שיטה מקובצת על הש"ס/בבא קמא/פרק ה/דף מו

על ש"ס: שיטה מקובצת | ראשונים | אחרונים

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

דף מו עמוד א עריכה

פרק חמישי נתחיל פרק שור שנגח את הפרה בסייעתא דשמיא

אחר שהשלים ביאור ענין החמשה מועדין שבבעלי חיים כמו שסודר ענינים זה אחר זה והאריך אחר הזכרתם בענין הארם והשור שהם המועדין שבעניניהם ארוכה היתה כוונת בעל התלמוד להאריך בעניני שאר המועדין שאינם בעלי חיים והם הבור והאש והיתה עיקר כוונתו בזה הפרק לבאר עניני הבור בתכלית עניניו ובפרק האחר האריך בעניני האש ואולם קודם שיתחיל הנה בביאור עניני הבור כיוון להשלים מעט מה שהניח מעניני השור ומעניני הנכנס לחצר חבירו או מניח כליו לשם אם ברשות ואם שלא ברשות. ועל זה הצד יחלקו ענייני הפרק לששה חלקים.

האחד בהשלמת באור עניני השור.
השני במי שנכנס או מכניס את שלו לחצר חבירו ועל איזה צד נקרא ברשות ושלא ברשות.
השלישי בעניני הבור על איזה בור הוא חייב.
הרביעי איזו סיבה פוטרתו מנזקי הבור אף על פי שהבור בת כוונה המחייבת ומה שנפל בו הוא מן הדברים שהוא חייב בהם בנזקי הבור.
החמישי על איזה דבר חייב בנזקי בור.
הששי לבאר הדברים שכל הבהמות שוות בהם אף על פי שהוזכר בהם שור בפרט.

זהו שורש הפרק דרך כלל אלא שנתגלגלו בו דברים אחרים כמו שיתבאר. והחלקים יתבלבל סדרם מעט בזה הפרק ויכנס האחד בגבול חבירו כמו שיתבאר בפרטים. המאירי ז"ל.

זו דברי סומכוס: תימא דבפרק השואל גבי המחליף פרה בחמור מסיק דלא אמר סומכוס אלא בעומדת באגם. וליכא לתרוצי דהכא נמי בעומדת באגם דתינח לרבי עקיבא אבל לרבי ישמעאל כיון דמסלק בזוזי מאי נפקא מינה אם השור באגם הרי המזיק מוחזק במעות. ועוד קשה דתנן בפרק השואל גבי שאולה ושכורה ואין ידוע אם בשעת שאלה מתה אם בשעת שכורה מתה זה אומר איני יודע וזה אומר איני יודע יחלוקו אף על פי שהנתבע מוחזק במעותיו. ואומר רשב"ם דהא דמוקי לה התם בקיימא באגם מיירי בברי וברי אבל במתניתין דמזיק אומר שמא בהא הוא דאמר סומכוס חולקין אף על פי שהוא מוחזק וכן ההיא דשאולה ושכורה.

מיהו קצת קשה דלעיל בסוף המניח דייק אמר סומכוס אפילו ברי וברי מדקאמר חלוקין עליו חביריו על סומכוס ומאי דייק דילמא אפילו אמר ברי וברי אינם חלוקים עליו חביריו דמודה הוא התם דהמוציא מחבירו עליו הראיה הואיל והמזיק הוא מוחזק. ונראה דעל כרחך בעומדת באגם דאי בביתו ואתיא אף כסומכוס לא הוה צריך למימר דהכי דייק בגמרא ואמר סומכוס אפילו כי הא חולקין דאיצטריך לרבנן לאשמועינן דלא פליגי. ה"ר ישעיה ז"ל.

וכתב ה"ר אליעזר מגרמישא ז"ל וז"ל כתוב בתוספות והך דהכא איכא לאוקמי בעומדת באגם. מקשים דנוקי בשמא. וי"ל דאם כן מנלן לתלמודא דכלל גדול אתי למימר אפילו ניזק אומר ברי ומזיק שמא דייך דאתא למימר אפילו ברי וברי. וטעות הוא דכלל גדול אתא לאשמועינן חידוש במילתייהו דרבנן ולדידהו לא הוי חידוש טפי משמא ושמא. ע"כ.

והרשב"א ז"ל כתב וז"ל דבפרק השואל משמע דלא אמר סומכוס אלא בעומדת באגם. וי"ל דהכא נמי בעומדת באגם ואף על פי שקראוהו מוציא לדברי חכמים היינו משום דבעלים הוו כמוחזקים ומחזיקים אותו בחזקתו וכדאמרינן ונוקמיה בחזקת מאריה קמא. ואם תאמר תינח לרבי עקיבא אבל לרבי ישמעאל כי קאי באגם מאי הוי. וי"ל כיון דבאפותיקי מפורש הוא ועד שיסלקנו הרי הוא נוטל גופו של שור לא חשבינן לבעלים כמוחזקים כל היכא דקאי באגם.

והרא"ה ז"ל כתב וז"ל זו דברי סומכוס פירוש זו דברי סומכוס דאמר ממון המוטל בספק חולקין והוא דאיתיה לספיקא קמן וכגון ההיא דבבא מציעא המוכר שפחתו וילדה וכו'. ואפילו כי איתיה לספיקא קמן כגון הא היכא דהוי שמא ושמא ודאי חולקין ואפילו איתיה לממונא ברשותא דחד מינייהו אבל אי הוי ברי וברי בעינן דאיתיה השתא לממונא בסימטא כדמוכח בבבא מציעא. והשתא דאתינן להכי לעיל בשילהי המניח דאמרי דמפקא מתניתין מדסומכוס ואמרינן עלה אמר סומכוס אפילו ברי וברי כלומר דאי לא מתניתין ברי וברי ותו לא מפקא מיניה דסומכוס. ומהדרינן אין אמר סומכוס ברי וברי ותו לא סגיא דלא מפקא מינה בדין הוא לפום מאי דפרישנא דהוי יכול למימר אכתי מתניתין לא מפקא מינה דסומכוס לא אמר אלא כגון דהוי בסימטא ומתניתין מיירי כגון דקיימא ברשות המזיק אלא דלא ניחא ליה למימר הכי דמתניתין סתמא קתני. ותו דהתם לא קיימא הכי אלא דאפילו איתא לסומכוס לא אמר ברי וברי קתני ממתניתין מפקא מיניה דמתניתין ודאי ברי ושמא כדאיתא התם. ע"כ.

