדים שאמרתי ואף ר' לא אמ' אלא לברר כלומ' מן הדין (דכיון) [הלכה כרשב"ג, שאף רבי לא חלק אלא משום דס"ל דצריך לברר דבריו אחרי שטען יש לי שטר, ורבי מודה שאם לא טען לא היה צריך אלא חזקה לבדה, וכיון] דלא היה פלוגתייהו אלא כדי לברר נראין דברי רשב"ג שאין לו להפסיד בשביל שפת יתר.
א"ל אנא נמי לברר קאמינ' כלומר כר' ס"ל ואם לא בירר את דבריו הפסיד וכן פי' רבי' זקני ז"ל בפ' זה בורר אליבא דר' שצריך לברר ואם לא הביא שטר הפסיד.
ויש לשון אחר שאין בו ממש, אע"פ שהלכה כרבי מחבריו בהא הלכה כרשב"ג שאין צריך לברר כדאמר רב גידל אמר רב עד כאן דברי הרב רבי שמואל ז"ל.
ולדידיה לא קשיא שמעתין [אלא] שאין הדברי' מחוורין ולא מצינו הגירסא כדבריו.
אתרע שטרא. מדלא אמרינן אבטולי אבטיל שטרא ש"מ דלא בטל לגמרי אלא שאינו גובה מנכסים משועבדים אלא מבני חורין ובשבועה כך שמעתיה וקרובים דברי' הללו לדברי ר"ח ז"ל שכתב אפי' כתו' בשטר נאמנות אינו גובה אלא בשבועה דדייקינן מדקתני אתרע שטרא ולא קתני איבטיל שטרא ש"מ כדאמרי'.
וההוא גברא דיהיב זוזי אתורי, הכי הוה מעשה שהלוהו מלוה שיקח בו שוורים וירויח בהם ואחר שלקח א"ל תיב אמסחתך וקביל זוזך דאנא חייב לך ושמא ממון אחר הי' לו אצלו ופרעו מאלו ומנה זו יפרע בזמן אחר ורגלים לדבר שהרי לא נטל שטרו ממנו ומ"ה לא איבטיל שטרא לגמרי ד) ומה שהביא ממנה ראיה אינה ראיה ה) אלא שיש לסמוך על דעתו ועל דעת רבינו הגאון ז"ל (ורבינו הגדול ז"ל) ודברי רש"י ז"ל מטין לדבריהם.
ועוד שאין בדקדוק לשון אתרע כלום דכל שטרא דלא איבטיל אלא משום ספיקא שייך ביה האי לישנא כדאמרי' וההוא גברא דיהיב זוזי אתורי הכי הוה מעשה שהלוהו ו) ז) האי שטרא ריעא לא מגבי' בה ואמרי' בעלמא סכין אתרעאי בהמה לא אתרעאי ואע"פ שהוא פגום לפניך וכן כיוצא בהן ובפ' הכותב אמרי מר ברי קרענא שטרא אפומיה קרענא ס"ד אלא אימא מרענא שטרא אפומי'.
מכאן משמע ודאי דכל ריעותא דשטרא דאיתמר בגמרא למימרא דלא מגבינן בה כלל. ומי' מקרע לא קרעי' ליה ואיני יודע אם תפס בעדים אם מוציאי' מידו מ"מ כיון דלא קרעי' לשטרא לא אמרי' ללוה דלשתבע היסת ומיפטר כמו שאמר [רבינו] בהלכות דהיכי נשבע ונקיט מלוה שטרא עליה אלא אי בעי מלוה דנשתבע ליה היסת וליהדר ליה שטרא משבעינן ליה.
כתב הרב הלוי ז"ל דכי אסיקנא איתרע שטרא ה"מ דא"ל לשם פירעון סתם אבל יהבינן ניהליה סתם כגון דאמר שקול הנך זוזי נאמן מיגו דאי בעי אמר במתנה נתנם לי כדאמרי' בפרק שבועת העדות כי אמר נמי לשם פרעון יהבינהו וסיטראי נינהו נאמן.
ואין דבריו נכונים במקום הזה מ"ל דנאמן לומר במתנה נתנם לי עד דמהימן לי בטענת סיטראי משום ההוא מינו הא ודאי מסתברא דכי היכי דלא מצי למימר סטראי נינהו להוציא ממון זה ה"נ לא מהימן לומר במתנה נתנם לי וההיא דבשבועת העדות לא דמיא דההוא לית ליה גביה נצא מידי (דילמא) [דנימא] לשום ההוא פירעון יהביה וכיון שזה טוען לשום הלואה וזה אומר לשום מתנה נאמן שהמוציא מחבירו עליו הראיה והוא הדין דנאמן לומר לשום פרעון נתתם לי שהיית חייב לי סך אותו ממון. אבל הכא כיון [דחייב לו אינו נאמן לומר מתנה] דכי היכי דאיכא עדים דיהבינהו ניהליה לשום פרעון סתם לא מצי למימר במתנה נתתם לי דמסתמא לשם ההוא פרעון דשטרא יהבינהו ניהליה והך טענה גריעא טובא מטענה דסטראי דלא עבדי אינשי למיתן מתנה כמה דעבידי לאפרועי חובות דידהו ועוד מי דמי התם נאמן שלא להוציא ממון מחזקת בעליו אבל הכא לאפוקי ממונא מהאיך ודאי לא מהימן דכל דלא ידעי' במאי קבלינהו אתרע שטרא ואמרי' צריך התובע להביא ראיה שלא נפרע השטר.
ומאי דאמר הרב אטו אנן בהדא טענה מפקי' בשכירא מפקר איברא משום ההוא מיגו [לא] מפקי' ממונא דשטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי ד) וכלל גדול בדין הוא זוזי היכא דקיימי ליקום כדאמרי' בפ' חזקת הבתים בענין ההוא דאמר אין שטרא פריעה הוא אלא ודאי אפר יהבינהו סתם ואמר מתנה נתתם לי או פרעון דזוזי סטראי אית ליה גביה אתרע שטרא.
הא דתנן אין נשבעין על טענת קטן. ואיתמר עלה מ"ט אמר קרא כי יתן איש אל רעהו ואין נתינת קטן כלום פי' הרב הלוי ז"ל דדוקא שבועה הבאה מחמת טענה כגון מודה מקצת ועד אחד לדבריו אבל שבועת השומרין וכן של שותפין ואריסין וכל שנשבעין בשמא נשבעין בטענת קטן ואע"ג דכי כתיב כי יתן איש אשומרין כתיב שדיי' אכי הוא זה דערוב פרשיו' כתוב כאן.
ולדידי ק"ל הך סברא דאי משום קראי ה"נ כתיב כי יתן איש את רעהו בשומר שכר וע"כ משבועת השומרין ממעט קרא קטן דהא התם לא כתיב מודה מקצת ועוד דאי הכי כי קא מקשינן רישא דמתני' אסיפא ליתרץ מאי נשבעין לקטן דתני שבועת השומרין ולישנא הכי דייקא ולהקדש נמי שבועת השומרין תקנת חכמים היא שלא יזלזלו בהקדשות כדמפורש במציעא.
ותו דגרסי', בהגוזל קמא א"ר חייא בר אבא א"ר יוחנן הטוען טענת גנב באבידה משלם תשלומי כפל מ"ט דאמר קרא אשר יאמר ישלם שנים ואותיביה רבי אבא בר ממל לרבי אבא כי יתן איש ואין נתינת קטן כלום אין לי אלא כשנתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא קטן נתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול מנין ת"ל עד האלהים יבא דבר שניהם עד שתהא נתינה ותביעה שוין כאחת ואי איתא תהוי כאבידה ופריק רב אשי אבדה אתיא מכח בן דעת הא לא אתיא מכח בן דעת.
