שולחן ערוך חושן משפט פז ו
<< · שולחן ערוך חושן משפט · פז · ו · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
שולחן ערוך
הודה במקצת ועד אחד מסייעו י"א שפוטרו משבועה (טור סי"א בשם הרא"ש) וי"א שאינו פוטרו:
- הגה: והעיקר כסברא הראשונה וכן ראוי להורות (טור סי' פ"ד בשם ב"ח) (וה"ה כשכתיבת יד התובע מסייע לנתבע שפטור משבועה) ( מהרי"ק שורש קצ"ד) וי"א דה"ה בנשבע ונוטל אם יש לו עד המסייע נוטל בלא שבועה מי שנתחייב שבועה והפכה על שכנגדו ויש לו עד המסייע פטור מן השבועה (תשו' מיימוני ספר משפטים סי' פ"א) והא דאמרינן עד א' המסייע פוטר מן השבועה היינו דוקא שטוען הנתבע טענה שאפשר להאמינו בלא מיגו אבל אם אין מאמינין אותו אלא מכח מיגו דטוען טענה אחרת צריך לישבע כאילו טען הטענה האחרת (מרדכי פרק ח"ה):
מפרשים
סמ"ע - מאירת עיניים
והעיקר כסבר' הראשונה. גם זה נתבאר בסי' ע"ה ס"ב דטעם הפוטר הוא דס"ל דק"ו הוא דאם מהני ע"א להתובע ומזקיק להנתבע המוחזק לישבע ק"ו דיועיל העד להנתבע המוחזק להפטר משבועה ע"ש:
ויש לו עד המסייע כו'. פי' למי שנהפך עליו השבוע' יש לו עד המסייע לטענתו וא"ת הלא כשיש עד המסייע א"כ הנתבע חייב ש"ד ואז אין יכול להפך השבועה על התובע וכמ"ש הטור והמחבר בסמוך דש"ד אין מהפכין י"ל דמיירי דאחר שהיפך עליו השבועה נודע לו שיש לו עד המסייע ולא מצי הנתבע למימר אדעתא דהכי לא הפכתי השבועה דנאמר לו כיון שלא היה דעתך לישבע אפי' היסת כ"ש שלא היית נשבע ש"ד נגד העד א"נ מיירי שהתובע נתרצה לישבע ש"ד וליטול וכמו שכתב המחבר בסמוך ע"ש:
שטוען הנתבע טענה שאפשר להאמינו בלא מגו. פי' אף בלא מגו הי' הדין נותן להאמין לו בשבוע' בכזה בא העד ופטרו מאותו השבוע' אבל היכא דאפילו בשבוע' לא היו מאמינים לו אם לא בצירוף המיגו שהי' טוען טענ' אחרת שהי' נאמן באותו טענ' בשבוע' מ"ה נאמינו ג"כ בטענ' זו בשבוע'. בשבוע' כזו אין העד פוטרו מאותו שבוע' וכן מפו' במרדכי פח"ה הביאו הד"מ לק' בסי' קמ"ו ול' שאפשר להאמינו שכ' מור"ם קצת דחוק וצ"ל דה"ק שאפשר להאמינו שלא היה נגד שורת הדין:
ש"ך - שפתי כהן
(יד) י"א שפוטרו משבוע'. אבל מ"מ יש לו עליו חרם סתם כן מוכח בטור לעיל ס"ס פ"ד:
(טו) והעיקר כסבר' הראשונ'. כ' בתרומת הדשן סי' של"ד דעד א' מסייע פוטרו משבוע' אפי' במוד' מקצת ושבועת שומרים וע"א מכחישו ע"ש שהאריך בראיות וכל דבריו לא נתחוורו אצלי אלא נראה דאוקי חד לגבי חד וסלק עדותן כמאן דליתי' וחייב ש"ד משום שבועת שומרים או משום מודה מקצת ויש להביא ראי' לזה ממ"ש הט"ו בס"ס מ"ו ופ"ב בע"א אומר תנאי וע"א אומר אינו תנאי אוקי חד להדי חד ומשתבע היסת והא הט"ו ס"ל עד מסייע פוטר ודוחק לומר דלענין היסת שאני. ועוד דאדרב' איפכ' מסתבר' דהא הרמב"ן והר"ן והנ"י סבירא להו דעד מסייע פוטר משבועת התקנ' ומשבועת שומרים ומוד' מקצת אינו פוטר וכדאית' בספר המלחמות להרמב"ן ובנימוקי יוסף ריש מציעא. ועוד נרא' דגם בשני כתי עדים המכחישים זה את זה אמרינן סלק עדותן דתרווייהו כמאן דליתי' ואי הוה חייב ש"ד בלא עדותן כגון שבועת שומרים או מודה מקצת או היסת השתא נמי משתבע הך