דאפילו ניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא: מה שמקשים אמאי לא אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם. נראה לדחות דהכא מיירי כשיש עדים שנגח אבל אין יודעים אם קודם הנגיחה ילדה. ומיהו אי איתא לדרבי חייא קמייתא דהעדים מחייבין שבועה אם כן הוי ליה כהודאה. ועוד יש לומר דהכא מיירי שאין תביעה ביניהם על הפרה אלא דבר שלם ומילתא באפי נפשה אתא לאוסופי כלל גדול אפילו ניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא ולאו אמתניתין קאי. הר"ש ז"ל.

וכתב הרב המאירי ז"ל וזה לשונו יש שואלין והלא מחויב שבועה שאינו יכול לישבע משלם. ואינה שאלה דבחמשין לא ידענא ריעא טענתיה וכו'. ומה שאמרו בפרק כל הנשבעין שבועת ד' תהיה בין שניהם ולא בין היורשין וכו' ככתוב בתוספות. וכן כתבו גדולי הדורות שבגלילות אלו שמי שהעיד עליו עד אחד שחייב לפלוני מנה והלה אומר איני יודע שנשבע שבועת התורה שאינו יודע ואין אומרים בו מתוך שאינו יכול לישבע משלם. וצריך לומר תחילה בשאינו אומר שהלוה לו מנה בפניו אלא שאומר כן בצד דלא ריע טענתיה באיני יודע ואף רבים חולקים עליהם שאף שאין שבועה שאין שבועת התורה באיני יודע לעולם אלא או שבועת היסת או דין מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע לפי מה שהוא. ומכל מקום זו שבכאן זה שאומר איני יודע אין טענתו חלושה ואף כשניזק טוען ברי ומזיק שמא לדעת חכמים. ע"כ.

דאפילו ניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא: ואם תאמר דהכא משמע דלית ליה לרב יהודה ברי עדיף ולקמן בפרק בתרא וכו' ככתוב בתוספות. ואין לומר דהכא אליבא דרבנן דאלים להו חזקת ממון אבל לסומכוס דלא אלים ליה חזקת ממון ברי עדיף דהא משמע הכא דכחכמים סבירא ליה מדקאמר זה כלל גדול בדין. ועוד דכי מוקי לה לכי הא דאיתמר על כרחך כרבנן סבירא ליה. ועוד דבפרק השואל דתנן המשאיל אומר שאולה מתה וכו' אמרינן בגמרא לימא תהוי תיובתא דרב נחמן ומאי תיובתא הא מני סומכוס היא ואיהו דאמר כרבנן.

מיהו זו אינה כל כך קושיא דלא מסתבר ליה למימר רב יהודה כסומכוס ורב נחמן כרבנן דאם כן לימא מר הלכה כמר ופשיטא ליה דאי רב יהודה כסומכוס גם רב נחמן כסומכוס ואף על גב דבעלמא לסומכוס חולקין הני מילי כשנולד ספק בדבר בלא טענותיהם כדפירשתי בפרק המניח. וההיא דתנן בפרק יש נוחלין זה אחי אינו נאמן וכו' ככתוב בתוספות עד ואין חושש לומר וליטעמך או שמא רגילין לידע הדבר ולחקור על פי אחרים או מכירים בו אם יצא בחתימת זקן או שמא סובר כאי נמי לפי האי דאיתמר. מיהו אין זה מתיישב לומר דסבר כאי נמי דהכא דאפילו לפי אי נמי סבירא ליה לשמואל כרבנן כדמוכחא ההוא דהמוכר שור לחבירו ונמצא נגחן ולרבנן על כרחין הוא אמת דאפילו ניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא המוציא מחבירו עליו הראיה כדמוכח מתניתין דשלהי המניח כדדייקינן התם בגמרא. ע"כ התוספות שאנץ.

וכתב ה"ר אליעזר מגרמישא ז"ל וז"ל קושיית התוספות דרב יהודה אדרב יהורה לא רצו התוספות לתרץ דהכא אליבא דשמואל ובפרק קמא דכתובות הוה מצי למימר וליטעמיך כיון דסוף סוף צריך לומר הכי דזה היו שני דחוקיס ובלאו הכי צריך לומר דרב יהודה לא קאמר אלא בברי טוב מכח מתניתין דסוף פרק המניח אהא דמייתי התוספות מפרק יש נוחלין. וכתבו התוספות ואין חושש לומר וליטעמיך מפרש מהרא"ל לדידך דקאמרת זאת אומרת לאפוקי מדרב יהודה אלמא רב יהודה קאמר אפילו היכא דלא היה לו לידע אם כן תיקשי דרב יהודה אדרב יהודה דהכא אמר אפילו ניזק ברי וכו'. ע"כ.

וניחזי דמי היכי דאף על גב דקיימא לן כרבנן דאמרי אין הדמים ראיה הני מילי לעיולי מילתא אבל לגלויי מילתא ודאי הוי ראיה לשקול תורא בזוזי דהא תורא נמי זוזי דהא אייקר בשרא וקם בדמי רדיא וטעמא משום דלית ליה זוזי הא אית ליה ליתב ליה לא צריכא דאיתנהו לזוזי וכו'. הרא"ה ז"ל.

הכי גרסינן אי דליכא לאישתלומי מינה וכו': ויש ספרים דגרסי וכו'. ואין נראה לרבינו תם דכיון דמקח טעות הוא הוי ליה כבעל חוב וכו' ושלשה דינים הם וכו' ככתוב בתוספות. וריב"א אומר דאפילו אם דין בעל חוב בזוזי מצי לסלוקי במילי אחריני דוקא משום נעילת דלת דאמור רבנן הואיל וזוזי יהיב ליה זוזי לשקול מיניה אבל הכא ליכא נעילת דלת והוי דיניה כמזיק שהוציא מעותיו. ולרב פפא ולרב הונא בריה דרב יהושע ניחא גירסא דליתנהו אבל אי קיימא לן כרב הונא לא גרסינן לא דליתנהו אבל גרסינן אי דליכא לאשתלומי מיניה.

עוד אומר ריב"א דהא דמייתי רבינו תם ראיה דבשכיר כי לית ליה זוזי מצי למימר ליה זיל טרח וזבין וכו' מה שהיה עושה עמו בתבן וקש אינה ראיה דמילתא התם משום דתבן וקש מילתא דלא קפיץ עליה זבוני אבל במילתא דקפיץ עליה זבוני מצי למימר שקול באגרך. וכן משמע מדנקט תבן וקש ולא קאמר היה עושה מלאכה סתם. ה"ר ישעיה ז"ל. וכן כתוב במרדכי ריש מכלתין.