שמעי' השתא דמדין שומרין מיעטיה רחמנא לקטן הילכך לא מחייבינן ליה שבועה בנתינתו כדלא מחייבי' ליה כפל. ועוד דאי ס"ד מחייב שבועת השומרין ודאי מיחייב נמי כפילה דכל טוען טענת גנב שנשבע שבועת הדיינין מיחייב כפילה לעולם וכיון דהאי פטור מכפילה ודאי דמיפטר משבועה. וקרובני לומר שאין מתחייב כדין השומרין ה) אלא שזה צריך תלמוד.
ומי' כיון דאמרי' בשמעתין כדר' אליעזר בן יעקב דקטן שטען טענת ברי בטענת אביו והודה הלה במקצת חייב כדבעי' למימר קמן ש"מ דברי דידיה בהא הוא הילכך משביעין היסת אטענתי' משהגיע לעונת הפעוטות וכ"ש לשבועת שמא מדרבנן כגון השותפין והאריסין דמיחייב אטענתיה באלו כדברי הרב ז"ל. ובן אם הפקיד לו אביו והוא טוען נאנסו לקטן היינו הך כר' אליעזר בן יעקב דלרבנן מדלא מעיז לכפור בפקדון נאמן הוא בדין מיגו כדרבה.
ור' אליעזר בן יעקב לית ליה משיב אבדה פטור. פרש"י ז"ל דתנן מוצא מציאה לא ישבע מפני תקון העולם ולא היא דמשיב אבדה מדאורייתא פטור שהפה שאסר הוא הפה שהתיר וכדאמרי' בכתובות מנין לפה שאסר הוא הפה שהתיר מן התורה שנאמר את בתי נתתי לאיש הזה וכו' והא דתנן מוצא מציאה לא ישבע מפני תקון העולם כשטענו הלה ועוד משמע דרבי אליעזר לית ליה ההיא מתניתא והכי איתא בפרק הנזקין וכבר כתבתיה לה התם.
ה"ג וכן כתוב בהל' רבינו הגדול ז"ל: אלא בדרבה קא מפלגי. וה"פ: לעולם בטוענו קטן ודקאמר' אין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן ה"מ בבא בטענת עצמו דרחמנא פטריה דכתיב וכי יתן איש ואין נתינת קטן כלום אבל בא בטענת אביו כדרב (פפא) נשבעין מפני שאינו יכול להעיז פניו בפני בעל חובו מאחר שטוענו ברי [והיינו] טענת עצמו לפי שטענת קטן אינה כלום אלא מפני שהוא אינו יכול להעיז פניו בפני כ"ח חובו הוא חייב (ולא מפני שהוא אינו יכול להעיז פניו בפני ב"ח הוא חייב) ולא מפני טענתו של קטן ובברי אוקימנא כגון דאמר בפני הלוהו ואפ"ה פטרי רבנן וכן פרש"י ז"ל ועוד כתב דלרבנן אפילו בגדול מעיז בהאשה שנתאלמנה ואיכא מאן דגריס אמר רבה ומוקים לה בטוענו גדול.
וא"ל אכתי מאי מתרץ בטענת עצמו כשאר כל הטענות היא זו דאינו יכול להעיז פניו בפני ב"ח וא"ל הכי קאמרי' כולהו טענתא נמי טענת אחרים והודאת עצמו היא ומ"ט דרבנן דפטרי ומאי האי דא"ר אליעזר פעמים ומפרקינן פיעמייהו דרבנן דפטרי כדרבה ורבי אליעזר בן יעקב ה"ק להו פעמים שאדם נשבע על טענת שהיא טענת עצמו לדבריכם דאמריתו מעיז.
ומצאתי בתוספתא (ה,ה) רבי אליעזר בן יעקב פעמים שאדם נשבע על טענת קטן כיצד א"ל קטן מנה לאבי בידך אין לו בידי אלא נ' זוז פטור (אבל אם אמר ליה נתתי לו מהם נ' זוז פטור) אבל אם אמר לו נתתי לו מהם נ' זוז חייב שכן הוא נשבע על טענת עצמו ולא מחוורא לן בטעמא ועוד דהא מקשי' בשמעתין ומי מצית מוקמת לה כרבי אליעזר בן יעקב והא קתני רישא מנה לאבא בידך פטור אלמא לרבי אליעזר בכה"ג חייב ומשמע דמשבשתא היא.
ומפני מה אמרה תורה מודה במקצת הטענה ישבע. פרש"י ז"ל ולא חשבתו משיב אבדה לפוטרו על שלא כפר בכולו ומיהא משמע דמשיב אבדה פטור מדאורייתא כמ"ש.
וא"ל מנא ליה לרבה דכופר בכל פטור מדאורייתא אדרבה ה"ל למימר מדמודה במקצת חייב כופר בכל חייב ואיכא דמפרקי נ"ל מדכתיב לא יקום עד אחד באיש לכל עון ולכל חטאת הוא דאינו קם אבל קם הוא לשבועה במאי אי במודה מקצת בלא עד אחד חייב אלא לאו בכופר בכל וש"מ דבלא עד פטור ואיכא דמפרכי עלה דילמא כגון שכפר במקצת והודה במקצת אלא שאין הטענה ב' כסף שלא חייבה תורה שבועה במודה מקצת עד שתהא הטענה שתי כסף אבל בעדות עד אחד השתא נמי אמרינן דאפילו לא טענו אלא בפרוטה וכפר חייב ולעולם א"ל כופר בכל חייב והוא שיכפור בב' כסף כדין מידה במקצת. וזו פרכא דחוקה ואינה כלום.
אבל לדעת רבינו הגדול יש לי שאלה דילמא עד אחד כי אתא במקום שאין בו טענה אתא אבל י"ל דאי ס"ד כופר בכל חייב ליכתוב רחמנא כופר בכל ואנא ידענא דה"ה למודה מקצת דאי לא תימא הכי אתי לאיערומי וכדפרכי' פרכא כהאי גונא בשנים אוחזין אלא מדחייב רחמנא מודה מקצת ש"מ כופר בכל פטור. ומ"ה ק"ל לרבה הואיל וכופר בכל פטור מודה מקצת מפני מה אמרה תורה ישבע וקאמ' דליכא הכא מיגו כדמפרש ואזיל טעמא דכופר בכל פטור לא מפרש אלא מיגו ליכא בדין הוא דליחמיר במודה מקצת יותר מכופר בכל שרגלים לדבר אבל כופר בכל אין רגלים לטענתו ואם כן אין לך אדם שאינו משביע חברו בכל יום.
ולפי פי' זה, הא דאמרי' בהגוזל עצים ומאי שנא מלוה פי' שהתורה פטרה כופר בכל וחייב המודה מקצת כדרבה לאו למימרא דרבה אמר מפני מה אמרה תורה כופר בכל פטור אלא לומר גבי מלוה איכא לאפלוגי בין כופר בכל למודה מקצת כדרבה אבל בפקדון מעיז ומעיז ואם נאמר שכופר בכל פטור ע"כ אף מודה מקצת פטור דמשיב אבדה הוא הילכך בין מודה מקצת בין כופר בכל חייבה תורה ולא מפרש טעמא ואיפשר שהוא משום דזימנין דאמר בדדמי כדאמרינן התם (ב"מ צ"ג ע"ב) ידעת ביה בבר אחתך דמצי לעבורי חדא חדא דכיון דטריד לא דייק לנטורי נטירותא מעליאתא כדבעי' למימר קמן.
ובכוליה בעי דלודי ליה. פרש"י ז"ל וכי תימא מיגו דחשיד אממונא חשיד נמי אשבועתא לא חשיד אממונא דאשתמוטי משתמיט וקשיא דהא אסיקנא בשנים אוחזין מיגו דחשיד אממונא חשיד נמי אשבועתא לא אמרינן אבל יש לרש"י ז"ל פירוש בסוף מסקנא דהתם דאמר אביי חשידי שמא מלוה ישנה יש לו עליו הא לאו הכי אמרינן מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא והכא מה"ט צריכי' לטעמא דהשמטה והא שכיחא טפי במלוה.
