שיטה מקובצת על הש"ס/בבא קמא/פרק י/דף קיב

פרקים:    א | ב | ג | ד | ה | ו | ז | ח | ט | י
ראשונים על הפרק: תוספות | רי"ף | רבינו אשר | מאירי | הריטב"א | הרשב"א | תוספות רי"ד | שיטה מקובצת
אחרונים על הפרק: צל"ח | פני יהושע | מהרש"א | מהרש"ל | רש"ש

על ש"ס: שיטה מקובצת | ראשונים | אחרונים


דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

דף קיב עמוד אעריכה

פרק עשירי נתחיל בפרק הגוזל ומאכיל בסייעתא דשמיא.

כבר ביארנו בתחלת המסכתא שהחלק הרביעי בזאת המסכתא הוא לבאר בתביעות הבאות על ידי היזק הבא מאדם לחברו דרך גזלה וכבר הוחל ביאור זה החלק בפרק הגוזל עצים ובא זה הפרק אחריו להשלים עניני זה החלק על פני כולו ועל איזה הצד יחלקו עניני הפרק לאחד עשר חלקים:

  • הראשון בגזלן שמת על איזה צד יורשים חייבים להחזיר ועל איזה צד פטורין.
  • השני על איזה צריך ליזהר בבני אדם המוחזקים בגזלנים שלא ליהנות בנכסיהם במה שחזקתו שהוא מן הגזל על איזה צד מותר אף במה שנודע שהיה גזל בידם ובכלל זה החלק במה שאדם רשאי לזכות בו אף על פי שהוא יודע בו שהוא של אחרים.
  • השלישי על איזה צד רשאי אדם להזיק את של חבירו כדי להציל את שלו ובלבד שישלם היזקן ועל איזה צד אסור אף על דעת שישלם.
  • הרביעי במי שרואה כליו ביד אחר וטוען שנגנבו או נגזלו ממנו ואין הלה מאמינו האיך דנין בו.
  • החמישי במי שאי אפשר לו להציל את של חברו אלא בהפסד שלו והפסיד את שלו והציל את של חברו על איזה צד חברו משלם לו מה שהפסידו.
  • הששי בגזל וננזל ממנו והוא מראה את הגזלן השני האיך דנין בו.
  • השביעי בגזלן שגזל במקום אחד והחזיר במקום אחר שאינו מיוחד כל כך לנגזל אם יצא אם לאו ונתגלגל בזה לוה ומפקיד.
  • השמיני במי שמפקפק בעצמו אם גזל אם לאו ואם החזיר אם לאו האיך דנין בו.
  • התשיעי במי שגזל והחזיר ואירע אחר כן אונס באותה גזלה על איזה צד יצא ידי חובתו ועל איזה צד לא יצא ידי חובתו.
  • העשירי בקצת בני אדם חשודין שאין לוקחים מהם דברים שחזקתן שהם מן הגנבה או מן הגזלה והוא ממין החלק השני.
  • האחד עשר בבעלי אומנות שנשארים דברים דקים אצלם משל בעל הבית כגון נסירת עצים שהחרש מוציא במעצד וכיוצא באלו מהו שלו ומהו חייב להחזיר.

זהו שורש הפרק דרך כלל אלא שיתגלגלו בו דברים שלא מן הכוונה כמו שיתבאר. הרב המאירי ז"ל.

אמר רב חסדא גזל ולא נתיאשו הבעלים ובא וכו':    לא שנא אכלו השני מדעת עצמו ולא שנא האכילו הגזלן. תדע לך מדמקשי ליה ממתניתין דהגוזל ומאכיל את בניו ומכולה מתניתין קא מקשי ולא מסיפא דהיינו והמניח לפניהם כמו שפירשו קצת מפרשים ולומר שאם האכילה להם הגזלן פטורים. וכן פירש רבי חננאל ז"ל וז"ל ומותבינן עליה מהא דאין הגזלה קיימת פטורין ופריק לאחר יאוש. ע"כ.

ולא נראה דהא אפליגי לקמן רב ורבי יוחנן בגנב ומכר ואחר כך הוכר הגנב רב אמר הדין עם הראשון דהיינו הגנב ורבי יוחנן אמר וכו' ותרווייהו אית להו דרב חסדא וכו' אלמא דרב חסדא אפילו כשהאכילו הגזלן לשני הוא דומיא דגנב ומכר. ועוד מדאקשינן לקמן בסמוך לרב חסדא מדתני רבי אושעיא אין גזלה קיימת פטורין ואי אצטריכינן לאוקמה בלאחר יאוש ואם איתא מאי קושיא אפילו תוקמה לפני יאוש כדמוקי לה רמי בר חמא דהתם כשהאכילה להם האב דאין גזלה קיימת דרבי אושעיא היינו מאכיל את בניו דמתניתין. ועוד דאי בשאכלה השני מעצמו מאי שנא לפני יאוש אפילו לאחר יאוש נמי דהא משמע דרב חסדא אית ליה יאוש כדי לא קני וכל שנטלו השני מעצמו ואכלו לאו היינו שנוי רשות דאין שנוי רשות אלא בשינוי רשות הבא מדעת גזלן במכרה או נתנה לאחר או שהורישה למאן דאמר רשות יורש כרשות לוקח הא כשנטלה אחר שלא מדעתו אין זה שנוי רשות כמו שאין שנוי רשות הגזלן שלקחה מבית בעלים קרויה שנוי רשות לקנותה ביאוש ובאותו שנוי רשות אפילו למאן דאמר דשנוי רשות ויאוש קני. כן נראה לי. וכן נראה מדברי הראב"ד ז"ל.

וכן מצאתיה בתוספתא דגרסינן התם בפרק עשירי הגוזל ומאכיל לבנו ובתו הקטנים לעבדו ושפחתו הכנענים פטורין מלשלם הניח להם אביהם דבר שיש בו אחריות חייבים לשלם לבנו ולבתו הגדולים לעבדו ולשפחתו העברים חייבים לשלם. עד כאן. אלמא אפילו כשהאכילם הוא אם גדולים חייבים ואף על פי שלא הניח לפניהם. ובנו ובתו הקטנים ועבדו וכו' דקתני דפטורין לאו משום דחייב במזונותיהם דהא עבדו ושפחתו העברים דמזונותם עליו וחייבין אלא טעמא משום דאכילת קטן לית ביה מששא ולא יהיו אלא מזיקים פטורין ועבד ושפחה הכנענים נמי שהזיקו הם פטורין אבל בנו ובתו הגדולים ועבד ושפחה העברים ואפילו מזונותם עליו חייבין. ושפחתו העברית יש לומר דלאו דוקא נקט לה דאי קטנה פטורה ואי גדולה מאי בעי גביה. הרשב"א ז"ל.

והרמ"ה ז"ל חולק כמו שכתוב לקמן. עיין שם.

וזה לשון הראב"ד ז"ל אמר רב חסדא גזל ולא נתיאשו הבעלים ובא אחר ואכלו רצה מזה גובה וכו'. משום דאיהו הוי גזלן אבל נתיאשו השני פטור מן הנגזל ואף על גב דיאוש לא קני כיון דאיכא יאוש ושנוי רשות קני. ומתניתין דקתני הגוזל ומאכיל את בניו פטורים מלשלם לאחר יאוש. והא דקתני המניח לפניהם רמי בר חמא מוקי לה בגזלה קיימת ולאחר יאוש ומשום דאיכא יאוש ושנוי רשות דרשות יורש כרשות לוקח דמי ואף על גב דיאוש כדי לא קני מכל מקום אינהו לאו גזלני נינהו וכיון דליכא אחריות נכנסים מאבוהון פטורין. ורבא מוקי לה בשאכלום שאין גזלה קיימת ולאחר יאוש דאם כן לאו גזלני נינהו וכיון דליכא אחריות נכסים פטורים ואם היה שם אחריות נכסים חייבין דאבוהון מיהא היה חייב לשלם.

וכולהו סבירי להו יאוש כדי לא קני דאי סבירא ליה לרבא דקני למה ליה למימר כשאכלום אפילו לא אכלום נמי כיון דיאוש כדי קני אינהו בהיתרא אתי לידייהו ומאבוהון ליכא מידי דישלמו אמאי חייבין אלא שמע מינה דיאוש לא קני הילכך אי איתיה לגזלה בעיניה חייבין וכי ליתא בעיניה ואכלוה בחזקת שהיא של אביהן כיון שלא הניח להם אביהן אחריות נכסים פטורין דאבוהון גזלה ואינון לא גזלוה ואם הניח להם אביהן אחריות נכסים חייבים. ורבא אית ליה דרב חסדא אבל רמי בר חמא לית ליה דרב חסדא דהא מוקי לה להא מתניתין דרבי אושעיא לפני יאוש וקתני רישא הגוזל ומאכיל את בניו פטורין מלשלם אלמא אפילו לפני יאוש אינהו לאו גזלני נינהו וקניוה בשנוי וכי ליכא מידי דאבוהון פטורין.

אבל סיפא המניח לפניהם אם גזלה קיימת אפילו לאחר יאוש חייבין דאיתא לגזלה בעין ואינהו לא קנו לה כלל אין גזלה קיימת פטורין לרמי בר חמא אפילו לפני יאוש דבתרא לאו גזלנא דנגזל הוא ואי אכלה מדעתיה דנגזל ראשון פטור משניהם ואי לאו מדעתיה אכלה משלם לגזלן והגזלן משלם לנגזל אבל אין לנגזל דין עם הגזלן השני כלום זהו דעת רמי בר חמא. אבל רב חסדא ורבא סבירי להו שהאוכל שאכלה קודם יאוש אף על פי שאכלה מדעת הגזלן הראשון גם הוא גזלן של נגזל ומשלם לנגזל ומוקי למתניתין דקתני הגוזל ומאכיל את בניו פטורין מלשלם לאחר יאוש וברייתא דרבי אושעיא נמי לאחר יאוש. עד כאן לשון הראב"ד ז"ל.

וכתב הרב המאירי ז"ל וז"ל מי שגזל ולא נתיאשו הבעלים ובא אחר שלא ברשות הגזלן ואכלה הואיל ולא נתיאשו הבעלים בשעה שגזלה זה השני ואכלה הרי אף הוא כגוזל מן הראשון שהרי ברשותו היתה עומדת ואם רצה הנגזל מזה גובה רצה מזה גובה אם כך היאך אמרו במשנה במניח לפניהן ואכלוה שהן פטורים והלא לדבריך בשעה שאכלו נעשו גזלנים עליה על כרחין אתה מפרש משנתנו לאחר יאוש ולא נעשו עליה גזלנים ומתוך כך פטורים מלשלם אחר שאכלוה מפני שהוא כמלוה כמו שביארנו. ראוי לך לשאול מתוך דברינו אחר שאתה מפרש משנתנו לאחר יאוש אפילו היתה הגזלה ביד היורשין בעין יהיו פטורין מלשלם שהרי יש כאן יאוש ושנוי רשות.

ושמא תאמר מכל מקום יתחייבו בדמיה זה אינו שאף על פי שבשנוי מעשה שקונה אנו אומרים שאין קנייתם אלא לגוף הגזלה הא מכל מקום חייב לשלם דמיה. מכל מקום אין הדין ביאוש ושנוי רשות כן אלא פטור השני מכל וכל וידון נגזל עם הגזלן ואפילו גזלה קיימת ביד השני. וראיה לדבר שהרי אמרו כאן פטורין מלשלם אף לדעת האומרים רשות היורש כרשות לוקח ושדעתו לפטור אף בגזלה קיימת כמו שנאמר בסוגיא זו לדעת רמי בר חמא ובודאי פטורין מלשלם שאמר רמי בר חמא הוא כפטורין מלשלם שאמר רבא ואחר שרבא העמידה בשאכלום שאין הגזלה בעין ואחר שכן פטורין מלשלם הנאמר בו על כל פנים פירושו פטורין לגמרי כך לרמי בר חמא שהעמידה בגזלה קיימת פירושו פטורין לגמרי.

וכן יעיד לנו מה שנאמר בפרק חזקת הבתים בשמועת פרה וטלית דוקא לוקח דקנייה ביאוש ושנוי רשות ואלו היה הלוקח חייב ליתן דמים היה נוגע בדבר כמו שיתבאר לך משם. ומכל מקום יש מחזרין לצדד שם דברים אחרים לומר שלא נאמר כן שם אלא בגזלן שאינו מפורסם שעשו תקנת השוק ללוקח ממנו עד שאם לקח לפני יאוש אינו מחזיר בלא דמים כמו שיתבאר. ומעתה דין הוא שלאחר יאוש יקנה אותה בלא דמים. ולא יראה כן שמאחר שאין באין בטענה זו אלא מתקנת הלוקח אין כאן הפרש בין נתיאש ללא נתיאש. ואף רוב מפרשים מסכימים שכל יאוש ושנוי רשות קונה אף בלא דמים וידון עם הגזלן אף על פי שגדולי המפרשים וגדולי המחברים חולקים בכך. ומכל מקום לתירוץ שאלתך תדע שאתה צריך לפסוק שרשות היורש אינו כרשות הלוקח להקרא שנוי רשות ומאחר שכן אלו היתה הגזלה קיימת היתה חוזרת אף מרשותם. ע"כ.

וכתב הרמ"ה ז"ל בפרטיו וז"ל רצה מזה גובה רצה מזה גובה מאי טעמא כל כמה דלא איאוש בעלים ברשותא דמריה קאי וכי אכיל ליה האי אחרינא ממונא דנגזל קא אכיל. ודוק מינה דוקא למגבא מחד מינייהו אי נמי פלגא מהאי ופלגא מהאי דמאי דמשלם האי לא קא משלם האי אבל למגבא כוליה מהאי וכוליה מהאי לא דכיון דחד ממונא הוא מכי אהדר ממונא למריה אפטירו להו תרווייהו ממילא. ודוקא היכא דהדר ממונא לנגזל אבל אי מחיל נגזל גבי חד לא מפטר אידך דאכתי לא נפרע נגזל ולמאן דמחיל מחיל למאן דלא מחיל לא מחיל.

ולא תימא היכא דבא אחר ואכלו שלא ברשות הגזלן מכלל דאי אכיל ליה ברשות הגזלן פטור והא דתנן והמניח לפניהם פטורין מלשלם אוקימנא לאחר יאוש אבל לפני יאוש אי דידעי דגזלה היא חייבין לשלם דמי גזלה לגמרי ואי דלא ידעי דגזלה היא משלמין דמי בשר בזול כדרבא. מיהו רישא דמיירי במאכיל את בניו משכחת לה אפילו לפני יאוש וכגון דלא ידעי בשעת אכילה דגזל הוא כדברירנא טעמא לעיל.