ולענין פסק כתב הרב המאירי ז"ל וז"ל המוכר שור לחבירו וקבל זה מעותיו וזה קבל שורו ונמצא נגחן והוא שכבר נגח ברשות המוכר ולא נודע לזה בשעה שלקחו אם לחרישה לקחו הרי זה מקח טעות ואף על פי שלא נתאנה בדמיו המקח בטל ואם לשחיטה לקחו אין כאן מקח טעות כלל. נסתפק הדבר אם לחרישה לקחו אם לשחיטה דנין דבר זה לפי ענין האיש אם הוא עובד אדמה אף אנו דנין בו שלחרישה לקחו ואם הוא טבח אנו דנין בו שלשחיטה לקחו. חכמי הצרפתים מוסיפים בה שלא נאמר כן אלא כשהמוכר מכיר את הלוקח שאם לא היה מכירו אף הוא יכול לומר לא הייתי יודע שלחרישה אתה מבקשו. ואין דבריהם נראין שאם כן כשהקשה ונחזי אי גברא דזבין וכו' היה לנו לומר בשאין מכירין זה את זה.

ומכל מקום יראה לי לדבריהם שלא ראה לתרצה בדבר שאינו מצוי ומכל מקום חכמים שלפנינו העמידוה אף כשאין מכירין הואיל והדבר ידוע לכמה בני אדם הרי הוא כמוסר מודעה שלחרישה קנאו. והביאו ראיה לדבריהם מדאמרינן בקידושין באחד שמכר קרקעותיו אדעתא למיסק לארץ ישראל ולא פירש כן בשעת המכר ולבסוף לא עלה ורצה לבטל את המכר והעמידו את המכר מטעם דברים שבלב וכו' הא אם היו דברים היה המקח בטל אף על פי שהדבר נעלם מן הלוקח. ולדעת קצת מפרשים אין כאן ראיה שאף בזו הם אומרים שלא אמרו לדקדק ממנה שאלו היו דברים היה המקח בטל אלא בשיודע הלוקח שהיה הענין כאלו התנה כן ללוקח ואפילו נודע דעתו לרוב העולם הואיל ולא נודע ללוקח אנו מעמידין את המכר.

ומכל מקום נראה לי כדברי הראשונים שכל שהולכין בו אחר כוונת הלב כגון שמע שמת בנו וכיוצא בו על הדרך שיתבאר במקומו על אותה שאומרים עליהם בדברים שבלב שהם דברים אין מחלקין בין שנודע ללוקח בין שלא נודע הואיל ונודע לרוב העולם וכן עיקר. לא היה ענין האיש מוכיח על דבר זה כגון שזה משתמש בשתיהן רצה לומר לעבודת האדמה ובשחיטת הבהמות דנין את הדבר לפי ענין הדמים והוה שלשחיטה אדם מוכר הבהמות שאדם מפקפק בהם לאיזו סיבה והן נמכרות בזול יותר מאותן שנמכרות לחרישה שאין אדם מוכר לצורך חרישה אלא אותן שאין אדם מפקפק בהן כלל ולפי ענין הדמים אדם מכיר אם לחרישה נמכר ושיהא מקה טעות אף על פי שלא נתאנה בדמים או אם לשחיטה נמכר ושלא יהא שם דין מקח טעות אלא דין אונאה למחול בפחות משתות ולהחזיר אונאה בשתות. ואף על פי שבענין צמד ובקר אמרו חכמים אין הדמים מודיעין והלכה כדבריהם אין הנדון דומה לראיה שצמד ובקר שני דברים הם ואין כוללין דבר שלא נזכר בתוך דבר הנזכר בשביל ערך הדמים ואין כח ביד חכמים להכחיש עיקר הלשון לומר שלא כיוון לצמד אלא לבקר אבל בדבר אחד יש לנו לדון לפי ערך הדמים למה נמכר ולמה לא נמכר. והודעת דמים שכתבנו רוב המפרשים פרשוה אף בפחות משתות.

ומכל מקום גדולי המחברים כתבו שלא נאמר דין דמים מודיעים אלא כשיש הפרש ביניהם ביותר משתות דומיא דצמד ובקר לדעת רבי יהודה שאמר בה הדמים מודיעים וראיה אצלם משמועת ביעי דפעיא האמורה במסכת ביצה שאמרו עליה מהו דתימא האי גברא לאכילה בעי להו והאי דקא בעי דפעיא משום דצריבן קמשמע לן דמקח טעות הוא מפני שהוא שנוי חפץ. ולמדת שאלמלא שהוא שנוי חפץ כגון ששאל סתם אף על פי שטוען שלהושיבה לקחם לא היה מקח טעות ולא היינו באים בם מטעם דמים מודיעים ואלו היה תוספת דמים מועטין ראיה היה להם להזכיר שם תוספת הדמים ולברר מתוכם שלהושיבה לקחם ומקחו טעות אף בביצים סתם ולא היה מקום למה שאמרו שם מהו דתימא וכו'.

וחוץ מכבודם אין כאן ראיה שאף כשלקחן על סכום דמים הראוים ליתן בביעי דפעיא אפשר דלצורך אכילה הוא שואלם שהרבה בני אדם שואלים אותם אף על פי שאינם צריכים להם אלא לאכילה מפני שהם משובחים יותר והואיל ושניהם לאכילה היה ראוי לדון בו שאין בו מקח טעות אלא שיחזיר לו מה ששויה ביעי דפעיא יותר מביעי דשחוטה והוא הקרוי שם כיני ביצי אבל כשהזכיר לו ביעי דפעיא ודאי הואיל ויש כאן שנוי חפץ מקח טעות הוא אף בלא תוספת דמים.

היה זמן שחיטה והיו דמי הנמכרים לשחיטה ביוקר מאותם הנמכרים לחרישה ואי אפשר להתבונן בכך הרי זה אינו חוזר כלל ונשאר השור ביד הלוקח שהמוציא מחבירו עליו הראיה ואף על פי שרוב בני אדם לחרישה הם לוקחין שרוב האנשים הם עובדי אדמה אין הולכין בממון אחר הרוב לא אמרו רוב אלא באיסורין. ואף על פי שבמסכת קידושין בשמועת תינוק הנמצא אמרו שאם רוב גויים גוי ורוב ישראלים ישראל לענין החזרת אבדה טעם הדברים שאין בה שום חזקה למוצא אבל כל שיש חזקה לאחד אין מוציאין מידו מטעם רוב. דבר זה כך אתה דנו בין שיודו שניהם זה לזה שלא התנה לו אם לחרישה אם לשחיטה בין שיאמר לוקח לחרישה לקחתיו ושיאמר המוכר לשחיטה התנית ולשחיטה מכרתיו.

היה השור ביד הלוקח ולא פרע המעות עדיין נעשה האחר המוציא מחבירו. נתברר הדבר שהוא מקח טעות אלא שהמוכר כבר הוציא מעותיו ואין לו במה לשלם אף המוכר אומר לו זכה בשורך בשביל המעות שאני חייב לך ואם יש לו מעות יתן לו מעות ואי אפשר לסלקו בשורו שאין בעל חוב דוחה אצל המטלטלין כשיש לו מעות כמו שביארנו בפרק א' ולמדנוהו משמועה זו.