וי"ל בלשון אחר, חזקה אין אדם מעיז פניו בפני ב"ח והאי בכולי בעי למיכפרי' אלא שאינו יכול להעיז בו פניו הילכך לאו משיב אבדה הוא וכי תימא דאין אדם מעת פניו בפני ב"ח להמניה אף משכפר כמקצת דודאי קושטא קאמר דאי לא לא הוה מעיז בו פניו ואכתי איכא מיגו דאם הוא מעיז היה לו לכפור בכל ודאי בכולי מיבעי ליה לאודויי אלא אישתמוטי משתמיט ליה ואינו מעיז וכיון שיצא מב"ד זכאי שוב לא ישלם לפיכך חייבתו התורה שבועה.
ואי קשיא לטעמיה דרבה, הגע עצמך שטענו שני כלים הפקדתיך או שגזלתני זה שבידך ואחר עמו וא"ל שלי הוא והאחר אבדתיו ואשלמנו לך ודאי חייב הוא שבועה והיינו דאצטריך רחמנא למעוטי קרקע ועבדים והכי מוכח פ"ק דמציעא ואמאי הא לא א"ל ביה אשתמוטי משתמיט עד דה"ל ופרע.
וי"ל דלדברי רש"י ז"ל חיישינן שמא מלוה ישנה יש עליו ואשתמוטי משתמיט עד דמתברר ליה וטעין עליה עד כדי דמיו ולדרכנו נמי י"ל דרבה לא אתא למימר אלא דכיון דאיכא הודאה במקצת לא הוי עזות כשהוא כופר לו בשאר לפי שהוא נשמט ממנו בהודאה זו ושוב אין לו בושת פנים ואלומי אלים ליה רבה טעמיה במלוה דילמא סבר אדה"ל ופרענא ליה ומי' בפקדון דאיתיה לכפירה בידיה קאמרינן נמי הכי דאשתמוטי משתמי' מיניה בהודא' במקצת סבר אשלח בו יד ואחזירנו בעינו לאחר זמן א"נ מלוה ישנה ורחמנא רמא עלייהו שבועה דליפרוש מכולהו ספיקי והודאות דשקר.
והוי יודע דהא דאמרינן ומשום דאין אדם מעיז פניו הוא לאו למימרא דאין נשמט בכלו גבי מלוה עד דהוי ליה ופרע דהא גבי היסת איתמר לעיל הכי אלא אנן הכי קאמרי' בשמודה במקצת אין להאמינו במינו שלא כפר בכלו לפי שהיה ספק בידו לפרוע מחצה ולפיכך הודה ונשמט בשאר אפי' בפקדון נמי דמשום שהודה במחצה נפטר מבושת שלו ומיהו כפקדון שכופר בכל ואיתיה בעיניה ליכא למימר דאשתמיט והכי מוכח בשנים אוחזין ומכאן נלמוד שאפילו לפטור משבועה אמרי' מיגו לפי לשונות הללו שפירשנו.
וי"ל הא דאמר רבה מפני מה אמרה תורה מודה מקצת ישבע דה"ק למה אמרה תורה מודה מקצת ישבע ולא אמרה כן בכופר בכל דמשמע דמודה מקצת ישבע ולא כופר בכל מפני מה מיגרע מיניה אדרבא עדיפא טענתא שאלו בא לכפור בכל היה כופר וקאמר חזקה היא שאין אדם מעת פניו בפני ב"ח והאי כיון דאודי מקצת רגלים לדבר וחוששין לו מן השאר דהאי דלא כפריה משום דאין אדם מעיז פניו הוא ולהכי מודה מקצת ומשתמיט במקצת ורמא רחמנא שבועה עליה וגבי פקדון (כמאן) [כיון] דמעיז ומעיז אי כופר בכל פטור מודה מקצת נמי ולאו משום מיגו אלא משום דמילתא דסברא הוא דליכא לאפלוגי בינייהו וזה הפי' לדעת מי שאומר שאין מיגו לפטור משבועה כדבעי' למימר קמן, ואינו מחוור.
והא דאמרינן חזקה אין אדם מעיז פניו בפני ב"ח. ואמרינן נמי בו אינו מעת אבל בבנו מעיז. פרש"י ז"ל משום דעבד ליה גמילות חסדים ולפי הפירוש הזה בפקדון היינו טעמא דמעת משום שלא היה לו גמילות חסדים וכן כתב בהגוזל גבי ההיא דאמרינן מאי שנא מלוה כר עד ובמלוה הוא דאינו מעיז אבל בפקדון מעיז ומאי שנא מלוה דעקרי' ליה מדוכתין ומוקמי' לה עליה בדרבה כו' אין אדם מעיז בפני זה שעשה לו טובה הילכך כופר בכל פטור אף משבועה דאי לאו קושטא בהדיה לא הוה מצי למיכפר ביה והיכא דמודה מקצת מסתברא דמחייב ליה כו' אבל בפקדון דאין כאן טובה מעיז ומעיז הילכך אפילו כפר ליה כולו רמא רחמנא שבועה עליה ובריש מסכת סנהדרין כתב הלואה אי לא מודה כלום חזקה שאם טענת התובע אמת לא היה יכול להעיז פניו כנגדו. ולומר לא הלויתני הילכך אפי' שבועה לא בעי אבל בפקדון דליכא גמילות חסדים מעת פניו יכופר הכל ובעי שבועה.
ואתה למד מדברי רבינו ז"ל שהוא סובר שהטוען בפקדון לא הפקדת אצלי חייב כיון שלא עשה גמילות חסדים דהא תלמוד טעמא דמלוה שנאמן לומר לא הלויתני או פרעתיך הילכך גבי פקדון דליכא גמילות חסדים מעיז ומעת וחייב שבועה ולא כן דעת הגאונים ז"ל.
ואי אפשר לומר כן, שלפי שטתו, לרבנן דאמרי בבנו מעיז היה לנו לחייבו בכופר בכל והן פוטרין בו מודה מקצת וכן בפ"ק דמציעא גבי סלעין דינרין ועוד דהא דאמרינן לקמן בריש כל הנשבעין שבועת השומרין דחייב רחמנא היכי משכחת לה מתוך שיכול לומר לא היו דברים מעולם אי נמי החזרתיו לך ולא מיחייב שבועה יכול לומר נאנסו כו' ושמעת מיניה דיכול לומר לא היו דברים מעולם ואינו נשבע שאם בטוען להד"מ נשבע בנאנסו נמי נשבע ומאי קושיא.
ותו דאמרינן בריש בבא מציעא (ה,א) ההוא רעיא דכל יומא מסרי ליה חיותא בסהדי וההוא יומא אפקידו לו בלא סהדי לסוף אמר להו לא היו דברים מעולם כו' אמר רבי זירא אי איתא לדרבי חייא קמייתא משתבע אשארא אלמא אי ליתא לא מישתבע כטענת לא היו דברים מעולם בפקדון.
ותו דתנן בהשואל את הפרה (צז,א) שאלה חצי יום ושכרה חצי יום שאלה היום ושכרה למחר כו' המשאיל אומר שאולה מתה והלה אומר איני יודע חייב והוינן בה שמעת מיניה מנה לי בידך והלה אומר איני יודע חייב ואוקימנא בשיש עסק שבועה ביניה' ומשכחת לה רישא בתרתי וסיפ' בתלתא כו' ואמאי בלאו הכי נמי יש עסק שבועה שכל כופר בכל בפקדון חייב שבועה ומתוך שאינו יכול לישבע משלם ולמה לי תרתי ותלת פרות ומילתא גופיה דרב נחמן דאמר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור לית להאי פירושא אלא במלוה אבל בפקדון מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע הוא והיכי מייתי לה התם גבי שאלה ופקדון.
ותו דתנן בהגוזל בתרא (ב"ק קי"ח,א) אבל איני יודע אם גזלתיך או הפקדת אצלי פטור וקי"ל כאוקמתא דהתם דאפילו היכא דתבע ליה ואמחי פטור הא מחוייב שבוע' הוא ומתוך שאינו יכול לישבע ישלם ותו דתנן בית מלא מסרתי לך זה אומר עד הזיז וזה אומר עד החלון חייב ומסרתי לך בפקדון משמע ותו דתנן בסיפא דמתני' סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה והלה אומר לא כי אלא סלע הלויתיך עליו וסלע היה שוה פטור אלמא כופר בכל בפקדון פטור דהא מלוה זה נפקד הוא אלא ודאי כופר בכל בפקדון פטור בטוען לא היד דברים מעולם או החזרתיו לך.