והכא במאי עסקינן בשאכלום:    תמיה לי אפילו בשאכלום ישלמו מינייהו דמי בשר בזול דכיון דאלו הוה בעינה הדרא כשאכלה וסבורים של אביהם הוא ישלמו דמי בשר בזול דמאי שנא מהניח להם אביהם פרה שאולה דאמר רבא גופיה לקמן כסבורים של אביהם היא טבחוה ואכלוה ישלמו דמי בשר בזול. ושמא נאמר דשאני שאולה דכיון דאלו נתנה השואל או שמכרה לאחר היתה חוזרת למשאיל עכשיו שאכלה אף על פי שסבורים שהיא של אביהם מכל מקום פרה של משאיל אכלו הילכך משלמין דמי בשר בזול מיהא אבל כאן שכבר נתיאשו הבעלים קנויה ואינה קנויה היא דאלו נתנה או מכרה לאחר קנה עם אותו יאוש שקדמו הילכך כשהניחה לפניהם וסבורים של אביהם היא פטורים לגמרי דאהני האי שנוי רשות כל דהו כשאינה קיימת שאינם משלמים כלום. הרשב"א ז"ל.

מיהא שמעינן דיאוש כדי לא קני ושמעינן מינה דרשות יורש לאו כרשות לוקח דמי ואף על גב דאיאוש בעלים הדרה גזלה למרה. והני מילי כל כמה דגזלה קיימת אבל אם אכלוה לאחר יאוש פטורין מלשלם לא שנא ידיע דאבוהון היא ולא שנא דלא ידעי דהא מקמי אכילה לא עבדי ולא מידי ולא קיימי עלה כגזלן וכי אכלוה הוא דקיימא ברשותייהו וכיון דההיא שעתא בתר יאוש הוה פטורין דכי אכלוה לאחר יאוש אכלוה. אוקמה רבא למתניתין כרבי אושעיא דתני רבי אושעיא הגוזל ומאכיל את בניו פטורין מלשלם והמניח לפניהם גזלה קיימת חייבין אין גזלה קיימת פטורין אם הניח להם אביהן אחריות נכסים חייבין לשלם אכלהו. ואוקימנא להאי מתניתין אליבא דרב חסדא לאחר יאוש אבל לפני יאוש אפילו אין גזלה קיימת כגון שאכלוה חייבין. ודוקא במניח לפניהם ואכלום אבל בגזל ומאכיל משכחת לה בין לפני יאוש בין לאחר יאוש ואפילו היכא דידעי דגזל הוא כדאמרן לפני יאוש כגון דלא ידעי בשעת אכילה דגזל הוא אבל היכא דידעי חייבין ורצה מזה גובה ורצה מזה גובה כדברירנא לעיל אליבא דרב חסדא. הרמ"ה ז"ל בפרטיו.

והא מתני ליה רבי לרבי שמעון בריה וכו':    הא דרבי דקאמר חייבין להחזיר משום כבוד אביהם ליתא דרבי סבירא ליה רשות יורש כרשות לוקח דמי או יאוש כדי קני ולא קיימא לן הכי לא בזו ולא בזו. ומכל מקום שפיר מותיב מיניה לרבא דמיניה שמעינן דרישא דמתניתין בגזלה קיימת. ופירקה רבא דלעולם רישא דמתניתין דהיינו המניח לפניהם פטורים דוקא בשאכלה אלא דרבי פריש לה כרבי שמעון בריה מתניתין דקתני ואם היה דבר שיש בו אחריות נכסים חייב לשלם כרבי אושעיא ולא שיש בו אחריות דוקא כלומר שגזל ממנו קרקע אלא כל שהוא קיים דגזלה קיימת חייבין להחזיר או משום דינא לדידן או משום כבוד אביו לרבי. הרשב"א ז"ל.

אמר לך רמי בר חמא כי תניא ההיא לפני יאוש ואפילו הכי כשאין גזלה קיימת פטורין ואפשר לפרש דלא פטר רמי בר חמא לפני יאוש בשאין גזלה קיימת כשהניח בפניהם ומת ואחר כך אכלוה הם ואף על פי שהוא סבור דרשות יורש כרשות לוקח דמי ליכא מאן דאמר דשנוי רשות בלא יאוש קני דשנוי רשות בלא יאוש לאו כלום הוא. ועוד דבהדיא שמעינן ליה לרמי בר חמא דלית ליה שנוי רשות לחודיה קנה מדאקשינן עלה בגמרא מגזלה קיימת חייבין ואוקים בלפני יאוש ואף על פי דאיהו הוא דאמר רשות יורש כרשות לוקח דמי אלמא פשיטא להו דאפילו לרמי שנוי רשות בלא יאוש לאו כלום הוא ואף על פי ששנוה הם שנוי גמור שאינו חוזר בשאכלוה מכל מקום כיון דלפני יאוש שנוה הרי הוא כאלו נטלוה מרשות בעלים ואכלוה אלא כשהאכילם להם האב קאמר ולפי מה שכתבתי למעלה אף בזו פליג רב חסדא. ואי נמי יש לומר דאפילו הניח לפניהם ואכלוה הם פטר רמי בר חמא משום דלא הכירו בה היורשים וסבורים של אביהם הם והם לא גזלוה אלא שהאב גזלה וכשלא הודיעם הוה ליה כאלו האכילה להם בידים וכי היכי דפטר רבא מחמת טענה זו בלאחר יאוש פטר בה רמי בר חמא אף בלפני יאוש וכן פירש רש"י ז"ל. הרשב"א ז"ל.

פסק הדברים הוא שדין הגזלה חלוק על שלשה חלקים אחד מהם דין הנגזל עם הגזלן עצמו השני דין הנגזל עם הלוקח השלישי דין הנגזל עם היורש. וכיצד הם דינים אלו אם הגזלן קיים אפילו נתיאש הנגזל חייב להחזיר הגזלה בעין שהיאוש לבדו אינו קונה כלל ואם אבדה משלם דמיה על הדרך שהתבאר ואם השביחה ונשתנית בידו כבר ביארנו דיניהם. עם הלוקח כיצד מכרה הגזלן לאחר אם לא נתיאש רצה מזה גובה רצה מזה גובה הן מלוקח הן מגנב הן מגזלן שני אלא שלדעת קצת בלוקח עשו תקנת השוק שאם המוכר גזלן שאינו מפורסם לא יחזיר אלא דמיו ולדעת זו אתה מפרש שמועה זו בגזלן מפורסם אבל לאחר יאוש פטור הלוקח אף בלא דמים לדעתנו וכמו שכתבנו.

ומכל מקום גנב וגזלן חייבין להחזיר גזלה עצמה שאין שנוי רשות אלא בשנוי הבא בהיתר כגון לוקח או מקבל מתנה כמו שהתבאר. ויש אומרים שכל גזלן יש לו קול ולא עשו בו תקנת השוק ולא נאמרה לדעתם תקנת השוק להפריש בין מפורסם לשאינו מפורסם אלא בגנב וכן נראה. ומכל מקום גדולי המחברים כתבוה כדעת הראשון. הדרך השלישי והוא דין הנגזל עם היורש הוא שעיקר מקומו בסוגיא זו. והדברים מבולבלים בו בדברי המפרשים ומה שראוי לברור מתוך דברי כלם הוא כך הניח לפניהם גזלה קיימת ולא נתייאש הנגזל עדיין חייבין להחזיר גוף הגזלה ואפילו היה דבר שאינו ניכר לרבים שהוא של נגזל ואם נתייאשו הבעלים ואין הגזלה קיימת בשעת תביעת הנגזל פטורין מלשלם מדין מלוה ואין אומרים ישלם דמי בשר בזול שהיאוש מוציאה מרשות בעליה בגזלה ולא נאמר דמי בשר בזול אלא בשואל שאין שם דין יאוש ושני אלו אין בהם חולק.

נתייאשו הבעלים והגזלה קיימת או לא נתייאשו ואין הגזלה קיימת באלו נחלקו הרבה מפרשים ועיקר הדברים לפסוק כרב חסדא שכל לפני יאוש אף על פי שאין גזלה קיימת כגון שאכלוה הם חייב ואפילו לוקח וזהו דין רצה מזה גובה וכו' ולאחר יאוש וגזלה קיימת חייב היורש אף על פי שהלוקח פטור וזהו רשות יורש אינה כרשות לוקח. למדת מתוך דבריו על מה שאמרו שכל דבר הניכר לרבים כגון פרה החורש בה שאין חייבין לשלם אלא מפני כבוד אביהם ונמצא שאין חיוב החזרה מן הדין אלא מכבוד אביהם וכשעשה תשובה שאין כבוד אלא למי שעשה תשובה אין הלכה כן אלא חייבים להחזיר מן הדין ואפילו לא עשה תשובה. אף אלו שאמרנו שפטורין היורשים מלשלם דוקא בשלא הניח להם אביהם קרקע אבל אם הניח להם אביהם קרקע חייבין מתורת חוב אביהם.

וגדולי הפוסקים כתבו שבזמן הזה שתקנו הגאונים לגבות מטלטלי דיתמי הרי הם כקרקעות וגובה מהן כל גזלה מתורת חוב אביהם אפילו לאחר יאוש ושאין הגזלה קיימת. ויש חולקין בדבר. ולא עוד אלא שאף הם חולקים לומר שאף אם הניח להם אביהם קרקע פטור ואין גובין מהם בתורת חוב אביהם שאין מלוה על פה נגבית מן היורשים אלא משום נעילת דלת ואין בגזל טעם נעילת דלת. ולדעתם לא אמרו במניח להם אחריות נכסים שהם חייבין אלא אם כן עמד האב בדין עליה שזו ודאי הלואה גמורה היא.

כל זה שביארנו הוא בהניח לפניהם הן שהגזלה קיימת בשעת תביעה הן שאינה קיימת כגון הגוזל ומאכיל את בניו. וגדולי הדורות שלפנינו פירשו שאף רב חסדא שהלכה כמותו פטר בה מכל וכל אפילו לפני יאוש אלא אם כן מתורת חוב אביהם על הדרך שביארנו שהמאכיל הרי הוא כאוכל הוא עצמו ואפילו האכילו למי שאין מזונותיו עליו. והביאו ראיה לדבריהם ממה שאמרו בסוגיא זו אין גזלה קיימת פטורין לימא תהוי תיובתיה דרב חסדא ולא הקשה לו מתחלת המשנה שאמרה הגוזל ומאכיל את בניו פטורין מלשלם אלא שנראה שבמאכיל את בניו אף רב חסדא מודה. וכן הביאו ראיות אחרות מסוגיא זו. וגדולי המפרשים מחייבין במאכיל על הדרך שביארנו במניח. הרב המאירי ז"ל.

שאני הכא דאמר קרא אל תקח מאתו נשך ותרבית לדידיה אזהר רחמנא וכו':    קשה לן דאם כן אף בגזלה נאמר כן דהא כתיב והשיב את הגזלה אשר גזל לדידיה אזהר רחמנא לבריה לא אזהר. ונראה לי דאסיפא דקרא סמיך דכתיב וחי אחיך עמך דמיניה דרשינן באיזהו נשך אהדר ליה כי היכי דניחי בהדך וכיון דמדעתיה יהב לא אזהר אלא להך דשקליה דניחי בהדיה אבל לבריה דלא שקיל ליה מיניה לא אזהר טפי מכל חד מישראל דליתן ליה כי היכי דניחי בהדיה. הרשב"א ז"ל.

וכתב הרמ"ה ז"ל בפרטיו וז"ל ושאני הכא דאמר קרא אל תקח מאתו נשך ותרבית לדידיה הוא דאזהריה רחמנא לבריה לא אזהריה רחמנא. ושמעינן מינה דאי נמי שקל מיניה רביתא דהוה ליה לאבוהון גבי לוה ושקלוה אינהו בתר מיתת אבוהון מדעתיה דלוה לא מחייבי לאהדורי דהא קרא בשעת לקיחה קאי וקאמר עלה דלבריה לא אזהריה רחמנא באל תקח. ע"כ.

תנו רבנן הגוזל ומאכיל את בניו פטורין מלשלם לרב חסדא לאחר יאוש ולרמי בר חמא אפילו לפני יאוש דרשות יורש הוא ולא עוד אלא דמקבל מתנה הוא. הניח לפניהם גדולים חייבין לרב חסדא בין לפני יאוש בין לאחר יאוש ובגזלה קיימת ולרמי בר חמא לפני יאוש. הראב"ד ז"ל.

הניח לפניהם גדולים חייבין:    דוקא בשלא אכלוה אלא שעדיין גזלה קיימת הא אכלוה בין לרב חסדא בלאחר יאוש בין לרמי בר חמא בלפני יאוש אפילו גדולים פטורים. הרשב"א ז"ל.

משום דאמרי גדולים אין אנו יודעים פטורים:    פירש רש"י הואיל ויודעים שמתחלה בגזלה באו לידו ברי ושמא הוא וברי עדיף. ולא נראה האי לישנא דמשמע דלא פריך אלא למאן דאמר ברי ושמא ברי עדיף. ועוד דמשמע דאי הוה שמא ושמא פטורין וליתא דאפילו מת הנגזל ואין בני הנגזל יודעים מה חשבונות חשב אביהם עם הגזלן חייבין בני הגזלן לשלם אף על גב דהוה שמא ושמא. ועוד קשה כיון דלא ידעינן שבאת הגזלה ליד אביהן אלא על פיהם מדמתרץ רב פפא הכי קאמר אם אמרו וכו' ואלו היה ידוע בעדים שבאת הגזלה ליד אביהם לא היו נאמנים וכו' וכן בפקדון וכו' אם כן נטעון ליתמי וכו'. וי"ל דלא דמי לפקדון וכו' ומילתא דלא שכיח לא טענינן ליתמי והיינו דקאמר משום דקאמרי גדולים אין אנו יודעים פטורים כיון דלא טעני בודאי מילתא דלא שכיח היא ולא טענינן ליתמי. הרא"ש ז"ל. ועיין בפסקיו.

וזה לשון הרב המאירי ז"ל אין אנו יודעים חשבונות וכו'. אם הגזלה קיימת והם טוענין שמא חזר אבינו ולקחה חייבין שהרי אף אביהם אלו אמר חזרתי ולקחתיה אינו נאמן הואיל ויש עדים שגזלה וגזלה קיימת אין לה חזקה אבל אם אין הגזלה קיימת טוענין ליורש מה שיכול היה אביהם לטעון והרי הסכימו גדולי המפרשים שהאב היה יכול לטעון חזרתי ולקחתי או החזרתי לך ומפרשים שמועה זו בגזלה קיימת.

וגדולי הראשונים שבקטלונא השוו עמהם לומר שהאב הגזלן היה נאמן בכך ואין אומרים הוחזק כפרן לאותו ממון כמו שאמרו בפרק שנים אוחזין אלא שחלקו עמהם שאין טוענין ליורש ומפרשים שמועה זו בלפני יאוש ואין גזלה קיימת. ואין הכלל אלא שאין טוענין ליורש מה שלא היה אביו יכול לטעון הא מה שהיה אביו יכול לטעון יש בו שטוענין ליורש ויש בו שאין טוענין והוא שכל שהוא קרוב אל הדעת טוענין ומה שהוא רחוק מן הדעת אין טוענין. והביאו ראיה לדבריהם משמועת מרגנייתא דרבי מיאשה ושמועת כסא דכספא דבי חסא האמורות בכתובות ובפרק המוכר את הבית יתבארו דברים הדומים לזו. מכל מקום אם אמרו הגדולים יודעים אנו חשבונות שחשב אבינו עמך ולא נשאר לך עמו כלום פטורין. ע"כ לשונו.

