באר היטב על חושן משפט קכא
סעיף א עריכה
(א) פטור: בע"ש מסיים בזה וז"ל דהכי נהיגי תגרי ומנהגא כי האי מילתא היא ע"כ ואמת כן הוא ברי"ף והביאו הרא"ש והב"י אבל ט"ס הוא וכן מוכח מדברי הטור שבעלי ש"ע נמשכין אחריו שדין גמור הוא זה ודוקא כשכתב לו שלח לי מעותי סתם ונתנו למוביל הכתב זהו התלוי במנהג עכ"ל הסמ"ע וכתב הש"ך שכך הקשה הרא"ש על הרי"ף ומביאו מהרש"ל והב"ח גם מ"ש שט"ס הוא כ"כ מהרש"ל וב"ח ועיין בתשו' מהרשד"ם סי' ל"ח.
(ב) עובד כוכבים: ואצ"ל שלח והפטר. סמ"ע וש"ך.
(ג) רגילים: כ' הסמ"ע. דזה שייך דוקא כשכתב או אמר לו שלח ביד מי שתרצה אבל אם אמר או כתב לו שלח לי ע"י פלוני לא על המשלח התלונה כי אם על השליח שלא הי' לו להוליכו בדרך זה המסוכן ע"כ וז"ל הש"ך לכאורה נראה כיון דטעמא הוא שע"ד כן לא הרשהו א"כ גם בא"ל שלח ע"י פ' לא הרשהו אלא בדרך שב"א רגילים אבל לא במקום סכנת דרכים וכן נ"ל בזה כשעשה שליח לפ' לאמר שלח ביד מי שתרצה אך מדברי התוספות שהבאתי לקמן מוכח דלמ"ד שליח שעשאו בעדים הוי שליח אפי' שלח על ידו במקום סכנת דרכים פטור וא"כ כ"ש הכא דהוי שליח לכ"ע מיהו י"ל דהתוספות ס"ל דאף בא"ל שלח ביד מי שתרצה אי הוי שליח ושלח ע"י במקום סכנה דפטור וא"כ לבעה"ת והטור דס"ל דחייב ה"ה בא"ל שלח ע"י פלוני עכ"ל.
(ד) כפרן: ק"ו עובד כוכבים וחש"ו כ"כ מהרש"ל ור"ל דעובד כוכבים וחש"ו אפי' לא הוחזקו כפרן ונראה דעובד כוכבים אפי' מחזיקין אותו בנאמן חייב כמ"ש בסימן רכ"ה סוף סעיף ב' ובחש"ו פשיטא דלא שייך לומר שהוחזקו נאמנים דהא אינן בני דעה. ש"ך.
(ה) וחייב: אפי' לא כפר השליח רק הביא עדים שנאבד דכיון שהוחזק כפרן ה"ל תחלתו בפשיעה וסופו באונס דקי"ל בסימן רצ"א ס"ו דחייב. שם.
(ו) פירש: בהדיא שלח ע"י מי שתרצה והפטר עכ"ל הע"ש ולעד"נ דבלשון זה לא סגי רק כשפירש לו בהדיא שלח אפי' ע"י מי שהוחזק כפרן או במקום סכנת דרכים. שם.
סעיף ב עריכה
(ז) אמור: וכל שאומר או כותב לחבירו אפי' בינו לבינו שלח לי ע"י פלוני ושלחו ונאבד פטור הלוה אם הוד' המלו' שא"ל שלח ע"י דאז העמיד לשליח במקומו ולא איברי סהדי אלא לשקרא. סמ"ע.
(ח) עדים: כתב הסמ"ע דהיינו דוקא כשא"ל כן בפני עדים מטעם דכיון דטרח ויחד עדים לזה מסתמ' שויה שליח אבל אם לא יחד עדים אף שמודה שאמר לשליח אמור לפלוני שישלח לי ואם יתנם לך הביאם לי מ"מ כיון דלא אמר ללוה שלח על ידו לא הוי שליח ולא נפטר הלו' באבידת השליח עכ"ד ועיין בש"ס פ' הגוזל דף ק"ד ע"א מוכח כן להדי'. ש"ך.