והכי נמי מוכח בהדיא בפרק המוכר את הבית בההיא דבעא מיניה רב עמר' מרבה המפקיד אצל חבירו בשטר כו'.
אלא ודאי אין דברי רש"י ז"ל בכאן נכונים וכי אמרינן אין אדם מעיז פניו בפני ב"ח לאו משום גמילות חסדים הוא דאינו מעיז בו שהרי יש פקדון נמי שיש בו גמילות חסדים כגון שואל ושואל כלים כל הנאה שלו היא והאיך מעיז בו אלא משום שהלה יודע בו שהוא משקר. אבל בפקדון בטענת נאנסו אף מודה מקצת (פטור) כיון שאין הלה יודע בו שהוא משקר לאו מעיז ומעיז הוא ולהכי קאמר התם אבל בפקדון מעיז וכיון שחייבו התורה שבועה אין לחלוק בו בין מודה מקצת לכופר בכל שאם אתה פוטר נאנסו בכופר בכל אף מודה מקצת פטור בפקדון משום מיגו ומשיב אבדה הוא והרי אנו רואין שחייבה התורה שבועה בפקדון הילכך בכל ענין חייבה בין בכופר בכל בין במודה במקצת שהטעם בשניהם שוה.
ורבי אליעזר בן יעקב ורבנן בשמעתין בהא פליגי רבנן סברי בבנו קטן מעיז אע"ג דטעין ליה ברי וכיון שאם כפר בכל היה פטור שהתור' פטרתו מודה מקצת משיב אבדה הוא ורבי אליעזר סבר לא שנא בו ולא שנא בבנו קטן אינו מעיז דכיון דבברי הוא טענו אינו יכול לכפור בו שהוא בוש לכפור כיון שיש בו דעת כולי האי והוא ראה כשהלוהו אביו או מפני שלא יחזקוהו כפרן אבל כשזה טוענו שמא כגון בפקדון מעיז ומעיז שאינו בוש לא ממנו ולא מאחרים דברי ושמא ברי עדיף להו לאינשי ומהימני ליה והואיל ובא עסק פקדון ביניהם רמא רחמנא שבועה עליה א) ולמאן דמוקים ליה בגדול אפי' אמר לו בפני הודית לו או הלוך אבא לרבנן מעיז בו פניו ואמר לא לויתי ולא הודיתי או אין לו בידי כלום מפני שאין הלה יודע אם פרעו אח"כ או שמא אע"פ שאמר לו לשם הלואה היה לו אצלו הלואה אחרת יוצאה זו בזו או שמא דבר קנוניא היה ביניהם הילכך היה יכול להעיז בו פניו והיה פטור שלא חייבה תורה שום כופר בכל בהלואה הילכך משיב אבדה הוא אבל בפקדון בטענת נאנסו שחייבה תורה שבועה עליו הואיל ובא עסק פקדון ביניהם אין לחלוק בין כופר ככל למודה במקצת וכולן חייבין שבועה והטענה למה שחייבה תורה כופר בכל ומודה מקצת בפקדון בטוען נאנסו ואפי' בטענת שמא משום דהאי אמר בדדמו שכמה פעמים שסבור אונס ואינו אונס כדאמרינן התם ידעת ביה בבר אחתך דמצי לעבורי חדא חדא או שמורה ואמר לא נהניתי משלו בכלום אבל כמלוה אפילו בבנו שהוא יכול להעיז בו פניו לא חייבה תורה כופר בכל ולא מודה מקצת.
וכן לא תחוש לדברי ר"ת ז"ל שאומר שאין טוען נאנסו חייב אלא בשתי פרות כלומר מודה מקצת ובשאר נאנס שאינו כלום וסמוך על הגאונים ז"ל שאומרים שאפי' כופר בכל בטענת נאנסו חייב כי כן האמת, אלא שאין כאן מקום להאריך.
ולענין פלוגתא דרבי אליעזר ורבנן פסק רבינו הגדול ז"ל בהלכותיודהלכה כרבי אליעזר משום דמשנתו קב ונקי ותו דאמרי' בפ' כל הנשבעין שבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשין ואמר רבא והיכי דמי אילימא דאמר ליה מנה לאבא ביד אביך ואמר ליה נ' אית ליה חמשין לית ליה מה לי הוא מה לי אבוה ואמרינן נמי כגון דאמר ליה מנה לאבא ביד אביך וא"ל חמשין אית ליה וחמשין לא ידענא אי אביו כה"ג מיחייב איצטריך קרא למפטר יורשין אלא אי אמרת אביו כה"ג פטור הא אצטריך למיפטר יורשין והא מילתא כר' אליעזר בן יעקב דלרבנן אביו כה"ג לא מיחייב שבועה הוא דמשיב אבידה הוא ולא כן פסקו הגאונים ז"ל.
והראב"ד ז"ל כתב בכל הנשבעין שאין זו ראיה כלל דהתם לא כשבא הבן בכח צואת אביו אלא שאמר אני הייתי עומד בשעת מיתת אביו ושמעתי שהודית לו מנה והלה אומר לא הודיתי לו אלא נ' דכגון דא אפי' לרבנן נשבע והא דאוקים לפלוגתייהו בשמעתין בברי היינו דאמר לי' אבא פקדני דכה"ג ברי קרי ליה רבי אליעזר בן יעקב.
ויש מסייעין בגמרא בגיטין שני כיסין קשוריןמצאת לי והלה אומר לא מצאתי אלא אחד חייב דטענת ברי היא משום דכיסין לא מנתקי אהדדי ואע"ג דאפשר דמעכל קטריהו כדאמרינן במסכת ביצה ואפש' נמי שאחר מצאן והתיר הקשר ונפל א' מהן ממנו אלא כל מילתא דלא שכיחא טענת ברי מיקריא הכא נמי טענת צואה טענת ברי קרי ליה רבי אליעזר.
והרב ז"ל סמך על מה שאמ' שם בירושלמי בפרק הניזקין תמן תנינן מנה לאבי בידך אין לו בידי אלא חמשים דינר פטור מפני שהוא כמשיב אבדה אמר רבי אלעזר תקנה התקינו כדרך שהתקינו במציאה דתנן המוצא מציאה לא ישבע מפני תיקון העולם. אמ"ר אבא מתניתא בשא"ל שני שוורים מצאת לי אבל אמר ב' שוורים מצאתי לך והחזרתי לך את שתיהן והוא אומר לא החזרת לי אלא אחד לא בזה תקנו פי' מצאתן לי ששניהם קשורים אבדתים וטענת שמא הוא משום דמנתקי רבי פדת בשם רבי יוחנן רבי יעקב בר אחא בשם רבי יוחנן בזה תקנום פי' כשחזרתי לך את שתיהן אע"פ שהוא טענת ברי אבל הראשונה דבר תורה היא כהדה דתני יכול אם א"ל שני שוורים מצאת לי והוא אומר לא מצאתי אלא אחד יהא חייב ת"ל או מצא אבדה וכחש בה פרט לזה פי' שני שוורים קשורים מצאת לי שקשורים אבדתים והואיל ומצאת זה האחד מצאת האחר פטור דטענת שמא היא וזה היה יכול לכפור בכל ולא כפר ומשיב אבדה הוא ופטור מן התור' אבל אם אמר ליה עומד הייתי בראש ההר וראיתיך מושך שני שוורים קשורים והלה אומר לא משכתי אלא אחד לא בזה תקינו פי' ראיתי שמשכת את שניהם והולכתם בביתך דליכא למימר תו מנתקי הואיל ותפסת את שניהם והרי היא זו כשאר כל הטענות ודכותה עומד הייתי על אבא בשעת מיתתו וטענך מנה והודית לו והוא אומר לא הודיתי אלא חמשים זוז בזה לא תקנו ושמע מינה דאם אמר לי אבא מנה לי בידך והלה אומר אין לו בידי אלא חמשים דינר פטור דתקנתא תקינו בה וש"מ דלא ס"ל כרבי אליעזר אלו דברי הרב ז"ל.