וזה לשון הרשב"א ז"ל משום דאמרי גדולים אין אנו יודעים פטורים. פירוש ואפילו לא ראה עכשיו כל שיש עדים שגזלה או שידעו הבנים שהאב גזלה כיון שאינן יודעים אם חשב האב עם הנגזל ושלם לו דמי גזלה אם לאו חייבין הם להחזיר הגזלה הקיימת דהרי זו לגבי הבנים כאיכא עדים וראה שהרי אלו היו עדים לנגזל היה מוציאה מידם והרי הן עצמן עדים לו וכדאמרינן בריש פרק חזקת הבתים את מי לא מודית דארעא דידי ואת מינה לא זבנתינהו זיל לאו בעל דברים דידי את. ואמרינן באיזהו נשך מעות של יתומים היכי עבדינן להו בדקינן גברא דאית ליה דהבא פריכא וכו' אבל דבר מסויים לא דילמא פקדון נינהו ואתו מרייהו ויהיב סימנא ושקיל להו כלומר בעידי פקדון ובסימנא דידעינן אנן ביה ואף על גב דלא ראה הוה אנן עדיו. וכן מוכיחים הנהו עובדי דפרק הכותב בההוא דאפקיד שבע מרגניתא וכו' ושאר עובדי דהתם.

אמר רבא הכי קאמר גדולים שאמרו יודעים וכו':    ואפשר דדוקא דליכא עדים בגזלה ואף על גב דראה עכשיו וכן בדאיכא עדים ולא ראה אבל בדאיתא עדים וראה לא דלא יהא אלא אחר שאינו גזלן אינו נאמן והבנים כמוהו דתפיסה דידהו אינה ראיה כיון שיש עדים שבאה לידו שלא במכר ולא במתנה. אבל הראב"ד ז"ל פירשה אפילו בדאיכא עדים וראה וסמך על מה שאמרו בפרק חזקת בן גזלן יש לו חזקה. ונראה שהוא מפרש בן גזלן יש לו חזקה אפילו בקרקע שיש עדים שגזלה האב ועוד עשה תפיסה לאלתר בבן גזלן בחזקת שלש של בן גזלן בקרקע והדבר צריך תלמוד. ע"כ.

וזה לשון הראב"ד ז"ל וכל הנך מתניאתא דתנן גדולים חייבים וכן אם הניח להן אביהן אחריות נכסים חייבים לשלם בשיש עדי גזלה מחיים ושראוה בידם לאחר מיתה. מיהו כשאמרו גדולים יודעים אנו בחשבונות שחשב אבינו עמך וכו' נאמנים מגו דיכלי למימר אנן פרענוך דקיימא לן בן גזלן יש לו חזקה היכא דאתי בטענתא דנפשיה. קטנים פטורים אפילו גזלה קיימת כסומכוס דאין מקבלים עדים שלא בפני בעל דין. ע"כ.

וזה לשון הרמ"ה ז"ל בפרטיו תנו רבנן הגוזל ומאכיל את בניו אפילו לפני יאוש פטורים מלשלם והמניח לפניהם ואכלום לפני יאוש גדולים חייבים כדרב חסדא וקטנים פטורים דאכילת קטנים לית בה מששא. ואם אמרו גדולים יודעים אנו חשבונות וכו' פטורים כדתרצה רב פפא לברייתא ודוקא בשאכלום דאשתכח דדמים בלחוד הוא דמסיק בהו וכיון דקא טעני דפרעיה אבוהון מקמי הכי מהימני אבל גזלה קיימת חייבין דקיימא לן גזלן אין לו חזקה. ואפילו בן גזלן נמי היכא דאתא בטענתא דאבוה אין לו חזקה ושמעינן מינה דכולה ברייתא בשאכלום קא מיירי. וראיה נמי מדמקשינן לקמן אכילת קטנים והא אמרת קטנים פטורים דשמעת מינה דהאי ברייתא דתני בה קטנים פטורים בשאכלוה קאי הלכך על כרחך לא משכח לה אלא לפני יאוש כדברירנא דאי לאחר יאוש גדולים אמאי חייבין אלא לאו לפני יאוש ושמע מינה דרישא דקתני הגוזל ומאכיל את בניו פטורין מלשלם לפני יאוש קאי.

ולא דמי לדרב חסדא דע"כ לא קאמר רב חסדא אלא כשבא אחר ואכלו שלא ברשות אבל בשהאכילו הגזלן לאחרים לא קאמר דודאי שליחותיה קא עבדי. ודוקא היכא דלא ידעי דגזלה היא אבל היכא דידעי דגזלה היא רצה מזה גובה רצה מזה גובה כדמבורר לקמן. ומנא תימרא דשני לן בין היכא דאכלה השני שלא ברשות בין היכא דאכלה ברשות חדא מדנקיט ואכלו ולא קא נקיט וקאכיל ועוד מדמקשינן עליה דרב חסדא מסיפא דברייתא דבי רבי אושעיא דקתני אין גזלה קיימת פטורין ולא קא מקשינן עליה מרישא דההיא ברייתא גופה דתני בה הגוזל ומאכיל את בניו פטורין מלשלם. תניא אידך הגוזל ומאכיל את בניו פטורים מלשלם ואפילו לפני יאוש כדברירנא לעיל ואם הניח לפניהם סוגיא דשמעתא דאי אכלום גדולים חייבים וקטנים פטורים כדמפרש ואזיל דאכילת קטנים לית בה מששא. ותו דהא אמרת באידך ברייתא קטנים פטורים וקים ליה לגמרא דהתם בשאכלום קא מיירי ואם לא אכלום תרצה רבא לסיפא דברייתא ואם לא אכלום בין גדולים בין קטנים חייבין כתנא קמא דפליג עליה דסומכוס כדבעינן לברורי לקמן אבל לטעמיה דסומכוס גדולים חייבין וקטנים פטורים עד שיגדילו וקיימא לן כוותיה ודוקא בשלא הניח להן אביהן אחריות נכסים אבל הניח להן אחריות נכסים אף על גב דאכלום לאחר יאוש חייבין לשלם לאחר שהגדילו. ע"כ.

וכתב הרב המאירי ז"ל וז"ל דברים אלו כל שהגזלה קיימת אין בהם הפרש בין יתומים גדולים לקטנים. ויש פוטרין בקטנים מצד שלפעמים יצטרך הדבר לעדים ואין מקבלים עדים אלא בפני בעל דין והקטן הרי הוא כמי שאינו בפני העדים. ולא נראה כן אלא כברייתא האחרת שאמרה בין גדולים בין קטנים חייבין ואף על פי שאין מקבלים עדים שלא בפני בעל דין הרי זה דומה למי שהיה חולה או עדיו חולים שאלו היו ממתינים להם עד שיגדלו שמא ימות על הדרך שיתבאר אבל אם אין הגזלה קיימת קטנים פטורין אפילו אכלוה אפילו שרפוה שהקטן פגיעתו רעה. ופטור בכל ענין ואינו משלם לעולם. ע"כ.

תניא אידך הגוזל וכו'. ואקשינן והא אמרינן באידך מתניתא קטנים פטורים ואפילו גזלה קיימת משום דאין מקבלים עדות שלא בפני בעל דין ועוד אם תאמר כיון שאכלוה אינהו גופייהו גזלני נינהו ומשום הכי אין ממתינים להם עד שיגדילו מידי אכילת קטן מששא אית בהו דנחשוב להו גזלני ואפילו לפני יאוש אמר רב פפא אימא ועדיין לא אכלום בין גדולים בין קטנים חייבין לרמי בר חמא לפני יאוש לרבא ורב חסדא אפילו לאחר יאוש דרשות יורש לאו כרשות לוקח דמי וקטנים נמי חייבים דלא כסומכוס.

אמר רבא הניח להן אביהן פרה שאולה משתמשין בה כל ימי שאלתה שהרי היא קנויה לאביהן עד אותו הזמן מתה אין חייבין באונסיה. יש מפרשים והוא שלא נשתמשו בה משמת אביהן אבל אם נשתמשו בה הן עצמן שואלין. ולא נהירא אלא אם משתמשין בה יורשים הם להשתמש בה ואין חייבין באונסיה דלאו שואלין נינהו. ודמיא האי מילתא לדמי אבדה דאמרינן כיון דשרו ליה לאשתמושי בהו כמאן דאשתמש בהו דמי הלכך כי קיימא באגם מאי הוי כיון דשרי להו לאשתמושי. ופסיקא להו מילתא עד יום פלוני כי לא משתמשי ביה נמי חייבין דהא לא מהדרי לה וקא מוקמי לה קמייהו דאי בעו לאשתמושי אלא ודאי התשמיש שלהם משום ירושת אביהם היא ולא משום שאלה שלהם הלכך בין משתמשי בין לא משתמשי פטורים מאונסים אבל ודאי שומרי שכר הן הואיל ומתהני מינה. הראב"ד ז"ל.

וכתב הרב המאירי ז"ל וז"ל ומכל מקום נדולי קדמוננו שבנרבונא פירשוה דוקא בשלא נשתמשו בה הא אם נשתמשו בה הם עצמם שואלים משעה שנשתמשו בה וחייבין באונסיה. ויש מקשים עליהם שהרי באבדה אמרו באלו מציאות שאם אבדו הדמים באונס חייב הואיל ויכול להשתמש בהן ואם הם חייבין בשנשתמשו בה אתה מחייבן אף בשלא נשתמשו בה הואיל ורשאין בכך יתחייבו באונסיה. ותירצו הן שבאבדה אף אם לא היה יכול להשתמש בה חייב בגנבה ואבדה שהרי שומר אבדה שומר שכר הוא כמו שיתבאר וכשיכול להשתמש יעלה מדרגה אחת מגנבה ואבדה לאונסין אבל בזו אלו לא היו רשאין להשתמש לא היה דינן אלא כשומר חנם וכשיכולין להשתמש דין הוא שנעלהו לגנבה ואבדה הא לאונסין לא. ומכל מקום עיקר הדברים שאפילו נשתמשו בה אין חייבין באונסיה. ע"כ.

כתב הר"מ ז"ל מסרקסטה וז"ל כסבורים של אביהן היא וטבחוה ואכלוה משלמין דמי בשר בזול והעור כמו שהוא ואי הוו יתמי רברבי משתבעי דלא הוו ידעי דדיליה הות ופטירי מההוא תילתא דזולא ומסתברא דשבועת חפץ ביד משתבעי. ע"כ.

משלמין דמי בשר בזול:    קשיא לי בגוה טובא דתנן המניח לפניהם פטורים מלשלם ואוקמה רבא בשאכלום אמאי פטורין לגמרי לישלמי דמי בשר בזול ואולי נאמר שאני גזלה משאלה דבגזלה מהני בה יאוש לאפוקה מרשות בעלים כדאוקימנא לאחר יאוש וכיון דאיכא יאוש לבעלים תו לית להו דינא בהדי שני אלא בהדי גזלן וגזלן הא ליתיה דליתבעינהו משום הכי פטורים לגמרי אבל גבי שאלה ליכא יאוש ולא מהני בה מידי לאפוקה מרשות הלכך אתו בעלים וגבו מיורשים. וטעמא ברירא הוא דלעולם פקדון ושאלה ברשות בעלים קאי. והשתא ודאי קשיא לי אמאי דמי בשר בזול. ותו לא לישלמו כולה לגמרי לאו היינו דרב חסדא גזל ולא נתיאשו הבעלים ובא אחר ואכלו וכו' השתא מה גזלה דמהני בה שנוי לאוקמה ברשותיה וכן לגיזותיה וולדותיה קני להו ולכחשא דלא הדר נמי דקני לה אמרת בעלים אית להו דינא בהדי שני דכמה דלא מייאשי ברשותייהו קיימא שואל דלא מהני בה שנוי לא לגיזות ולא לוולדות לא כל שכן דברשות בעלים קיימא וליתו וליגבו כולה משני. ודאי זו שאלה צריכה לפנים.

ואולי נאמר דשאני גבי שאלה דבהיתרא אכלי לה כסבורים של אביהם והא דרב חסדא בא אחר ואכלו בצד היתר קאתי הלכך הוא גופיה גזלן הוא וגבי שאלה נמי אם יודעים בה ששאולה היא ואכלוה משלמין כולה ושולחים יד בפקדון הם הלכך הא דתנן המניח לפניהם אם אין גזלה קיימת פטורין ואוקימנא לאחר יאוש הא לפני יאוש חייבין איכא פלוגתא שאם אכלוה שוגג משלמין דמי בשר בזול ותו לא ואם אכלוה מזידין משלמין את כולה כרב חסדא. והגוזל ומאכיל את בניו לפני יאוש אם בחזקת שהוא שלו הם אוכלים משלמים דמי בשר בזול ואם על דעת שגזלה היא בידו אכלו משלמין כולה דשנוי רשות בלא יאוש ליכא מאן דאמר דקני כך הראונו מן השמים. ויש לנו שורש לדברינו מדברי רבא ודברים נכונים הם וראויים לסמוך עליהם והנוטה מזה נוטה מדרך אמת. הראב"ד ז"ל. והרשב"א ז"ל האריך בזאת המימרא בפרק אלו נערות.

ודלא כרב פפא דאמר שאינו חייב באונסים אלא בשעת האונס אבל לא משעת משיכה דלדעת רב פפא אפילו הניח להם אביהם אחריות נכסים אינן חייבין לשלם שלא נתחייב להם אביהם בזה האונס כל ימיו והם כמו כן פטורין שאינן שואלין עליה. מאן דמתני לה אסיפא טבחוה ואכלוה אם הניח להם אביהם אחריות נכסים חייבין לשלם היא היא דמחייבי משום דאביהם פשע שלא הודיעם בשעת מיתתו כי היא שאולה וכיון דאיהו פשע איהו חייב בה ונכסיו נמי מחייבי אבל ארישא דאונס הוא ואיהו לא איחייב בה מחיים נכסים דידיה נמי לא מחייבי והיינו כרב פפא. הראב"ד ז"ל.

וזה לשון הרמ"ה ז"ל כסבורין של אביהן היא וטבחוה ואכלוה משלמין דמי בשר בזול מאחר דאפסדוה בידים ודוקא דמי בשר בזול אבל דמים גמורים לא דאי הוו ידעי דבעו שלומי כולי האי לא הוו אכלי לה מספיקא ואם הניח להן אביהן אחריות נכסים חייבין לשלם דמי פרה משלם ולא סגיא להו בדמי בשר בזול דטעמא מאי אמור רבנן משלמין דמי בשר בזול ותו לא משום דסבורים דשל אביהם היא וכי טבחוה אדעתא דפיטורא טבחוה הני מילי היכא דלא הניח להן אביהן אחריות נכסים דידעי דלא מחייבי מידי מחמת אביהן ואי מחמת נפשייהו דאי משתכח דשאולה היא מחייבי כיון דחיובינהו בידיעה דידהו תלי והשתא כי טבחי לה לא ידעי דשאולה היא אשתכח דלכי מגליא מילתא דשאולה היא לא מחייבי אלא דמי בשר בזול דניחא ליה לאיניש לאתהנויי אדעתא לשלומי כשער הזול אבל אם הניח להן אחריות נכסים חייבין לשלם דהשתא לא מצית למימר דאדעתא דפיטורא טבחוה אלא אדעתא דאי משתכח דגזלה אבוהון מחייבי לשלומי מאחריות נכסים דידיה הלכך השתא נמי דלא אשתכח דגזלה אבוהון כיון דטבחוה אינהו דינא הוא לחיובינהו כשיעור חיובא דנחית אדעתא דידיה ואסיקנא והני מילי גבי סיפא דמיירי בטבחוה ואכלוה אבל רישא דמתה ממילא אף על גב דשבק להון אבוהון אחריות אינם חייבין לשלם דלא מחייב באונסין עד שעת אונסין וההיא שעתא הא ליתיה לשואל דליחייב והיינו דרב פפא דאמר לא מחייב שואל באונסין דשאולה עד שעת אונסין.