(ט) לו: פירוש אפי' א"ל כן בעדים לא מהני לפטור הלו' והכי מוכח בש"ס ומדברי התוס' שם ומשמע דאף דקי"ל שליח בעדים הוי שליח מ"מ בממציא שליח בעדים דלכ"ע לא הוי שליח דמשמע נמי דטעמא הוא דה"ק אינש מהימנא כו' אינו חייב הלוה רק כשנתנו לו להוליכו במקום סכנת דרכים ודעת כל הפוסקים אינו נראה כן שכתבו סתמא דחייב הלו' משמע בכל ענין ונרא' דלק"מ דאנן הכי קאמרי' דה"ק אינש מהימנא שמוחזק בנאמן ואני איני עושהו שליח ואיני סומך עליו אי סמכת את סמוך ול"ד להא דאמרי' דהיכא דאפקיד איהו גביה א"י לומר אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר דהתם דוקא ברגיל להפקיד אצלו כמ"ש בסי' רצ"א סכ"ו דהרי אנו רואים שהאמינו משא"כ הכא ואפשר גם התוס' מודים דבממצי' לו שליח חייב בכל ענין. שם.
סעיף ג עריכה
(י) לא: כתב הסמ"ע דהיינו אפי' מודה דא"ל ל' שליחות הנ"ל בסעיף שלפני זה מעות יש לי ביד פ' כו' אלא מסר המלו' חותמו לא מהני עכ"ל והכי מוכח ברמב"ן ותוספ' ומהרש"ל ומיהו יש שטה אחרת דאם המלוה מודה פטור הלו' וכמ"ש לקמן באריכות שם.
(יא) חותמו: כתבו התוס' דהיינו דוקא בסתם בני אדם אבל בגדולי הדור וידוע דיוקני שלהם משלחין עלייהו וכ"כ בש"ג ומהרש"ל ואפשר דהתוס' לא כתבו כן אלא לפי שטתם שפירשו דדיוקני היינו שחותם דיוקני שלו תחת כ"י הסופר אבל אם א"ל ע"פ להבי' לו מעות ומסר לו הדיוקני אפשר דאפי' בגדולי הדור לא מהני ואם המלו' כופר שלא עשאו שליח להביא פשיטא דלא מהני בדיוקני לחוד אפי' בגדולי הדור ונראה דדוקא חותמו לסימן אבל אם כתב לו שישלח לו על ידיו אפי' הוא כת"י אחר וחתם שמו למטה וניכרת חתימתו פטור הלוה דהא אי הוי כולו כתב ידו הי' מועיל א"כ ה"ה בזה דדין אחד להם כמ"ש ריש סימן ס"ט וכמה דוכתי. שם.
(יב) שלחני: פירוש שא"ל השליח שהמלו' א"ל לאמר לך שתשלחם לו כי הוא צריך להן אבל לא שינה השליח לאמר ללוה בשם המלוה שישלחם על ידו כי זה לא שם המלו' בפיו אלא שבאם יתנם לו יביאם לו כנ"ל עכ"ל הסמ"ע וכ' הש"ך ע"ז וז"ל ולא ירדתי לסוף דעתו דכיון דבלא עדים לא הוי שליח אפי' שם המלוה בפיו לאמר ללוה בשם המלו' שישלחם על ידו ועשה כן א"כ מה מועיל הסימן כאן כיון דאין משלחין מעות בדיוקני לפי שטתו דמיירי אפי' מודה המלו' כו' (* א"ה באמת שותא דמרא לא ידענא כי לדעתי החלוש' דברי הסמ"ע ברורים ונכונים בטעמן לפי מ"ש לעיל והש"ך עצמו העתיק דבריו דכללא הוא באם א"ל שלח על ידו סגי בהכי וא"צ עדים דוקא אלא באם א"ל סתם אמור לפ' שיש לי ואם יתנם לך הביאם לי כפי שנתבאר לעיל ולזה כוון הסמ"ע שסיים בזה ז"ל ומיירי דאין הכחשה בין המלו' והלו' והשליח בכל זה כי לא בא ללמדנו בדין זה אלא שמסירת חותם הניכר לכל בידו וא"ל הביאם לי לא הוה טוב כא"ל בעדים הביאם לי ומ"ה לא כתב המחבר כאן שום חרם או שבועה על המלוה והרמ"א שכתב די"א דיחרים כו' הוא תמוה כי לא כתבו כן אהאי דינא אלא אמ"ש הט"ו בס"ד כשמכחיש המלוה הכתב כו' ע"כ הרי עינינו רואות איך במתכוין כפל ושלש הסמ"ע דבריו לפי שיטתו ובמחילת כבוד הרב הש"ך בזה השיג שלא כדת על הסמ"ע וכל מ"ש בס"ק י"ז שלא בדקדוק הוא וק"ל.