ואינן מחוורין לדעתי, דכיון דאוקימנא בהך שמעת' לפלוגתא דר' אליעזר ורבנן כשאמר ברי לי לא מתוקמ' אלא כגון דאמר עומד הייתי על אבא והודית לו מנה אי נמי בפני הלוך מנה דאלו הבא בטענת צואת אביו שמא הוא ולא מקריא טענת ברי חדא דמילת' דטעמ' היא דכל שהוא בא מחמת אחרים שמא הוא אצלו וה"נ משמע בפרק יש נוחלין גבי זה אחי אינו נאמן ויטול עמו בחלקו ואוקימנא דאמרי אין אנו יודעין ואסיקנא דכמנה לאחר בידך דמי ש"מ דלא מצי טעין ברי אפומיה דאתא ואע"ג דהוה ליה למימר מתוך שנאמן להפסיד חלקו יהא נאמן כל שכן בא בטענת צואת אביו שמא טעה אביו בחשבונו או על אחר היו לו שאמר כן ועוד דאי ר' אליעזר בן יעקב ורבנן בהא פליגי אי טענת צואה טענת ברי הוא או לא למה לי' לאיתויי עליה דרבה כלל לימא בהא פליגי אי טענת צואה [טענת בריא היא] והיכי מסתים לה נמי סתומי לעק' פלוגתייהו ולא פרישו להו בהי ברי פליגי וההיא דכיסין קשורין לא רמיא להא כלל דההיא לאו טענת עצמו היא ולא אליבא דרבי אליעזר בן יעקב הוא דהויא טענה דמחייב עלה שבועה אלא אפילו לרבנן ומשום טעמא אחרינא הוא דאוקמוה התם משום ר' אליעזר בן יעקב משום דלית ליה מפני תקון העולם בהא וכבר פירשנו לה התם.
ולפי דברינו גמרא דבני מערבא כר' אליעזר אתיא אלא שאין זו ראיה לפסוק כמותו ולא לדחותה דאנן אסוגיא דגמ' דילן סמכינן ולא אסוגיא דבני מערבא שלא הקשו גדולי הגאונים ז"ל מעולם ולא למדו מאותה גמ' לפסוק הלכה אלא בדבר שלא הוזכר בגמ' דילן או לפרש פי' בעלמא.
ומה שאמר הרב רבי אברהם ז"ל דכי פטרי ליה רבנן משום תקנה הוא כבר כתבתי למעלה שאינו כן ומה שאמר בירושלמי אני אומ' שכך פירושו דמאי דא"ר אליעזר תקנה תקנו בה אזיל לטעמיה דסבר גבי ב' שוורים מצאת לי בשמא דמדינא נשבע אלא משו' תקנה פטור כדברי רבי אבא לטעמיה אבל לרבי יוחנן דאמר התם דבר תורה פטור אפי' ביורש בשמא מן התורה פטור וה"ק ודכוות' עומד הייתי על אבא כו' לא בזה תקנו הילכך אין כאן גבי יורש תקנת חכמים אלא בשמא מדאורייתא פטור ובברי כגון עומד הייתי על אבא כו' והודיתה לו בפני חייב ובגמ' דידן נמי לא אשכחן בהא מילתא תקנתא דרבנן כלל.
ועדיין יש לנו דין על דברי רבינו הגדול ז"ל לפי שהשמיטה כמסכת גיטין ההיא דרבי יצחק בשני שוורים קשורים מצאתי כו' משמע דמשום דאסיקנא התם דאתיא כרבי אליעזר בן יעקב השמיטה לפי שהיו סבור שאין הלכה כרבי אליעזר בן יעקב ואיני יודע איזו מהן כתב בסוף ואיפשר דס"ל דמילת' דרבי יצחק לא אתיא אפי' כרבי אליעזר וכן דעת ר"ח ז"ל וכבר פרשתי אותה שמועה לפי דעת זה.
ומזו הראיה שכתב רבינו ז"ל נראה שהוא מעמיד מחלוקת רבי אליעזר בן יעקב ורבנן אפי' בגדול שאם כדברי מי שמעמיד דברי חכמי בקטן דוקא אינה ראיה לפסוק הלכה כר' אליעזר בן יעקב משום דאיכא לאוקמה לההיא בטוענו גדול ובברי דהא אמרי דע"כ לא פטרי רבנן אלא בקטן לפום מאי דכתיבנא לעיל הילכך לההיא סברא אפשר דהא תני רבי אמי ולא בין היורשין אליבא דרבנן אמרה.
ואי ק"ל א"ה אמאי אקשינן לה אדרב ושמואל נימא הא דאמר רחמנא ולא בין היורשין בטוענו קטן לא קשיא דא"כ שבועת ה' תהי' בין שניהם בקטן ואדרבה הא ק"יל דקטן הבא בטענת עצמו אין נשבעין על טענתו.
והא דאמר רבינו ז"ל משום דמשנת ר' אליעזר בן יעקב קב ונקי אינו מכריע דכל היכא דרבי' פליגי עליה לא קי"ל כותיה דאי ככל דוכתא הילכתא כותיה לא איצטריך למיפסק הילכתא כותיה בשום דוכתא כדאיפסיקא הלכתא בפ' ואלו קשרים ובמסכת נדרים בפ' השותפין ובעירובין בפר' הדר ומי' ביבמות בפ' החולץ ובפר' הבא על יבמתו משמע דאפי' כמקו' רבים הלכה כר' אליעזר בן יעקב וצ"ע.
ואיכא למימר כולהו למילתייהו מיהדר לאפוקי ממ"ד נהוג ומנהג והתם נמי סמכו אבל לא דקאמר השתא דאמר רב יהודה הלכה דקי"ל משנת רבי אליעזר בן יעקב קב ונקי מהו לאורויי במקום רביה וכ"ש ובהשותפין משום דסתם סיפא דלאו כותיה וקי"ל בעלמא אין ברירה מ"ה איצטריך ובאלו קשרים לאשמועינן דפליגי רבנן עליה וכן כל כיוצא בהן וכל היכא דאיתמר אין הלכה לא קשיא כלל דכולהו כללי היכא דלא איתמר נינהו והיכא דאיתמ' איתמר והכי אמרינן בפרק כיצד מערבין ועדיין צריכה תלמוד.
[נדפס בסוף במסכת:] עוד אני חוזר לפרש בקצרה ענין מחלקתו של רבה ורמי בר חמא בשבוע' השומרי'.
דרבה סבר התורה פטר הכופר בכל והדין נותן שלא יהא כל אחד משביע את חברו בטענה שאין לה רגלים ותביעה שאין בה אמתלא וכן חייבה תורה מודה מקצת והדין נותן לפי שכבר יש ממש בטענתו אבל זו קשה בדין הזה למה לא האמינה תורה המודה מקצת משו' מיגו שיכול לכפור בכל דהא מיגו דאורייתא הוא ומפרש רבה שאין זה המיגו ראוי להאמינו בו לפי שאינו יכול להעיז פניו במה שחברו יודע בו ומיהו כיון שמודה במקצת נשמט הוא ממנו על השאר או השמטה גמורה על דעת לגזלו ואעפ"כ נשבע דקי"ל מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא לא אמרי' או השמטה לשעה עד שיהא לו לשלם ומה שאמר עד דהוי לי ופרענא ליה לישנא בעלמא נקט לקרב טעם מודה מקצת אבל אינו מעכב אלא אפי' טענו שני כלים לי אצלך פקדון זה שבידך ואחר והלה אומר האחר יש לך בידי וזה אינו שלך מודה מקצת הוא ונשבע זהו דעתו של רבה במודה מקצת.