ואיכא לפרושי דטעמא גבי טבחוה ואכלוה דכי הניח להן אחריות נכסים חייבין לשלם דמי פרה משלם משום דכסבורין של אביהן היא ואשתכח דפשיעה דאבוהון גרמה ליה להאי אונס דאי הוה מודע להון אבוהון דשאולה היא לא הוו טבחי לה דכיון דפשיעה דמחיים גרמא ליה חייל עליה שעבודא מחיים לשלומי מאחריות נכסים דידיה והכי מסתברא אבל רישא דמתה ממילא דלא שייך בה חיובא אלא מחמת אונסין דשואל לא חייל עליה שעבודא מחיים דלא מחייב באונסין עד שעת אונסין והיינו דרב פפא. ע"כ לשונו.

רש"י ז"ל לא גריס שאם אין גנבה אין טביחה ומכירה. והראב"ד ז"ל העמידה כגון שטען לא שואל אני עליה אלא שומר חנם ונגנבה ממנו ואשתכח דאיהו טבחה בשבת ואפילו יודע שהוא שואל עליה ואלו טבחה בחול הוה מחייב בתשלומי ארבעה וחמשה הואיל והיה פוטר עצמו בטענת גנב וכשטבחה בשבת פטור מפני שלא נתחייב עד שעת טביחה וההיא שעתא קים ליה בדרבה מינה. הרשב"א ז"ל.

וזה לשון הרמ"ה ז"ל בפרטיו דאמר רב פפא היתה גנובה לו מערב שבת וטבחה בשבת חייב בתשלומי ארבעה וחמשה שהרי נתחייב בגנבה קודם שיבא לידי איסור שבת ואף על גב דמתחייב בנפשו בטבחה קסבר חדוש הוא שחדשה תורה בקנס דאף על גב דמקטיל משלם. היתה פרה שאולה לו מערב שבת וטבחה בשבת פטור אפילו מקרן שהרי איסור שבת ואיסור גנבתו המחייבתו בקרן והיינו טביחה באין כאחת ואין מת ומשלם וקנסא נמי לא משלם שהרי אין כאן גנבה כלל לפי ששאולה היתה וכיון שאין גנבה אין טביחה ואין מכירה ואין כאן אלא קרן וכיון דמתחייב בנפשו הוא פטור.

ושמע מינה דשואל לא מחייב באונסין דשאלה עד שעת אונסין דאי אמרת דמשעת משיכה איחייב באונסין הכא אמאי פטור מקרן והא כי איחייב בקרן משעת משיכה איחייב בקרן וההיא שעתא לא מתחייב בנפשו הוא. ושמעינן מהא דרב פפא דחדוש חוא שחדשה תורה בקנס דאף על גב דמיקטיל משלם וליתא לדרב פפא בהא משום דסלקא שמעתיה בפרק אלו נערות כרבי מאיר ורבנן פליגי עליה וקיימא לן יחיד ורבים הלכה כרבים. ותו דבהדיא סתם תנא בפרק אלו נערות מתניתין דלא כרבי מאיר דקתני גבי בתו אין לה קנס. ותנן נמי בפרק מרובה גנב וטבח בשבת משלם תשלומי כפל ואינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה מדקתני משלם תשלומי כפל שמע מינה בדלא הוה מתחייב בנפשו אגנבה עסקינן כגון דגנב מערב שבת או שגנב בשבת בהגבהה ואפילו הכי כיון דמתחייב בנפשו אטביחה לא מחייב עילוה. ועוד דהא רב אשי לית ליה האי סברא דגרסינן בפרק אלו נערות אלא אמר רב אשי אצטריך סלקא דעתך אמינא הואיל וחידוש שחדשה תורה בקנס אף על גב דמיקטיל משלם קא משמע לן דלא. ומקשינן ולרבא דאמר חדוש הוא שחדשה תורה בקנס אף על גב דמיקטיל משלם האי כל חרם מאי עביד ליה ומפרקינן סבר לה כתנא קמא דרבי חנניא בן עקביא דשמעת מינה דרב אשי לית ליה האי סברא דרבא ודרב פפא וקיימא לן כרב אשי דבתרא הוא. אלא מיהו כי אידחי ליה מימרא דרבא ודרב פפא הני מילי לענין מאי דסבירא להו דחדוש הוא שחדשה תורה בקנס דאף על נב דמיקטל משלם אבל גבי הא דאמר רב פפא גבי שואל שטבח בשבת פטור אפילו מקרן הלכתא כוותיה דהא ליכא מאן דפליג עליה בהא. ע"כ.

(חו"מ ק"י) משום סומכוס אמרו גדולים חייבים קטנים פטורים אף על גב שגזלה קיימת:    וטעמא דסומכוס לפי שאין מקבלין עדים אלא בפני בעל דין וקטן כמאן דליתיה דמי ואין מעמידין אפטרופוס בזה כדי להעיד בפניהם דלא אמרו כן אלא בשור המזיק משום נזק רבים כדאמרינן בפרק ארבעה וחמשה מזיק שאני. ומסתברא לי דסומכוס אפילו בנמצאת שדה שאינה שלו קאמר שאין מקבלין. והא דאמרינן בערכין בפרק שום היתומים בכלהו אין נזקקין לבית דין מנמצאת שדה שאינה שלו וכו' דלא כסומכוס היא. והא נמי דאמר רב חמא תינוק שתקף בעבדיו וכו' ההוא נמי דלא כסומכוס דגזלה נמי היינו נמצאת שדה שאינה שלו ומה בין גזלה לתנוק שתקף ואדרבה גזלה דמטלטלים עדיפא דהא אי לא מפקת לה מן היתומים אכלי לה ותו לא משלמי דלא יהא אלא שהזיק ותנן הם שחבלו באחרים פטורים.

ותדע דההיא דלא כסומכוס דהא רבי אבהו אתא לדחויי לדסומכוס לגמרי ולסיועי לרבי ירמיה מההיא דרב חמא ולמימר דמינה שמעינן דבשום מקום לא אמרינן נמתין עד שיגדיל כדי שלא תלקה מדת הדין בכך שיהא הקטן אוכל ממון שאינו שלו והלה הולך בפחי נפש. ודחינן דהתם הוא דלא קיימא בחזקה דאבוה כלומר ובההיא הוא דלא קיימא לן כסומכוס אבל היכא דקאי בחזקת דאבוה ובההיא קיימא לן כוותיה ואנן קיימא לן כי הא דרב חמא וכההיא דערכין וכיון שכן כל שכן כשגזלה קיימת דנזקקים ומקבלין ואין מעמידין אפטרופוס כמו שכתבתי אבל בכל מידי דקאי בחזקה דאבוה אין נזקקין ואין מקבלין וכו' וכרבי אבין וכרבי יוחנן דהא תהי בה משמע דהכי הלכתא.

ובירושלמי משמע דאפילו מקבלים שלא בפני בעל דין לא עשו ולא כלום ושמואל נמי סבירא ליה דאין מקבלין אלא אם כן פתחו ליה בדיניה ושלחו לו ולא בא וכדאמר רב עוקבא דמיניה דשמואל מפרשי לה הכין.

ומיהו יש לתמוה היאך אפשר שנמתין ליתומים עד אשר יגדלו והנה פעמים שהקטן מוטל בעריסה ונמתין לו עד שיגדיל ויהיה בן שלש עשרה שנה ויום אחד ועד שיביאו סימנים ואלו בגדולים כשהיה חולה או שהיו עדיו חולים או שהיו מבקשים ללכת למדינת הים אין ממתינים ומקבלים שלא בפני בעל דין דחיישינן שמא ימותו או שמא יתעכבו ויפסיד זה את דינו אף על פי שאפשר שיחזרו לזמן מועט ולא נחוש לקטן המוטל בעריסה דודאי אי אפשר לקבלן עד שיגדיל ואם כן מאי שנא גדול מקטן. וכי תימא שלא אמרו בכל אלו מקבלין אלא דוקא במי ששלחו לו ולא בא לא היא דבכל חדא מינייהו מקבלין וכן כתב הראב"ד ז"ל ונראין דבריו.

ויש שדחו דברי סומכוס לגבות מן הקטנים בטענה הזו ולא נראין דבריהם דהא אמרינן בערכין דאין נזקקין לנכסי יתומים אלא אם כן רבית אוכלת וכו' הא בעלמא לא. ועוד שהרי שנינו בפרק ארבעה וחמשה שור של חרש שוטה וקטן שנגח מעמידין להם אפטרופוס וכו' ופירשו בגמרא ואם הוחזקו נגחנין וכו' ומדקתני ומעידין לפניהם משמע דדוקא בפני אפוטרופסין לפי שאין מקבלים עדים שלא בפני בית דין וקטנים כמי שאינן ולא עוד אלא שאני תמה מאי קאמר רבי ירמיה אכפל כולי עלמא וקאי כסומכוס לאפקועי ממונא דידיה והא סתם מתניתין דפרק ארבעה וחמשה כותיה וכו' מתניתין דהתם כסומכוס ודאי היא דהא ההוא מתניתין כמאן דאמר אין מעמידין אפטרופוס לתם לגבות מגופו והיינו כסומכוס דברייתא דשור שנתחרשו בעליו וכו' דאמר רבי יהודה בן נקוסא סומכוס אומר הרי הוא בתמותו ומפרשים בגמרא מאי הרי הוא בתמותו וכו' דאדרבה יש לתמוה על רבי ירמיה דשבק סתם מתניתין ועבד כמחלוקת דברייתא.

וי"ל דשור לעשותו מועד שאני דכתיב והועד בבעליו וכדתניא פרק כיצד הרגל אין השור נעשה מועד עד שיעידו בו בפני בעלים ובפני בית דין ולפיכך מעמידין אפוטרופוס משום דלא יזיק שורו לרבים ומעידין בפניהם לפי שהאפוטרופוס כבעלים והועד בבעליו קרינא בהו שהרי האפטרופין מעשרין ומוציאין הכרי מידי טבל מדאורייתא אבל בעלמא לרבנן לא בעינן לפני הבעלים לא ילפינן דיני ממונות מדיני נפשות דדיני השור כדיני נפשות דכמיתת הבעלים כך מיתת השור וסומכוס סבר דילפינן והיינו דכי תהי רבי יוחנן וכי אין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין.

אמר ליה רב ששת לרב יוסף בר אבא אסברא לך טעמא דרבי יוחנן דכתיב והועד בבעליו אמרה תורה יבא בעל השור ויעמוד על שורו כלומר דקסבר דכללא הוא לכל מתחייב שאין מקבלין עדים אלא בפניו דאי לא מאי קאמר אסברא לך וכי איכא מאן דלית ליה האי דרשא דוהועד בבעליו וכו' אלא כדאמרן. וההיא דערכין נמי לאו משום דאין מקבלין עדים שלא בפניהם אלא מפני שאינן יודעין לחזור אחר זכותם וכדאמרינן התם משום שובר או משום דצררי או משום דלאו בני מעבד מצוה נינהו. ומכל מקום מדקאמר ליה רבי אבין לרבי ירמיה הרי מחלוקת סומכוס בצדך וקם הוא כותיה אלמא אפילו ביתומים אומרים כן שאין מקבלין עדים עליהם עד שיגדלו מדאמרינן בגמרא הא דתהי רבי יוחנן הכא בתר ההיא דרבי ירמיה דדבר הלמד מענינו הוא דאיהו נמי ביתומים הוא דאמרה דאין מקבלין ורבי יוחנן ושמואל כלהו משמע דסבירי להו כסומכוס.

ואלא מיהו לענין פסק הלכה כל היכא דלא קאי בחזקתיה ובחזקת דאבהתיה כההוא דהיורד לתוך שדה של חברו ואי נמי בשנמצאת שאינה שלו כגון שיש עדים שהיא גזולה ביד האב ואי נמי בגזלת מטלטלין וגזלה קיימת מקבלין ואין מעשה דרבי ירמיה בנמצאת שדה שאינה שלו דכל שהיתה של אביהם מעיקרא והיתום עומד בתוכה היום כההוא דירד לתוך הבית וטרק גלי באפי דרבי ירמיה בבא להוציאה מתחת ידם קרקע הידוע לאביהם היא ובכי הא לא אמרו אלא בשיש תחת ידם קרקע שהיתה גזולה או מושאלת או שכורה משל אחרים ביד אביהם.

ויש מי שאומר שאפילו היה קרקע של אביהם של יתומים ביד אחר וטוען לקוחה היא בידי ויש לי עדים של מקח או של חזקה בכי הא לא אמרינן אין מקבלין עדים אלא בפני בעל דין ונוציא את הקרקע מיד זה עד שיגדלו היתומים אבל יביא עדיו ונראה. והביאו ראיה מעובדא דרבא בר שרשום דפרק חזקת הבתים דאמר ליה אביי לקוחה היא בידי לא מצית אמרת דהא נפיק עליה קלא דארעא דיתמי היא ולא אמר לקוחה היא בידי לא מצית אמרת דהא אין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין. והדין ודאי דין אמת מהא דבר חמוה דרבי ירמיה דטרק גלי אלמא טעמא דטרק גלי הא לאו הכי לא מפקינן ליה לרבי ירמיה מחזקתיה. ועוד דאי לא לא שבקת חיי לכל בריה במקום יתומים. אלא שהראיה מאותה דרבא בר שרשום אינה ראיה דאביי עדיפא מינה אמר ליה דאפילו גדלי יתומים ואייתי סהדי לא עלתה לו חזקה דהא נפקא עלה קלא דארעא דיתמי היא והוי ליה לאזדהורי בשטרי ואפילו טפי משלש שנים והיכא דאית להו אפוטרופין ליתומים מעידין בפני האפוטרופין וכמו שכתבתי למעלה וכדמשמע מההיא דפרק ארבעה וחמישה מעליית דמאן מעליית יתומים והיכי מקשה והא אמר רבי יוחנן אין נזקקין לנכסי יתומים דאי משום דאין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין הא איכא אפוטרופין והעידו בפניהם וקבלו עדותן אף לגבי השור ומאי שנא לגבי תשלומי העליה ואם היה הנתבע חולה וכו' מקבלין עדותן ואפילו שלא במקום אפוטרופין דלא שנא מגדול שמקבלין בכי הא שלא בפניו הא לאו הכי אין מקבלין.

