באר היטב על חושן משפט עז
סעיף א
עריכה(א) פקדון: כתב הרב בתשובה וז"ל ב' שומרים שקבלו השמירה ביחד לא אמרינן דא' ערב בעד חבירו ואע"ג דכתב הה"מ בשם הרמב"ן דאם הפקיד גבי שנים דינו כאחד שלוה משנים י"ל דהוא לא איירי בסתם פקדון אלא בהתנה בפי' וכמ"ש מתנה ש"ח להיות כשואל כו' ע"כ ולא נהירא לענ"ד דבדברי הרמב"ן והרא"ש והר"ן מוכח דאף בסתם פיקדון דינו כהלוה לשנים וכ"מ בדברי הה"מ שם והכי נמי מוכח להדיא מדברי הרמב"ן שבבעה"ת כו' עכ"ל הש"ך וע"ש.
(ב) פה: כ"כ הב"י והשיג עליו הש"ך וכתב דמה שהוציא כן מהירושלמי אינה הוכחה דמשמע שם דבשטר מיירי כו' ושוב מצאתי בס' גד"ת שהשיג על הב"י בזה ונ"ל דגם הב"י לא קאמר אלא כשניכר מתוך הענין שלוו בשותפות אלא דבשטר מסתמא ערבאין זה לזה כיון שלוו בשטר אחד ובע"פ צריך שיהא ניכר וכן צ"ל דברי הרב בהג"ה אלא שקיצר בדבר עכ"ל.
(ג) תחלה: ול"ד לב' שערבו לאחד דיכול להפרע ממי שירצה שאני ערבים דהם לא נתחייבו לשלם מצד עצמן אלא ללוה הכל והערבות לבטחון כעין משכון ואין השעבוד חל לחצאין אלא כ"א נכנס בשעבוד הלוה בכולו אבל ב' שלוו י"ל שכל אחד נעשה לוה בחצי המעות וערב בחצי השני בעד חבירו וכיון שכן למה יניח הלוה עצמו ויפרע מהערב דהיינו חצי השני כ"כ הה"מ בשם הרשב"א ומהרי"ק. סמ"ע וש"ך.
(ד) ערב: ע"ל סי' קכ"ט שטוענין לערב שמא פרע הלוה והמלוה צריך לישבע קודם שיתפרע מהערב ואין לתבוע לערב עד שיהא ידוע שאין להלו' ממה לפרוע ועיין עוד שם מדיני ערב. סמ"ע.
(ה) וגובה: כתב הש"ך דדין זה צל"ע דאף שגם בעה"ת כתב כן וכן הרא"ש בתשובה וכ"מ בטור היינו משום דאזלי לשיטתייהו דס"ל כהראב"ד דכשאומר לערב ערבני כמו שהרשהו לשלם דמי וא"כ לפי מ"ש המחבר בסימן ק"ל ס"ב סברת הרמב"ם וסברת הראב"ד ולא הכריעו הוי ספיקא דדינא והמע"ה ואע"פ שהרשהו לערב אינו חייב עד שירשהו לשלם ה"נ אינו חוזר וגובה מחבירו חלקו ועוד נראה ברור דהרא"ש והטור לטעמייהו אזלי דס"ל ב' שלוו הוו כקבלנים ויכול לגבות מכל א' הכל ובקבלן גם הרמב"ם והמחבר מודו כמ"ש בסימן ק"ל ס"ב וכ"מ להדיא מתשובת הרא"ש שהביא הב"י דדוקא מטעמא כיון שהמלו' יכול לגבות ממנו כל חובו אבל לדידן דקי"ל דאינן רק ערבים ולא קבלנים א"כ לא היה מוכרח לשלם הכל הוי כפורע חובו של חבירו דריש סימן קכ"ח דהפסיד מעותיו וגם בתשובת רשב"א שהביא הב"י בסימן ס"ה משמע להדיא דה"ל בכה"ג פורע חובו שלא מדעתו ופטור ועיין בתשובת מהרשד"ם סימן קע"ו עכ"ל.