שבוע'. והיכא דנתחייב תחלה שבוע' דאוריית' משום עד אחד לחוד אפי' בא עד המסייעו אחר שפסקו לו הב"ד ש"ד נרא' דמכל מקום עד מסייע פוטרו וכן כתב הנמוקי יוסף שם שכן העלה הר"ן בחדושיו ואף על גב דדברי הר"ן לא נתבררו אצלי במה שכתב דלא נעשה מעשה על פיו אף על גב שבאו בזה אחר זה כבאו בבת אחת דמי דמפירוש רש"י בסוט' פ' מי שקינא ותוספות שם וכן מתוספות דכריתות ר"פ אמרו לו ושאר מקומות נא משמע כן אלא כל שבאו בזה אח"ז אף על גב שלא נעשה מעשה ע"פ הראשון אמרינן דהראשון ה"ל כתרי ואין דבריו של השני שהוא כחד כלום כנגד שנים מ"מ נראה דרש"י ותוס' שם לא מיירי אלא היכא שהראשון נאמן כתרי ולא השני כגון גבי סוט' דגלי לן קרא דעד שאומר נטמאת נאמן כב' ולא גלי קרא דעד שאומר לא נטמאת נאמן כב' וכן בשאר דוכתי בתוספות ופוסקים מיירי כהאי גונא (ועמ"ש בש"ך בי"ד סי' קכ"ז ס"ק י"ג ודוק) וכן הר"ן לשטתו אזיל דס"ל דעד מסייע אינו פוטר משבוע' דאוריית' להכי אצטריך לטעמ' דלא נעשה מעשה על פיו משום דאל"כ הוה אמרינן כיון דרחמנא הימניה להאי סהדא כתרי לחייב שבוע' דאוריית' א"כ סהדא בתר' ה"ל חד לגבי תרי אבל לדידן דקי"ל דעד מסייע פוטר משום קל וחומר דאם לענין חיוב שבוע' הימני' רחמנ' לחד סהדא כ"ש לפטור וכדאית' בהרא"ש ובמרדכי פ"ק דמציע' ותשובת מיי' דספר משפטים סי' ס"א ושאר הרבה פוסקים הך טעמא דקל וחומר וכן הסכימו האחרונים א"כ העד המסייע נמי נאמן מדאורייתא כמו העד המחייב וה"ל כתרי לגבי תרי דאין חילוק בין באו בבת אחת או בזה אח"ז אלא בכל ענין אוקי סהדא לגבי סהדא וסלק עדותן דתרוייהו כמאן דליתיה. ונרא' דה"ה איפכא היכא שפטרוהו ב"ד לא' משום עד מסייע ואח"כ בא ע"א והכחישו אמרי' אוקי חד להדי חד וסלק עדותן כמאן דליתיה ואי הוה חייב ש"ד או היסת בלא זה השתא נמי חייב ולא אמרי' כיון דכבר פטרו הב"ד ע"פ עד ה"ל כבאו זה אח"ז דאמרינן בפרק האשה שנתארמל' ובפרק האשה שלום דסהדא בתרא ה"ל כחד לגבי תרי דשאני התם דסהדא קמא מהימן כתרי ולא סהדא בתרא אבל הכא הך סהדא בתרא לענין שבועה מהימן כמו הך סהדא קמא. כן נ"ל ברור בדינים הללו ודוק (ועיין בתשובת מהרי"ט סי' קנ"א):
(טז) וכן ראוי להורות מיהו היכא דהוי מחויב שבועה ואי"ל משלם אין עד מסייע פוטרו כן הוכחתי לעיל סי' ע"ב סעיף ט"ו ס"ק נ"ט וע"ש:
(יז) וה"ה כשכתיבת יד כו'. הל' מגומגם וגם לא הי' צריך לכותבו כאן דפשיט' דכתיבת יד עדיף מעד ואפי' מ"ד עד מסייע אינו פוטר מודה בכתיבת ידו דכתיבת ידו כק' עדים דמי וכדלעיל סי' ע"א ס"ט ס"ק כ"ג וכמה דוכתי:
(יח) וי"א דה"ה כו' תשו' מיי' דספר משפטים סי' ס"א וכן הוא בתשו' מהר"מ ד"פ סי' תפ"ז ובמרדכי פ"ק דמציע' שהבאתי לקמן וכן פסק בתשו' מהרי"ו סי' קמ"ח וז"ל והכא נמי אם לא הי' עד בדבר כמה הוצי' הי' הנ"ר דוד נשבע כמה הוצי' ונוטל אבל הכא איכ' עד א' שהי' במעמד כשפשר הנ"ר דוד עם הדוכס וידוע לאותו עד כמה הוצי' וא"כ א"צ הנ"ר דוד לישבע כיון שהעד מסייע פוטר משבועה כמו שפסק ר"ת ומהר"מ פ"ק דב"מ עכ"ל וכן עיקר:
(יט) בנשבע ונוטל. מלבד בחשוד דאל"כ כל מי שיש לו עד א' יוצי' ממון מהחשוד וכן הוא בתשו' מיי' שם בספר משפטים סי' ס"א והבי' ראי' מן הש"ס (שבועות דף ל"ב ע"ב ע"ש) .(כ) ויש לו עד המסייע כו'. הקשה בסמ"ע ס"ק י"ח וז"ל וא"ת הלא כשיש לו עד אחד מסייע א"כ הנתבע חייב ש"ד ואז א"י להפך כו' ותירץ דמיירי כשהתובע נתרצה לישבע וליטול ע"כ. ועוד י"ל דמשכחת לה בעבדים ושטרות וקרקעות. עוד משכחת לה מי שהי' דינו ליטול והפך היסת על שכנגדו שאמר אי אפשי בתקנה זו כדלקמן סעיף י"ב ויש לו עד המסייע לזה שנהפכה עליו ופטור:
עוד כתב בסמ"ע וז"ל י"ל דמיירי דאחר שהפך עליו השבועה נודע לו שיש לו עד המסייע ולא מצי הנתבע למימר אדעת' דהכי לא הפכתי השבועה דנאמר לו כיון שלא הי' דעתך לישבע אפי' היסת כ"ש שלא היית נשבע ש"ד נגד העד עכ"ל נראה מדבריו דאחר שהפך שוב אינו יכול לחזור ולומר אני אשבע ולפע"ד זה אינו דהא אמרי' לעיל ס"ס כ"ב דכל שלא נשבע יכול לחזור בו ודוחק לו' דשאני הכא כיון שהביא עד מסייע דמה בכך לענין חזרה אלא נלפע"ד דמיירי כאן דגם אחר שהביא עד המסייע אינו רוצה לישבע ואומר שחברו ישבע מאחר שכבר נתחייב שבועה ע"י הפוך ופסקינן אנן שחברו פטור בלא שבועה מאחר שהוא אינו רוצה לישבע ואומר שחברו ישבע דכיון שהפכה על חברו א"כ הרי יש לו עד מסייע ופטור בלא שבועה וכן משמע להדי' בדברי מהר"מ שבתשו' מיי' לספר משפטים סי' ס"א (והיא בתשו' מהר"מ דפוס פראג סי' תתקנ"ד) שממנו מקור דין זה וז"ל אם ראובן נתחייב לשמעון שבועה וא"ל אשתבע את ושקול ושמעון יש לו עד אחר שהוא כדבריו יטול שמעון בלא שבועה אם ראובן אינו רוצה לישבע כו' וע"ש ואולי גם הסמ"ע. מודה לזה לדינא אלא דבא לומר דמיירי כאן שהפך בענין שאינו יכול לחזור כגון שקנו ממנו וכדלעיל ס"ס כ"ב ואת' לאשמועי' דלא מצי למימר אדעת' דהכי לא הפכתי בקנין רק הפכתי שתשבע ועכשיו שלא תשבע רק תפטור בעד מסייע אני רוצה לחזור קמ"ל דלא ועדיין יש לדקדק בזה די"ל דאה"נ דמצי למימר כן וצ"ע:
(כא) היינו דוק' שטוען הנתבע טענה כו'. צ"ע בדין זה שמדברי הרא"ש רפ"ק דמציע' משמע להדי' דגם בזה עד מסייעו פוטרו שכתב שם וז"ל והר"ר יונה ז"ל הקשה (אהא דעד מסייע פוטר) מהא דאמרינן בפרק כל הנשבעין מכלל דתרוייהו סברי המפקיד אצל חברו בעדים אין צריך להחזיר לו בעדים בשטר צריך להחזיר לו בעדים פירוש כדי ליפטר משבועה דאף בלאעדים נאמן הנפקד בשבוע' לומר החזרתיו לא מצי א"ל שטרך בידי מאי בעי במגו דאי בעי אמר נאנסו כדאית' בפרק המוכר את הבית ואמאי אמר בעדים הא אם יחזיר לו בעד אחד יפטרנו מן השבועה ונראה לי דלא קשה דאגב דאמרינן התם ובכל דוכת' המלוה את חברו בעדים אין צריך להחזיר לו בעדים נקט נמי התם בעדים ופירושו בעדות המועיל לו דהיינו אף עד אחד עכ"ל הרי להדי' דאפי' היכ' דאינו נאמן ע"י מגו עד מסייע פוטרו ולכך כתב דאם הפקיד אצלו בשטר אע"ג דאינו נאמן לומר החזרתי אלא במגו דנאנסו אם יש לו עד אחד שהחזיר פטור משבועה. ושוב ראיתי במרדכי רפ"ק דמציע' כ' אבל אם יש ביד שמעון משל ראובן נוטל בלא שבועה שהרי העד מסייעו לפטור משבוע' כך פסק רבי מאיר בתשובתו והוא בתשו' מהר"מ ד"פ סי' תפ"ז וע"כ שמעון אינו נאמן אלא ע"י מגו כגון דליכא עדים וראה דאל"כ לא