ופי' דגמ' לפי הטעם הזה, שעל כרחנו שבועת השומרין דנאנסו אפי' בכלן הוא מתחייב כן שאם נאמר שלא חדשה בהם תורה כלום אלא חיובן מודה מקצת דהיינו בשלש פרות אחת אומר לא היו דברים מעולם ובאחת מודה ובשלישית אומר נאנסו הא נאנס הכל פטור א"כ אף במודה מקצת נפטור לפי שנאמן לומר לא היו דברים מעולם במקצת מתוך שיכול לומר נאנסו כלן שאין בזה עזות פנים לפי שאין הלה יודע בדבר ונמצא כשמודה על אחת דמשיב אבדה אלא ודאי חיוב השומרין בכל טענת נאנסו בין בכל בין במקצת והטעם מפני שטרוד במלאכתו ואומר בדדמי ואינו מדקדק על עצמו מפני שאין הלה יודע ומכיר בדבריו לפיכך חייבה התורה שבועה בכל ענין ונמצאת מחייב מעתה כל מודה מקצת בפקדון שלא נשארה לו טענה לפטור שהרי אינו יכול לכפור בעקר לומר לא היו ד"מ שאין אדם מעיז פניו במה שחברו יודע ואם טען נאנסו כלן נמי היה מתחייב שבועת השומרין הילכך אין כאן מקום לפוטרו בדין מיגו.
ואם תשאל, הגע עצמך שטען עליו בע"ה א) בפני פשעת בהם והלה אומר לא כי אלא נאנסו למה נשבע בשלמא במקצת משום דה"ל כמודה במקצת וכופר במקצת בעיקר הפקדון אלא בכולי ליהמניה מיגו דמצי למי' להד"מ דהשתא נמי מעיז הוא וה"ל כדין כל כופר בכל דפטריה רחמנא זו אינה תורה לפי שאין אנו מחייבין אותו משום טענתו של זה אלא חוששין אנו שמא לא פשע בהם בפניו כלל אבל שלא בפניו פשע בהם וצריך לישבע שלא יתלה בדבר שאינו שהוא יודע בעצמו שאין בע"ה מכיר בו כלל.
והנה לדעת רבה אין אומרים מיגו ממעיז לפי שאינו מעיז ואף ע"פ שמצינו מיגו כגון זה בענין חושלא דנהרדעא. י"ל שאין אנו רואין שעקרה תורה זה המיגו לגמרי אלא שלא האמינתו תורה באותו מיגו בלא שבועה אבל בשבועה נאמן ואע"פ שכשהוא נאמן בשבועה לא בשביל המיגו הוא (אלא בשביל המיגו הוא) אלא מדין טענתו בעצמה מ"מ לא מצינו שתמעט תורה שלא להאמינו במיגו כזה אפי' [לממון] הילכך נשבע ונוטל הוא ושבועה כעין דאוריית' היא כמו שפירשתי בפרק כל הנשבעין וכן כתבו הגאונים ז"ל.
ודעת רמי בר חמא בשבועת מודה מקצת שכיון שרגלים לטענתו חייבתו תורה בכל ענין בין במלוה בין בפקדון ואין מיגו מהני לו לפוטרו ולא חדשה תורה כלום לדעתו בשבועת השומרין אלא כשמודה לו בפרה אחת וכפר לו באחת לא הד"מ חייב שבועה מעתה דהיינו מודה מקצת וכשיש שם פרה ג' והוא טוען עליה שנאנסה נשבע נמי עליה והוא כדין גלגול ולא פרשה תורה אותו בכאן אלא לומר לך שאם טען טענת גנב בשומר חנם או טענת ליסטים מזויין בשומר שכר והשוכר ונשבע בגלגול הודאת המקצת ונמצא שהוא גנבו משלם תשלומי כפל.
וזהו שפירשה תורה בשומר חנם ונקרב בעל הבית אל האלהים לשבועה וכן בשומר שכר שבועת ה' תהיה בין שניהם היינו במודה מקצת דגמר מכי הוא זה דשומר חנם ונשבע נמי שלא שלח ידו במלאכת רעהו אבל בשואל אין צורך להזכיר הוא זה לפי (שלא למד) [שנלמד] מגלגול שבועה שבכל מקום.
ומה שאמרו בפ' הגוזל מ"ט דרמי שואל וא"ו מוסיף על ענין ראשון לומר שלא תעלה על דעתך אפי' בטוען בכל נאנסו ומיהו סירכא נקט דפשיטא הוא דהא מנא תיתי הא בדידיה לא כתיב שבועה כנ"ל ומפורש אצלי בפרק שנים אוחזין תירוץ הראב"ד ז"ל בדבר זה.
ומה שאמרו למעלה בפ' שבועת הדיינין בבנו מעיז ומעיז ומדלא מעיז משיב אבדה הוא (אבל) [אינו אלא] לדעת רבה ולא לדברי רמי ב"ח כמו שהוזכ' בגמ' בהדיא אלא בדרבה פליגי וכבר פרשתי למעלה עיקרי הדברים.
מתני': עשר גפנים טעונות והלה אומר אינן אלא חמש. כשבצרן היא דלא הוי הילך וש"מ דכה"ג דבר שבמנין הוא אע"ג דלא ידעי' טעוניהו דגפני כמה הוו כיון די' וה' מנין הוא מחייבינן ליה שבועה ויש מפרשים בטוען טעונות כן וכן אלא שאינו משמעה ועוד דהא תנן כור פירות יש לי בידך אין לך בידי אלא לתך קטנית חייב ואע"פ שאפשר לכור פירות שאינו שוה אלא לתך קטנית ואין טענתו ברורה כיון דמקצת הוא דמודה במדה מחייב דדבר שבמדה ובמנין מצד אחד בעינן.
והא דתנן אין נשבעין אלא על דבר שבמדה כיצד א"ל בית מלא מסרתי לך כו' והלה אומר איני יודע מה שהנחת אתה נוטל מפיק לה במכילתא מכסף או כלים מה כסף שדרכו להמנות אף כלים שדרכן מכאן אמר כל טענ' שאינה במדה כו' והא מתני' למ"ד הילך פטור לא מצית לאוקומה אלא כשהרקיבו וא"ל בית מלא מסרתי לך והרקיבו ומתוך כך פיחתני שליש כלומר שאבלן הכנימה משום פשיעתך וכשירזם אדם במזרה יעמדו על חציין או שפיחתו שלישן או שאמר ירדו עליהם גשמים ופחתו בפשיעתך והלה אומר בודאי שפיחתו במה שאמרת אלא שלא מסרתי לך מלא אלא מה שהנחת אתה נוטל פטור מפני שלא טענו דבר מדה אבל בית הזה עד הזיזין מסרתי לך ובפשיעתך נתקלקלו והלה אומר עד החלון היה ופיחתו בפשיעתי ואשלמה לך חייב דמוד' מקצת הוא שהזיז מדה וחציו ושלישו מדה הילכך חייב דלאו הילך הוא ואי לא מוקמת לה בהכי קשיא דהא כל פקדון דקא מודה ביה הילך הוא כדאיתא בריש בבא מציעא כו'.
הא דאמר אביי אבל בית זה מלא ידיע בטענתיה. ה"ק ידיע טענתיה דלתבע כיון דקא טעין ליה דבר שבמדה והוא אומר לו מה שהנחת אתה נוטל ומתוך שידועה טענתו של זה ידועה נמי תשובתו של זה דחזינן כמה אית בה ומתוך כך נדע מה שכפר לו כדפירש רש"י ז"ל.
ורבא ס"ל דבעינן שיודה לו בפירוש ויאמר אין לך בידי אלא כך וכך ותניא כותיה כללו של דבר אינו חייב עד שיטעננו דבר שבמדה כו' ויודה לו כו'. כללו של דבר לאיתויי מאי לאו לאיתויי בית זה מלא אבל מפשט דברייתא לא ק"ל לאביי דאיהו סבר כי קא טעין ליה בית זה אפי' אמר מה שהנחת אתה נוטל מודה שדבר שבמד' מיקרי כדכתיבנא.