(ו) חלקו: כתב ב"י בסימן ס"ה בשם הרשב"א דאם מתו הלווים והיורשים של אחד מהן מצאו השטר אצלם ותובעים ליורשי השני באמרם שאביהם פרע השטר ופסק דאין גובין כלום בטענה זו עכ"ל הסמ"ע נראה מדבריו דיש חילוק בין לוה עצמו ליורשיו אבל כשתעיין בתשובה שם תראה שגם בלוה עצמו פסק כן ואינו מחלק שם בין לוה ליורשיו רק לענין דלגבי יורשים ה"ל מלוה ע"פ ואינו גובה אא"כ הוא תוך זמנו ע"ש. ש"ך.
(ז) חבירו: כתב הש"ך דאף שכתבתי לעיל (כמ"ש בס"ק ה') דדינו של המחבר צל"ע מ"מ דין זה יכול להיות אמת ואינו תלוי בדין שלפניו גם מסיק מהרי"ק דיש להוכיח כן מתשו' מהר"מ דאפי' למאן דס"ל דאינן אלא ערבים זה לזה י"ל דמה שפרע גם בשביל חבירו הוא פורע וכתב הגאון אמ"ו ז"ל דנ"ל פי' דברי הרמ"א דאם שילם א' חצי החוב אז אין המלוה יכול לתבוע אף מן השני רק רביעית החוב וא"י לומר חברך נתן חלקו ואתה נ"ח חלקך אלא אמרינן שפרע גם בעד חבירו וכעין זה איתא במהרי"ק ע"כ וקשה לי דליתא כן במהרי"ק ואדרבא שם משמע להדיא שפרע כל החוב וגם דינו צ"ע אמאי א"י לומר חברך פרע חלקו אבל באמת כונת הרב הוא דכשפרע א' מהן הכל ודאי פרע בעד חבירו ואין המלוה יכול לומר החצי פרע בשבילו וחצי האחר פרע לי מחמת חוב אחר שהי' חייב לי (וכ"כ הט"ז) וע"ל סי' נ"ח ס"ג בהג"ה עכ"ל.
סעיף ב
עריכה(ח) מודה: כתב הסמ"ע דזהו כדעת הרא"ש שהביא הטור וע"פ שפי' הר"י בי רב וז"ל אף אם נראה שהרא"ש חולק על הרמב"ן היינו דוקא כשהלוה סתם דאז לא נשתעבד חבירו על פיו ואף אם יודה זה שלצרכו ג"כ הלוה מ"מ כיון דבשעת הלוא' היה יכול להכחיש הדין נותן שלא ישתעבד לא הוא ולא נכסיו אבל דבר שידוע שלצורך השותפות היה אפי' הרא"ש מודה כו' וע"פ דברים הללו כתב בד"מ דהלכה כהרא"ש ע"ש וכ"כ כאן בהג"ה וסיים נמי וכן נ"ל להורות ואף שלא נזכר בדברי הר"י בי רב שמודה הרא"ש אלא כשידוע כו' ס"ל להרמ"א דה"ה כשיתברר ע"י עדים דזיל בתר טעמא דאם היה רוצה לכפור לא היה נאמן וזה שייך בעדים ג"כ ועוד מאחר שעדים מעידים ע"ז הרי הדבר ידוע להן משעה ראשונה ואגלאי למפרע וה"ל כמו ידוע לכל בשעת הלואה כנ"ל ברור ודלא כע"ש שכ' די"א אלו הם דעה ג' ולא דעת הרא"ש דלדידי' אין חילוק בין ידוע בעדים למודה בפיו ונפלאתי עליו מאד כו' עכ"ל והש"ך הסכים להע"ש וכתב שדבריו נכונים לדינא ע"ש באורך (ועיין בט"ז מה שמחלק בזה וכתב ז"ל ונראה פשוט דע"כ לא ס"ל להרמב"ן לחייב שותף הב' אלא בשותפים סתם לכל דבר דכל א' הוי שליח חבירו אבל ב' שהניחו איז' סך להתעסק בזה לחוד והלך אחד ולקח בהקפ' שלא מדעת חבירו אין שייך כאן לומר שהוא שליח אע"פ שעוש' לטובת השותפות עכ"ל).