(יג) מעידים: אפי' מעידים שמסר לו חותמו בפניהם לא מהני וכן נראה מדברי מהרש"ל וכתב דאם עשו ביניהם שמי שיביא לו אותו חותם או אותו סי' ישלח על ידו ויש לו עדים שמסרו לידו פטור דכל תנאי שבממון קיים ע"כ וכ"כ בש"ג ונראה מטעם דה"ה אפי' אין עדים שמסרו לידו רק שמכירים הסי' או שהוא מודה שזהו הסימן כיון שהתנו כן בתחלה. ש"ך.
סעיף ד עריכה
(יד) ישבע: כאן כתב המחבר ל' הרמב"ם ודבריו קצרים ומיירי במלוה ע"פ לכך נאמן הלוה בהיסת ובס"ה כפל הדברים וכתב דברי בעה"ת והטור שהם בביאור יותר וכ"כ בסמ"ע. שם.
(טו) אליו: בין שהכת"י לפנינו או לא כיון שטוען ברי שבא לידו כת"י דמלוה פטור ובסיפא דאין הלוה מכיר הכת"י אפי' הכת"י הוא לפנינו חייב וכ"כ בסמ"ע. שם.
(טז) שהורה: ומהרש"ל כ' דנ"ל להכריע כסברא הראשונ' דכל טענת שמא אין משביעין עליה כלל ויותר מזה כתב הט"ו בס"ו דליכא על הנפקד או על המלוה רק חרם סתם ע"כ ולענ"ד אין מזה הכרעה דשאני התם דהוא לפטור משא"כ הכא דבא ליטול י"ל דצריך לישבע אף בשמא כמ"ש בס"ט עכ"ל הש"ך וע"ש מ"ש עוד בשם תשו' המבי"ט.
סעיף ה עריכה
(יז) פיו: כתב הב"ח דמה שהצריכו לפרש בשבועה שעל פיו מסרתיו כו' ה"ט דשמא קודם שהגיע כת"י ליד הלוה מסרו לשליח א"כ פושע הוא עכ"ל ול"נ דאפילו מסרו לידו קודם שהגיע הכת"י להלוה אם באותו פעם היה הכת"י ביד השליח אע"ג דהלוה לא ידע מזה מ"מ הרי אנו רואים למפרע שהאמינו וס"ס לא פשע הלוה ומ"ש ועל פיו כו' קושטא דמילתא נקט ואפשר גם הב"ח מודה לזה ולא בא אלא לאפוקי היכא שמסרו לידו קודם שהגיע הכת"י להשליח אע"ג דאח"כ נתן לו כת"י י"ל דעד עתה לא הי' אצל המלוה בחזקת נאמן וגם בזה צ"ע. ש"ך.
(יח) ואם: כצ"ל וכן הוא בטור והוא חסרון בדברי המחבר וא"כ א"צ להגהת הרמ"א דלקמן. סמ"ע וש"ך.