היה נשבע ונוטל בלא העד והשתא נמי שכנגדו נשבע להכחיש העד הרי שס"ל למהר"מ גופי' דאפי' היכ' דאינו נאמן אלא ע"י מגו עד מסייע פוטרו. וא"כ לפי דברי הר"ב סותרין דברי מהר"מ שבמרדכי גופי' אהדדי ויש לי ליישב בדוחק דברי מהר"מ שבמרדכי בפ"ק דמציע' לדעת הר"ב אבל יותר נראה שמהר"מ שבמרדכי בפ' ח"ה לא קאמר אלא גבי קרקע דהמגו הוא להוצי' קרקע מחזקת' וע"ש שכן מדוקדק בלשונו ואם כן אדרבה דעת מהר"מ כהרא"ש ומכל מקום דברי הר"ב צ"ע שוב אירע כך מעשה פה ק"ק ווילנא באחד שתפס כלי מחבירו וטען שחייב לו כך וכך והי' לו עד מסייעו ופסקנו שיטול בלא שבועה וגם מן הסברא נראה כן דכיון דאמרי' דעד אחד לענין שבועה חשיב כב' עדים לענין ממון א"כ כי היכי דב' עדים היו מחייבים בכל ענין ה"ה ע"א המסייע פוטר בכל ענין ודוק:
באר היטב
(טו) משבועה: ומ"מ יש לו עליו חרם סתם כ"מ בטור סוף סימן פ"ד. ש"ך.
(טז) להורות: כת' הש"ך מיהו היכא דהוי מחשואיל"מ אין עד מסייע פוטרו כן הוכחתי בסי' ע"ב סט"ו וע"ש וכת' עוד דבתרומת הדשן סי' של"ד פסק דעד המסייע פוטר משבוע' אפי' במ"מ ושבועת שומרים וע"א מכחישו ע"ש שהאריך בראיות וכל דבריו לא נתחוורו אצלי אלא נרא' דאוקי חד לגבי חד וסלק עדותן כמאן דליתיה וחייב ש"ד משום שבועת שומרים או מודה מקצת כו' ע"ש שהוכיח כן בראי' וע' בתשו' מהרי"ט סי' קנ"א.
(יז) ונוטל: כת' הש"ך דכן הוא דעת הרב' פוסקים וכן עיקר מלבד בחשוד דאל"כ כל מי שיש לו ע"א יוציא ממון מהחשוד כן הוא בתשו' מיי' והביא ראי' מהש"ס שבועות ע"ש (והט"ז הקש' על הרמ"א דהא בתשו' מיי' יליף דין זה ממה שהוקש' לו מנסכא דר"א דקי"ל דאין הנחטף צריך שבוע' ובנ' ידענא כו' מוכיח שם דהתובע נוטל בשבוע' ומאי שנא ותירץ דשאני נסכא דר"א דיש ע"א המסייע לנחטף דפוטר אפי' בנשבע ונוטל וא"כ לדידן דקי"ל בסי' ע"ה סי"ג בנ' ידענא כו' דא"צ התובע לישבע כלל רק חרם סתם וא"כ אזלא ליה ההוכח' דתשו' מיי' כו' ע"ש).
(יח) המסייע: הקש' בסמ"ע הלא כשיש לו ע"א מסייעו הנתבע חייב ש"ד ואז א"י להפך כו' ותירץ דמיירי כשהתובע נתרצ' לישבע וליטול ע"כ ועוד י"ל דמשכחת לה בעבדים ושטרות וקרקעות או במי שהי' דינו ליטול והפך היסת על שכנגדו שאמר אי אפשר בתקנ' זו כמ"ש סי"ב ויש עד המסייע לזה שנהפכ' עליו פטור. עוד כת' בסמ"ע די"ל דאחר שהפך עליו השבוע' נודע לו מעד המסייעו וא"י הנתבע לומר אדעתא דהכי לא הפכתי די"ל כיון שלא הי' דעתו לישבע אפי' היסת כ"ש שלא הי' נשבע ש"ד נגד העד ע"כ נרא' מדבריו דאחר שהפך שוב א"י לחזור בו וזה אינו כמ"ש סוף סימן כ"ב דכל שלא נשבע יכול לחזור בו ודוחק לומר דשאני הכא כיון שהביא עד המסייע דמה בכך לענין חזרה אלא נ"ל דמיירי דגם אחר שהביא עד המסייע אינו רוצ' לישבע ואומר שחבירו ישבע שבועתו ע"י הפוך ופסקינן אנן שחבירו פטור בלא שבוע' כיון דהוא אינו רוצה לישבע וחבירו יש לו עד המסייע וכ"מ להדיא בדברי מהר"מ שממנו מקור דין זה ע"ש ואולי גם הסמ"ע מודה לזה לדינא אלא דבא לומר היכא שהפך בענין שא"י לחזור בו כגון שקנו ממנו. ועדיין יש לדקדק בזה די"ל דאה"נ דמצי למימר בזה אדעתא דהכי לא הפכתי בקנין וצ"ע עכ"ל הש"ך.