(ט) לשלם: א"ל מ"ש הט"ו בסי' צ"ג ססי"ג וז"ל אבל אם טען שמעון שראובן יודע בודאי שזה החוב שעליו ממון השותפות הוא כו' ישבע ראובן כו' שאינו יודע הלא אפי' יודע ששמעון לוה לצורך השותפות פסק כאן דלא נשתעבד דשם ה"פ שמעון טוען ראובן לוה עמי מנה מיעקב לפני זמן מה ואותו החוב לא פרענו עדיין ועתה בא יעקב לתבעני במנ' וראובן יודע שזה החוב הוא אותו מנה שלוינו יחד מיעקב כן כת' הסמ"ע והגאון אמ"ו כת' ז"ל לא ידעתי היאך מדמ' זה לזה כאן מיירי שפטור נגד המלו' אבל השותף מצי טען שבא הממון לשותפות וחלקו שוה בשו' וכן מיירי התם ע"כ ויפה כוון כו' עכ"ל הש"ך.
(י) מחלק: קשה פשיטא כיון דממון ראובן ב"ח בנמצ' הוא דגובין ממנו וי"ל דה"ק מאחר דא"י לגבות משמעון אין להמלו' תקנ' אלא אם כן ממון ראובן הוא בעין השותפות וקמ"ל דמחלק של לוה גוב' כל מה שנתן לו וכמ"ש בס"ה בשנים שלוו ואחד כפר כו'. סמ"ע.
סעיף ג
עריכה(יא) שירצה: ואפי' יש גם להשני לפרוע החצי לא הטריחו רבותינו להמלו' לגבות מכל א' החצי אלא יגב' כולו ממי שירצ' וזה שפרע יחזור ויגב' החצי מהשני ובס"א כתבתי הטעם מ"ש משנים שלוו ע"ש. שם.
(יב) לשנים: פי' בשביל שנים וכ"כ המחבר בהדיא בסי' קל"ב ס"ה ע"ש. שם.
סעיף ה
עריכה(יג) והודה: לשון הטור זה שהוד' נתחייב בכל כו' ונרא' דאפי' לדעת הרמב"ם והמחבר בס"א דא"י לגבות כל החוב מאחד מהן אא"כ אין לשני לשלם כאן דא"א לגבות מהשני שהרי כופר ה"ל כאין לו וגוב' הכל מזה שהוד'. ש"ך.
(יד) חבירו: ז"ל הטור אבל אין מקבלין עדותו על חבירו לחייבו ש"ד מפני שהוא נוגע בעדות ע"כ ופי' הסמ"ע שע"י עדותו לא יפרע אלא החצי והשני החצי והב"ח הקש' דאם יש נכסים לזה שהוד' מאי נ"מ בעדותו יגב' הכל ממנו ותירץ דמיירי שאין לו נכסים ואפ"ה הוי נוגע בעדות שמא יתעשר וע"כ כת' דהדין שכת' המחבר בסי' ל"ז ס"י דאינו נוגע בעדות בשביל שמא יתעשר צ"ע ולענ"ד הדין דין אמת וכאן מיירי שיש להמוד' נכסים במקום אחר ולהשני יש נכסים כאן א"נ שיש לזה בינונית ולזה זיבורית וכה"ג. שם.
