באר היטב על חושן משפט שפו
סעיף א
עריכה(א) דגרמי: הסמ"ע האריך בחילוקי דינים שבזה ע"ש וגם הש"ך כת' וז"ל הנה ראיתי הרמב"ן האריך מאד בדינא דגרמי בסוף חדושי ב"ב שלו והתחלתי לעשות חבור וביאור ופלפול על דבריו אך באשר כי ראיתי עיקר יסודו שסובר דדינא דגרמי דאורייתא הוא ומחמת זה היה מוכרח לחלק איזו נקרא גרמי ואיזו גרמא שלא יסתרו זה את זה ועל כן הוכרח להאריך בזה אמנם לפי מה שנ"ל עיקר דדיני דגרמי אינן אלא קנסא דרבנן אין צורך לחלק בשום חילוק רק כמ"ש שאר פוסקים שחכמים קנסו בדבר שהיה נראה להם שהוא שכיח ורגיל וכה"ג ואין לדמות גזרות חכמים זו לזו ע"כ חזרתי לאחורי מלעשות החבור הנ"ל ועם כל זה אמרתי להביא דברי הרמב"ן בדינים השייכים לסי' זה ומתחלה אבאר שדיני דגרמי הן רק מדרבנן כו' ע"ש שהאריך הרבה מאד בענין זה ועיין בתשו' מהר"מ אלשיך סי' קל"ד באריכות ובתשובת מהרשד"ם סי' קע"ט ושל"ב ות"ס ובתשובת מהרי"ט סי' צ"ה וצ"ח ובתשובת הרמ"א סי' י"ז וכת' בעה"ת שער נ"א ח"ו גורם דגורם פטור כדאמרינן בשבועות הכל מודים בעדי סוטה כו' הלכך השולח הבערה ביד חש"ו (היינו שלהבת דוקא כמ"ש בסי' תי"ח ס"ז ע"ש) ושרפה שטרות פטור עכ"ל והרמב"ן בדיני דגרמי שלו חולק ע"ז וכת' ז"ל וכן אני אומר בגורם לשרוף שטרות של חבירו חייב וליכא לדמויי כלל להא דאמרינן בשבועות הכל מודים כו' דהתם לא חייבה התורה בשבועה אלא על שבועת העדות המחייבת ממון או גורמת אבל גורם דגורם כפירת דברי' הוא וממונא ליכא אפילו בכובש עדות גמור ומי שדמה ב' ענינים אלו וערבן חייב משום כלאים ע"כ ונראה דלפי שהעליתי דדינא דגרמי אינו אלא קנסא דרבנן יש לפטור גורם דגורם ודו"ק.
(ב) לפיכך: כת' מהרש"ל פרק הגוזל בתרא סוף סימן מ"ז דכל דיני דגרמי פטרינן באונס ומשמע התם דה"ה שורף שטרות באונס פטור אבל הרמב"ן בדיני דגרמי שלו לא כ"כ אך דהוא אזיל לשיטתו דס"ל דדיני דגרמי דאורייתא הן אבל לפי מ"ש דאינן אלא קנסא דרבנן פשיטא דפטור באונס וכמ"ש בסי' שפ"ה דכיון דקנסא הוא פטור באונס וכן אם היה שוגג נמי פטור כמו מטמא כו'. ש"ך.
(ג) שלא הגביהו: דאילו הגביהו מגזל גזליה והשבה בעי מיעבד ש"ס. וכת' מהרש"ל פ"ט דב"ק סי' ט"ז וז"ל נ"ל אף היכא דשקליה דצריך למיעבד השבה מ"מ יצא במה שמשלם לו שכר בר אמוראה וא"צ להיטפל בו יותר וכן משמע מדברי התוספות גבי יש שבח סמנין ע"ג צמר עכ"ל ואין דבריו נ"ל דכיון דבעי למיעבד השבה אינו יוצא עד שמחזירו למקום שנטלו ומ"ש וכ"מ מדברי התו' כו' ר"ל בריש דף ק"א ולפע"ד לא משמע משם מידי דהתוספות לא מיירי התם מזה אי קפיד בהכי משום דהתם מנחא הצמר קמיה אבל אי קפיד קפיד כן נ"ל. שם.