(יט) להאמינו: והש"ך כת' שצ"ע בדין זה שמדברי הרא"ש רפ"ק דב"מ משמע להדיא דגם בזה עד מסייע פוטרו כו' ע"ש דכת' שאירע מעשה בק"ק ווילנא בא' שתפס כלי מחבירו וטען שח"ל כך וכך והי' לו עד מסייע ופסקנו שיטול בלא שבוע' וגם מן הסברא נרא' כן דכיון דאמרינן דע"א לשבוע' חשיב כב' עדים לממון א"כ כי היכי דשני עדים מחייבים בכל ענין ה"ה ע"א המסייע פוטר בכל ענין עד כאן לשונו (ועיין בט"ז מה שפירש בדין זה וכתב שבא מעשה לידו בא' שהי' לו עד המסייע ונפטר בשבועה ואח"כ בא ע"א להכחיש עד הראשון ופסק שא"י לבטל פטור הראשון וראיה ממה דאמרינן כל מקום שהאמינה תורה עד א' כו' וכמ"ש באבן העזר סי' י"ז לענין עדות אשה אם התירו אותה ע"פ עד א' עכ"ל).
קצות החושן
(ח) והעיקר כסברא הראשונה כתב בתרומת הדשן סי' של"ד דע"א מסייע פוטר משבועה אפי' במקצת ושבועת שומרין וע"א מכחישו והובא בש"ך והשיגו וז"ל וכל דבריו לא נתחוורו אצלי אלא נראה דאוקי חד להדי חד וסלק עדותן כמאן דליתי' וחייב ש"ש או מודה במקצת ועוד נראה דגם בשתי כתי עדים המכחישים זא"ז אמרי' סלק עדותן דתרווייהו כמאן דליתי' ואי הוי חייב ש"ד בלא עדותן כגון שבועת שומרין או מבמ"ק או היסת השתא נמי משתבע הך שבועה והיכא דנתחייב תחלה ש"ד משום ע"א לחוד אפי' בא עד המסייע אחר שפסקו הב"ד ש"ד נראה דמ"מ עד המסייע פוטרו וכן לדידן דקיי"ל דעד המסייע פוטר משום ק"ו א"כ עד המסייע נמי נאמן מדאורייתא וה"ל כתרי לגבי תרי אלא בכל ענין אוקי סהדי להדי סהדי וסלק עדותן דתרווייהו כמאן דליתי' ונראה דה"ה איפכא וע"ש. והנה מ"ש הש"ך דהיכא דאתי ע"א לחייב ש"ד ואח"כ בא עד השני לסייעו אע"ג דכבר נעשה מעשה ופסקו הב"ד שבועה לא אמרינן בזה כל מקום שהאמינה תורה כיון דגם השני הוא כתרי אבל בסברא זו כבר נפל מחלוקת בראשונים והוא בחתיכה ספק חלב ספק שומן דע"א נאמן בי' לומר ודאי חלב או ודאי שומן היכא דבא ע"א מתחלה ואומר שהוא חלב ואח"כ בא עד שני ואומר שומן או איפכא אי אמרי' ביה כל מקום שהאמינה תורה עד אחד הרי כאן שנים ותו אין השני נאמן ועיין בנימוקי יוסף פ' האשה רבה ובש"ך בי"ד סי' קכ"ז שם הכריע דגם בזה כל מקום שהאמינה התורה ע"א הרי הוא כשנים ואע"ג דגם השני נאמן מה"ת בחתיכה ס' חלב ס' שומן ע"ש והוא סותר משנתו כאן למה ששנה לנו בי"ד ע"ש. וכ"נ מדברי מוהר"מ רוטנברג שהבי' האשר"י פ"ק דמציעא בראיה דע"א מסייע פוטר משבועה מהא דילפינן העדאת עדים לחייב שבועה מק"ו מפיו וע"א ואי אית' דאינו פוטר הוי מצי למיפרך מה לפיו וע"א שאין כיוצא בהן פוטרין משבועה משא"כ בהעדאת עדים דכיוצא נמי פוטר ע"ש וא"נ דהפירכא יהי' מה לפיו וע"א שאין כיוצא בהן פוטרין משבועה כי אתי בבת אחת א"כ אפי' עד המסייע אינו פוטר הכחשה מיהא איכא וע"א בהכחשה לאו כלום הוא אפי' היכא דע"א נאמן כגון גבי סוטה ובע"א במיתה ע"כ צ"ל דהפירכא הוא שאין כיוצא פוטר כי אתי בזה אחר זה א"כ מוכח דכי אמרינן עד המסייע פוטר אפי' בזה אחר זה פוטר וע"כ צ"ל דהיכא דעד השני נמי נאמן מן התורה לא אמרי' כל מקום שהאמינה תורה כו' ודוקא גבי טומא' וסוטה