(טו) פרענו: כת' הב"ח ומה ששינ' דבריש' קאמר שכפר כו' וכאן קאמר פרענו כו' נרא' דכאן איכ' שטר בעדים א"צ לעדות השנים אבל בריש' צ"ל דכפר הא' דאלו טען פרעתי אין כאן ש"ד נגד העד ואין חייב לשלם נגד שנים אפי' אין נוגעים בעדות דהמלו' את חבירו בעדים א"צ לפרוע בעדים ואפי' עד א' או שנים מעידים שלו' ולא פרע כגון שאומרים שלא זזה ידו כו' אין כאן ש"ד ולא חיוב תשלומין דשמא הי' אצלו כנגדו כסות או כלים דממיל' פרע לו כל חובו עכ"ל וזהו טעות דפשיט' דבכה"ג שאומרים לא זזה כו' שנים מחייבים ממון ובעד א' נמי ה"ל משואיל"מ וכמ"ש כל הפוסקים והט"ז בסי' ע"ה סי"ג. שם.
(טז) זה: והיכ' שג' הלוו מנה לאחד ואחד טוען וב' מעידים והוציאו ממנו המנ' ואחר כך מודים בדבר צריכים להחזיר לו המנ' ואין נאמנים במגו כ"פ מהרש"ל פרק שור שנגח ד' וה' סי' י"ח ע"ש ואין דבריו נ"ל ודו"ק. שם.
סעיף ו
עריכה(יז) ואומרים: ע' בסמ"ע ובש"ך שהאריכו בחלוקי דינים אלו וסיים הסמ"ע ז"ל והארכתי בזה משום דיש בו נ"מ לדינא גם לדידן היכא שכתוב בשטר שהן ע"ק זה בעד זה וראיתי דיינים טועין בדין זה ואינם מעלים על לבם חלוקי דינים הללו ומור"ם קיצר בזה המקום שהי' לו להאריך ולבארם ואתה דע לך עכ"ל.
סעיף ז
עריכה(יח) שניהם: ר"ל דאז כל א' יכול לגבות כל החוב אף בלי הרשא' כמ"ש הרמ"א בס"י אפ"ה אין לאחד כח למחול חלק חבירו כ"כ הסמ"ע אבל הש"ך כת' דאין דין זה מוכרח דהרב למד כן מתשובת הרשב"א ושם משמע דדוק' אם אותו שמחל לא נכתב השטר על שמו הדין כן משום דלא שויא רק שליח אבל אם השטר יוצא על שניהם דהוי שותפים לא דהא מצינו שיש חילוק בין שליח לשותף דשליח שטע' קי"ל בסי' קפ"ב ס"ג דאפי' בכל שהו' המקח בטל שיאמר לו לתקוני שדרתיך כו' ובשותף לא שייך לומר כן כמ"ש סי' קע"ו וא"כ שפיר יש לחלק בינייהו ומדברי מהר"מ שבתשובת מיי' משמע לכאור' דשותף א"י למחול וכ"מ מתשובת הר"מ שבמרדכי בשותף שאנסו השר לפטור החוב דכת' דוק' אנסו אבל אם פטרו מדעתו חייב לשלם ומביאו הרמ"א בקצר' בסי' שפ"ח ס"ד מיהו י"ל דהתם מיירי שנסתלקו זה מזה אלא שמתחל' היו שותפים א"נ י"ל נהי דיש בידו למחול היינו דה"ל כאלו התנו כך שכל אחד יעשה מה שירצ' ואם יעוות ישלם לחבירו חלקו דאל"כ אין לך מי שיהי' לו עסק עם שותף א' עד שיתרצ' חבירו וא"כ לגבי אחרים מהני כל מה ששותף א' עושה אבל לגבי שותף חבירו אם הוא פוטר או מוחל צריך לשלם לו חלקו וצ"ע עכ"ל.
סעיף ח
עריכה(יט) י"א: הא דכת' בל' י"א היינו משום די"א דאפי' בלא מחיל' א"י לגבות רק חצי החוב מהאחר כמ"ש סי' קל"ב אבל חצי החוב גוב' מהאחר לכ"ע ול"ד לב' לווין קבלנין שבס"ו בהג"ה דשאני ערב דאף שמחל לו נשאר עיקר החוב על הלו' ולפ"ז כשאין להערב שמחל לשלם יכול לגבות כל החוב מערב השני דבכה"ג כ"ע מודו כמ"ש סי' קל"ב ס"ג וע"ש. ש"ך.