(ד) ס"ו: ע"ש סל"ב ועמ"ש שם ס"ק ט"ז.
סעיף ב
עריכה(ה) השורף: ז"ל הש"ך כת' בעה"ת שער כ"ט אם בעהש"ט אומר מנה היה בו והשורף אומר לא כי אלא נ' ישבע כדין מודה מקצת ואי אודי במקצת ועל השאר טען איני יודע מתוך שאיל"מ עכ"ל ומביאו ב"י גם הד"מ והב"ח בסתם וכ"כ הע"ש ודין זה צל"ע דהא קי"ל בסי' ס"ו סל"ט וריש סימן צ"ה דאין נשבעין על השטרות לא שבועת שומרים ולא שבועת מ"מ והוא מהמשנה פרק שבועת הדיינים ובמשנה היה אפשר לדחוק דהיינו למאן דלא דאין דינא דגרמי או שאינו גורם היזק במה שאינו מחזיר כו' אבל מל' כל הפוסקים שכתבו סתמא אין נשבעין שבועת מ"מ משמע אף שמכח כפירתו אין התובע יכול להוציא חובו אין נשבעין והכי מוכח להדיא בתוס' שבועות סוף דף ל"ז ע"ש והעיקר נ"ל דבעה"ת ס"ל דדינא דגרמי ודבר הגורם לממון כממון דמי הכל אחד הוא וס"ל הלכה כר"ש וא"כ לדידן דלא קי"ל כר"ש ליתנהו לדברי בעה"ת כו' ע"ש שהאריך להוכיח כן בראיה מש"ס ופוסקים דלא כבעה"ת והנמשכים אחריו בזה וכתב עוד בשם הרמב"ם דה"ה במי שגזל חמץ ועבר עליו הפסח שהיה י"ל הרי שלך לפניך ובא אחר ושרפו חייב לשלם לגזלן שהרי גרם לו להפסיד ממון מכיסו ומהרש"ל פרק הגוזל קמא סי' י"ט כת' עליו וז"ל ולא ידעתי על מי סמך שחולק על הסוגיא דב"ק דף צ"ח ע"ב שאמר השורף חמץ באנו למחלוקת ר"ש ורבנן כו' ומאחר דהלכה כרבנן א"כ משמע להדיא דפטור כו' עכ"ל ולק"מ דהרמב"ן סבירא ליה כתירוץ הי"מ שהביאו התוספות פרק מרובה סוף דף ע"א ופרק אלו נערות דף ל"ד סוף ע"א ד"ה סבר לה כר"ש כו' וא"כ פסק הרמב"ן כסתם סוגיא זו ולא כדברי רבה דאמר השורף כו' באנו למחלוקת כו' ומ"מ למ"ש דדינא דגרמי אינו אלא קנסא דרבנן הכא פטור דלא שכיח עכ"ל.
(ו) ש"ח: עיין בש"ך שהאריך בביאור דברי הרמב"ם ז"ל בדין העושה עבדו אפותיקי וחזר ושחררו כו' ע"ש דמסיק וכ' ז"ל העולה מזה דקרקעו' ועבדים ושטרות אין נגזלין והרי הן כאלו היו ברשות הבעלים לפיכך אם אחר שגזלן נשרפו מעצמן בבית הגזלן פטור ואם שרפן הגזלן אינו חייב אלא משום דינא דגרמי משום קנס חכמים עכ"ל.
(ז) החוב: היינו ששמין כמה היה שוה למכור כמ"ש בסי' ס"ו סל"ב ואין סברא לחלק בין מוחל לשורף וכן משמע להדיא בתשובת הרא"ש כלל ס"ט סי"א ע"ש וכ"כ בתשובת רשד"ם סימן ל"ב וע"ש עוד בסימן ת"ח ובתשובת ר"מ אלשיך סימן נ"ד ובתשובת מ"ע סימן נ"ב ופ"ט ובתשובת מהר"א ששון סוף סימן ק"מ ועיין בתשובת מהר"י ן' לב ס"א ס"ס קכ"ג שאינו נאמן השורף לו' פרעתי ההיזק למ"ד דינא דגרמי דאורייתא אלא די"ל קים לי כמ"ד דרבנן ולי נראה שנאמן לכ"ע. ש"ך.