(יט) בשטר: דלוה חייב באונסין ואין לו שום מגו. סמ"ע.
(כ) חמורה: היא שבועת המשנה וכדין נשבע ונוטל דלעיל סימן פ"ב ופ"ז אבל שבועת הנתבע במפקיד בשטר דלפני זה היא שבועת התורה ממש כיון דאינו נפטר אלא במגו דנאנסו ובטענת נאנסו היה צריך לישבע שבועת השומרים שהיא שבועת התורה ממש והחילוק שבין ב' שבועות הללו מבואר בסימן פ"ז עכ"ל הסמ"ע וכן נראה מדברי מהרש"ל ולפע"ד זה אינו דהא הבעה"ת וט"ו כתבו כעין של תורה ומשמע מדרבנן כעין של תורה והכי משמע לישנא דכעין של תורה לעיל סימן פ"ט וצ"א ודוכתי טובא אלא גם שבועת הנתבע במפקיד בשטר הוא מדרבנן בנק"ח וכמש"ל בסימן רצ"ו ס"ב ושם הבאתי עוד ראיות ותימא איך יעלה על הדעת לישבע ש"ד בטענת החזרתי דלא שייכא בדאוריית' כלל. ש"ך.
(כא) שנאנסו: בכאן ובכל הסי' שהוזכר שהשליח אומר שנאנסו ה"ה אם אומר שנגנבו או נאבדו אם הוא שליח בחנם ואינו חנוני או שולחני כמ"ש סימן רצ"ב ס"ז ע"ש. שם.
סעיף ו עריכה
(כב) כ': נראה ודאי דל"ד כתב אלא ה"ה באומר ללוה פא"פ שלח לי ע"י פלוני אלא שאומר לשליח איני מאמינך כ"כ הב"ח ונראה דדינים אלו אפילו במלוה בשטר דכיון שכתב או א"ל שלח לי ע"י פ' ואומר שעשה כן אין עליו אלא חרם סתם וכן כל מ"ש בס"ו וס"ז מיירי אפי' במלוה בשטר כיון שמוד' שעשאו שליח. שם.
(כג) ונשבע: כתב הב"י ראובן היה חייב זקוק לשמעון ושלחו ע"י שלוחו ונאבד אין שמעון יכול להשביע השליח עד שיבא ראובן כ"כ המרדכי בשם אבי העזרי ומסיק שם דכן פסק הראב"ן בא' ששלח לאשתו מזונות ונאבד שאינו נשבע להאשה אם לא מדעת בעלה עכ"ל ומשמע דה"ט שהשליח י"ל דלמא המשלח לא ירצה להשביעני וישלם לך ויאמין לי שנאבד ולפ"ז אם מת הלוה או הלך למה"י מחויב לישבע שבועת השומרים מיד נגד המלוה עיין בתשובת מהרשד"ם סימן תי"ו ותכ"ד. שם.
סעיף ז עריכה
(כד) נאמן: פירוש להיות פטור בלא שבועה כדין שליש או לפטור הלוה מהחרם כ"כ הסמ"ע ונראה דלפטור מחרם קאי אשנים אבל באחד אפילו היה עד ממש לא היה פטור מחרם סתם כמש"ל סי' פ"ז ס"ו ע"ש.
(כה) נוגעי': דגם בשליש קי"ל היכא דיש תרעומת עליו צריך לישבע כמ"ש הט"ו בסימן נ"ו. סמ"ע.
(כו) חרם: דאף שנשבעו השנים היסת שמסרוהו למלוה אינם נחשבים כעדים לפטור הלוה מהחרם דכל שצריכין לישבע אין עליהן תורת עדים. שם.