ומיהו הא דאמר רבא אי הכי הא דתני סיפא זה אומר עד הזיז וזה אומר עד החלון חייב ליפלוג וליתני בדידה לא מחוורא מילתא אמאי לא אקשי' בהדיא [אי] דטעין ליה בית סתם אפי' זה אומר עד הזיז וזה אומר עד החלון נמי ובודאי דלאביי גופיה סיפא בבית זה ותנא עד הזיז ועד החלון וה"ה לבית זה סתם אלא ללישנא דגמ' לא הוה צריך למימר ליפלוג וליתני בדידה.
סלע הלויתני עליו ושנים היה שוה והלה אומר סלע הלויתיך עליו וסלע היה שוה פטור. ואוקי' בגמ' בהמפקיד (ב"מ לה,א) במאמינו שאינה ברשותו דאי לאו הכי הרי צריך הוא לישבע שאילה ברשותו ולשבע כמה שוה ע"י גלגול ורישא דקתני חייב למי נשבע תחלה מי שהפקדון אצלו נמי במאמינו ואפי"ה כיון דהאי חייב חיישינן ליה אלן נמי שמא ישבע זה ויוציא הלה את הפקדון ונמצא שם שמים מתחלל כדכתב רבינו הגדול ז"ל בהלכות.
וק"ל, הך סיפא דרישא אמאי חייב שבוע' דהא ודאי אי איתיה למשכון ברשותיה כל כמה דלא מהדר ליה לא מחייב לוה למלוה כלום וכיון שכן בכאן שאילו יודע אם אבד אם לאו אין כאן הודאה במקצת אלא ה"ל כאומר מנה לי בידך והלה אומר חמשין ידענא [דלית לך] וחמשין לא ידענא דפטור ואי אתה יכול לומר תהא במאמינו שלא בשביל זה העמידו בגמרא לרישא בהכי.
וי"ל כיון שהוא מודה לו בעיקר החיוב שאפי' ישנו לפקדון בידו מ"מ הוא חייב לו באותו עודף שעל כדי דמיו ואם אבד נמי כדבריו הוא חייב לו בהן אעפ"י שאם לא אבד אינו גובה ממלו עד שיחזיר לו כיון שהוא נאמן בשבועה בכך מודה מקצת הוא דתרתי מילי נינהו והודאה דידיה הודאה גמורה היא אבל אין אדם נעשה מודה מקצת בכופר בממון שחברו נאמן עליו בשבועה כגון שטען עליו מנה לי בידך חמשין הלואה וחמשין דמי חבלי' או גזלה כענין משנתנו דהנגזל והנחבל והלה כפר אעפ"י שזה נשבע ונוטל מחצה אין חברו נשבע ולא משלם על המחצה שהרי כפר ולא דמיא להא דלעיל דהא מודה מקצת הלואה ורחמנא הוא דרמא עליה להפיס דעתו של זה ודברי הרמב"ם בפ"ד מה' גזלה נוטין למה שכתבתי ומיהו חמשין לית לך וחמשין לויתי ואיני יודע אם פרעתיך מודה מקצת הוא.
ושמעי' ממתני' דכל שומר שאבד הדבר שהיה מופקד אצלו וטוען כך וכך היה שוה נשבע כדין מודה מקצת ואי לאו מודה מקצת הוא כגון דאמר ליה הילך אכתי נשבע שאינה ברשותו וכמה היה שוה על ידי גלגול ואי אית ליה סהדי דאבד מיניה ואמר ליה הילך פטור (משבועת) [בשבועת] היסת כדין שאר כל הטענות וכתב עלה הרב ר' יהוסף הלוי ז"ל וכיון שכן שמעי' ממילא דהיכא דאמר שומר לא ידענא כמה הוה שויא ובעל הפקדון אמר אנא ידענא דשוי כך וכך דמ"מ הא מודה ליה הנתב' דמחייב ליה מידי ולא ידע כמה ניהו ה"ל מחויב שביע' ואינו יכול לישבע דמשלם כו'.
ואחד מרבותי שמעתי מקשה, כיון דהאי אמ' לא ידענ' כמה הויא שויא לא מחויב שבועה הוא דהא לא מודה בדבר שבמדה ושבמשקל ושבמנין כדתנן איני יודע אלא מה שהנחת אתה נוטל פטור והיכי דמי מחויב שבועה שאינו יכול לישבע כגון מנה לי בידך וא"ל חמשין אית לך וחמשין לא ידענא וכדרבא דבכל הנשבעין ועוד שהרי אינו כופר בשני כסף שהרי הוא אומר שאינו יודע כמה שוה.
ותמהני שאף רבינו הגדול ז"ל כך היה דעתי' לפי שמצינו בכתב הרב המחבר ר"מ ז"ל בהלכות שאלה ופקדון המפקי' פירות אצל חברו שאינן מדודין וערבן עם פירותיו ולא מדדן הרי זה פושע בעל הפקדון אומר כך וכך היה והשומר אינו יודע ישלם בלא שבועה שהרי חייב עצמו בתשלומין ואינו יודע כמה הוא חייב ונמצא מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע ובזו הורו רבותי ר' יהוסף הלוי ז"ל ורבו ז"ל נומיתי לו דילמ' שאני התם דאמר ברי לי שלא הנחת אצלי [אלא] אותו סך שהנחת בבית ואיני יודע כמה הוא פטור דהאי לאו דבר שבמדה הוא שהרי הודה במה שבבית ואין אנו יודעין כמה הוא אבל טענו. בית זה מלא הפקדתי אצלך והלה אומר יודע אני שהפקדתני פירות ואיני יודע כמה היו אין בכלל הודאה זו אלא פחות שבממון והיינו פרוט' שהרי מ"מ מודה הוא שהפקי' אצלו ממון ועל כרחו הרי הודה בפרוטה ה) ואינו יודע על השאר הילכך מחוייב שבועה הוא שבכל מה שאדם אומר איני יודע רואין אותו כאלו כפר בו ואמר ברי לי שאין לך בידי וכל שאלו אמר כן חייב שבועה אף עכשיו שאמר איני יודע מחוייב שבועה הוא ואינו יכול לישבע ומשלם, ומ"מ והוא שיאמר שוה ממון הוה ואיני יודע כמה אבל (התם) [אמר] סתם דילמא אפי' בפרוטה אינו מודה ואל תתמה שהרי כשאומר נמי חמשין ידענא וחמשין לא ידענא לאו דבר שבמנין גמור הוא שהרי אינו אומר ברי אין לך בידי אלא חמשין ואפשר שיש לו בידו יותר מחמשין ואעפ"י שהוא אמר ברי חמשין אית לך בידי כיון שאמר ואידך חמשין לא ידענא לאו דבר שבמנין שיתחייב עליו שבועה אלא שכך ה"ה שכל מי שמודה יש לך בידי ממון ואיני יודע כמה רואין מה שאמר בו איני יודע כאלו כפר בו שהרי הוא פטור ואלו כפר היה מודה מקצת והוא מתחייב שבועה ולפיכך משלם הואיל והודה בשוה פרוטה כדכתיבנא וכן הדין במי שאמר בית מלא דינרין הפקדתי אצלך ומאתים דינרין היו בו והלה אומר דינרין היו בו אבל איני יודע כמה הרי זה מחוייב שבועה ומתוך שאינו יכול לישבע משלם כמ"ש הרב המחבר ז"ל.
ומצאתי בירושלמי (ו,ח) סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה והלה אומר לא כי אלא סלע הלויתיך עליו וסלע היה שוה פטור כו' ועד והלה אומר איני יודע ר' בא ר' יונה בשם רב יאות לית את ידע אהין ידע רבי יהושע דרומאה בעי קומי ר' מנא תמן את אמר לית את ידע אהין ידע ובהא את מר הכין תמן יש חלול שבועה הכא לית ליה חלול שבועה.