וגירסא זו שבכאן לפי שיטתנו היא אי דליכא לאשתלומי מיניה וכו'. ומכל מקום יש גורסין אי דליתנהו לזוזי ומפרשים אם אותם המעות אינם בעין אף על פי שיש לו מעות ומכל מקום במקח טעות אם המעות בעין מעות חוזרות. וגדולי הפוסקים הביאוה בשיטה אחרונה. יש גורסין בכאן אי דאיכא לאשתלומי מיניה רצה לומר מן השור כלומר שהוא שוה עדיין בדמים שנתן יקבלנו במעותיו ואפילו יש לו מעות ללוה או אפילו היו המעות בעין בידו. ומתרץ לה כשאין בשור עכשיו בכדי להשתלם ממנו. וזה אינו שכל מקח טעות בודאי אם יש לו מעות מחזירים אם דוקא אותן המעות בעצמן או אפילו מעות אחרות כל אחד לפי שיטתו.

ויש גורסין גירסא זו ומפרשים בדרך אחרת כלומר אי דאיכא לאשתלומי מיניה רצו לומר שיש למוכר עדיין להשתלם מן הלוקח רצו לומר שלא נפרע עדיין אפילו נתברר שאינו מקח טעות יחזיר לו שורו בתורת פרעון. ומתרץ לה בשכבר נפרע. ולפי הפירושים אתה למד את הדינים ותפוס לשון ראשון וכמו שכתבנו בפ"א. ע"כ לשון הרב המאירי ז"ל.

דף מו עמוד ב עריכה

וכי אזלינן בתר רובא באיסורא: כלומר כגון תשע חנויות אבל בממונא כלומר ולא ידעינן אי מחייב ליה מעיקרא כלל ומשום רובא ניפוק ממונא מחזקת מאריה בהא לא אזלינן בתר רובא. הרא"ה ז"ל.

שנאמר מי בעל דברים תובע יגיש ראיה אליהם: כלל גדול נתן משה רבינו עליו השלום לשבעים זקנים ואהרן וחור שלא ידינו שום אפוקי ממונא בדעת מכרעת וברובא אלא בראיה. סברא הוא דכאיב ליה כאיבא אזיל לבי אסיא לא היה צריך משה להזהירן דפשיטא הוא דלא גרע דין אחד ממשפט הרופאים שאין הרופא דן את החולה לפי סברתו לבדו עד שאומר לו החולה ראשי כבד עלי ובמקום פלוני ומשתנה עלי במקום פלוני למקום פלוני ולפי שהוא מראה לו פנים הוא דן אותו כך התובע צריך להראות לו פנים שתביעתו חזקה וברורה כלומר בעדים. ה"ר יהונתן ז"ל.

מתקיף לה רב אשי הא למה לי קרא וכו'. דכאיב ליה וכו': כלומר ובהא אפילו סומכוס מודה דזמנין דהמוציא מחבירו עליו הראיה ובמאי דפליגי סומכוס ורבנן ליכא ראיה מקרא כלל. אי נמי פשיטא ליה דליתא לסומכוס והילכתא כרבנן דלא איצטריך קרא כלל. הרא"ה ז"ל.

אין נזקקין אלא לתובע תחילה: הקשו בתוספות לפירוש רש"י ולמה אין נזקקין לו עכשיו כדי שלא לטרוח בית דין תרי זימני וכדאמרינן בפרק המקבל גבי שטר דכתיב ביה שנין סתמא וכו' דמסקינן התם דמילתא דעבידא לגלויי היא ואטרוחי בית דין תרי זימנא לא מטרחינן. וי"ל דשאני התם דמילתא דעבידא לגלויי טפי היא אבל הכא דילמא מילי בעלמא הוא דקאמר להשמט מבעל דינו ואין שומעין לו לעכב בכך מעותיו של זה. והראב"ד פירש ראובן שתבע את שמעון וכו' כמו שכתוב בנימוקי יוסף. הרשב"א ז"ל. עיין פסקי הרא"ש.

גאוני המפרשים כתבו שאין נזקקין וכו'. הוא מי שעושה עצמו נתבע מתחילתו. רצה לומר שאין לו תובע אלא שהוא מתירא על כך ובא לבית דין ואומר להם הרי שהוגד לי שפלוני קובל עלי שלא בפני ומדנו עלי שאני חנוק בידו ומצד שאיני יודע מהו ושאיני רוצה לעמול בחזקה זו אני תובעו לדין בפניכם שיבא ויפטרני או יברר טענותיו שיש לו עלי לכך נזקקין לו. ומכל מקום אם הוזלו נכסיו על כך עד שאין מוצא למכור בשוויו מחשש רינון זה נזקקין לו וכופין את חבירו לברר את טענותיו או לפטרו. ועל דרך זו הם מפרשים זו השמועה. המאירי ז"ל.

וזה לשון הראב"ד ז"ל הא דאמר רב נחמן מנין שאין נזקקין אלא לתובע תחילה. כך היא הנוסחא בהלכות הרב ז"ל וכך פירושה לפי פשוטה ראובן תבע שמעון במנה ושמעו טענותם ולא גמרו הדין כי לא היה ראובן התובע לפניהם או שבא וחייבו שבועה לנתבע ולא בא ראובן לקבל שבועתו ובא שמעון הנתבע תחילה ובא לבית דין ואמר הריני מזומן לשמוע גמר הדין או להשבע לראובן הזקיקוהו שיבא לפניכם ויקבל גמר דינו או שבועתו אין נזקקין לו כי יאמר ראובן אולי ישים בלבו האל ויודה אבל אם יבא ראובן שהיה תובע תחילה ויאמר הזקיקוהו שישמע גמר דינו או שישבע לי אם הוא חייב שבועה בודאי נזקקין לו והאי תחילה כאלו אמר בתחילה. ופעמים שנזקקין אף לנתבע תחילה כגון דזילי נכסיה מחמת תביעתו ויאמר שמעון הפסד גדול הוא כשלא יגמר דינו או כשלא יקבל שבועתו שסבורין בני אדם כי תביעתו עיקר ואיני מחייב לו ממון זה וקא זילי נכסאי הדין ודאי נזקקין לו ומכריחין אותו לשמוע גמר דינו ולקבל שבועתו. ע"כ.