ובמה שכתבתי תו לא קשיא לן ירד לתוך שדה חברו וכן נמצאת שדה שאינה שלו דנזקקין ואין מעמידין אפוטרופין כדאמרינן בערכין וכן בצוואת שכיב מרע היכי דיינינן בזה דמאן מסהיד דאמר דבמקום פסידא דאחריני בשל עצמן כגון שדה שאינה שלו וירד לתוך שדה שאינה שלו מקבלין. וכן בצוואת אפוטרופין וכדאמרינן התם בערכין אמר רב אשי הלכתא אזדקוקי נמי לא מזדקיקינן דהא אמר רבא הלכתא וכו' ואי מזדקקינן מוקמינן אפוטרופוס לבד מנמצא שדה שאינה שלו. ויש לומר מאי דקאמר מוקמינן אפוטרופוס משום תרתי קאמר כדי שיחזור אפוטרופוס בזכות היתומים ועוד שיקבלו העדות בפניו כבעל דבר. ועוד אפשר לומר דצוואה אפילו שלא במקום אפוטרופין מקבלין עדים לפי שמתנת שכיב מרע אלמוה רבנן ועשאוה כירושה כדי שלא תטרף דעתו עליו וטפי ממתנה וממכירה דעלמא עשאוה שהרי מוכר שטר חוב לחברו אפילו יורש מוחל ואלו נתנו במתנת שכיב מרע אינו יכול למחול כדאיתא בפרק מי שמת ואלו היו עושין הכין בצוואה ואין מקבלין עדים תטרף דעתו עליו ולפיכך יש לומר דמקבלין אף על פי שאין מקבלין במכירת מטלטלין ומתנות שעשה בבריאותו.

אבל הראב"ד ז"ל פסק כסומכוס וכתב דההיא דירד לתוך שדה חברו וכן נמצאת שדה שאינה שלו או כשהבית דין עצמן יודעים כל זה ולא תהא שמיעה גדולה מראיה ולעדות הוא דקפיד רחמנא בפני בעל דין כדכתיב והועד בבעליו וגמרינן לדיני ממונות נמי מהכא אבל לדיינים נמי דלא צריכי לעדות לא קפיד. אי נמי משכחת לה לכלהו על ידי שכתב שטר צוואה בכתב ידו תנו כך וכך לפלוני או שדה זו ומנה זו ונמצאת שדה שאינה שלו שיוציא שטר אחר שהיה אצלו וזה לא אכלה שלש שנים שהרי מקיימין את השטר שלא בפני בעל דין. והא דתינוק שתקף וכו' כשראוהו שלשה והם בית דין.

עוד כתב הרב ז"ל היאך פסקא סומכוס למילתיה ואמר קטנים פטורין דהא לכי גדלי מיהא מקבלין סהדותא ומשלמין. ותירץ דמהא שמעינן דאין מוציאין גזלה קיימת מתחת יד הקטנים אפילו להעמידה ביד בית דין עד שיגדלו אלא מניחם בידם והם אוכלים אם ירצו ולפיכך קאמר שהם פטורין דהם דחבלו לאחרים פטורין. הרשב"א ז"ל.

וזה לשון הראב"ד ז"ל משום סומכוס אמרו גדולים חייבים קטנים פטורים משום דאין מקבלים עדים שלא בפני בעל דין ואם חייב מודה לנכסיהן שהרי גזלה קיימת והוי ליה כנמצאת שדה שאינה שלו שלא אמרו קטנים פטורים אלא מפני שאין מקבלים עדים שלא בפני בעל דין וקטן שלא בפניו דמי. וכן אין מעמידין אפוטרופוס כדי להעיד בפניו ולחייבו דהא אמר סומכוס פטורין ואי סבירא לן דמעמידין להן אפוטרופוס ומעידין בפניו קטנים אמאי פטורין אפילו בגזלה קיימת אלא שמע מינה דאין מעמידין.

והשתא קשיא לן ההיא דשמעתא דערכין דאמר רבא הלכתא אין נזקקין לנכסי יתומים דאי אמר שדה זו ומנה זו נזקקין ואי מעמידין להם אפוטרופוס שדה סתם ומנח סתם נזקקין ומעמידין אפוטרופוס נמצאת שדה שאינה שלו נזקקין ואין מעמידין אפוטרופוס דאמרינן במסקנא אין נזקקין כרבא והיכא דמזקיקן כגון אמר תנו שדה זו ומנה זו דשדה סתם ומנה סתם מעמידין אפוטרופוס לטעון בשביל היתומים בר מנמצאת שדה שאינה שלו דאחזוקי סהדי בשקרי לא מחזקינן ואין מעמידין אפוטרופוס לטעון עליהם דאלו שדה זו ומנה זו וכל שכן שדה סתם ומנה סתם יש לטעון עליהם אף על פי שאמר שדה פלוני ומנה שיש לי אצל פלוני שהן כשדה זו ומנה זו יכול האפוטרופוס לטעון ע"כ הוא השדה ומכאן ואילך הוא האחרת. וכן מנה שיש לי אצל פלוני על מנה מדינה אמר או על מנה צורי שהרי לא אמר כל מה שיש לי אצל פלוני. וכן אם היה חייב למקבל מתנה זו אם אמר תנו לו בשביל חובו או בשביל מתנה וכן כיוצא באלו בין שיהיה ממש בטענותיו בין שלא יהא לעולם מעמידין אפוטרופוס לטעון כנגדו ואולי יתפשר להנאת היתומים בר מנמצאת שדה שאינה שלו שאין טענה אלא להכחשת העדים ואחזוקי סהדי בשקרי לא מחזקינן.

השתא קשיא לן כיון שאין מקבלים עדים על יתומים קטנים מהיכא ידעינן דאמר תנו ומהיכא ידעינן דנמצאת שדה שאינה שלו והכי נמי בהאי שמעתא דאמרינן בתינוק שתקף בעבדיו וירד לתוך שדה חברו שאין ממתינין לו עד שיגדיל מאין נדע כל זה אלא מפי עדים אולי נאמר כי הבית דין יודעים כל זה ולא תהא שמיעה גדולה מראיה ולעדות הוא דקפיד רחמנא בפני בעל דין כדכתיב והועד בבעליו וגמרינן לדיני ממונות נמי מהכא אבל לדיינים דלא צריכי לעדות לא קפיד. אי נמי משכחת לה לכולהו ועל ידי שטר שכתב שטר צוואה בכתב ידו תנו כך וכך לפלוני או שדה זו ומנה זו ונמצאת שדה שאינה שלו שיוציא שטר אחר שהיא שלו וזה לא אכלה שלש שנים שהרי מקיימין השטר שלא בפני בעל דין. והא דתינוק שתקף בעבדיו שראוהו והם שלשה בית דין.

ויש מוסיפים עוד דרך אחרת על כל אלו כגון שקבלו העדות בחייו ולא הספיקו לדון עד שמת ומלתא דחיקא היא. על כלן אני תמה על סומכוס שאמר קטנים פטורין והיכי פסקה למילתיה לפיטורא דהא לכי גדלי מיהא מקבלין סהדותייהו ומשלמי ואי אמרת אפשר דמפטר לגמרי דאי אכלה להאי גזלה פטירי לגמרי דאכילת קטן לית ביה ממשא ולא מחייבו בה מעתה ללמוד מכאן שאין מוציאין אותה גזלה מיד הקטן ואין מעמידין אותה ביד בית דין כמו שהיינו סבורים לומר שאף על פי שאין מקבלין עדים לתת ליד התובע אבל מעמידין התביעה בבית דין או ביד הנאמן עד שיגדילו הא למדנו שאינו כן. ע"כ.

כתב הר"מ ז"ל מסרקסטה וזה לשונו אסיקנא דכיון דלית ליה סהדי דבחזקת אבהתיה הות קיימא ואיהו נחת לה השתא בגזלנותא מפקינן לארעא מרשותיה ויהבינן לה להאיך דאחזיק בה מקמי דלישקלה איהו ולכי גדיל לייתי ראיה וליחות לה ואי לא פסיד. ונראה לומר דאף על גב דלית ליה להאי סהדי דאכלה שני חזקה אלא דחזיוה דדר בה שנה או שתים בחזקת שהיא שלו ולא אמר לו אדם בה דבר. ע"כ.

וכתב תלמיד אחד מתלמידי הרב ר' יהוסף הלוי ז"ל אבן מיגש וז"ל מועתק מלשון ערבי אמר רב חמא בר יוסף אמר רבי הושעיא תינוק שתקף בעבדיו וירד לתוך שדה חבירו ואמר שלי היא אין אומרים נמתין לו עד שיגדיל אלא מוציאין אותה מידו ולכשיגדיל אם יש לו עדים יביא עדים ונראה וכו'.

אירע מעשה לפני הר"ר יוסף הלוי ז"ל אבן מיגש ודן אותו מהמאמר הזה וזה שאנשי אלישאנה כששמעו מה שאמרו אין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין ושהעדות על הקטן לא תקובל לפי שהיא כאלו היתה שלא בפני בעל דין היה כל אחד מהם כשהיה לו קרקע ויש עליו בו ערעור ויודע שיהיה נתבע עליו היה נותנו לבנו או לקטן שהיה קרובו כדי שישאר כפי מחשבתו ביד הקטן ולא ימצא בעל ריבו דרך להוציאו מידו בטענת היותו קטן ואין מעידין שלא בפני בעל דין וקטן כאלו לא היה שם.

ועשה כיוצא בזה איש ידוע אבן באה"ן ונתן בית אחד שהיה עליו בו ערעור לקטן אחד וחשב שבזה יפטר מלטעון עליו בו ובטל רבינו ז"ל זה ואמר שאין זו תקנה כללית ואין זה אלא אם היה הקרקע נודע ביד מי שהוא תחת ידו בידיעה שלמה אם מחמת ירושה או מתנה או בזולת זה בדרך מדרכי הקנין ונתן אותו הקרקע לקטן וקם עליו בו ערער אז נאמר ישאר תחת יד הקטן עד שיגדיל כמעשה דבר חמוה דרבי ירמיה דטרק גלא באפיה דרבי ירמיה שהיה הקרקע ידוע לבר חמוה דרבי ירמיה והוה קטן ורבי ירמיה היה לו טענה עליו שאין ראוי להוציאו מידו ולא לקבל עדות עליו עד שיגדיל אבל קרקע שאין לקטן בו שום דבר כלל ולא למורישיו ולא לנותנו לו אין לקטן לבטל מעליו טענה ודברים אלא מוציאין אותו מתחת ידו ויעידו עליו וידונו בו עליו ועל הקטן ויוציאו הקרקע מידו.

וכן דן רבינו ז"ל ולא הועילה המתנה שנתן אבן באה"ן הנזכר כלום ושב לטעון עם בעל דינו חגי ולשבת עמו בדין ונסתלק הקטן והביא עדיו חגי וקבלו עדותו ולקח השליש מהבית מחמת שבעליו הראשונים נתנוהו לאבי חגי זה מתנה גמורה ואם היה שאבן באה"ן הנזכר היה יורש או שהיה השליש הנזכר ידוע לו מחמת קנין אמתי מצד ירושה או מתנה אז היתה המתנה שנתן אותו לקטן מתנה אבל אבן באה"ן הנזכר אינו יורש ולא היתה לו קורבה שיבוא לו ממנה ירושה זו ואם כן מה שהחזיק בבית היה גזלן ולא תועיל מתנתו לקטן ונשאר הקרקע ברשות חגי הנזכר מצד שנית לאביו וכשנתקיימה בידו המתנה הורידו בו אותו שהיה עליו חוב וקם לו הבית. ע"כ.

וזה לשון הרמ"ה ז"ל בפרטיו ואסיקנא דהיכא דלא קיימא בחזקת דאבוה דמוציאין אותה מידו דהא לית ליה סהדי דהאי ארעא דאבוה הוא אבל היכא דקיימא בחזקת דאבוה אין מוציאין אותה מידו דאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין כדרבי אבין ושמע מינה דהלכתא כסומכוס דאמר גדולים חייבין וקטנים פטורים שאין מקבלים עדים שלא בפני בעל דין דהתם נמי כיון דמטלטלי נינהו בחזקת דאבוהון דיתמי קיימי ואין מקבלים עדים שלא בפני בעל דין חדא דבהכי סלקא שמעתא ועוד דהא רבי יוחנן ורבי יוסי בר חנינא ומר עוקבא משמיה דשמואל הכין סבירי להו כדבעינן למימר לקמן והוא הדין נמי במטלטלי דגזלינהו כשהוא קטן אין אומרים נמתין לו עד שיגדיל אלא מוציאין אותן מידו אבל במטלטלי דאתא לידא דאבוה בתורת גזלה אין מוציאין אותם מידו עד שיגדיל כסומכוס וכדברירנא טעמא בפרק החובל אמתניתין דחרש שוטה וקטן.

והוא הדין היכא דאתו סהדי דהאי מידי פלניא אפקדיה גביה אבוה דהאי קטן אי נמי דשותפות הוה בגויה לא מקבלין לה להא סהדותא לאפוקי מיניה מידו עד דגדיל מידי דהוה אגזלה דאף על גב דגזלה קיימת פטורין הני מילי במידי דלא מוכחא מילתא מאנפא אחרינא דהאי מידי דלא דאבוה דהאי קטן הוה אלא מחמת סהדותא דהני סהדי בלחוד דהא אין מקבלים עדים שלא בפני בעל דין אבל היכא דמוכחא מילתא מאנפא אחרינא דהאי מידי לאו דאבוה הוא מקבלין. ומהאי טעמא אפיק רבא זוזא דסרבלא וספרא דאגדתא מיתמי בדברים העשוין להשאיל ולהשכיר. והוא הדין גבי ההוא דאפקיד כסא דכספא בי חסא וההוא דאפקיד שב מרגניתא בי רבי מיאשא וההוא דאפקיד מטכסא בי רבי אמי ואפקינהו מטעמא דידעינן ביה במיתנא דלא אמיד מהאי טעמא נמי הוא משום דמוכחא מילתא דהאי מידי לאו דמיתנא הוה. וכהאי גוונא היכא דמייתי תובע סהדי או סימנא מפקינן אפילו מיתמי ואפילו מקטנים ועיקרא דמילתא דכיון דמוכחא מילתא דהאי מידי לאו דאבוה דהאי קטן הוה הוה ליה כמידי דלא הוה קאי בחזקת דאבוה ובמידי דלא קאי בחזקה דאבוה מקבלין. והא מילתא צריכי עיונא דאיכא לאוקמי הני שמעתתא ביתומים גדולים.

אמר רב אסי אמר רב שבתאי מקבלים עדים שלא בפני בעל דין תהי בה רבי יוחנן וכו' קבלה מיניה רבי יוסי בר חנינא כגון שהיה בעל דין חולה ולא יכול לבוא לבית דין או שהיו עדיו חולים והתובע מתירא שמא ימותו ותבטל העדות או שבקשו עדיו לילך למדינת הים ושלחו לו מבית דין לבא ולקבל העדות בפניו ולא בא דכיון דאית ליה פסידא לבעל העדות לא נטרינן ליה לבעל דין אבל בעלמא דלית ליה פסידא אין מקבלים עדים שלא בפני בעל דין אבל היכא דפתחו ביה בדינא ושלחו ליה ולא אתא מקבלים והוא דנקיט ההוא דיינא גופיה דיסקא מבית דין הגדול דיהבי ליה רשותא למידן דינא כדמבורר לקמן.