סעיף ח עריכה
(כז) השליח: וכתב בתשובת מהרי"ל סימן קע"ב ראובן ששלח מעות ע"י שמעון ללוי שהלוה לו ושמעון טוען שע"י אשתו נתנם ללוי ולוי אומר שלא קבל ישבע שמעון שמסר לאשתו ואין בזה משום שומר שמסר לשומר דכל המפקיד ע"ד אשתו ובניו מפקיד ואשת שמעון תשבע שנתנה ללוי ופטורה ולוי ישבע שלא קיבל וצריך ראובן לשלם לו עכ"ל ד"מ סוף סימן זה וע"ל סימן רצ"א סכ"ג עכ"ד הסמ"ע ועיין בש"ך שהשיג על מ"ש שישבע שמעון שמסר לאשתו דשבועה זו למה דכיון שאשתו תשבע שנתנה ללוי א"כ ממילא פטור שמעון וע"ש.
(כח) הנפקד: גם כאן אף במלוה בשטר דינא הכי והיינו דסתמו הפוסקים דבריהם ומשמע דמיירי בכל ענין וליכא למימר במלוה בשטר כיון שהשליח מכחיש הלוה ישבע המלוה ויטול דהא כיון דאמרינן בחנוני על פנקסו דנשבע ונוטל מבעה"ב אע"ג דפועלים מכחשי ליה כיון שהבעה"ב הרשהו ליתן א"כ כ"ש הכא שהלוה פטור כיון דהרשוהו ליתן והא דנשבע השליח והלוה כאן היינו כששניהן לפנינו ומכחישים זא"ז דאל"כ אין עליהם רק חרם סתם כמ"ש בס"י. ש"ך.
(כט) היסת: עיין מ"ש הש"ך בשם תרומת הדשן ומה שהשיג עליו עיין שם.
סעיף ט עריכה
(ל) תוליך: ע"ש שדקדק הש"ך במ"ש הפוסקים לשון תוליך כו' ע"ש.
(לא) והמלוה: כל הג"ה זו חסר מדברי המחבר והגיהו ותקנו הרמ"א בהגהותיו וכן הוא בטור בסי"ב ע"ש. סמ"ע.
(לב) השליח: היסת ואע"ג דטענת הלו' עליו היא שמא מ"מ מצטרפין גם טענת המלוה שאומר בברי שלא קיבל שום דבר מהשליח ומזקיקין לשליח לשבועת היסת לפחות כ"כ הסמ"ע וע' בש"ך.
(לג) קבלם: קאי אטוען השליח מסרתי למלו' אבל בטוען נאנסו א"צ המלו' לישבע כלל כיון שלא עשאו שליח א"נ קאי גם אנאנסו וכשהשליח אומר שעשאו שליח והמלו' או המפקיד מכחישו וכ"כ בבעה"ת בשם הראב"ד כו' והשליח צריך לישבע ש"ד נגד הלו' כשטוען נאנסו. ש"ך.
(לד) לישבע: אע"פ דלאחר השבוע' לא יהא נוגע בעדות מ"מ כיון שנשבע אין תורת עד עליו דרחמנא אמר ע"פ ב' עדים יקום דבר משמע הנאמנים בדבורם בלבד אבל הטעונים לישבע קודם שיאמינו דבריהם אין ממש בעדותם כ"כ התוס' וכה"ג כת' הר"ן ומביאו הב"י וא"ל ממש"ל סי' ל"ז סי"ב ולקמן סי' ק"מ ס"ט דאם יתן המשכיר לשוכר השכירות מועיל להיותו עד לק"מ דהתם המשכיר מחזיר להשוכר את שלו שיעשה בו מה שירצה אבל הכא הרי מיד נתחייב השליח שבוע' ללו' והלו' שפוטרו אע"פ שאינו יודע אם האמת עם השליח או לא חיישינן דבשביל ההיא הנא' דפטרו ומחזיקו בנאמן יעיד לו. שם.
(לה) דמהני: בשני עדים לפטרו מממון ובעד א' להזקיקו ש"ד ונרא' דוקא שיש עדים שהאמינם קודם לכן אבל הלו' והם אינם נאמנים בזה דמ"מ נוגעים הם כ"כ הש"ך וז"ל הסמ"ע ולא חיישינן לקנוניא דאין העדים חשודים ע"ז דא"כ כל עד נמי וכיון שפטרו מתחל' משבוע' הרי הוא ככל עד דעלמא עכ"ל.