סעיף ט
עריכה(כ) ליטול: כ' הסמ"ע דווק' ליתן חלקו א"י להכריחו אבל צריך לדון עמו על חלקו אפי' אין שותפו בעיר וכמ"ש הט"ו בסוף סימן קכ"ב עכ"ל ואין זה נ"ל דלאיז' צורך ידון עמו דהא אפי' יתחייב בדין אין צריך ליתן לו וגם איני יודע להכריחו להניחו אפי' ביד בית דין ואין ראי' מסי' קכ"ב דשם מיירי שידוע שהממון הוא של שניהם דאז צריך אפי' ליתן לו חלקו אלא דהחילוק הוא אם צריך לדון עמו על השאר או לא. שם.
(כא) ושמע: משמע הא אם ידעינן דלא שמע אף שהוא בעיר אין לו ליתן לזה הבא עד שיודיעוהו כ"כ הסמ"ע וכת' הש"ך דזה פשוט וכך ה"ל לכתוב הא אם לא ידעינן דשמע כו' והיינו אפי' בסתמ' לא יתן לו עד שיתברר ששמע. עכ"ל.
(כב) הכל: דאמרינן ודאי ניחא ליה שיתנו לזה ושליחותיה קעביד האי. סמ"ע.
(כג) בידו: והש"ך חולק ע"ז ע"ש.
(כד) בנים: ע"ל סי' קע"ה ס"א בהג"ה.
סעיף י
עריכה(כה) כולו: ואם טוען שפרע להשני ע"ל סוף סימן ע"א וע' בתשובת מהרשד"ם סי' קל"ו. ש"ך.
(כו) מכתובת': אם מת בעלה או שנתגרש' וע' בתשובת מהרשד"ם סי' כ"ד ואם חייבת למכור כתובת' בחיי בעלה בטובת הנא' ע"ל סי' תכ"ד ס"י עכ"ל הש"ך וכת' הסמ"ע נרא' דאם אין לאשה ממון בפני עצמה ולבעל יש כדי כל החוב אין הבע"ח צריך להמתין עד זמן גביית כתובת' אלא גוב' כל החוב מהבעל ויורשיו מנכין חצי החוב מכתובת' וע' חילוקי דינים אלו בסוף סימן שמ"ו ושפ"ח.
(כז) במגו: ר"ל דבסי' ק"ל ס"ג כת' הט"ו דאין הערב גוב' מהלו' אפי' אם השט"ח בידו עד שיבי' עדים שפרע של חבירו כי אין שט"ח שבידו ראיה לעשותו מלו' בשטר ואם כת' המלו' להערב קבלתי ממך דמי השטר מהני ליה לגבות מהלו' כו' וה"נ אם האיש כבר פרע ובא לגבות מהאש' החצי א"י לומר אתה לקחת כל המעות אא"כ כשלא כתב המלו' להבעל קבלתי ממך כו' דאז נאמנת לומר פרעתיך אחר שפרעת להמלו' ולרבות' כת' הט"ו אם הבעל עדיין קיים כו' דאפי' נגדו א"י לטעון כן וכ"ש נגד יורשיו עכ"ל הסמ"ע (וע' בט"ז מ"ש בשם תשובת מהרש"ל בשנים שלוו בשטר אחד ופרע א' מהם ולקח השטר לידו והשני טוען פרעתי חלקי ופסק דנאמן כי מיד שנפרע השטר נמחל שעבודו ע"כ ונ"מ לענין ממרמו"ת שלנו אי שייך בהם נמחל שעבודו ע"ש).
(כח) ביחד: ע"פ האופנים שיתבארו בסי' ק"ל ס"ג וד' וע"ש ובתשו' מהרשד"ם סי' ר"ו ור"ח. ש"ך.
(כט) ולאשתו: פירוש אשת בנו. סמ"ע.
(ל) המחצה: פירוש בלא דעת השני אבל לגבות כתובת' אפי' הוא חי וגירשה גובת' ממנו כ"כ הריב"ש. שם.