דאינו נאמן רק הראשון אבל לא השני וכמ"ש הש"ך כאן ודלא כמ"ש בי"ד סי' קכ"ז ואחי הסכם השלם מוהר"ר יהודה כהן כ' בזה דאפי' נימא בחתיכה ס' חלב ס' שומן כל מקום שהאמינה תורה כו' ואין השני נאמן היינו משום דהתורה לא האמינה אלא בחתיכה ס' חלב ס' שומן אבל כי אתא ע"א תחלה ואמר חלב ונעשה ודאי חלב ולוקין האוכלה וכמ"ש הרמב"ם בפ"ו משגגו' תו אין השני נאמן לומר על חזקת ודאי חלב שהוא שומן אבל כאן גבי ע"א כי אתי לשבועה אתי ולא לממון וא"כ סוף סוף אינו אלא חיוב שבועה וכל שאינו אלא שבועה עד המסייע פוטרו דעד המסייע הוי כנשבע ואי משכחת פטרו בשנים שלא יחייבו אותו כי אם שבועה נמי ע"א פוטרו ודבריו ברורים ועמ"ש בש"ש ש"ז פי"ב בזה באורך והיכא דאי' תרי ותרי והוה חייב ש"ד שדעת הש"ך דאמרינן סלק הוא תמוה לכאורה דודאי בתרי ותרי לא אמרינן סלק והש"ך כתב בסימן ע"א דהיכא דתרי מעידים על השטר שפרוע ושנים אומרים לא פרע דהשטר פרוע מספק וע"ש ואי אמרינן סלק והוי כמאן דליתנהו א"כ היה חייב לשלם את השטר ע"כ צ"ל דבתרי ותרי כמאן דאיתנהו דמי וא"כ המוחזק פטור משבועה דהא בתרי ותרי מהני אפי' תפיסה בממון ומכ"ש לענין שבועה שוב ראיתי בתומים שתמה ג"כ על הש"ך בזה במ"ש דבתרי ותרי סלק עדותן ומשתבע הך שבועה דהוי משתבע בלא העדאת עדים הללו ואחי החכם השלם מוהר"ר יהודה כהן האריך בענין זה והעלה כדברי הש"ך דהיכא דהי' חייב ש"ד מש"ש או מודה במקצת דגם בשתי כתי עדים המכחישין זה את זה חייב לישבע ש"ד ואע"ג דלענין ממון ודאי לא מפקינן מן התופס בספיק' דתרי ותרי אבל משבועה לא פטרי וטעמא משום דגבי ממון היכא דתרי אומרים שלוה ותרי אומרים לא לוה דספיקא הוי בעיקר הממון ודאי לא מפקינן מספיקא דמאי חזית דסמכת אהאי סמוך אהאי אבל היכא דהיה חייב ש"ד משום ש"ש או מודה במקצת ותרי אומרים שהוא ודאי חייב בממון ותרי אומרים שהוא ודאי פטור בממון א"כ כיון דלא נפיק מספיקא הרי הוא נשאר בחיובו שהוטל עליו והוא השבועה דהספק הוא בממון ונשאר בחיובו על השבועה דאע"ג דספק שבועה נמי לקולא היינו אם הספק הוא בשבועה לחוד אם חייב שבועה א"כ מספיקא לא בעי שבועה אבל הכא גבי תרי ותרי הספק הוא בממון ולא בשבועה ומש"ה אע"ג דתרי אומרים שהוא ודאי פטור מממון תרי נמי אומרים שהוא ודאי חייב בממון ונשאר בספיקא לענין שבועה ודקאי קאי וחייב ש"ד דמקודם ביאת העדים וראיה גדולה לזה מהא דתנן בהמחליף פרה בחמור זה אומר גדול וזה אומר קטן ישבע ע"ש פ' השואל דף ק' והתם הוי דררא דממונא וכמ"ש תוס' שם בהא דפריך וליחזי ברשותא דמאן קיימא ע"ש דמש"ה מהני תפיסה דהוי ספק דררא דממונא ואפ"ה בעי אשתבע היכא דהוא מודה במקצת כדתנן ישבע ולא אמרינן כיון דמהני ספיקא של דררא דממונא שלא להוציא מיד המוחזק והתופס כן נמי לא ישבע מספק ע"כ כיון דאין הספק לענין השבועה אלא לענין הממון א"כ לשבועה בחיוב קאי וא"כ ה"ה בספיקא דתרי ותרי דלא עדיף מס' דררא דממונא ומהני תפיסה לענין הממון אפ"ה במודה במקצת או ש"ש שבועה בעי כמו בספק דררא דממונא דמהני תפיסה לספיקו ושבועה בעי אבל בע"א