(לו) מרחוק: דין זה בע"כ צריך לפרש במלו' בשטר דוקא דאל"כ אפי' ליכא שום עד כלל נשבע הלו' היסת ונפטר כיון שברי לו. ש"ך.
(לז) ומזקיק: ואע"ג דאין ע"א מזקיק לש"ד ליטול כמ"ש סי' פ"ד וק"ח מ"מ יכול להביאו לידי ש"ד כשיפרע לו בפני זה העד ובפני עוד אחר ויחזור ויתבענו על מה שנתן לו תחל' בעד הראשון ויצטרך לישבע ש"ד לפטור כמ"ש באבן העזר סי' (צ"ב) [צ"ו] סי"ג וכ"כ בסמ"ע שם.
(לח) הם: ע' בסמ"ע במה שמפרש דברי הטור כאן והש"ך דחה פירושו וכת' דדוחק הוא ומפרש בענין אחר ע"ש.
סעיף י עריכה
(לט) ודאי: אע"פ שהלו' טוען שהשליח אמר לו בודאי שפרע לבע"ח מ"ה השליח לא טען לפני הב"ד נגד הב"ח וע"ל סי' ע"ה סכ"ג אבל אם הי' השליח טוען לפנינו ודאי אע"פ שמת אח"כ או הלך למדה"י צריך הבע"ח לישבע כדמוכח בסי' צ"א ס"ב במת החנוני או הפועלים דטעמא התם לפי שאינו משלם אלא תשלום אח' א"צ לישבע והכא שכבר נתן לשליח ועתה פורע לבע"ח או ליורשיו הרי משלם ב' תשלומין וע"ל סי' צ"א שם ובתשו' רש"ך ס"ג סי' נ"א. ש"ך (וע' בתשו' שב יעקב חח"מ סי' ה').
סעיף יא עריכה
(מ) תוליך: ולא מצינו חילוק בין הולך לתן אלא לענין זכיי' דאיכא מ"ד הולך לאו כזכי ותן כזכי אבל לענין שבוע' אין חילוק ביניהם עכ"ל הרא"ש בתשו' וע"ל סי' קכ"ה. שם.
(מא) מי: כעין זה כתב הט"ו בסי' רצ"א דשומר חנם שאומר איני יודע היכן הנחתיו דהוי פשיעה. סמ"ע.
(מב) לשלם: בנ"י כתב הטעם אע"ג דהמלו' יכול לפטור עצמו בלא"ה בטענת נאנסו מ"מ נאנסו לא שכיח ולפ"ז נרא' דלדידן דקי"ל בסי' ע"ב דהמלו' על המשכון שומר חנם ולא מפקינן ממונא מספיקא פטור השליח דהא המלו' יכול לפטור עצמו בלא"ה בטענת גניב' ואביד' ואם כן דברי הרמ"א צ"ע ואפשר משמע ליה דה"ה גנבה ואבדה לא שכיח וקצת משמע כן בפ' המפקיד דאמרי' דנאנסו וגנבה כו' חד דינא אית להו לענין שיפטור השומר עצמו כו' ע"ש ומ"מ ק' מנ"ל להרמ"א הא דהא י"ל דהנ"י לטעמיה אזיל דס"ל המלו' על המשכון שומר שכר ואפשר ס"ל להרמ"א דכיון דאנן לא פסקינן דהוי ש"ח אלא מכח ספיק' דדינא א"כ לא שייך לומר דהי' יכול לפטור עצמו בטענת גנבה ואבידה דירא לטעון כך דשמא יפסקו הב"ד דחייב או שמא יתפוס הלוה אפי' בעדים דמהני בספיקא דדינא וצ"ע. ש"ך.
סעיף יב עריכה
(מג) בשליחות: עיין בש"ך שהאריך הרבה בדין זה והעלה מתוך דבריו איזה דינים חדשים בענין זה ע"ש.