מהא שמעינן דאפילו בקבלת עדות בעלמא דלא פסקי ליה השתא לדינא אין מקבלים עדים שלא בפני בעל דין מדקאמרינן כגון שהיה הוא חולה או עדיו חולים והא הכא בשהיה הוא חולה לא אפשר למפסקיה לדינא עליה שלא בפניו ולקבולי לסהדותא בלחוד הוא דבעינן כי היכי דלא תתאביד ראיה מיניה דתובע ואפילו הכי טעמא דהוי הוא חולה או עדיו חולים הא לאו הכי לא מקבלין להו ואי עביד וקביל ולא כלום הוא דהוה להו כמו שטעה בדבר משנה וחוזרין.

תדע נמי מדקא פסיק סומכוס ותני וקטנים פטורים ופטורים לגמרי משמע. תדע נמי דבהדיא אסיקנא בפרק האשה שנתארמלה אין מזימין את העדים אלא בפניהם ומכחישין את העדים שלא בפניהם והזמה שלא בפניהם נהי דהזמה לא הויא הכחשה מיהא הויא מאי שנא הכחשה ומאי שנא הזמה משום דהזמה לחיובינהו לסהדי נמי קא אתיא ואין מקבלים עדים אלא בפני בעל דין ואלו הכחשה לא אתיא אלא לבטולי לסהדותייהו ולאפסודיה לבעל דין דאסהידו ליה סהדי קמאי קא אתיא ולית בה חיובא לסהדי כל עיקר ואמטו להכי מקבלין. ומדקאמרינן דהזמה שלא בפניהם לא הויא הזמה לחיובינהו לסהדי מינה דבית דין שקבלו עדים שלא בפני בעל דין לא מהניא ההיא קבלה לחיוביה לההוא בעל דין כלל. ע"כ לשון הרמ"ה ז"ל בפרטיו.

וזה לשון הרב המאירי ז"ל כבר ביארנו בקטנים שיש מי שמחייב בגזלה קיימת כגדולים ואף על פי שאין מקבלים עדים שלא בפני בעל דין והקטן כמי שאינו הרי זה כאחד מן הצדדין שמקבלים עדים שלא בפני בעל דין כגון היה הוא חולה או עדיו חולים שמא מתוך האריכות ימות ואף בזו שמא ימות או שמא תאבד הגזלה. ויש פותרין מכל מקום שאין מדמין אותם לאחת מאלו ופוטרין אותו לגמרי עד שיגדל. ויש מכריעין בדבר לפוטרו אלא שמעמידין הגזלה ביד בית דין שמא ישמט ויאכל.

מכל מקום בשאר תביעות נראה לפסוק שאין מקבלים עדים כגון קטן והזכיר מעשה בכאן על קטן שהיה ידוע לכל בבית אחד שהיה של אביו והיה גיסו דר שם ואומר שהוא שלו בשכבר החזיק בה בחיי אביו ובא הקטן ונכנס וסגר הדלת בעד גיסו ונמצא שהוא מוחזק והלה תובעו וגמרו את הדין להחזיק את התינוק בביתו כשהיה גיסו צווח שאביו לקחה ודר בה שלש שנים אמרו לו שאין מקבלים אותם עדים עד שיגדיל התינוק. ודבר זה אומר אני שלא היו לגיסו אלא עדי חזקה שאם היה עמו שטר מכר מאביו הרי אמרו מקיימין את השטר שלא בפני בעל דין אבל זה עדות על פה היה. ויש אומרים שאף בזו אין הדין כן שאין כח ביד התינוק להוציא בדרך זה את המוחזק מחזקתו אלא התינוק היה מוחזק וגיסו היה תובע את הבית והיה מביא עדים.

ואומר אני שזה אינו שהרי אמרו על התינוק שלו הוא תובע אלמא כשהתינוק תובע. ועוד שזה אינו מביא אלא עדי חזקה וכמו שאמר וקא מייתי סהדי דאחזיקו בחיי אבוהון ועידי חזקה אין מועילין אלא להעמיד המוחזק בחזקתו. ואף על פי שהם תלו את הדבר בסומכוס שאמר בגזלה קטנים פטורים ואנו פסקנו שלא כסומכוס אומר אני שזהו פירוש מה שאמר רבי אבהו לא שמיעה ליה לרבי אבין הא דדב יוסף בר חמא וכו' כלומר שאלו שמעה לא היה אומר מטעם סומכוס אלא מטעם דרב יוסף בר חמא ומה שאמר התם הוא דלא קיימא בחזקה דאביו וכו' דברי רבי אבהו הם ולפרש דברי רב יוסף בר חמא.

וענין זה דומה לתינוק שאסר את רכבו ולקח את עבדיו וירד לתוך שדה חברו והחזיק בה ואמר שלי היא אין אומרים נמתין עד שיגדיל אלא מוציאין אותה מידו ולכשיגדיל יביא עדיו. ונראה דוקא בשדה שאינו עומד בחזקת אביו של תינוק הא שדה העומד בחזקת אביו של תינוק מניחין אותו להחזיק ואין מקבלים עדים כנגדו עד שיגדיל. ומכל מקום דוקא עדות על פה אבל עדות בשטר מקבלין ומעמידין להן אפטרופוס ונזקקין וכו' שאין אומרים נזקקין לנכסי יתומים אלא לדברים ידועים ואחד מהן נמצאת שדה שאינו שלו. ומכל מקום אף על גב שמקיימין אותה אין נזקקין בה לנכסי יתומים הרבה טענות יש בשטר וכו'. וגדולי קדמוננו כתבו בבבא בתרא פרק קמא דוקא בשקבלו עדים בחיי האב ולא הספיקו לדון עד שמת. ולא יראה לי כן דאי אפשר שלא היה נשמט בעל התלמוד מלהודיע ויכתוב הדבר בסתם.

וכל שאמרנו נזקקין לנכסי יתומים הסכימו רוב מפרשים שאין נזקקין אלא על ידי העמדת אפטרופוס. וגדולי המפרשים הסכימו שעדי הצוואה כותבין הצוואה למקבלי מתנות ומקבלי מתנות נפרעין מן היתומים ואפילו קטנים ואף אם העידו על פה שדברי שכיב מרע מתקיימין הם מן הדין. ויש אומרים שמזקיקין אותן לכתוב הצוואה כדי שיהא עדות בשטר. והסכימו רוב מפרשים שכל שאמר מתירא אני שמא ימותו לארך הזמן בבקשה מכם שתקבלו עדותם ותהא שמורה בידי עד שיגדל הקטן עושין שאין גוזלין אותו בידים לא נאמר שאין מקבלין אלא על מנת להזקק עכשיו לנכסיהם וכן הדין נותן ואין לזוז מזו. הרב המאירי ז"ל.

למדת מכל מקום שכל מי שקבל בבית דין על חברו שאין מקבלין עדות שלא בפני הנתבע. ומכל מקום יש צדדין שמקבלין עדות אף שלא בפניו והן אם היה הנתבע חולה. ויש מפרשים שהיה התובע חולה. וכן אם היו העדים חולים או שהיו מבקשים לילך למדינת הים או ששלחו בית דין בעד הנתבע ולא בא לזמן שנתנו לו והוא הענין שנכפל בגמרא באמרם ושלחו לו ולא בא וחזרו ואמרו דפתחו בי דינא ולא אתא. וכן אם העדים שקבלו העדות אין יודעים לחתום או כל סיבה המביאתם לכך.

כללו של דבר כל שהבית דין יכולין להביא את הנתבע לפניהם שולחין לו שיבא וכל שלא בא או שאי אפשר לבא מקבלין שלא בפניו וכותבין בנוסח שלהן הסיבה שהכריחם לקבל שלא בפניו. ומכל מקום כל שיש שהות להודיעו בלא היזק עושין. מקצת גאונים כתבו שלא נאמר שאין מקבלין עדות אלא בפני בעל דין אלא דוקא בעדות בלא קנין הא עדות בקנין דנין אותו בשטר ומקבלין אותו שלא בפני בעל דין. ויש חולקין. הרב המאירי ז"ל.

וחר"ר יהוסף הלוי ז"ל אבן מיגש כתב בתשובת שאלה בלשון ערבי כדברי מקצת הגאונים ז"ל דעדות בקנין מקבלים. עוד כתב הרב המאירי ז"ל וזה לשונו חכמי הנשיאים שבברצלונה כתבו שלא נאמר שאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין אלא לגמור את הדין הא שלא בשעת גמר דין מקבלין ולא יראה כן. עברו בית דין וקבלו העדות שלא בפני בעל דין הסכימו קצת גאונים דהוי קבלה וגומרין את הדין על פיו. ובתלמוד המערב יראה שאם ערער ערעורו קיים עד שיחזרו ויעידו בפניו. וכן הסכימו שבענין איסורים מקבלין עדות שלא בפני בעל דין כגון אם באו עדים והעידו שלא בפניה שנתקדשה לפלוני או שנטמאו טהרותיו שזכות הוא לו להפרישו מאיסור ואפילו היה נראה לדיין שיש שם צד רמאות לא יקל בכך.

מקצת מפרשים כתבו שכל מה שכתבנו שיש סבות שמקבלים בהם עדיות שלא בפני בעל דין דוקא בדיני ממונות אבל בדיני נפשות אין מקבלין לעולם שלא בפניו. וראיה ממעשה של ינאי המלך בפרק שני של סנהדרין שהרג עבדו את הנפש ושלחו לו תא את נמי דכתיב והועד בבעליו. ויש חולקין שלא נאמרה אלא לגמר הדין אבל לקבלת עדות לא כן. ומה שאמרו בפרק ארבעה וחמשה הוה מערקנא ליה לאגמא אלמא שאלו היה באגם לא היה אפשר לדונו פירוש לגמר דינו שמא אם היה כאן היה לו לטעון אבל קבלת עדות הרי אף לאחר קבלה יכול לטעון.

כל שאין מקבלין עדותו שלא בפניו אם העמיד אפוטרופוס מקבלין לפני האפוטרופוס שלו ואפילו לגמר דין שהרי מעמידין אפוטרופוס לשור לעשותו מועד. וכן יש מפרשים שהשליח כאפוטרופוס ממה שאמרו בנדרים פרק נערה האומר לאפוטרופוס כל נדרים שתדור אשתי וכו' אמר ליה רבי יוחנן מצינו בכל התורה שלוחו של אדם כמותו וכו'. וא"ת במעשה של ינאי שהזכרנו האיך שלחו לו תא את נמי והיה להם לכבדו שישלח שלוחו לשם במקומו מעשה שהיה כך היה או שמא כל שאפשר לבא אין מקבלין שלוחו ומכבוד בית דין וכמו שאמרו שם עמוד על רגליך אף על פי שהיו יכולין למחול. קבלת עדות דין הוא וצריך שלשה יודעין בהלכות עדות וחקירותיו וכל שבא לפני בית דין שטר קבלת עדות ומפקפקין בקבלת העדות אם העדים בעיר מביאים אותם לפניהם ואם לאו.

סומכין על קבלת העדות. וכן הסכימו מקצת גאונים בבבא בתרא פרק יש נוחלין בביאור שמועת בי דינא בתר בי דינא לא דייקי. וכלל הדברים כתבו מקצת גאונים שלא יקבל עדות אלא מי שהוא ראוי לדון וכל שיודע וכן אין ראוי לדון על פי אותו השטר. וכן שלחו מקצת גאונים בתשובה וכבר הביאוה גדולי פרובינצה בחיבוריהן מי שאין לו אלא עד אחד ומתירא שמא ילך ובא לבית דין ומודיע לפניהם הענין ומבקש מהם לקבל עדותו עד שכשיבא האחד ויצטרף יהא לו עדות המספיק על תביעתו הסכימו הגאונים שמקבלין עדותו וכותבין את דבריו.

בית דין המקבלין את העדות כותבין במותב תלתא כחדא הוינא כד אתא לקדמנא פלוני בר פלוני ואמר לנא רבותי הרי שיש לי תביעה על פלוני מחמת סיבה זו ועדים שלי פלוני ופלוני ועכשיו וכו' בבקשה מכם שתקבלו עדותם וכו' ואנו ראינו דבריו שהם דברים של טעם ובאו לפנינו אותם וכו' והעידו וכו' ובדקנו אחריהם וידענו שהם כשרים ונאמנים וראוים לעדות וחקרנו עדותן כראוי וכתקון חכמים וקבלנו עדותם וכתבנו וחתמנו כמו ששמענו מפיו ומה שהיה בפנינו בזמן פלוני כתבנו ונתננו ביד פלוני להיות בידו וכו' ומודיעין הסיבה שהכריחם בכך. עד כאן לשון הרב המאירי ז"ל.


דף קיב עמוד בעריכה

דפתחו ביה בדיניה ושלחו ליה ולא אתא דכי האי גוונא אף על גב דלא הוי חולה ואין עדיו חולים מקבלים עדים שלא בפני בעל דין. ודוקא נמי דנקט האי דיינא דיסקא מבית דין הגדול למידן דינא כדמפרש ואזיל אבל לא פתחו ביה בדיניה אלא תובע הוא דקא בעי קבולי סהדותא דהני סהדי דידיה קמי בי תלתא כי היכי דלא להדרו בהו אי נמי דלא לינשיוה לסהדותא כיון דלא פתחו ביה בדיניה מצי אמר לא צאיתנא לכו למיזל ולקבולי סהדי דאתון לא בתורת דיינא יתביתו אלא לקבולי סהדותייהו בלחוד הוא דיתביתו וכיון דלאו למידן דינא קא יתבי אנא לבית דין קא אזילנא כלומר לכי יתבי דייני למידן דינא ומזמני ליה לדינא לא מצו כייפי ליה למיזל גבייהו דמצי אמר אזילנא התם ומקבילנא סהדי.

והוא הדין היכא דפתחו ביה בדיניה. ולא נקט האי דיינא דיסקא מבית דין הגדול דיהבי ליה רשותא למידן דינא מצי האי בעל דין למימר אנא לבית דין הגדול קאזילנא כדמפרש ואזיל. ודוקא דקאמר מלוה אבל היכא דאמר לוה כופין אותו ודן בעירו כדמבורר בסוף פרק דיני ממונות בתרא. מהא נמי שמעינן דאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין ואפילו היכא דלא פסקי ליה השתא לדינא עליה מדקאמרי אבל לא פתחו ביה בדיניה מצי אמר לבית דין אזילנא מכלל דעד השתא לאו בבית דין קא מיירי. הרמ"ה ז"ל בפרטיו.

וכתב הר"מ ז"ל מסרקסטה וזה לשונו פעמים שמקבלים עדות אפילו שלא בפני בעל דין כגון שהיה הנתבע חולה או העדים חולים או שהיו רוצים לצאת למדינת הים. וכן נמי היכא דליתיה בהדי תובע בעיר אחת ושלחו לו להודיעו ולא בא או שהלך למדינת הים ובא זה לתבוע חובו. ע"כ.