נגד ע"א בנידון דהת"ה שפיר קאמר הת"ה דראוי שיפטור ולא אמרינן סלק עד נגד עד וישאר עליו השבועה שהי' נשבע בלתי עדותן כיון דהתם אינו נופל הספק על ממון שהרי אפי' עד המחייב אינו מחייבו אלא שבועה וכיון דשני מכחישו והוי ספק דינו כספק בשבועה דקי"ל קולא לנתבע אלא שיש לשדות נרגא על הת"ה ז"ל מצד אחר והוא שהרי קי"ל דעד אחד בהכחשה לאו כלום וא"כ אין עד המסייע פוטרו כל שיש אחד המכחישו דנהי דיהבה תורה נאמנות לע"א לפוטרו משבועה היינו דוקא היכא דאין אחד מכחישו כמו בכל מקום שע"א מהימן דאם אחד מכחישו אין בסהדותי' כלום ודבריו כראי מוצקי':
(ט) וכן ראוי להורות כתב הש"ך מיהו היכא דהוי משואיל"מ אין עד מסייע פוטרו ע"ש ומקור הדין הוא מהרא"ש פ"ק דמציעא ז"ל ויש מקשי' הבל אהא דאמר לקמן שומר שמסר לשומר חייב דא"ל את מהימן לי בשבועה היאך לא מהימן ואמאי חייב יפטרנו שומר השני משבועתו שהוא חייב ולא קשה מידי דחיובי' דראשון בשביל שאינו יכול לישבע והוא אינו רוצה להאמין לשבועת השני ונתחייב לו ראשון ממון ואין ע"א פוטר ממון עכ"ל ומזה דן הש"ך דאין עד מסייע פוטר היכא דהוא משאיל"מ ולענ"ד נראה דזה לא הוי ממון דהא היכא דטען אינו יודע וע"א מעיד דצריך לשלם משום משאיל"מ ל"א היכי קם ע"א לממון וכן בחשוד דצריך לשלם עפ"י העד ע"כ צ"ל דע"א כי אתי לשבועה קאתי אלא דהוא ממילא חייב משום דא"י לישבע וא"כ ה"ה להיפך כי אתי עד מסייע לפוטרו משבועה וכי נפטר משבועה ממילא תו ליכא חיוב ממון עלי' ועוד דהא עד מסייע יליף לה מוהר"מ בק"ו אם זוקק את המוחזק לחייב שבועה אינו דין שיפטר את המוחזק משבועה הובא באשר"י וזה נמי מצינן למילף מהאי ק"ו אם זוקק את המוחזק לחייבו ממון בדין משאיל"מ אינו דין שיפטור אותו מדין משאיל"מ. ולכן נראה לענ"ד דכי היכא דעד מחייבו מדין מתוך ה"נ יכול לפוטרו מדין מתוך וכדמשמע מדברי הב"י סי' כ"ח הובא אצלינו שם סק"ה ע"ש:
ומשום דחיובו לא הי' אלא משום שאינו יכול לישבע וכי אתי עד המסייע הרי הוא כנשבע אלא חיובא דשומר שמסר לשומר מלבד שאינו יכול לישבע ומתוך שאיל"מ עוד נוסף עליו חיוב ממון משום דהוי לי' איני יודע אם פרעתיך וכמ"ש בנימוקי יוסף בה"ש דלמ"ד נכסי שומר משעת משיכה אשתעבד ה"ל איני יודע אם פרעתיך וכן הכריע בש"ך סי' רצ"א ע"ש שהארכנו בזה שם בראיות מוכרחות דאפי' מאן דלית ליה משאיל"מ נמי סובר שומר שמסר לשומר חייב דהא רב ושמואל לית להו דין מתוך כמבואר בפ' כל הנשבעין ואפ"ה אשכחן דרב גופי' סובר בפ' המפקיד דשומר שמסר לשומר חייב אלא משום דאף מאן דל"ל משאיל"מ חייב בשומר שמסר לשומר משום דה"ל א"י אם פרעתיך ואפי' למ"ד נכסי שומר משעת פשיע' אשתעבד אפ"ה ה"ל א"י אם פרעתיך וכדמוכח מדברי נימוקי פ' הגוזל וז"ל שואל חמור לרכוב עלי' שלוחו ומתה בדרך וא"י אם מתה מחמת מלאכה פטור דשומר לא נתחייב אלא מעידן פשיע' והוי א"י אם נתחייבתי אבל אם שאל לרכוב עליו הוא ונתנו לשלוחו כיון דאין השואל רשאי להשאיל הוי פשיע' ונתחייב תיכף והוי א"י אם פרעתיך עכ"ל ע"ש הרי מבואר דשומר שמסר לשומר ודאי ה"ל א"י אם פרעתיך