(ח) שיודה: ואם המזיק אינו יודע כתב מהרש"ל פרק הגוזל קמא סי' י"ט דלא אמרינן שכנגדו נשבע ונוטל דשורף שטר גרע ממסור ולכ"ע לא עשו תקנת נגזל בשורף כיון דניירא בעלמא קלא מיניה ומשמע שם מדבריו שהוציא כן מן הרא"ש והנ"י ובאמת משמע לכאורה כן בהרא"ש פרק הגוזל קמא אבל לענ"ד לא נהירא לחלק בדיני דגרמי בין זה לזה דנראה דכולהו חד דינא אית להו וכי קמבעיא לן בס"פ הכונס עשו תקנת נגזל במסור או לא בכולהו דיני דגרמי מיבעיא לן והכי משמע מלישנא דש"ס ע"ש וכן מצאתי להדיא בתשו' מיי' לס' נזיקין סי' ד' הביא תשובת רב האי גאון דמשמע שם להדיא דלענין תקנת נגזל אין חילוק בין שורף שטר למסור וכמו דמיבעיא לש"ס במסור ה"נ בשורף וכבר נודע שאין לחלוק על הגאון אם לא בראיה ברורה ומכ"ש כאן דפשטא דש"ס משמע כהגאון וכמ"ש. שם.
(ט) יעשו: ל"ד קאמר דהרי העדים כבר עשו שליחותן וא"י לכתוב לו תו שטר אחר אלא ר"ל שהעדים יאמרו הדבר לפני ב"ד והב"ד יכתבו לו שטר אחר כמ"ש בריש סימן מ"א עכ"ל הסמ"ע וכן פירש הנ"י פרק ג"פ ל' הש"ס וכ"כ בעה"ת סוף שער נ"ז בשם הראב"ד. שם.
סעיף ג
עריכה(י) שלו: אבל אם זרק כלי של חבירו מראש הגג ס"ל להרמב"ם דהזורק והמסלק משלמין דמי הכלי יחד כל אחד חצי הנזק. סמ"ע.
(יא) בזה: עיין בתשו' מהר"א ששון סי' קפ"ט.
(יב) פטור: וכ"כ בהג"א פרק הגוזל שכ"כ בא"ז ובפסקי מהרי"ח דבכולהו הלכה כרבה בר משורף שטרות של חבירו וכ"פ מהרש"ל וכן נראה עיקר מיהו היינו דוקא שלא הגביהה ודחפה לים הגדול ודוקא במים צלולים דחזי ליה וכן בפוחת מטבע דוקא שלא חסרו ולא הגביהו וכת' עוד מהרש"ל בשם ספר צפנת פענח דאפי' אם הכה על בתי נפש או שאר כלי כסף וזהב או על טבעת ופחתם הוי נמי כמטבע ממש ופטור ע"כ והוא בראב"ן סוף דף פ"ט ואפשר לחלק דדוקא במטבע דליכא צורתא אבל בכלי מעיקרא כלי הוי והשתא לאו כלי הוא והיינו שלא הוזכר דין זה בש"ס ופוסקים רק גבי מטבע וצ"ע. ש"ך.
(יג) כלי: כלומר כלי של חבירו ונראה לי דזה מיירי שלא הגביה הכלי רק דחפו מן הגג לארץ אבל הגביהו מגזל גזליה השבה בעי מיעבד וחייב כמ"ש לעיל. שם.