וכך פירושו: אמר ליה סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה והלה אומר איני יודע כמה היה שוה יותר על מה שהלויתיך (אבל יודע הוא שכנגדו יודע ונוטל בלא שבועה ואקשי' שהיה שוה יותר על חובו) אמ"ר בא בשם רב חייא שאם הוא אינו יודע שכנגדו יודע ונוטל בלא שבועה (ואקשי' תמן אתה אומר בלא שבועה שאם זה אינו יודע שכנגדו יודע וניטל בלא שבועה) ואקשי' תמן פי' מאי תמן הכא גבי משכון וכא את מר הכין פי' שאתה אומר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור, מוחלפת היא שיטה זו דמאי תמן הכא בשמעתין ומאי הכא תמן א) אלא שזה דרך הירוש' בכמה מקומות לפי שבמקום אחד נשנית השטה הזו וכלשונה נכתבה כאן ומפרקי' תמן יש תלול שבועה פי' שהשבועה עליו לפי שהוא מחוייב שבועה וכיון שאינו יכול לישבע משלם והכא גבי מנה לי בידך וא"ל איני יודע לית חלול שבוע' כלומר אין שבועה חלה עליו ומשום הכי פטור וזה הירוש' מפורש כדברי רבינו ז"ל. וא"ת שיש להעמידה בשטען ואמר כך וכך היה שוה יותר מחובו והשאר איני יודע אלו היה הדבר כך היה לו לפרש מדקאמר איני יודע סתם משמע כדפרי'.
והקשה הרב הלוי ז"ל על דבריו ממה שאמרו בירושלמי בפ' הכונס חד בר נש אפקיד גבי חבריה חד שק צרור אירעו אונס הדין אמר סיגין הוה מלא והדין אמר מטכסין הוה מלא אתא עובדא קמיה דרב אמר הרי זה נשבע ונוטל וקאמר דהתם ודאי שמא סיגין היה מלא קאמר דאי לא אמאי נשבע ונוטל אדרבא האי נשבע ולא משלם וכיון שכן קשיא לימא מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע הוא משלם.
וזו קושיא קשיא עליו יותר מן הראשונה דהא כיס מלא מסרתי לך הוא ואינו דבר שבמדה ולא מחוייב שבועה הוא וא"ת בטענו שק של מדה מנ"ל לרב ז"ל הא כי היכי דתיקשי לא לוקמה ולא תיקשי.
ומה שאמ' בתירוצו דכי אמרי' מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור הני מילי היכא דליכא דררא דממונא ליתה וקשיא עליה הא דתנן בהשואל השואל את הפרה שאלה היום ושכרה למחר שאל אחת ושכר אחת השוכר אומר שאולה מתה והלה אומר איני יודע חייב והוינן בה מדרב נחמן והא התם איכא דררא דממונא דהא שאלה ולא ידע אי נפק מזמן שאלה אי לא ואפ"ה פטור דכללא הוא כל איני יודע בחיוב פטור ובחזרה חייב ולא זו דרך הירושלמי דהתם משו' תקנת נגזל באשו נגעו בה.
והכי איתא התם גבי פלוגתא דטמון אמ"ר הושעיא כשאין שם עדים אכל יש שם עדים כ"ע מודו על הדא דר' יהודה ותנינן על גדיש של חטים כו'. כהדא חד בר נש כו' פי' דר' יהודה סבר אפילו אין שם עדים שהיה שם באותו דבר שהיה טוען חייב ונשבע הלה ונוטל כעובדא דהאי גברא דאפקיד גבי חבריה שק צרור ואירעו אונס אשו ואמר רב נשבע ונוטל דס"ל כרבי יהודה דאמר עשו תקנת נגזל באשו כדאמר רב גופיה בגמ' דילן ואפי' בכופר ואומר לא היו מטכסין אלא סיגין שכך אמרת לי בשעת פקדון או אני ראיתי או אני הכרתי בו אף על פי שהיה צרור בכל זה נשבע ונוטל מטעם תקנת נגזל ולא מדין שבועה ואין לדין זה פסק בשמועה זו כמי שלא הביאה כאן דין תקנת נגזל באשו שזהו אותו הדין בעצמו.
גמ': אבד קתא דמגלתא אבד אלפי זוזי. פרש"י ז"ל דסבר וקביל אבל כל זמן שהן בעין ע"כ יגבה חובו אם מלוה סתם הוא סתם מלוה ל' יום ואי פירש לו זמן כשיגיע זמנו יפרע ולא מצי למימר סברת וקבילת דאי לשם משכון קבליה לשם פירעון לא קבליה וכיון דקבליה לשם משכון כל כמה דלא מהדר ליה משכוניה לא גבי.
ומתני' נמי דיקא דקתני סלע הלויתיך עליו ושקל היה שוה והלה אומר סלע הלויתני עליו וג' דינרין היה שוה חייב ואי אמרת אינו יכול לכופו לפורעו מאי הודאה איכא הא לא מודי ליה מידי בברי ואדרבא שויתיה נשבע ונוטל ב) ולא אשכחן הכי אלא באותן שתקנו חכמים.
וה"נ משמע מדקי"ל המלוה על המשכון שומר שכר ואם נאנס גובה חובו ש"מ דכי איתיה בעיניה נמי יכול לכופו לפורעו דאי לא הוה ליה באפותיקי מפורש שאם שטפה נהר אינו גובה משאר נכסים.
ויש למדין ממנה למשכונת קרקע ואעפ"י שי"ל התם כיון דקא אכיל פירי אי בנכיתא אי (בשומר) [בשומא] כזביני הוא אלא א"כ שטפה נהר.
והוי יודע דאפי' לשמואל דאמר אבד קתא דמגלא אבד אלפי זוזי שומר שכר הוי ואם נאנס גובה חובו מדלא מקשי' עלה ממתני' דבפרק האומנין אלא דסבר שמואל כיון דקביל עליה נטירותא כשומר שכר נטירות' דאלפא זוזי דאית ליה בחוביה קביל עליה.
נהרדעי אמרי אפי' קתא ונסכא אבד נסכא אבד חמש מאה אבד קתא אבד כולהון. וכן גרר"ח. אבל רש"י ז"ל גריס אבד נסכא אבד מאי דשוי ולא נהירא דא"כ כי אקשי' ממתני' נימא מתניתין במשכון דנסכא דלא אבד אלא מאי דשוי א"נ דמשכן לה נסכא וקתא ואבד נסכא ואיתיה לקתא.
ה"ג: מתניתין בדפריש וכי קאמר שמואל כדלא פריש. וכן גרש"י ז"ל, אבל ר"ח ז"ל גריס בכאן אינה נכונה.
ה"ג: לימא דרבי יצחק תנאי היא ותסברא כי קאמר רבי יצחק במשכנו שלא בשעת הלואתו בשעת הלואתו מי קאמר אלא משכנו שלא בשעת הלואתו דכ"ע אית להו דר' יצחק והכא במשכנו בשעת הלואתו וקמפלגי בשומר אבדה. ול"ג ואלא קשיא הא לרבנן דתנן המלוה על המשכון כו' וליתא מגמ' ואע"ג דכתיב מקצת נוסחי משום דקושיא דרבנן קשישא דבתר (הודאה) [הוראה] היא אבל ליתא בגמרא.
וכתב בה"ג ז"ל בהלכות שבועות הכי, וכי א"ר יצחק ב"ח קונה במשכון ה"מ משכנו שלא בשעת הלואתו אבל משכנו בשעת הלואתו לא קני וה"מ דכתב עליה שטרא דלא סמך אמשכון אבל לא כתב עליה שטרא ושקל מיניה משכונו בשעת הלואה קני והוי עליה שומר שכר דכי א"ר יצחק משכונו בשעת הלואתו לא קני כדכתב שטרא ולא סמך אמשכון דאזלי' בתר אומדן דעתא והיכא נמי דאוזפיה וכתב עליה שטר ולבתר הכי שקל מיניה משכון הוי עליה שומר שכר והיינו דרבי יצחק אלו דבריו ז"ל ואינם נכונים וכבר כתבתי בקושיא זו תירוץ אחר בפרק האומנין בסייעתא דשמיא.