וזה לשון הרב רבי יהוסף הלוי ז"ל אבן מיגש בתשובת שאלה לענין מקבלים עדים שלא בפני בעל דין שאמרו בה קבלה מיניה רבי יוסי בר חנינא כגון שהיה הוא חולה וכו'. דאלמא כיון דלא אפשר ליה לבעל הדין לבא באותו העת מחמת חליו מקבלין את העדות שלא בפניו (הם) הכי נמי אם לא היה מצוי באותה העיר כדי שישלחו אליו ויבא מקבלין העדות שלא בפניו דחתם טעמא מאי שאם נמתין עד שיבריא החולה חיישינן שמא תטרף שעה וימותו העדים הכי נמי אם נמתין עד שיבא בעל דין לזו העיר או עד שיזדמן לעד זה לילך לעיר שהוא בעל דין שם שמא תטרף שעה וימות העד ונמצא בעל העדות מפסיד את זכותו. ע"כ לשונו.

או שהיו עדיו חולים או מבקשים לצאת למדינת הים ושלחו לו ולא בא כגון שהוזקקו לו בית דין וכשהביא זה עדיו שלחו בעבורו לשמוע עדותו ולא בא אין ממתינין לו. והאי פירושא אתי כמילתיה דשמואל דאמרינן בסמוך כגון דפתחו בי בדינא ולא אתא דלא פליג רבי יוסי בר חנינא אההיא דשמואל. ויש מפרשים דאכולהו נמי בעינן ושלחו לו ולא בא ופליג אדשמואל דשמואל לא בעי כולי האי. ומסתברא כפירושא קמא דאי הוי חולה או עדיו חולים או מבקשים לצאת למדינת הים אין ממתינים עד שילך שליח ויבא ושמא ימות בין כך כי אין אדם שליט ברוח ואם איתא להאי מילתא לא משכחת לה אלא בכשהוא בעיר שאין שם שהות גדולה אבל אם איננו בעיר בודאי אין ממתינין לו ואין שולחין בשבילו.

והרב רבי יצחק ז"ל לא הביא דברי שמואל ולא נדע אם הוא סובר כפירוש הראשון ודברי שמואל ורבי יוסי בר חנינא אחד הן וע"כ סמך על דברי רבי יוסי בר חנינא או שמא כפירוש האחרון ודחה דברי שמואל מפני דברי רבי יוסי בר חנינא ולא ידעתי על מה דרבינא דהוא בתרא מפרש דברי שמואל ואף אם הרב ז"ל סובר כפירוש הראשון היה לו להביא דברי שמואל ולהפריש בין שפתח בדינא ללא פתח אבל דומה שהוא דוחה אותה מאין טעם. הראב"ד ז"ל.

מצי אמר לבית דין הגדול פירוש לבית דין הגדול שבארץ ישראל ואפשר דהכא לאו במלוה ולוה קאמר דהא אמרינן בסנהדרין דלוה שאמר נלך לבית הועד וכו'. עבד לוה לאיש מלוה ושמעינן מיהא דהא דאמרינן התם דכופין אותו ודן בעירו לא אמרינן אלא בלוה אבל בנתבע בפקדון או בגזלה וכיוצא בזה לא דהא אמרינן הכא דמצי אמר ליה לבית דין הגדול קא אזילנא. וי"ל דההיא דסנהדרין בכל נתבע קאמר וההוא בבית הועד של חכמים שבחוצה לארץ והכא בבית דין הגדול שבארץ. וכן כתבו שם בתוספות בסנהדרין משמו של רבינו תם ז"ל. הרשב"א ז"ל.

(חו"מ מ"ו) מקיימין את השטר:    פירש רש"י ז"ל אם היו עדים רוצים לילך למדינת הים. ולא נהירא דאם כן מאי שנא דנקט קיום השטר וכו'. ועוד אמאי קאמר רבי יוחנן אין מקיימין הא אמרינן לעיל קבלה מיניה רבי יוסי בר חנינא כגון שהיה הוא חולה משמע דלרבי יוחנן אם בקשו עדים לילך למדינת הים ואפילו בעדות דעלמא שאינו בקיום השטר מקבלין העדות שלא כפני בעל דין. לכן נראה לפרש דבכל ענין קאמר וכו' ככתוב בתוספות. הרא"ש ז"ל.

ושמא יש לישב פירוש הקונטרס דהאי דנקט קיום שטר רבותא נקט דאיכא למימר דאפילו ילכו אלה העדים למדינת הים אי אפשר שלא ימצאו העדים שיכירו חתימתן ויתקיים השטר על ידם קמשמע לן דאפילו הכי. מ"ר. תוספות שאנץ.

אמר ליה רב ששת לרב יוסף בר אבא אסברא לך וכו':    קשה לי דרב נמי דפליג על רבי יוחנן במקיימין את השטר שלא בפני בעל דין וכן נמי רבא דקאמר הלכתא מקיימין את השטר שלא בפני בעל דין אינהו נמי אית להו שאין מקבלין את העדים שלא בפני בעל דין דהא אינהו לא פליגי אלא במקיימין את השטר ומשום דעדים החתומים על השטר כמו שנחקרה עדותם בבית דין ועידי קיום לאו אמנה שבשטר הם מעידים אלא אכתב ידי עדים ואם כן והועד בבעליו מה שייך לגבי עדי קיום. ואפשר מהא דרב ששת לא קאי אפלוגתא דרב ורבי יוחנן אהא דקיום השטר אלא אמאי דקא תהי רבי יוחנן וכי מקבלין עדים שלא בפני בעל דין.

ועדיין אינו מתיישב בעיני דאם כן לא הוה ליה לבעל הגמרא לאיתויי הא דרב ששת בתר פלוגתא דרב ורבי יוחנן דמקיימין אלא לבתר ההיא דתהי בה רבי יוחנן. ומיהו מקצת ספרים מצאתי שאמרוה בתר ההיא דתהי בה רבי יוחנן. ואכתי לא ניחא לי דהוה ליה למימר אסברא לך טעמא דסומכוס דהוא עיקר. וי"ל דאסברא לך טעמא דרבי יוחנן דשבק תנא קמא ואמר כסומכוס קאמר.

וקשה לי אשמעתין דהא אמרינן דטעמא דאין מקבלים עדים שלא בפני בעל דין משום דאמר קרא והועד בבעליו ואם כן הוי הוא חולה או עדיו וכו' האיך מקבלין והתורה אמרה והועד בבעליו. ויש לומר דעיקר קרא גבי שור שהוא בדיני נפשות כתוב ובדיני ממונות אסמכתא בעלמא ומדרבנן וכמו שכתבתי למעלה ולגבי שור המוחזק בנגחן דמוקמינן אפוטרופוס כדאיתא בפרק ארבעה וחמשה כבר כתבתי דאפוטרופוס כבעלים נינהו אלא שיש עדיין מקום עיון בההיא דמשמע דלרבי יוחנן אי לאו משום דלא לימנעו אפוטרופין לא הוו גבו מעליית יתומים לפי שאין נזקקין לנכסי יתומים משום דאין מקבלים אותם שלא בפני בעל דין. והשתא יש לומר מעידים בפני אפוטרופוס דמשוי להו כבעלים ליעודי תורא שהוא דבר תורה ולא משוינן להו כבעלים לתשלומי ממונו שאינו צריך העדאה בפני בית דין דבר תורה. וצריך עיון. הרשב"א ז"ל. וכבר האריך לעיל בפרק ארבעה וחמשה הרא"ה ז"ל בביאור סוגיא זו עיין שם.

אמר רבא הלכתא מקיימין וכו':    ואפילו עומד וצווח לאו מקיימין אף על פי שהוא צווח קאמר דפשיטא אלא מקיימין וגובין בו אף על פי שהוא עומד וצווח דמזוייף הוא והיינו דקאמר בתריה ואי אמר נקוטי לי זמנא עד דמייתינא סהדי ומרענא ליה לשטרא נקטי ליה והא ודאי לא נקיטיה דלא לקיומי קאמר אלא דלא נחתינן לנכסיה בההוא שטרא. הרשב"א ז"ל.

והרב המאירי ז"ל פירש וז"ל אפילו היה הלוה עומד וצווח ואומר אל תקיימו את השטר דמזוייף הוא אין שומעין לו אלא מקיימין אותו שכל עצמו של קיום אינו אלא מדברי סופרים. מכל מקום אם אמר תנו לי זמן שאביא עדים שהשטר מזוייף או אזים העדים או כל כיוצא בזה מקיימין השטר מכל מקום ונותנין לו זמן ומזמינין את המלוה לאותו היום אם יבוא יבוא אם לא יבוא מתחילין בסדר גביית החוב. וגדולי המחברים כתבו בזה דוקא בשנראה לדיינים שיש ממש בדבריו אבל אם נראה להם שאין ממש בדבריו מתחילין מיד בסדר גביית החוב ואומרים שכשיביא ראיה שהשטר מזוייף יתבע ויעמידוהו בדין עמו על זה. ע"כ.

וכתב הרמ"ה ז"ל בפרטיו וזה לשונו מקיימין את השטר שלא בפני בעל דין ואפילו עומד וצווח אל תקיימוהו שמזוייף הוא והלך לבקש עדים. ומסתברא דדוקא היכא דאפשר לקיימו שלא מפי עדים החתומים דכהאי גוונא ודאי על כתב ידן של עדים הן מעידין ולאו על מנה שבשטר ואמטו להכי מקיימין שלא בפני בעל דין דליכא למיחש ולא מידי אבל היכא דלא אפשר לקיומיה אלא מפי עדיו כמאן דמסהדי השתא על פה דמי דהא קיימא לן על מנה שבשטר הם מעידים ואפשר דאי הוה הנתבע התם הוו מכספי מיניה לאסהודי בשקרא ופרשי דלא הוו מקיימי ליה לשטרא הילכך הוה ליה דיניה לענין קבלת עדות שלא בפני בעל דין כעדות על פה דאין מקבלין אלא בפני בעל דין. ע"כ.

(חו"מ צ"ז) אי אתא אתא ואי לא אתא וכו':    מסתברא דדוקא כדקאמר דאית ליה סהדי לאורועי שטרא הכא אבל אי טעין ואמר אית ליה סהדי באתר רחוק דלא אפשר לאתויינהו גו שני חמישי ושני הא מילתא תליא בהכרת בית דין אם מכירין שהוא גברא מהימנא ולא מכוון לאערומי נטרינן ליה טפי ואי לא לא. הרשב"א ז"ל.

ואי לא אתא כתבינן פתיחא וכו':    אף על גב דלא כתבינן אדרכתא עילויה תוך תשעים יום משום שאנו תולים שהוא מחזר אחר מעות לפרוע מכל מקום כתבינן פתיחא משום שהחציף פניו שלא בא לפני בית דין. והני מילי דאמר אתינא הילכך לא כתבינן אדרכתא עילויה ומכל מקום משמתינן ליה על שלא בא אבל אמר לא אתינא שהכסיף פניו כל כך ואמר שאינו רוצה לבוא קנסינן ליה טפי וכתבינן אדרכתא עילויה. הרא"ש ז"ל.

אי לא אתא גו שני וחמישי ושני משמתינן ליה לאלתר אבל לא נחתינן ליה לנכסיה עד לבתר תשעים יום וכדאמרינן הכא. ודוקא למאן דטעין מייתינא סהדי וכו' אבל למאן דמודה בשטרא לא יהבינן ליה כולי האי אלא אי אמר לית ליה למפרעיה לאלתר כתבינן אדרכתא ואי דלא ציית דינא דלא בעי למפרעיה משמתינן ליה לאלתר ונטרינן ליה תשעים יום כדאיתא בגמרא. כך כתב הראב"ד ז"ל.

והוא תימה דכל דלא ציית דינא מורד הוא וטפי מן שמתא עבדינן ליה דפיתחא נמי כתבינן עליה כדאמרינן רב אשי איקלע לבי רב הונא חזיה לההיא איתתא דאזמנה לדינא בצפרא וכו' אבל איתתא דשכיחא במתא וכו' מורדת היא אלמא לכל מאן דלא ציית לאלתר כתבינן עליה פתיחא ותשעים יום נמי לא יהבינן למאן דלא ציית אלא לאלתר כתבינן אדרכתא וכדאמרינן הני מילי דאמר אתינא אבל אמר לא אתינא לאלתר כתבינן.

ירושלמי בכתובות פרק הכותב גמרא הנפרעת שלא בפניו ונפרעין מאדם שלא בפניו תפתר בשטר שהרבית אוכלת בהם וכשערב לו הגוי כהדא אלכסא אמר ליה לרבי מנא אנן עבדין טבות סגיא מנכון אנן כתבין דיוטין גמורין אין אתא הא טבות ואין לא אנן מחלטין נכסיה אמר ליה אף אנן עבדין כן אנן משלחין בתריה תלת איגרין אי אתא הא טבות ואין לא אנן מחליטין נכסיה אמר ליה הגע עצמך דהוא באתר רחיק אמר ליה אנן משלחין בתריה תלת איגרין חדא גו תלתין וחדא גו תלתין וחדא גו תלתין אין אתא הא טבות ואין לא אנן מחלטין נכסיה. ונראה שזה הירושלמי חולק עם גמרין דאלו לפי שמועות גמרין כל שהוא רחוק יותר ממהלך יום אין משלחין לו. ואפשר דההיא דירושלמי דוקא בשעמד בדין ואמר מייתינא סהדי וברח כי הא דגמרין דאין כותבין אדרכתא עד תשעים יום והכין משמע קצת התם מדגרסינן תו התם עלה דההיא אמר מתנא והוא שעמד בדין וברח אבל אם לא עמד בדין וברח לית אנן מחליטין אלא מכריזין. ע"כ.

ומכל מקום למדנו מן הירושלמי דאותן תשעים יום דאמרינן בגמרא דממתינין ואין כותבין אדרכתא לא תשעים יום רצופין הן כלומר שנמתין ולא נשלח לו ולא נכתוב אדרכתא עד סוף התשעים אבל כל שלושים ושלושים שולחין. וזה שחלקום בגמרא משלושים לשלושים ואמרו תלתין קמאי לא נחתינן לנכסיה דאמרינן קא טרח וכו' מציעאי נמי לא נחתינן וכו' בתראי נמי לא נחתינן וכו' והוא הדין לקביעות זמן דאמר רב חסדא קובעין זמן שני וחמישי ושני ולא ניתן לו שלשה זמנים אלה יחד אלא קובעין לו שני ואי לא אתא קובעין לו עוד חמישי ואי לא אתא קובעין לו שני. וכן פירש רש"י ז"ל קובעין לו יום שני בשבת ואם לא יבוא מזמנין אותו ליום חמישי ואם לא יבוא מזמנין אותו ליום שני. ע"כ. הרשב"א ז"ל.

וזה לשון הרב המאירי ז"ל מי שאי אפשר לבוא למקום שבית דין זה לשם ואחר שאינו יכול לבוא אף הם אין יכולים לשמתו על שאינו בא הרי בית דין יורדין לנכסיו ופורעין כמו שאמרו בכתובות שלא יהא כל אחד ואחד נוטל מעותיו של חבירו והולך למדינת הים. ומכל מקום יראה מתלמוד המערב שמודיעין אותו שלש פעמים. ולשון הירושלמי בזה משלחין בתריה תלת זמנין וכו' הגע עצמך דהוה באתר רחיק וכו'. ופירשו גאוני ספרד שאפילו היו נאמנות בשטר אין נזקקין אלא בהודעה שמא יש בידו שובר ואם לא נודע היכן הוא איני יודע האיך נדון בה מצד שגאוני ספרד פסקו בפרק הכותב שבבעל חוב אין מגבין לו שלא בפניו.

ומתוך כך אני מנהיג את הסופרים לכתוב בשטר שיקבל הלוה עליו להפרע המלוה כל זמן ששטר זה יוצא מתחת ידו ואפילו שלא בפניו. ומכל מקום נראין הדברים להגבותו מטעם שלא יהא כל אחד וכו' וכן כתבנוה בפרק הכותב. וחכמי פרובינצא כתבו שכמו שמקיימים את השטר שלא בפני בעל דין כך גומרין דינו שלא בפניו ואף לדעת האומר שאין גומרין דינו של שור אלא בפניו דוקא משום דכתיב וגם בעליו וכו' כמיתת הבעלים וכו' אבל בממון גומרין ואם יבוא ויטעון סותר את הדין. הרב המאירי ז"ל.

כתב הר"מ מסרקסטה ז"ל וזה לשונו לפירוש רבינו חננאל ז"ל גבי בעל חוב דאמרינן אביי אמר למפרע הוא גובה ורבא אמר מכאן ולהבא הוא גובה ופסקינן הלכתא כרבא ואי זבין ליה אתי מלוה וטריף אף על גב דלית ליה למלוה רשותא לזבוני אלא עד דימטא זמניה ואי זבין מלוה מקמי דימטא זמניה לא הוי זביניה זביני דלזמניה הוא דקני לה לארעא כתב עלה רבינו חננאל ז"ל שמעינן מינה מאן דקבע זימנא לחבריה למפרעיה מלוה דאית ליה עליה ומטא זימניה לא קבעי ליה בי דינא זימנא אחרינא בתר ההוא זימנא קמא דאי סלקא דעתך יהבינן ליה זימנא אחרינא היכי קאמר אביי כיון דמטא זימניה ולא פרעיה איגלאי מילתא למפרע דברשותא דמלוה הוה קאי ורבא אמר השתא הוא דקני אלא לאו שמע מינה דלא יהבינן ליה זמן למאן דקבע זמן מתחילה. ועוד כתב הרב ז"ל דפלוגתייהו דאביי ורבא בדאיתא לארעא בידא דמלוה הוא דאי לאו הכי לאביי לא הוי מצי מלוה לזבוני ואקדושי לההיא ארעא ולרבא לא הוי מצי למקנייה לנפשיה אלא בבי דינא. ע"כ מיסוד הרב ז"ל. ע"כ לשון הר"מ מסרקסטה ז"ל.

אבל אמטלטלי לא ודוקא בדאמר מייתינא סהדי ומרעינא ליה לשטרא דבכי הא איכא למיחש למאי דקאמר ודילמא קושטא קאמר ואדמייתי הך סהדי ומרע ליה לשטרא שמיט מלוה ואכיל להו וליכא לאשתלומי מיניה אך בעלמא דלא אמר מרענא כתבינן אדרכתא אמטלטלי. וכן כתב ה"ר משה בר מיימון ז"ל בפרק י"ג מה' מלוה ולוה. הרשב"א ז"ל.

וכתב הרב המאירי ז"ל וזה לשונו מה שביארנו בהלואה למי שאומר אבוא ואבטל או אתפשר שכל שעברו תשעים יום כותבין למלוה אדרכתא דוקא על קרקע אבל על המטלטלין כל שהנתבע טוען שיבוא ויבטל את השטר ויראה לבית דין ממש בדבריו אין כותבין עליהם אדרכתא עד שיתנו לו זמן שיראה להם שאם כדבריו יהא לו שהות להביא עדיו ולברר את דבריו שמא יאכלם ויביא זה ראיה ויבטל את השטר ולא ימצא ממה לגבות ואפילו היה קרקע לתובע שמא תכסיף או ישרף. ואומר אני מכאן שכל שגבה בבית דין בשטר מזוייף ויש לו קרקע ומכרו והביא האחד ראיה ובטל את השטר שטורף את הקרקע שמכר אחר כך שאם לא כן היה לו לומר בכאן שמא ימכרנו לאחר. וכן הדעת נוטה שכל שטוען בבית דין שמזוייף הוא קול יש לו ולא היה לו ליקח. ומכל מקום אם לא טען שיבטל את השטר אלא שישלם והוא שואל זמן אם היו לו מטלטלין גובין מיד ואין נותנין לו זמן ואם לאו הסכימו גדולי הפוסקים והמחברים שאין נותנין לו זמן אלא שלושים יום ואם הגיעו שלושים יום ולא בא כותבין אדרכתא על נכסיו ואם אמר מיד איני משלם כותבין עליו אדרכתא. ע"כ.

וכתב הר"מ מסרקסטה וז"ל ואי אמר לא אתינא ולא צאיתנא כתבינן אדרכתא אפילו אמטלטלי. ע"כ.

חיישינן שמא תכסיף וחוששין להפסד הלוה כי די למלוה במאי דמשמתינן ליה. הרא"ש ז"ל.

וכי כתבינן אדרכתא וכו':    דלא כתבינן אדרכתא עד דמודעינן ליה ולא מסרינן ליה למלוה עד דידעינן דאודעיה ללוה והני מילי למקרוב אבל למרחוק דלא יכיל שליחא למיזל לא מודעינן ליה ואי איכא שיירתא דאמרי אזלינן ומודעינן ליה משהינן לה לאדרכתיה עד דמודעינן ליה וכמה ואסיקנא אי מלוה גברא אלמא הוא משהינן ליה תריסר ירחי שתא וכו'. הרמ"ה ז"ל בפרטיו.

וכתב הרשב"א ז"ל וז"ל בגברא אלמא משהינן תריסר ירחי שתא כלומר אפילו הוא במקום רחוק דצריך להודיעו ושיבוא תוך שנים עשר חודש כעובדא דרבינא דשהייה למר אחא תליסר ירחי שתא משום דגברא אלמא הוה. ע"כ.

ואי לאו גברא אלמא הוא כי היכי דכתבינן אדרכתא בתרי בשבתא ואזיל שליחא בתלתא בשבא ואתי לארבעה בשבא וקיימי בבי דינא בחמשא אבל טפי לא משהינן ליה לאדרכתיה. והני מילי היכא דאיכא נכסי בני חורי אבל היכא דליכא נכסי בני חורי וצריך למטרף ממשעבדי כתבינן ליה מעיקרא שטר טירפא והדר כתבינן ליה אדרכתא כדמבורר בפרק גט פשוט. הרמ"ה ז"ל בפרטיו.

וכתב הרב המאירי ז"ל וזה לשונו יש דברים אחרים בסדר גביית החוב שלא נתבארו כאן והוא שיש אדרכתא עשויה על בני חורין ויש שעשויה על משועבדים כשהיא עשויה על בני חורין כותבין שמחמת סיבה זו הורידוהו על שדה זו או על נכסי פלוני בכל מקום שהן ואחר כך שמין שלשה מאותה שדה כנגד חובו ומכריזין עליה. ובמסכת ערכין התבאר ביתומים שהכרזת נכסיהן שלושים יום אבל בבעל חוב לא נתפרש ומתוך כך נראה שכתבו גדולי המחברים ששיעורה עד שיפסקו המוסיפין בערכה לפי ראות עיניהן ובעלי שומא קורעין שטר החוב ומורידין אותו באותה שדה.

לא היו בני חורי כותבין באדרכתא שלא מצאו לו בני חורי ושהדריכוהו על כל מה שמכר או על קרקע זה שמכר ושקרעו שטר חובו והעמידוהו על שטר אדרכתא זו ותובע במקום שאותן הנכסים לשם באותה אדרכתא וכותבין לו שזכה מכח בית דין פלוני לטרוף קרקע זה ושקרעו האדרכתא והרשוהו לטרוף ומורידין שלשה בקיאין ושמין לו כשיעור חובו ומכריזין עליה שלושים יום כדין נכסי יתומים.

ותקנת גאונים להשביע את הלוה שאין לו כלום ואת הטורף שאין בחוב זה שום שקרות וכותבים לו שאחר ששמו והכריזו והשביעו הורידוהו בחלק זה משדה זו כשלו שכל אדרכתא שלא נזכר בה שקרעו שטר החוב אינה אדרכתא. וכן כל טירפא וכו'. אף באדרכתא של בעל חוב יש אומרים שצריך לכתוב באדרכתא שקרעו השטר קרע בית דין ושהעמידו אותו על שטר מעשה בית דין זה לגבות מאותה שדה מנכסי פלוני כך וכך הנזכרים. וכן כתבו רוב המחברים. ודברים אלה ונוסח שטרותיהן ותכונת עניניהן יתבארו במקומם בעזרת השם. ע"כ.

שליחא דבי דינא ששלחוהו בית דין להעמידו לדין וחזר השליח לבית דין ואמר אינו רוצה לבוא מהימנינן ליה כבי תרי דאימת בית דין עליו ולא משקר להו ועל פי דבורו משמתינן ליה מיד כדין מי שנשמט מבית דין עד שיבוא לבית דין שיהא בשמתא. אבל לפתיחה שנתמנה שיהא בשמתא עד שיפרע החוב לא הימנוהו ליה לשליח בית דין כבי תרי דהא אפוקי ממונא הוא ממה נפשך שאף על פי שיתירו לו בית דין נדויו ויאריכו אותו על פריעת החוב חודש או שני חדשים אפילו הכי איכא איסור ממון דלעולם לא שרו ליה עד דיהיב זוזי דפתיחא לספרא דדייני שכיון שלא הועיל למלוה שטר פתיחה ליפרע לו ממנו שטר חובו למה יפרענו הוא שאם היו בית דין מחזיקים בשטר הפתיחה שמסרו ביד המלוה כמו שהתחילו ולא היו מתירים נדויו עד שיפרענו היה המלוה פורע שכר שטר הפתיחה אי נמי אם פרע מיד לסופר הדיינים שכרו משלם תיכף שהגיע לידו שטר הפתיחה ואחר כך כשירצו בית דין להתירו אינו רוצה המלוה להחזיר שטר הפתיחה שבו כתוב הנדוי עד שיחזיר לו הלוה מה שנתן עליו לסופר הדיינים ואם לא יתירו אותו בית דין כל שכן דאיכא אפוקי ממונא דזהו כל סך הממון שהוא תובע לו. ה"ר יהונתן ז"ל.

וכתב הרמ"ה ז"ל בפרטיו וז"ל אבל למכתב עליה פתיחא מחמת דלא צאית דינא לא מהימן מאי טעמא ממונא קא מחסר ליה. לישנא רויחא דהא בעי למיתב זוזא לפתיחא כלומר צריך לשלומי ליה למלוה אגרא דספרא דכתביה לפתיחא עילויה וכיון דמילתא דממונא היא בעינן תרי סהדי. ושמעינן מינה דכל מילתא דמצריך ליה נתבע לתובע לאפוקי ממוניה בדינא מחמת דלא צאית דינא איהו בעי לשלומי ליה. ע"כ.

אמר רבא קבעינן זימנא אפומא דאיתתא ואפומא דשיבבא כלומר על פומא דאיתתיה דנתבע ואפומא דשבבי וסמכינן עלייהו דאמרי ליה ואי לא אתא משמתינן ליה. ולא אמרן דסמכינן עלייהו דעבוד שליחותייהו אלא דליתיה לנתבע במתא דההוא בי דינא אבל איתיה במתא לא סמכינן עלייהו דאמרי ליה דאסוקי מסקי אדעתייהו דאשכחיה שליחא דבי דינא דאמר ליה. ולא אמרן אלא דאתי ביומיה כלומר כי ליתיה בהאי מתא נמי לא אמרן דסמכינן עלייהו אלא דרגיל דאתי ביומיה אבל לא אתי ביומיה לא סמכינן עלייהו דאמרי ליה בההיא שעתא דמטו התם דמימר אמרי השתא לא אזיל למה לן למימר ליה השתא נשבקיה עד למחר דכי אזיל אמרינן ליה וכיון דשבקיה למילתא למחר אשתלו ולא אמרו ליה. ואף על גב דאתי ביומיה נמי לא אמרן אלא דלא חליף אבבא דבי דינא אבל חליף אבבא דבי דינא שדרך ביתו על פתח בית דין מימר אמרי כי חליף אבבא דבי דינא אשכחוה ואמרוה ליה.

מיהא שמעינן דהא דאמרינן דאתי ביומיה דרגיל דאתי ביומיה הוא דאי לא רגיל דאתי ביומיה כי חליף נמי אבבא דבי דינא מאי הוי הא ודאי אמרי ליה דאי לא אמרי ליה לא אתי ולא חליף אבבא דבי דינא ואמאי סמכי דלא לימרו ליה. ומסתברא דכל הני אנפי דאמרינן ליתנהו אלא בשאר אינשי אבל אשליחא דבי דינא דסמכי בי דינא עלויה לא חיישינן לכולי האי דודאי עביד שליחותיה. ומסתברא דכי סמכינן אאיתתא ושיבבי בחד זימנא דאכתי לא מחייב למכתב עליה פתיחא אבל בתלתא זימני למכתב עליה פתיחא או לשמותיה לא סמכינן. על דלא צאית לדינא וכו' ולא היא כיון דאמר צאיתנא קרעינן ליה לפתיחא ואף על גב דאכתי לא צאית. ומסתברא דדוקא זימנא קמייתא אבל היכא דאמר צאיתנא וקרעוה לפתיחיה ולא צאית והדר כתבי עליה פתיחא אחרינא על דלא צאית אף על גב דהדר אמר צאיתנא לא קרעינן לפתיחיה עד דצאית דהאי ודאי אחוכי קא מחייך בבי דינא. הרמ"ה ז"ל בפרטיו.

והר"מ ז"ל מסרקסטה כתב וזה לשונו קבעינן ויהבינן זימנא אפומא דאיתתא דשכיחא גבי נתבע או אפומא דשיבבא והוא דליתיה במתא ואתי בההוא יומא דאודעיה בי דינא לשיבבי ולא חלף אבבא דבי דינא ולא מצו שיבבי למיתלי בדעתייהו דילמא חזו ליה בי דינא כד אתא ואמרי ליה דהא לא חלף עלייהו ולמחר אי לא אתא לקמי דייני משמתינן ליה. ואי לא אתא בההוא יומא אף על גב דאתא למחר לא משמתינן ליה דילמא אשתלו שיבבי ולא אמרו ליה. ומיהו נראה לומר דצריך ליה לשליחא לאודועי לשיבבי על ההוא שיבבא דאי לא אתי קמי דייני לשמתוהו ובהכי הוא דלודעיה כי היכי דלא תיחול עליה שמתא. ע"כ.