(יד) שטר: וכן אם החזיר שטר פרוע לעובד כוכבים על אחד והעובד כוכבים הוציא ממנו פטור דהוי גרמא כ"כ הב"י וד"מ בשם תשובת הרשב"א ובתשובת מהרש"ך ס"א סי' כ"ז הקשה ע"ז דמ"ש משורף שטרות של חבירו ובתשובת מוהר"י לבית לוי סי' ל"ד יישב דברי הרשב"א ודבריו פשוטים וע"ש וגם בתשובת מהר"מ אלשיך סי' קי"ב ובתשובת מהר"מ מלובלין סי' ס"א מובאים דברי הרשב"א לפסק הלכה וע"ש וגם מדברי תשובת משאת בנימין סי' פ"ה מתיישב קושית מהרש"ך וק"ל ובתשו' מ"ב שם פסק דדוקא החזיר למלוה הוי גרמא אבל שטר שאינו פרוע שהחזיר ללוה מקרי גרמי וחייב והוכיח כן מתשובת הרא"ש שהביא הב"י סוף סימן ס"ו מחו' מ"ו ופשוט הוא דהא הוי כשורף עיין בתשובת מבי"ט ח"א סי' כ"ג וסוף סימן נ"ד. שם.
(טו) גרמא: וכן משסה כלב שבסי' שצ"ה ופורץ גדר סי' שצ"ו ס"ד והדינים שבסי' תי"ח ס"ז וס"ט וסי"א ובסי' ת"כ סכ"ח וכה"ג -- כולם גרמא נינהו ופטורין. עוד איתא בטור ופוסקים הנותן סם המות לפני בהמת חבירו פטור מדיני אדם דלא הוי אלא גרמא וכ"כ הרמב"ם רפ"ד מה' נ"מ ותימה שלא כתבו המחבר בשום מקום ובש"ס ב"ק דף מ"ז ע"ב אמרינן דל"מ אכלה סם המות אלא אפילו אכלה עשב מאכל בהמה שהוא סם המות לה פטור ונראה דה"ה כשעירב סם המות במאכל הראוי לה פטור. שם.
(טז) היזיקא: בתשובת הרשב"א שם מבואר דהיינו דוקא לענין היזק שיארע לו אחר השמתא אבל ההיזק שמגיע לו קודם השמתא אינו חייב לשלם לו וכן הוא דעת הראב"ד והר"ן שכ"כ על המוכר שדהו לעובד כוכבים בצד שדה ישראל דמשמתינן ליה עד דמסלק היזיקא כמ"ש בסי' קע"ה ס"מ ולא כהרא"ש שהצריך לשלם הכל ועוד נראה מדבריהם שם שאפילו מת קודם שקיבל עליו לסלק היזיקו שפטור. סמ"ע.
(יז) שכיח: ל' הרב אינו נכון בעיני שלא מצאתי מי שאומר בכל גרמא בנזקין אם הוא שכיח שחייב לשלם משום קנס ומי מפיס איזו שכיח ואיזו לא שכיח גם בסמ"ע כ' דלפי מ"ש הרב דדבר השכיח ורגיל קנסו א"כ גם בשליש שהחזיר השטר קנסו כו' ולא נ"ל דדוקא מלתא דמצינו בש"ס דקנסו אמרינן משום שהיה נראה להם דשכיח קנסו אבל בהא מאן לימא לן דשכיח הוא וכיון דדינא דגרמי אינו אלא קנסא דרבנן הבו דלא לוסיף עלה ואין לך אלא מה שאמרו הם כן נראה לי. ש"ך.
(יח) לשלם: עיין בש"ך שכת' דדין זה צ"ע ע"ש.
(יט) פטור: ומשמע בדברי ר"י שם דאפי' אמר שמעון להעובד כוכבים שיחזור לראובן מעותיו אפילו הכי פטור מדינא. סמ"ע.
(כ) רצ"ב: ע"ש ס"ז בהג"ה ומ"ש שם ס"ק כ'.
סעיף ד
עריכה(כא) חייב: והנ"י ר"פ כיצד הרגל כת' בשם הריטב"א שפסק כיון דמספקא ליה לרבא שניהן פטורים דהמע"ה ומביאו הב"ח סוף סימן זה וגם בש"ג פרק כ"ה מביאו ומפלפל בדבריו וכ"כ בעל המאור שם דאע"ג דלרבה פשיטא ליה כיון דלרבא מספקא ליה חיישינן לה אלא דפסק שם דה"ל ממון המוטל בספק חולקין ואם כן לדידן דקי"ל בכל ספק המע"ה ה"ה הכא שניהן פטורים משום המע"ה ועיין בתשובת ר"מ אלשיך סי' קל"ד. ש"ך.