וכתב הרא"ה ז"ל שהפירוש הנכון בזה הוא מה שפירש הראב"ד ז"ל וכתב עוד פעמים שנזקקין לנתבע וכו'. ומיהו היכא דקא טעין תובע שיש לו ראיות ועדים במקום אחר שאינו יכול לבררם עכשיו מסתברא דלא כייפינן ליה דפקע שעבודיה ולא אמרינן דכייפינן ליה אלא דקאמר בלאו טעמא אחרינא כלל דלא בעי למידן בהדיה. ומכאן סמכו במה שנהגו כשאדם מוכר קרקעותיו להחרים סתם בב"ה שכל מי שיש לו תביעה על אותו קרקע יבא לבית דין אף על פי שאינה כיוצא בזו. ע"כ לשונו.

וזה לשון הר"מ מסרקסטא ז"ל התובע ממון מחבירו בבית דין וטען הנתבע אתה חייב לי כך וכך כשתפרעני אפרע לך ולא קא מודה תובע קמא בהכי אין נזקקין תחילה אלא לתובע תחילה ובתר הכי ליזדקקו לתובע בתרא ואי זיילי נכסי דנתבע קמא אי לחייבו לזבוני השתא ומפרע נזקקין תחילה לנתבע ראשון ובתר הכי ליזדקקו לתובע קמא ואי נחייבו ליזבין וליפרע אף על גב דזיל נכסיה.

לגאון ז"ל. אף על גב דתפוס שטרא בהמנותא בתרי כשרי אי פרעיה השתא ואהדר ליה שטרא מצי אחרומי עליה סתם על כל מאן דאיתפרע מיניה תרי זימני בלא דינא. ע"כ.

וזה לשון ה"ר ישעיה ז"ל מניין שאין נזקקין לתובע תחילה. פירש רש"י כגון ראובן תובע וכו'. וצריך לומר לפירושו דמיירי שיש לו לראובן שטר דאי לא הוי שמעון נאמן במיגו דאי בעי אמר לא היו דברים מעולם או פרעתיך ואף אם יש לראובן עדים וכו'.

אמנם קשה אמאי מטרחינן בית דין תרי זימני. ושמא יש לומר הואיל ושמעון מודה אין לדחות את דינו משום טענה בעלמא דקאמר שמעון. וצריך עיון דהיכי דמי אי דאמר אביא עדים בתוך זמן בית דין וכו' ככתוב בתוספות. וצריך לומר שידוע לבית דין שהיה עסק מלוה זו בפני עדים ושמעון אין יכול להביאם עד זמן מרובה דסלקא דעתך אמינא הואיל וידענו שהיו שם עדים נמתין עד זמן בואם להכי איצטריך קרא. אי נמי יש לפרש שיש לראובן עדים מתביעתו ורוצים לילך למדינת הים ולשמעון כמו כן יש לו עדים מתביעתו ורוצים לילך למדינת הים דקאמר מוטב שיפסיד שמעון וימתין עדיו עד שישובו משיפסיד ראובן הואיל ותבעו תחילה. והדר קאמר פעמים שנזקקין לנתבע תחילה דזיילי נכסיה שצריך לשמעון למכור אם יחייבוהו וישמעו העולם שצריך למכור מיד ויזלזלו בנכסיו ואם ימתינו עד שימצא עדיו לפירוש ראשון או יקבלו עדיו מיד לפירוש שני שלא יזקק למכור נכסיו דשמא יזכה בדין.

ושמעתי בשם ה"ר אפרים מניין דאין נזקקין וכו' כלומר אם אמר אדם לחבירו שאל לי כל מה שתרצה עתה בפני בית דין ואם לאו לא אבוא עוד עמך לדין מניין שאין נזקקין לדבריו אלא אם כן תבעו מתחילה ולא נכריחנו לתבוע כל תביעותיו עד שירצה תלמוד לומר וכו' פעמים שנזקקין וכו' דזילי נכסיה שאמר הנתבע יצא קול שאני חייב לך ומזלזלים הקונים את נכסי לפיכך שאל לי ויתברר הקול. ע"כ.

וזה לשון תלמידי הר"פ ז"ל שאין נזקקין וכו'. פירש הקונטרס ראובן תובע לשמעון וכו' וצריך לומר שיש לו לראובן שטר עליו וכו'. ואם תאמר פשיטא דאין לחוש לדברי שמעון כיון שיש לו לראובן ראיה שיש לו שטר ולשמעון אין ראיה. וי"ל דמיירי שאומר שמעון פלוני ופלוני היו בשעת מעשה ויודעים שכדברי כן הוא ואנו יורעים שאומר אמת בזה וכו'.

ואכתי קשה מאי נפקא מינה במה שנזקקים תחילה לתובע והלא אי שואל שמעון זמן שלושים יום נותנין לו שהוא זמן בית דין ובתוך כך יביא עדים ולא יתחייב. וי"ל דנפקא מינה כגון שעדי שמעון הולכין למדינת הים דהשתא מתוך שנזקקים לתובע תחילה ואין נזקקים לשמעון לקבל עדיו יפסיד שמעון תביעתו שבתוך כך ילכו עדיו למדינת הים. ולא נהירא דודאי כהאי גוונא נזקקים לנתבע כיון דאיכא פסידא כדאמרינן בסמוך היכא דזיילי נכסיה. לכך נראה דנפקא מינה כגון שראובן שתובעו תחילה תובעו חבלות וכו'. וא"ת אמאי נזקקין לתובע תחילה ואטרוחי בי דינא תרי זימני וכו' ככתוב בלשון הרשב"א ז"ל הכתוב לעיל. ע"כ.

וכתב הר"ש ז"ל וז"ל מכאן שנזקקין לתובע תחילה. לפי מה שפירשו התוספות דלשיטת רש"י ז"ל מיירי דיש לו שטר על המנה דאי לאו הכי נאמן לומר משכוני בידך במיגו דאי בעי אמר פרעתיך ולא היינו מוציאים המנה ממנו אם הוא מזומן לישבע תוך שלושים יום ואם מהפך השבועה ואומר השבע שאין משכוני בידך ואתן לך המנה יכול לומר הלה אם כן תן המנה במזומן כי אני ירא שלאחר השבועה תדחני בשאר טענות או תאמר אין לי ואחרי שתבעתיך תחילה חייב אתה לפרעני תחילה ועל דרך זו נזקקין כמו כן לאידך תחילה.

ורבינו שמחה תופס דברי רש"י שאפילו בלא שטר נזקקין לתובע תחילה ואחרי שהודה שהוא חייב לו ושכנגדו אינו מודה לו אין אומרים מיגו כהאי גוונא להוציא תפיסתו של חבירו במיגו שהיה כופר באותו ממון אחר שהודה לו. והביא ראיה מירושלמי דבפרק האומר דקידושין דגרסינן התם ההוא דקאי לגבי חבריה בשוקא דאמר ליה הב קיטונא דאית לי גבך ואמר ליה אידך הב לי דינרא דאית לי גבך אמר ליה הב לי קיתונא וסב דינרא. אתא עובדא קומי ר' מנא אמר לית ליה את אודית ליה בדינרא והוא לא אודי לך בקיתונא זיל הב ליה דינרא והרי משמע כפירוש רש"י. והשיב לו הריצב"א משום דהתם מיירי דליכא מיגו כלל שהקיתונא היה שוה יותר מן הדינרא ואיך שייך להאמינו בקיתונא. ע"כ.

וכתב הר"ר אליעזר מגרמישא ז"ל וז"ל וקא זיילי נכסיה. פירש רש"י כגון שבאו תגרים וכו'. האי פירושא לא כלל לפירוש התוספות דאיירי בחבלות דלפירוש קמא כיון שאינו יכול להביאם אלא לאחר שלושים סוף סוף ילכו להם וכיון שכבר חייבוהו בתחילת שלושים לפרוע בתוך שלושים פשיטא דלא פקע אפילו אם באו תגרים בסוף שלושים. ע"כ.

הכי גרסינן חצי נזק ורביע נזק מאי עבידתא פלגא נזקא בעי לשלומי: ופירשו דחצי נזק מן הפרה ורביע נזק מן הולד משמע שמשתלם בין הפרה והולד כוליה נזק פחות רביע והאיך אפשר וכי מפני הספק ירויח ניזק רביע פלגא נזקא בעי לאשלומי הפרה והולד ולא יותר. ומכל מקום מחמת הספקות אינו מפסיד הניזק כלום מחצי נזק. ותדע לך שהרי הפרה על כרחין ודאי הוא ברביע הנזק ובשאר הוי ספק בין הפרה והולד ומשתלם מן הפרה עוד שמינית נזק ומן הולד שמינית. וכן הוא בירושלמי דגרסינן התם אמר ר' חגא משלם חצי נזק מן הפרה ובעל הולד עולה לבעל הפרה רביע.

ומיהו ודאי משמע דאביי לית ליה הכין אלא מפרש לה למתניתין חצי נזק חצי מה שהיה לו לשלם אם לא היה לו הספק דהיינו רביע הנזק ורביע הנזק מן הולד שהוא שמינית מן הנזק ומפסיד הניזק שמינית הנזק וטעמא כדמפרש ואזיל משום דאית ליה שותפות. ועל כן יש גורסים חצי נזק ורביע נזק מאי עבידתא פלגא נזקא נכי רבעא מיבעי ליה כלומר משום דמצי אמר ליה בעל הפרה מידע ידעת דשותפא אית לי ומחמת ספיקו של ולד אינו משתלם מן הולד אלא רביע ומפסיד רביע. הרשב"א ז"ל.

וזה לשון הראב"ד ז"ל חצי נזק ורביע נזק פלגא נזקא הוא דבעי שלומי. ויש ספרים שכתוב בהם פלגא נזקא נכי רבעא בעי שלומי ואמת הוא זה כי כן פרשה אביי חצי נזק אחד מארבעה בנזק ורביע נזק אחד משמונה בנזק ומפסיד חלק אחד משמונה בנזק מפני ספק הולד אבל הפרה אינה משלמת כי אם רביע נזק והרביע האחר הוא בספק אם היה ולד עמה אם לא היא אינה מפסדת ממנה כלום כאלו ידוע שהיה לה שותף והטעם משום דקדים ותבעיה לבעל הולד תחילה דגלי אדעתיה דשותפא הוה ליה הילכך הולד נותן חצי ספק דהיינו אחד משמונה בנזק והחלק האחר שהוא כמו זה מפסיד ואינו משתלם ממנו מן הפרה כלום ומאי חצי נזק ורביע נזק חצי החצי נזק ורביע החצי נזק.

ואומר אני כי הנוסחא שאין כתוב בה נכי רבעא טובה יותר מזה והכי קאמר נזקא הוא דבעי לשלומי כלומר חצי ספקם ישלמו לבד. והנה עתה הפרה משלמת כל נזקה לפי תמותה ושותפי לא אית לה ולא מידי. וזה הדרך הטוב מן הגירסא הכתובה במקצת הספרים לפי שאין אותה גירסא אלא כגון דקדים ותבעיה לבעל ולד תחילה ומנא ליה למקשה דהכי הוא אלא אם אותה גירסא נוספת בספרים אין חוששין לאותו תוספת ואם הוא בעיקר הגמרא כך היא מתפרשת פעמים שאפילו חצי נזק לא ישלם לו כי אם פלגא נזקא נכי רבעא והוא כגון דקדים ותבעיה לבעל ולד תחילה ואם לא היה כן אלא דקדם ותבע תחילה לבעל פרה והוא דחה אותו אצל בעל הולד עדיין אין לו כי אם חצי נזק פחות חצי משמינית בנזק לפי שיטול מן הפרה רביע נזק בלי ספק ויטול אחד משמינית הנזק מן הולד ויטול מן הפרה חצי רביע נזק שחסר לו מן הספק נמצא נוטל כל חצי נזק חוץ מחצי שמינית. אמר אביי הכי נמי קאמר חצי נזק רביע נזק כלומר חצי נזק הראוי לו אם לא היה לה שותף ובפרה תמה עסקינן. ע"כ.

והרא"ה ז"ל כתב וז"ל חצי נזק ורביע נזק מאי עבידתיה פלגא נזקא נכי רבעא בעי שלומי פירוש היכי אמרינן במתניתין דמשתלם פלגא נזקא ורבעא דאם כן אשתכח דמשתלם כוליה נזקא נכי רבעא אם כן מצינו תם משלם יותר מחצי נזק. והכא לפום מאי דתני מתניתין דבכהאי גוונא מיירי דמן הפרה משתלם ומן הולד משניהם לא מיבעיא דליכא למימר דמשתלם יותר מחצי נזק אלא אפילו פלגא נזקא גופיה ליכא לאשתלומי כוליה אלא נכי רבעא דפלגא דפלגא נזקא משתלם מן הפרה ותו לא דהא מודה הוא דולד הוא שותפא בנזקא ואדם נאמן על עצמו אידך פלגא אתי לאשתלומי מולד והוה ליה ספיקא אי מחייב אי לא וממון המוטל בספק חולקין אשתכח דפלגא נזקא גופה לא משתלם אלא נכי רבעא. אלא אמר אביי הכי איתא למילתא דפרה משלמת חצי הנזק שעשתה בלא סיוע העובר והעובר משלם מן הספק רביע נזק שעשה הוא ולא שייך למימר הכא כלל טעמא דרבי נתן דאית ליה דהיכא דליכא לאשתלומי מהאי דליתא לההיא אלא כשעשה הנזק בודאי ואף על פי כן אי אפשר להשתלם ממנו מה שאין כן בזה שאינו אלא מן הספק. ע"כ.

רביע נזק אחד משמונה בנזק: איכא למידק אשמעתין דהכא משמע דאלו משנגחה ילדה משתלם רביע נזק מן הולד כמו שמשתלם מן הפרה והאיך אפשר לומר כך וכי מי שיש לו רגל אחד בפרה וכולה לאדם אחד ישלם בעל הרגל כמו בעל הפרה ובודאי לקתה מדת הדין בכך. ועוד דאמרינן בפרק קמא דמכלתין אמר רבא שלמים שהזיקו גובה מבשרם ואינו גובה מאימוריהם ואוקימנא לא צריכא לגבות מבשרם כנגד אימוריהם דמשמע דאפילו בלא דרבא פשיטא דלא היה גובה מבשרם אלא כנגד חלק המגיע לאימורים. ובירושלמי נמי הקשוה דגרסינן התם אמר ר' בון בר כהנא בעי קמי ר' מפני שהוא ספק הא אלו היה ודאי זה נותן מחצה וזה נותן מחצה. כך אנו אומרים רגלה של אדם אחד וכולה של אדם אחר זה נותן מחצה וזה נותן מחצה א"ל במועד היא מתניתין. ובתוספות תירצו דחצי נזק ורביע לאו דוקא אלא כולה מילתא נקט לסימנא בעלמא שאם היתה הפרה שוה עכשיו מנה ועם הולד היתה שוה מאה וחמשים גובה שני חלקים מן הפרה והשליש מן הולד. הרשב"א ז"ל והרב המאירי ז"ל.

ואי דקדים ותבעיה לבעל פרה תחילה הכי נמי דאמר ליה לבעל פרה פרה דילך אזקתן הב לי כלומר תן לי רביע נזק בלי ספק. ועוד תן לי הרביע האחר שאיני נוטל מן הולד מכל מקום אינו נוטל חצי נזק שלם. ויש ספרים שכתוב בהם ואי קדים ותבעיה לבעל פרה לישתלם כוליה מבעל פרה וכו' כלומר דאת ודאי ואיהו ספק ועלך רמיא מילתא לאתויי אית לך ויש לו פנים. מיהו בלישנא בתרא דאביי בעל הפרה לא משלם אלא רביע נזק ובעל הולד אחד משמונה בנזק ואידך מנתא כי האיך מפסיד ואף על גב דקדים ותבעיה לבעל פרה וטעמא דמילתא משום דאיכא גבי בעל פרה תרי חזקי חזקת מעוברת וחזקה דממונא וכהאי גוונא אפילו סומכוס מודה. ומיהו האי סוגיא דאביי אליבא דסומכוס היא ולית הלכתא כוותיה דלדעת רבנן בעל ולד לא משלם ולא מידי ובעל פרה לא משלם אלא רביע נזק בכל ענין וכן הילכתא. הראב"ד ז"ל.

וזה לשון הרא"ה ז"ל הכי נמי דמצי אמר ליה לבעל פרה וכו'. פירוש ובין שטוען כל אחד ברי שהניזק טוען ברי שהפרה בלבד היא שהזיקה והמזיק אומר הפרה והולד הזיקו משתלם כל חצי נזקו מן הפרה לפום מאי דקא סלקא דעתין השתא דכיון שהפרה ריקנית בעל פרה דאתי למימר דכי נגחה ולד הוי בהדה עליו להביא ראיה. אי נמי לפום לישנא בתרא דסבר דאף על גב דהשתא ריקנית לפניך כיון דמעוברת הוה הניזק שבא לומר שהיא בלבד הזיקה הוא ניהו המוציא מחבירו עליו הראיה.

והיכא דהוי שמא ושמא כיון דפרה וולד נינהו משתלם מן הפרה רביע הנזק ואידך רביע משתלם מן הפרה או מן הולד מן הפחות שבהם משום דספיקא הוא והוי ליה כהאי דאמרינן בשלהי המניח דשני שוורים תמין של איש אחד שהזיק אחד מהן ונתערבו לא מצי מדחי ליה אליבא דרבי עקיבא אלא גובה מן הפחות שבהם מיהת אבל היכא דהוי ברי וברי והמזיק אומר שהפרה לבד הזיקה והניזק תובע שהפרה והולד הזיקו הפרה משלמת רביע נזק.

ולא עוד שהרי הודה הניזק דולד הוה שותפא בנזקא ואדם נאמן על עצמו והולד משלם חצי רביע משום דהוא ספיקא והוא לפום לישנא בתרא דסבר דאף על גב דהשתא ריקנית לפניך הניזק הוא המוציא מחבירו עליו הראיה אם בא לומר שלא היתה מעוברת כשהזיקה כדפרישנא לעיל היכא דהוי ברי וברי והניזק אומר שהפרה לבד הזיקה ומזיק אומר שהפרה וולד הזיקו הולד ודאי פטור שכבר הודה כן הניזק ואדם נאמן על עצמו והפרה משלמת פלגא דפלגא נזקא אידך פלגא הוה ליה עליה דפרה ממון המוטל בספק דחולקין נמצא דמשתלם עכשיו מן הפרה פלגא נזקא נכי רבעא. מצי אמר ליה פרה דידך וכו'. דקא סלקא דעתין השתא דכיון דהשתא הרי הפרה ריקנית לפניך והניזק תובע בברי שהפרה הזיקה בלבד אם בא לומר המזיק דכי נגח הולד הוה בהדה הוה ליה כמוציא מחבירו ועליו הראיה וכי לא אייתי ראיה משתלם הכל מן הפרה. גלית אדעתך דשותפא וכו' וכיון שתבעת לבעל הולד כבר הודית שלא נתחייבה הפרה אלא בחצי נזק ומשתלם ממנה ומשתלם רביע מן הולד מדין ממון המוטל בספק חולקין. מצי מדחי ליה אמר ליה אנא שותפא וכו' דכיון דמעיקרא מעוברת לפנינו הניזק מוציא מחבירו עליו הראיה וכי לא מייתי ראיה משתלם פלגא מן הפרה ואידך פלגא הוה ליה עליה דפרה ממון המוטל בספק וחולקין.

אשתכח השתא דמשתלם פלגא נזקא נכי רבעא והולד פטור שכיון שתבע הפרה בברי הרי הודה שהולד פטור וליכא הפרש בהא בין היכא דהוו ולד ופרה דתרי להיכא דהוו דחד והיכא דהוו פרה דחד וולד דחד והוו להו כולהו שמא ושמא אפשר דמשתלם כוליה פלגא נזקא פלגא דפרה ואידך פלגא רבעא מיניה דבעל פרה ורבעא מיניה דבעל ולד דגבי כל חד הוה ליה ממון המוטל בספק וחולקין. כך נראה בודאי סדר דינין הללו לסומכוס לפום סידרא נמי דגמרא דגמרא נמי סידרא דידהו מפרש ואזיל. ואף על גב דלית הלכתא כוותיה דסומכוס שמעינן מהא אליבא דהילכתא דהיינו לרבנן דאף על גב דקדים ותבעיה לבעל הפרה תחילה מצי מדחי ליה ולמימר שותפא אית לי ועל הניזק דהוא התובע להביא ראיה. ע"כ.

וכתבו תלמידי הר"פ ז"ל וזה לשונם ואי דקדים ותבע לבעל הפרה תחילה הכי נמי דמצי למימר ליה אייתי ראיה. משמע לכאורה שרוצה לומר שמשתלם מן הפרה כל חצי נזק והולד פטור. ולא נהירא דכל החצי נזק אמאי משלם הא הוי ליה ממון המוטל בספק ברביע השני. אלא נראה דהכי קאמר דאי קדים ותבעיה לבעל הפרה תחילה משתלם מן הפרה רביע נזק ועוד חצי רביע מטעם ספק. והא דקאמר אייתי ראיה וכו' הכי קאמר אי בעית למיפטר ברביע נזק לחוד אייתי ראיה דאית לך שותפא. ע"כ.

גלית אדעתך דשותפא אית לי: ומאחר שהודה שיש לו שותף לא ישלם רק וכו' ככתוב בתוספות עד סוף הדיבור. ומזה הטעם עצמו יהא מתורץ שלא יקשה פירוש אחר שפירש רש"י ז"ל בפרק קמא דשלמים שהזיקו גובה מבשרן כנגד אימוריהם משום דבחד גופא מצי אמר מכל היכא דבעינא משתלמנא דהתם היינו משום דאף על פי שידוע שהאימורים הזיקו פטרתן תורה ולכך משתלם ממה שראוי לשלם אבל כאן אם היה יודע שהזיק הולד לא היינו יכולים לחייב הפרה על חלקו אלא עליו היה מוטל החיוב ולפי שאין ידוע לנו אין לחייב הפרה בתשלומין שיש לספק בהם שהולד חייב אותם. ומיהו אותו לשון אינו עיקר כי אם הלשון אחר כמו שפירש רש"י שם. תוספת שאנץ.

מידע ידעת דשותפות וכו': כתוב בתוספות כיון דאיכא תרתי שהוא מוחזק וכו'. היינו לרבי ישמעאל ולרבי עקיבא נמי איכא תרתי חזקה דגופא וחזקה דמרא קמא. הרב רבי אליעזר מגרמישא ז"ל.

מידע ידיעי דאנא שותפא אית לי וכו': תימה האיך הוא ידוע דהנה ספק הוא ואם כן הוה לן למימר חולקין לסומכוס. וי"ל משום דלגבי בעל הפרה איכא תרתי חזקה חזקה דממונא שהוא מוחזק וכו' ככתוב בתוספות הילכך לא משלם בעל הפרה אלא רביע. ולא דמי לרישא דמתניתין לשור שנגח את הפרה דחולקים דהתם חזקה דגופא מסייע לניזק. ומכל מקום הכא בסיפא לא משלם בעל הולד רק חצי רביע אף על גב דאיכא חזקה דגופא דמסייעא למזיק מכל מקום חזקה דממונא מסייעא לבעל הולד שהוא מוחזק ולכך חולקין.

וקשה על זה מפרק השואל דתנן גבי שאלה היום ושכרה למחר וכו' ואמאי לא אמרינן אוקמיה אחזקתיה והשתא הוא דמתה להעמיד הממון בחזקת השואל ויפטר השואל מלשלם. וי"ל דהאי סברא דחזקה דגופא לא מהניא רק היכא דיכול לדחותו אצל נתבע אחר כגון ההיא דהשואל התם אית ליה לסומכוס דחולקין ואף על גב דאיכא חזקה דגופא בהדי חזקה דממונא. ויש לדמות דהכא לההיא דהתם בפרק המניח שנים הרודפים אחר אחד זה אומר שורך הזיק וזה אומר שורך הזיק שניהם פטורים דהתם מודה סומכוס דפטורים לפי שיכול כל אחד לדחותו.

וא"ת אם כן בעל הולד ליפטר לגמרי דמצי למימר לבעל הפרה פרתך הזיקה בלבד. וי"ל דאין זו טענה דכיון שהפרה בחזקת מעוברת אם כן חזקת הולד להתחייב. כך פירש ה"ר יוסף בר מאיר משיאלי.

וא"ת לעיל גבי זה אומר בסלע לקה איכא תרי חזקה חזקה דגופא דהעמד השור בחזקת שלא נגח וחזקה דממונא ומכל מקום קאמר בגמרא דלסומכוס יחלוקו. וי"ל התם כיון שראינו השור שהיה רודף איתרע ליה חזקה אבל הכא חזקת מעוברת לא איתרע כלל. ולפירוש הרב לא קשה כלל. תלמידי הר"פ ז"ל.

והר"ר ישעיה ז"ל כתב וז"ל דאמר ליה אנא שותפא אית לי ופטרינא ליה משום העמד פרה בחזקתה והשתא הוא דילדה ומכל מקום לא מחייבינן ולד מהאי טעמא לשלם כל הרביע דלא מהניא חזקה להוציא ממון אלא להחזיק כי הכא. והכי נמי אשכחנא בהשואל גבי המחליף פרה בחמור וילרה דמוקמינן לה כסומכוס ולא אמרינן העמידנה בחזקתה והשתא הוא דילדה להוציאה מחזקת מאריה קמא.

וקשה דבהשואל תנן גבי שאלה היום ושכרה למחר וכו'. ואומר ר"י דלא קאי יחלוקו אלא אשאל אחת דלא שייכא האי חזקה. וה"ר יוסף משיאלי תירץ איכא חזקה אחרינא כנגדה דקים לן שהיתה שאולה ביום הראשון ולא ידענו אם נכנסה להיות שכורה ונימא העמידנה בחזקת שאולה ובשעת שאלה מתה ולא נכנסה לחזקת שכירות. ע"כ.

אלא אמר רבא איתא לפרה משתלם חצי נזק כוליה מפרה לפי שהיא עיקר והולד ספק והם גוף אחד ופרה וולד כחד. ליתא לפרה אין משתלם אלא רביע נזק מן הולד שמא לא היה שם הולד. ורבא לטעמיה דאמר רבא פרה מעוברת שהזיקה גובה הכל מולדה לפי שהיא גופה תרנגולת בעלת ביצה שהזיקה אינו גובה הכל מביצתה אלא לפי שתשווה ביצתה ומה שיגיע לה מן הנזק לפי שאינה גופה. הראב"ד ז"ל.