כיון דאינו רשאי בכך הוי לי' פשיע' לענין זה והוי א"י אם פרעתיך והדברים בביאור בסי' רצ"א עמ"ש שם וא"כ לכ"ע חייב שומר שמסר לשומר אפי' מאן דלית לי' מתוך ובזה ודאי אין ע"א פוטרו דהא ודאי האומר איני יודע אם פרעתיך דנתחייב לשלם והביא עד מסייע שפרע אין ע"א פוטרו ודוקא היכא דחיובו משום שאינו יכול לישבע א"כ ע"א קם לשבוע' והוי כנשבע אבל בחיוב שנתחייב משום שאינו יודע אם פרעו בזה ודאי אין ע"א קם דהא לממון הוא ממש כיון דאין החיוב משום לתא דשבוע' כלל:
ובזה שפיר כתב אשר"י דאין ע"א קם לממון אבל היכא דחיובו משום לתא דשבוע' וא"י לישבע א"כ כי היכא דע"א מביאו לידי מתוך ה"נ ע"א פוטרו מדין מתוך והוא נכון ומה שהביא בש"ך ראי' מדברי תשובת הרשב"א עיין מ"ל פ"ה מהל' שכירות דהרשב"א סובר דל"מ עד ע"פ ספק ע"ש ומסתימת דברי הטור וש"ע דלא הביאו הך דינא דאין עד מסייע פוטר מדין מתוך משמע דלא ס"ל א"ו פוטר ודברי אשר"י כבר כתבנו דהוא מדין א"י אם פרעתיך מיהו בנסכא דר"א היכא דיש לו עד מסייע דדידי' חטף יש להסתפק דאפשר כיון דהעד שמעיד שחטף ה"ל כשנים וא"כ תו לא מצי אמר דידי' חטף וממון גמור חייב הוא לשלם א"כ אין ע"א קם לממון אמנם בשטה מקובצת פ"ק כתב להדיא דגם בדין נסכא דר"א עד המסייע פוטר אם מעיד דשלו חטף ע"ש וא"כ מכ"ש היכא דהוא חשוד או שטוען א"י דעד מסייע פוטר כיון דאינו אלא משום לתא דשבוע' וז"ב:
(י) נוטל בלא שבועה נסתפקתי בזוקקין נכסים שאין להם אחריות את הנכסים שיש להם אחריות לישבע ובא עד המסייע על הקרקעות מי מהני לאפטורי מן גילגול שבועה כיון דאין ע"א קם לשבועה בקרקעות וכדאי' פ' הכותב א"כ תו ליכא ק"ו של מוהר"מ אם זוקק את המוחזק לישבע כיון דבקרקע אינו זוקק אע"ג דגם ע"א זוקק בקרקע ע"י גילגול היינו משום דמעיד על המטלטלין והם זוקקין את הקרקע אבל הכא שאינו מעיד כי אם על הקרקע אפשר דאינו קם לקרקע רע"א בקרקע לא מהימן:
(יא) והפכה על שכנגדו והא דיכול להפכה כיון שיש לו ע"א כתב הסמ"ע דמיירי שאחר שהיפך נודע שיש לו עד המסייע ולא מצי אמר אדעתא דהכי לא הפכתי כו' ובש"ך השיג דכל שלא נשבע יכול לחזור ודוחק לומר דשאני הכא כיון שיש לו עד מסייע דמה בכך לענין חזר' ע"ש. אמנם נרא' כיון שיש לו עד מסייע ה"ל כמו גמר דין וכמ"ש הרמב"ם בחידושיו פ' י"נ וז"ל ואין דבריו של ר"ת ז"ל נוחין בזה דכיון שהוא אומר הריני משלם הרי הוא כגמ"ד ומ"ש מנאמן עלי אבא וגמרו דינו וא"ל שלם ואפי' למי שגורס כאן ונשבע י"ל מפני שמחוסר שבועה ושמא לא ישבע ע"ש וא"כ היכא שיש לו עד המסייע דתו אינו מחוסר שבוע' ה"ל כמו גמ"ד גם בש"ך סי' כ"ב הסכים לדברי הרמב"ן ועיין בתשובת מוהר"מ מרוטנבורג סי' תי"ח דכל דבר שאין אחרי' כלום היינו גמ"ד אלא דמ"ש הסמ"ע דלא מצי אמר אדעתא דהכי לא הפכתי משום דנאמר לו כיון דלא הי' דעתך לישבע אפי' היסת לא הבינותי דהא דלא הי' רוצה לישבע אפי' היסת היינו משום דסמך על שבועת התובע ולכן נרא' כיון דסמך עצמו על שבועת התובע והימני' בשבועתו ואם הי' נשבע ע"כ הי' צריך לשלם השתא כי אתי עד המסייע ה"ל כנשבע: