שולחן ערוך חושן משפט שפו ב
<< · שולחן ערוך חושן משפט · שפו · ב · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
וכן השורף שטר חוב של חבירו חייב לשלם כל החוב שהיה בשטר שאע"פ שאין גוף השטר ממון הרי גרם לאבד ממון ובלבד שיודה לו המזיק ששטר מקויים היה וכך וכך היה כתוב בו ומחמת ששרפו הוא אינו יכול לגבות החוב אבל אם לא האמינו אינו משלם לו אלא דמי הנייר בלבד
- (ומיירי שאין עדים שיודעים כמה היה כתוב בו שאם היו עדים אינו חייב לו כלום שהם יעשו לו שטר אחר כמו שנתבאר בסי' מ"א) (טור):
מפרשים
שהם יעשו לו שטר אחר: כל' זה כתב ג"כ הטור בשם הרמב"ם ועפ"ר שם כתבתי דהאי ל' שהם ל"ד קאמר דהרי העדים כבר עשו שליחותן ואין יכולין לכתוב לו תו שטר אחר אלא ר"ל שהעדים יאמרו הדבר לפני הב"ד והב"ד יכתבו לו שטר אחר וכן יתבאר בסי' מ"א ע"ש:
(י) וכן השורף שט"ח של חבירו כו'. כתב בעה"ת שער כ"ט אם בעל השטר אומר מנה היה בו והשורף אומר לא כי אלא נ' ישבע כדין מודה מקצת ואי אודי במקצת ועל השאר טען איני יודע מתוך שאינו יכול לישבע משלם עכ"ל (וע' בספ' גידולי תרומה שם שהקשה שני קושיות על הבעל התרומות ושניהן אינם כלום ע"ש ואין להאריך) ומביאו ב"י ס"ב וגם הד"מ והב"ח הביאוהו בסתם וכ"כ העיר שושן. ודין זה צל"ע דהא דקי"ל סי' ס"ו סעיף ל"ט וריש סי' צ"ה דאין נשבעין על השטרות לא שבועת השומרין ולא שביעת מודה מקצת והוא מן המשנה פ' שבועת הדיינים (דף מ"ב ע"ב) ובמשנה היה אפשר לדחוק דהיינו למאן דלא דאין דינא דגרמי או שאינו גורם היזק במה שאינו מחזיר השטרות רק שתובע גוף השטרות לאיזו טעם שיש לו אבל מסתימת כל הפוסקים שכתבו סתמא אין נשבעין שבועת מודה מקצת על השטרות משמע אף שמכח כפירתו לא יוכל התובע להוציא חובו אין נשבעין והכי מוכח להדיא בתוספות פ' שבועת הפקדון סוף דף ל"ז שכתבו דהא דמיעט שטרות משבועה אתי שפיר טפי לר' מאיר דמחייב בשורף משום דינא דגרמי כו' וע"ש:
והנה היו לפני כמה דרכים ליישב דעת בעה"ת ולא עלו כהוגן והעיקר נ"ל דהבעה"ת ס"ל דדינא דגרמי ודבר הגורם לממון כממון דמי הכל אחד הוא וס"ל הלכה כר' שמעון וא"כ לדידן דלא קי"ל כר' שמעון ליתנהו לדברי הבע"ת וכמו שיתבאר וז"ל הבעה"ת שם בשע' כ"ט חלק ב' ואי לא מודה כי' בעיקר השליחות ואמר חמשים צויתי לתתו ועל השאר איני יודע מתוך שאי"ל משלם דקי"ל כר' מאיר דדאין דינא דגרמי ודבר הגורם לממון בממון דמי וכי היכי דאי טעין בעל השטר מנה היה בשטר זה ששרפת והוא אודי ליה במקצת ועל השאר אמר איני יודע מתוך שאיל"מ הכי נמי גבי חנוני כיון דחזקה שליח עושה שליחותו ודבר הגורם לממון היא הכי דיינינן דכמאן דטעין עליה בגוף הממון דמי עכ"ל וכ"כ עוד הבעה"ת בשער נ"א חלק ו' וז"ל שהרי שורף שטרות חבירו פסקנו שאע"פ שאין גוף השטר ממון כיון שהו' גרם לאבד ממון חברו חייב וכדאסיקנ' התם אמר אמימר מאן דדאין דינא דגרמי מגבי ביה דמי שטרא מעליא דקי"ל כר' שמעון דאמר דבר הגורם לממון כממון דמי ואפי' בדבר שאין עיקרו ממון דכיון דשורף ועביד בידים או קורע שטרות של חבירו דינא דגרמי הוא כו' עכ"ל וכתב עוד בבעה"ת שם וז"ל גם הראב"ד כתב בתשובתו הריני מוסר לך מה שנראה לי לענין פסק דינן והלכ' למעשה פלוגתא דר' שמעון ורבנן הוי יודע שדעתי נוטה לקבוע מסמרות כר' שמעון דאמר דבר הגורם לממון כממון דמי ודינא דדבר הגורם שייך בדינא דגרמי כו' עכ"ל ופלוגתא דר' שמעון ורבנן הוא במתני' פ' מרובה דף ע"ד ע"ב וגבי כפל וד' וה' ופ' הזהב דף נ"ו ע"ב גבי אונאה ופ' שבועת הדיינים דף מ"ב ע"ב גבי שבועה דרבנן ס"ל דהקדשות אין נשבעין עליהן ור' שמעון אומר קדשים שחייב באחריותן נשבעין עליהן ושאינו חייב באחריותן אין נשבעין עליהן ופירש"י קדשים שחייב באחריותן נשבע דדבר הגורם לממון לר' שמעון כממון דמי והכי איתא בש"ס פ' מרובה דף ע"א ע"ב ופ' הגוזל קמא דף צ"ח ע"ב דטעמי' דר' שמעון הוא דדבר הגורם לממון כממון דמי וא"כ הרי משמע להדיא מדברי הבעה"ת גופיה דאי הוי קי"ל כרבנן לא היה נשבע זה השורף וא"כ הרי רוב הפוסקים פסקו כרבנן הלא המה הרמב"ם והברטנורה בפי' המשניות פ' מרובה ופ' הזהב ובפ' שבועת הדיינים וכן משמע דעת הרי"ף והרא"ש פ' שבועת הדיינים שהשמיטו שם מילתיה דר' שמעון מן המשנה וכ"פ עוד הרמב"ם והרב המגיד ריש פ"ב מהלכות גניבה ופ' י"ג מהלכות מכירה דין ח' ורפ"ב מהלכות שכירות וכ"כ עוד הרב המ' להדיא ריש פ"ה מה' טוען שאפי' קדשים שחייב באחריותן אין נשבעין עליהן שאין הלכה כר' שמעון וכן מוכח עוד דעת הרבה פוסקים וכן עיקר וגם מה דס"ל להבע"ת דאמימר דדאין דינא דגרמי היינו משום דקי"ל כרבי שמעון לא נהירא לי אלא משמע בפ' הגוזל קמא דף צ"ח ע"ב דאף אמימר סבר כרבנן וכמו שכתבתי לעיל ס"ק הראשון בסופו ע"ש:
ושוב ראיתי בדיני דגרמי להרמב"ן שכתב להדיא כדברי וז"ל שם בדף קי"א סוף ע"ב בשורף שטרות ודכותיה קי"ל כר' מאיר דדאין דינא דגרמי ואע"ג דלא קי"ל כר' שמעון דאמר קדשים שחייב באחריותן חייב ואין משלמין עליהן תשלומי ד' וה' ואף אין נשבעין עליהן שהרי אין גופו ממון אע"פ שגורמין לממון ואע"פ שאם הזיק חייב לשלם אם פשע בשמירתה פטור שלא מצינו דינא דגרמי אלא במזיק ויש מי שאומר שהפושע מזיק הוא ומשלם אבל שבועת התורה לעולם אין נשבעין אלא על דבר שגופו ממון ולא על הגורם שהרי אין נשבעין על השטרות וכן נמי אין בהם אונאה דליתיה לדר' שמעון וכן הסכימו הגאונים ז"ל דליתא לדר' שמעון עכ"ל הרי להדיא דאין נשבעין שבועת התורה בשורף שטרות. ויותר מזה נראה מהרמב"ן דבכל דיני דגרמי אין נשבעין שבועת התורה ויש לי לדקדק בזה על דבריו מדברי תשובות הרשב"א ותשו' מיי' שהבאתי לקמן סי' שפ"ח סעיף ז' ס"ק ל"ד וכן מדברי הרמב"ם וכפי מה שפירשתי שם בס"ק ל"א מוכח שם מדבריהם דבמסור שייך ש"ד אף דאינו חייב רק מדיני דגרמי ע"ש ונראה לו' דאף מאן דס"ל דבדיני דגרמי מחייבים ש"ד מודים בשטרות וס"ל דדוקא בהקדשו' ושטרות דממעטינן להו מקרא דאין נשבעין עליהם היכא דגלי גלי והיכא דלא גלי לא גלי:
ושוב ראיתי בדברי מהרש"ל פ' הגוזל קמא סי' י"ט כ' ג"כ בפשיטות אי טעין השורף יודע אני שהי' כתוב בו חוב אבל איני יודע כמה ה"ל משואיל"מ ולא כ' לא טעם ולא ראי' וגם ק' עליו כל מ"ש למעל' וצ"ל דלשטתו אזיל דס"ל שם כמ"ש התוס' במרובה סוף ד' ע"א דיש סברא איפכא דאפי' רבנן דפליגי אר"ש מודו לר' מאיר דלא פטרי אלא בחמץ או בקדשים שאינו ראוי אלא לזה אבל שטר שראוי לכל העולם למכור ולגבות בו חייב וא"כ חייב נמי שבועה אבל לפמ"ש לעיל ס"ק א' ולקמן ס"ק י"א (למ"ד דינא דגרמי דאורייתא) דהעיקר כשינוייא בתרא שכתבו התוס' במרובה שם ובפרק אלו נערות דף ל"ד סוף ע"א בשם יש מפרשים דאין רבנן מודים לר"מ אלא בקרן ולא בכפל א"כ מוכח דה"ה באונאה ושבועה פטרי רבנן ע"ש ודוק לכן נ"ל דברי הרמב"ן בזה עיקר לדינא דכששורף שטרות אין נשבעין ש"ד עליו דכיון דמעטינהו קרא משבועה משום שאין גופן ממון מסתמא מעטינהו אף שגורם לו היזק בזה ממה שאינו מחזיר לו השטרות כגון שאומר לא הפקדת אצלי אלא א' ומחמת זה לא יוכל המלוה להוציא חובו פטור משבועה דכיון שאין גופן ממון אין נשבעין עליהן וכדמוכח בשינוייא בתרא דתוס' והוא עיקר אם נאמר דדינא דגרמי דאוריית':
ונראה דאף לפי מה שהעליתי לעיל ס"ס צ"ה כהראב"ד דהיכא דנפסדה הקרקע וא"א למלאות החפירות והתביע' היא על הממון חייב ש"ד היינו דוקא התם דקרקע אימעטיה מכח שישנה קרקע ואינה מטלטלים א"כ מה שהיא בעינה גרע כחה וכיון דאשתני ואינה בעין אישתני דינה אבל הכא דשטרו' אימעטו כיון דמתחלתן אין עיקרן ממון ובזה לא אישתני ודו"ק היטב. ומכ"ש לפי מה שהעליתי לעיל ס"ק א' דדינא דגרמי אינו אלא קנסא דרבנן דאין לחייב ש"ד בהא (וכ"כ מהרש"ל פ' הכונס סי' ל' סעיף י"א דלמאן דאמר דהוי דרבנן לא שייך שבוע' דאוריית' כלל) . ודלא כהבעה"ת והנמשכים אחריו. כן נ"ל:
(יא) השורף כו'. כתב הרמב"ן בדינא דגרמי שלו דף קי"א ע"ב דה"ה במי שגזל חמץ ועבר עליו הפסח שהיה יכול להחזירו להנגזל ולומר לו הרי שלך לפניך ובא אחר ושרפו חייב לשלם לגזלן מדינא דגרמי שהרי גרם להפסיד ממון מכיסו. ומהרש"ל פ' הגוזל קמא סי' י"ט כ' עליו ולא ידעתי על מי סמך שחולק על הסוגיא (פ' הגוזל קמא דף צ"ח ע"ב) שאמר השורף חמץ באנו למחלוקת ר"ש ורבנן כו' ומאחר דהלכה כרבנן א"כ משמע להדיא דפטור כו' עכ"ל ולא קשה מידי דהרמב"ן ס"ל כתירוץ היש מפרשים שהביאו התוס' פ' מרובה דף ע"א סוף ע"ב ופ' אלו נערות דף ל"ד סוף ע"א ד"ה סבר לה כר"ש כו' דתרוצא קמא של התוס' ודאי לא מסתבר כלל וכמ"ש לעיל ס"ק א' דמה לי ששוה לכל העולם או ששוה לו ס"ס גרם לו היזק וכן מצאתי בריטב"א פ' אלו נערות שהכריע כתירוץ היש מפרשים הנ"ל וכ' שהוא הנכון ע"ש. וא"כ הרמב"ן פסק כסוגיא דמרובה ודפ' אלו נערות דהוא סוגיא דסתם ש"ס ולא כדברי רבה שאמר השורף כו' באנו למחלוקת כו' ודוק בדברי הרמב"ן בדינא דגרמי שלו דף קי"א סוף ע"ב ותמצא כדברי שהביא שם הש"ס דפ' מרובה ודפ' אלו נערות הנ"ל ולמד ממנה דלא מיתליא חדא בחברתה ע"ש כי מהרש"ל שם לא הביא דברי הרמב"ן אלו רק קצר דבריו ונראה שלא דקדק בדבריו ע"ש ודו"ק:
ומ"מ לפי מה שהעליתי לעיל ס"ק א' דדינא דגרמי אינו אלא קנסא דרבנן הכא פטור דלא שכיח כמ"ש בס"ק א' ע"ש:
(יב) שטר חוב כו'. וכן העושה עבדו אפותיקי וחזר ושחררו חייב המשחרר לבעל החוב שהרי הפקיע שיעבודו וגרם לאבד ממונו עכ"ל רמב"ם פ"ז מחובל והראב"ד השיג עליו וכ' הרב המגיד שם וז"ל כ' עליו הר"א אמר אברהם הרב אינו פוסק כן דרשב"ג הוא דאית לי' הכי ורבנן פליגי עליה וקי"ל כרבנן ולא דמי לשורף שטר חבירו דהתם בדחבריה קא עביד מעשה אבל הכא אמר בדנפשי קא עבידנא ואיני יודע אם נתכוין הר"א ז"ל באמרו הרב לרב אלפס ז"ל כדרכו בשאר המקומות ואם לא לפי שלא נמצא דבר בהלכות הרב ז"ל ובקצתן נמצא כרשב"ג וכיון שכן הדרינן לכללין כ"מ ששנה רשב"ג במשנתינו הלכה כמותו וזו משנה פ' השולח וכ"ש שהדבר הכרחי כאן לפסוק הלכה כמותו דהא טעמא דידיה משום דס"ל דמזיק שעבודו של חבירו חייב ואנן דקי"ל כדינ' דגרמי כ"ש במזיק זה שהוא חייב דהוא אלים כדמוכח בהדי' בפ' המניח את הכד גבי שחטו בשרו מותר עכ"ל. ואני אומר שאין דבריו מוכרחים וכוונת הראב"ד הוא שהי' לפניו אותן נוסחאות הרי"ף שלא הי' כתוב בהן הלכה כרשב"ג וא"כ ממילא הלכה כרבנן וכמ"ש הרי"ף התם להדיא לעיל מיניה במתני' דעבד שנשבה ופדאו כו' דפליגי רשב"ג ורבנן וכ' הרי"ף שם וחזינן לגאון דקא פסק הלכתא כרבנן דקי"ל יחיד ורבים הלכה כרבים וא"כ משמע דה"ה הכא (ואע"ג דכ' הרשב"א והרא"ש פ' השולח בשם הראב"ד מדכתב הרי"ף וחזינן לגאון כו' משמע דלא ס"ל כהגאון מ"מ הא מסיק הרשב"א התם דס"ל כהגאון וא"כ דעת הראב"ד בהשגות כאן כן ועוד דבשלמא לעיל י"ל מדכתב וחזינן לגאון לא סבר הכי משא"כ גבי מזיק שעבודו ודוק) ועוד דהא כ' הרי"ף פ' גט פשוט דהך כללא דאמר רבה בר חנה משמיה דר' יוחנן כל מקום ששנה רשב"ג במשנתינו הלכה כמותו ליתא עד דאיכא טעמא וכ"כ הרשב"א בחדושיו פ' מי שאחזו והר"ן שם בשם הרי"ף פ' ג"פ ונראה שטעמו משום דאמרי' בס"פ המדיר (דף ע"ז) דאמוראי נינהו בהא אליבא דר' יוחנן. ומ"ש הרב המגיד וכ"ש שהדבר הכרחי כאן לפסוק הלכה כמותו כו' כדמוכח בהדיא פרק המניח כו' לפע"ד לא מוכח מהתם מידי לפי מ"ש הראב"ד דלא דמי לשורף שטר חברו דהתם בדחבריה קעבד כו'. הרי נראה שהראב"ד עצמו הרגיש בהך דהמניח את הכד וכתב דשורף שטר שאני והא דפריך התם הא נמי רבה אמרה דאמר רבה השורף שטר של חבירו פטור פריך מכח כל שכן כיון דאפי' בדחבריה פטור כל שכן בדידי' ומשני מהו דתימא התם ניירא בעלמא קלאי מיניה כו' א"כ נהי דמזיק שעבודו אלים טפי לפי המסקנא היינו כמו דדיינין דינא דגרמי בשורף שטר של חבירו שחייב ה"ה באחר שהזיק שעבודו של חברו אבל בלוה עצמו שהזיק שעבודו לא שמענו וא"כ יש לו' דהלכה כרבנן דפליגי ארשב"ג גבי לוה עצמו שהזיק דבדידיה קא עביד:
ובהכי ניחא הא דקאמר רב הונא בר' יושיע סתמא זאת אומרת המזיק שעבודו של חברו פטור ופריך עליה הא רבה אמרה כו' ואם איתא אמאי פריך מרבה דהוא אמורא הל"ל לימא כתנאי כרבנן ולא כר' מאיר דדאין דינא דגרמי אלא משמע דאף מאן דדאין דינא דגרמי פטר התם כיון דבדידיה קעביד כן נ"ל:
מיהו דדעת הרא"ש פ' המניח ופ' השולח כהרמב"ם וכן דעת הרמב"ן והר"ן פ' השולח ושאר פוסקים וכ"פ מהרש"ל פ' המניח סי' כ"ח וכ"כ הט"ו לעיל סימן קי"ז ס"ו וכ"כ רי"ו ומביאו ב"י וד"מ סי' זה וכתבו עוד בב"י וד"מ לשון ר"י שכ' וז"ל וכתב הר"מ שאם היתה אפותיקי ומחל לו המלוה בעל הקרקע תובעו. ולשון זה מגומגם אבל כשתעיין בר' ירוחם עצמו תראה שלשונו נכון שמתחלה כתב בשם הר"מ שבעל הקרקע תובעו ואח"כ כ' בשם הרא"ש ואפילו מחל לו המלוה בעל הקרקע תובעו ור"ל אפילו מחל המלוה למזיק בעל הקרקע תובעו למזיק וע"ש עוד כתבו ב"י וד"מ שם בשם ר' ירוחם ואם הי' אפותיקי מפורש אין הב"ח גובה מהמזיק כמו שאינו גובה משאר נכסי הלוה עכ"ל ותימא אך העתיקו דברים אלו בסתם והלא דברים אלו תמוהים אדרבא כשהוא אפותיקי מפורש הוא דגובה הב"ח מהמזיק אבל באפותיקי סתם מצי המזיק לומר לב"ח מה עשיתי לך הלא תגבה משאר נכסים ומאי דמיון הוא זה שכ' כמו שאינו גובה משאר נכסי הלוה אדרבה כיון שאינו גובה משאר נכסי הלוה הב"ח גובה מהמזיק כיון שהזיק שעבודו וכדקי"ל המזיק שעבודו של חבירו חייב וכן התוס' פ' השולח דף מ"א ע"א וכן הר"ן שם והרמב"ם פי"ח מהל' מלוה והרב המגיד שם ופ"ז מה' חובל והטור סי' קי"ז ושאר פוסקים פירשו להדיא הך דרשב"ג דמזיק שעבודו של חבירו חייב והיינו באפותיקי מפו' ואע"ג דהתוס' והפוסקים מיירי כשהזיקם הלוה עצמו מ"מ פשיטא דחד דינא אית להו לענין שיהא חייב משום מזיק וכן משמע להדיא בחדושי הרשב"א פ' השולח ואדרבה כשהזיקם אחר גרע טפי וכמ"ש לעיל לדעת הראב"ד בהשגות וגם מדברי ר' ירוחם עצמו שם בנל"א סוף ח"ב נראה להדיא כמ"ש דבאפותיקי מפורש חייב המזיק וז"ל שם המזיק שעבודו של חברו כגון שחפר בשדה המשועבדת לחברו בורות חייב דקי"ל כמאן דדאין דינא דגרמי וכ' רבינו מאיר דאם עשה שדהו אפותיקי מפורש ובא אחר וחפר בה בורות לא מצי למימר לבעל הקרקע לאו בעל דברים דידי את כי לא נתחייבתי אלא למלו' כי גם נתחייב לבעל הקרקע ומשתעי דינא בהדיה בעל הקרקע וכ' הרא"ש ואפילו מחל לו המלוה בעל הקרקע תובעו כ' מורי הרב ר' אברהם שאם אמר ליה בפי' לא יהא לך פרעון אצא מזה ובא אחר וחפר בה בורות דאין בעל חוב גובה מן המזיק כי כמו שאינו גובה משאר נכסי דליה כך לא יגבה ממזיק עכ"ל הרי שמתחלה כתב להדיא דבאפותיקי מפורש חייב לשלם למלוה לכך נ"ל שסוף דבריו מ"ש בשם מורו ה"ר אברהם הם מוטעים קצת וצריך להגיה בזה"ל כתב מורי ה"ר אברהם שאם א"ל בפירוש לא יהא לך פרעון אלא מזה ובא וחפר בשדה אחר בורות דאין ב"ח גובה מן המזיק כו' וזה דין אמת ופשוט. אבל מדברי ב"י וד"מ נראה שלא השגיחו בזה ומשמע להדיא מדבריהם שהדברים הם כהווייתן והוא תמוה:
ודע דאחר שהזיק שעבודו לאו משום מזיק שעבודו לחוד חייב אלא חייב נמי מדרב נתן וכ"כ המרדכי פרק המניח שאמר רבינו מאיר למורו הר"י מוינא דהתם מיירי שהבעלים בעצמם עשו לו ההיזק דאל"כ בלא"ה חייב מדרב נתן שהרי החופ' בקרקע בורות מן הדין חייב לפרוע לבעל הקרקע דהפסידו וכיון דחייב לו יתחייב לבעל חובו מדר' נתן וע"ל סי' פ"ו:
(יג) חייב לשלם כו'. משום דינא דגרמי ורבה דפטר בש"ס פ' הגוזל קמא (דף צ"ח) לא דאין דינא דגרמי וכ' מהרש"ל פ' הגוזל קמא סימן י"ט וז"ל ונראה דאיירי דוקא דלא שקליה בידי' דלא הוי גזלן או שהיה בידו כבר בפקדון אבל שקליה בידיה ואגביה הוי גזלן לכ"ע והשבה בעי למעבד וחייב לכ"ע אפילו לרבה דלא גרע דיני דגרמי מגרמא בניזקינן דמסקינן לעיל דאי שקליה בידיה גזלן הוא וחייב כ"ש הכא וא"כ ישבע הנגזל כמה היה כתוב ביה דהא עשו תקנת נגזל בגזלן ודוקא בשטר ששוה הנייר פרוטה לצור ע"פ הצלוחית דהוי בודאי גזלן אבל אי לא [לא] הוי ודאי גזלן ודלמא ליכא כאן דיני גזלה ואין כאן תקנה לנגזל עכ"ל ואין דבריו נכונים בעיני דרבה סתמא קאמר ומשמע אפילו שקליה בידים ואגביה ושרפיה פטור ועוד דהא מעיקרא קאמר רבה זורק מטבע לים הגדול וה"מ דאדיי אדויי אבל שקלי' בידים מגזל גזליה ובעינן השבה מעליא ובתר הכי קאמר בסתמא השורף שטר של חברו פטור מ"ט דא"ל ניירא בעלמא קלאי מינך משמע דבשורף שטרו של חברו אפילו שקליה בידי' פטור וגם נראה דאשתמיטתי' למהרש"ל כולא סוגיא דפרק הגוזל בתרא (סוף דף קי"ז) דממעטי' התם קרקעות ועבדים ושטרות מקרא דאין נגזלין וע"כ בגזל קרקע ושטפה הנהר או נשרפה פטור ואיתא התם דאפילו ר' אליעזר דפליג בקרקעות מודה בשטרות והכי איתא נמי להדיא בש"ס פרק שבועת הפיקדון (סוף דף ל"ז) ומוכח התם להדיא דכיון דאימעטו מגזלה א"כ אפילו שטפה נהר או נשרפה אחר שגזלן פטור מטעם דברשותא דמרא קמא קיימי ואף דאיתא התם לישנא דהרי שלך לפניך פירושו ברשותך הוא וכ"כ הרא"ש פ' הגוזל בתרא וז"ל שטפה נהר אומר לו הרי שלך לפניך כלומר תקחנה במקום שהיא כאלו לא גזלה דקרקע אינה נגזלת וברשות בעליה נשטפה עכ"ל וכ"כ הרמב"ם ריש פ"ט מה' גזלה הגוזל קרקע ונשחתה מאליה כגון ששטפה נהר או נשרפה באש שירדה מן השמים אומר לו הרי שלך לפניך שהקרקע בחזקת בעליה קיימת ואין אחריות הפסד עליו כו' משא"כ במטלטלים כמו שביארנו עכ"ל וא"כ ה"ה שטרות דמחד קרא אמעטי ואדרבה כ"ש שטרות דהא אפי' ר' אליעזר דדריש רבוי ומיעוטי ולא ממעט קרקע ממעט שטרות (וכן משמע להדיא מדברי הרמב"ם ספ"ח מהל' גזל' דקרקעות ועבדים ושטרות חד דינא אית להו מהא וכמ"ש לקמן) והכי מוכח ודאי דקרא ממעט אפי' נשרפו דאי כשהן בעין לא צריך קרא למעוטי שטרות דהא אפי' מטלטלים כגון בחמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרי שלך לפניך וכדאיתא בהגוזל קמא (דף צ"ח ע"ב) אמר רבה דכ"ע אמרי' באיסורי הנאה הרי שלך לפניך דאל"כ נפלגו בחמץ בפסח כו' אלא ודאי הא דממעט קרקעות ועבדים ושטרות היינו דמתחלה אין נגזלין כלל והרי הן כאלו לא גזלן כלל וכל היכא דאיתנהו ברשותא דמרא קמא איתנהו והכי איתא להדיא בש"ס פ' הגוזל קמא (ריש דף צ"ו) דטעמא דבקרקעות ועבדים אומר לו הרי שלך לפניך משום דברשותי' דמאריה קאי דפריך התם אהא דאמר רב התוקף בעבדו של חברו ועשה בו מלאכה פטור ואי עבדא כמקרקעי דמי אמאי פטור ברשותיה דמרי' קאי ומשני הב"ע שלא בשעת מלאכה כדאמר רב הונא הדר בחצר חבירו שלא מדעתו א"צ להעלות לו שכר:
ואף הראב"ד בהשגות רפ"ט מה' גזלה דפליג בעבדים משמע להדיא מדבריו דמודה בשטרות דהא משמע מדבריו דלא פליג בעבדים אלא משום דמצינן בקרא דנקנין ביאוש דכתיב וישב ממני שבי אלמא לאו כקרקע דמי הלכך כשמת העבד או נשרף משלם את דמיו דכשמת לגזלן מת עכ"ל משמע להדיא הא בשטרות דליכא קרא דנקנין ביאוש דמי לקרקע וגם בעבדים גופי' נ"לעיקר דדינן כקרקע כמ"ש לעיל סי' שס"ג:
והכי מוכח נמי להדיא מדברי התוס' פ' שבועת הפקדון סוף דף ל"ז שכתבו דלמאי דמסיק דלא פליגי לענין שבוע' רק לענין השבה כשנשתנו קשיא מה שייך למעוטי שטרות הא אפי' שרפן פטור לרבה דלא דאין דינא דגרמי וצ"ל דסבר כר"מ דדאין דיני דגרמי אי נמי כי פטרינן היינו כי קלנהו באתרייהו אבל נטלו ושרפו חייב עכ"ל כוונתם לומר אבל נטלו ושרפו חייב אי לאו קרא להכי אתי קרא למעוטינהו מגזלה וא"כ אפי' נטלו ושרפו פטור למאן דלא דאין דינא דגרמי. ובפסקי תוס' שם איתא נטל שטרות של חברו בידו ושרפן לכ"ע חייב. ונ"ל שטעה בפשט דברי התוס':
ועוד נ"ל להוכיח כן מדברי הרמב"ם ספ"ח מה' גזלה שכ' וז"ל העבדי' ושטרות וקרקעות אין בהם תוס' חומש שנא' וכחש בעמיתו בפקדון כל האמור בענין מטלטלין הוא וגופן ממון יצאו קרקעות ועבדים שהקשו לקרקעו' ויצאו שטרו' שאין גופן ממון וכן אם היו גזל גר שאין לו יורשים אין חוזרים לכהנים וכן הקרקע אינה נקנית לעולם לגזלן אלא ברשות בעליהם עומדת כו' ואל תדקדק מדבריו שכ' בסוף קרקע לבד דהא וכן קאמר אמ"ש דעבדי' ושטרות דינן כקרקע ותדע שהרי כ' ר"פ ט' מיד אח"כ משא"כ במטלטלי' כמו שאמרנו. ואפי' למאי דגריס הראב"ד בדברי הרמב"ם משא"כ בעבדים מוכח מהראב"ד שם דשטרות דינן כקרקע אף להרמב"ם ועוד שכבר הוכיח הרב המגיד שם שעיקר הגירסא משא"כ במטלטלין ועוד דמנין לו לחלק בין קרקע לשטרות וכן משמע עוד מדברי ה"ה ס"פ ח' שכ' וכן הקרקע אינה נקנית לעולם לגזלן כו' כרבנן דהגוזל עצים (ט"ס הוא וצ"ל הגוזל בתרא וכ"כ הב"ח בר"ס שע"א) והא התם בפלוגתא דרבנן אימעטו נמי שטרות לכ"ע ועוד דאל"כ תיקשי מנ"ל להרמב"ם הא שכתב וכן אם הי' גזל גר שאין לו יורשים אינן חוזרים לכהנים וגם הרב המגיד ציין שם וכן אם הי' גזל הגר כו' ושקיל וטרי בה ולא כ' מאין הוציא הרמב"ם כן וכן הסמ"ג דף קל"ב ע"א כתב כדברי הרמב"ם וכן אם היו אלה שלשה גזל הגר שאין לו יורשים אין חוזרים לכהנים ולא כ' מקור לזה וליכא למימר דבגזל הגר נמי ממעטינן להו מכלל ופרט דהא האי קרא דוכחש בעמיתו בפקדון כתיב בסוף פ' ויקרא והתם איתא כלל ופרט וכלל וממעטינן להו וגזל הגר איתא בפ' נשא ושם ליכא כלל ופרט וכלל בקרא כלל דלימעטינהו א"ו פשיטא להו להרמב"ם והרב המגיד וסמ"ג דכיון דאיתמעטי קרקעות ועבדים ושטרות בפרשת ויקרא דאינן נגזלין כלל וכי נשרפו ברשותיה דמרא קמא נשרפו א"כ לא שייך כאן לומר שיהא בהן משום גזל הגר לכהנים דהא אין כאן גזלה כלל ובכ"מ שהן ברשות הגר הן. כנ"ל ברור וא"כ מוכח להדיא דעת הרמב"ם והרב המגיד והסמ"ג דשטרות אין נגזלין כלל הארכתי בזה כי דין זה הוא חדוש גדול וברור הוא:
העולה מזה קרקעות ועבדים ושטרות אין נגזלין והרי כאלו הן ברשות הבעלים לפיכך אם אחר שגזלן נשרפו מעצמן בבית הגזלן פטור ואם שרפן הגזלן אינו חייב אלא משום דינא דגרמי משום קנס חכמים:
(יד) כל החוב כו'. היינו ששמין כמה היה שוה למכור כדלעיל סי' ס"ו סעיף ל"ב ואין סברא לחלק בין מוחל לשורף וגם בתשובת הרא"ש כלל ס"ט סי"א משמע להדיא דגם בשורף דינא הכי ע"ש וכ"כ בתשו' מהרשד"ם סי' ל"ב וע"ש ע' בתשו' מהרשד"ם סי' ת"ח ובתשו' מהר"ם אלשיך סי' נ"ד ובתשו' מ"ע סי' נ"ב ופ"ט ובתשו' מהר"א ן' ששון ס"ס ק"מ:
ועיין בתשובת מהר"י ן' לב ספר א' ס"ס קס"ג דף קנ"ח ע"ג שא"נ השורף לומר פרעתי לו ההיזק למ"ד דינא דגרמי דאורייתא אלא דמצי למימר קים לי כמ"ד דרבנן ולי נראה שנאמן לכ"ע ודוק:
(טו) ובלבד שיודה לו המזיק כו'. ואם המזיק אינו יודע כתב מהרש"ל פ' הגוזל קמא סי' י"ט דלא אמרינן שכנגדו נשבע ונוטל דגבי שורף שטרות של חבירו גרע ממסור ולכ"ע לא עשו תקנת נגזל בשורף כיון דניירא בעלמא קלא מיניה ומשמע שם מדבריו שהוציא כן מן הרא"ש והנ"י ובאמת משמע לכאורה כן בהרא"ש פ' הגוזל קמא אבל לפע"ד לא נהירא לחלק בדיני דגרמי בין זה לזה דנראה דכונה דינא דגרמי חד דינא אית להו וכי קמבעיא לן בס"פ הכונס עשו תקנת נגזל במסור או לא בכולהו דינא דגרמי מבעי לן והכי משמע מלישנא דש"ס שם דקאמר אליבא דמאן דלא דאין דגרמי לא תבעי לך דמסורות נמי לא דיינינן כי קמבעי לן אליבא מאן דדאין דינא דגרמי כו' והא דקאמר בש"ס פרק הגוזל קמא אי דליכא עדים מנא ידעינן ולא קאמר דמשתבע ושקיל היינו משום דודאי רבה לא מיירי במלתא דמבעי' לש"ס וגם מ"ש מהרש"ל שכ"כ הר"ן ור"ל הנ"י לפע"ד לא מוכח מהנ"י מידי דלא קאמר הנ"י אלא דלא אמרי' בפשיטות דמשתבע ושקיל אלא כמו דמבעיא לש"ס במסור ה"נ מבעיא גבי שורף אבל מידי ספקא לא נפקא ע"ש בנמוקי יוסף וגם בהרא"ש יש לדחות דלא כ' כן אלא לס"ד דש"ס דלא דיינינן דינא דגרמי ע"ש ואף אם ת"ל דכוונת הרא"ש כפשוטו וכדעת מהרש"ל מ"מ לענין דינא י"ל כמו שכתבתי וכן מצאתי להדיא בתשו' מיימוני לספר נזיקין סי' ד' הביא תשובת רב האי גאון משמע שם להדיא דשורף שטרו של חברו ומסור חד דינא אית להו לענין תקנת נגזל וכמו דמבעיא לש"ס גבי מסור ה"נ בשורף וכבר נודע שאין לחלוק על הגאון אם לא בראיה ברורה ומכ"ש כאן דפשטא דש"ס משמע כהגאון וכמו שכתבתי:
שוב מצאתי במרדכי פ' הכונס וז"ל תקנת נגזל במסור דסלקא בתיקו פי' ר"י לקולא ורב האי גאון פסק בשער העשרים יחלוקו אבל בתשובתו פסק כיון דאשו ומסור סלקא בתיקו המע"ה עכ"ל ובספר גדולת מרדכי מחק תיבת דאשו וגם מהר"מ מטיקטין בגליון המרדכי דחק מאד בזה משום דקשיא להו דהא באשו פשוט בש"ס דעשו תקנת נגזל אבל לפע"ד ר"ל אשו בשורף שטר והיא כך תשובת של רב האי גאון שהובא בתשו' מיי' הנ"ל וכ"כ להדיא ג"כ בתשו' מיי' הנ"ל דבשער העשרים פסק רב הגאון דיחלוקו ובתשוב' הנ"ל חזר בו ע"ש. ויצא לי מזה דגם במרדכי רמוזה תשו' רב האי גאון הנזכרת:
(טז) שהם יעשו כו'. כתב הסמ"ע ס"ק ד' דל"ד קאמר דהרי העדים כבר עשו שליחותן ואין יכולים לכתוב לו תו שטר אחר אלא ר"ל שהעדים יאמרו הדבר לפני הב"ד והב"ד יכתבו לו שטר אחר כדלעיל ריש סי' מ"א עכ"ל וכן פי' הנ"י פ' ג"פ ל' הש"ס וכ"כ הבעה"ת סוף שער נ"ז בשם הראב"ד ע"ש:
(ה) השורף: ז"ל הש"ך כת' בעה"ת שער כ"ט אם בעהש"ט אומר מנה היה בו והשורף אומר לא כי אלא נ' ישבע כדין מודה מקצת ואי אודי במקצת ועל השאר טען איני יודע מתוך שאיל"מ עכ"ל ומביאו ב"י גם הד"מ והב"ח בסתם וכ"כ הע"ש ודין זה צל"ע דהא קי"ל בסי' ס"ו סל"ט וריש סימן צ"ה דאין נשבעין על השטרות לא שבועת שומרים ולא שבועת מ"מ והוא מהמשנה פרק שבועת הדיינים ובמשנה היה אפשר לדחוק דהיינו למאן דלא דאין דינא דגרמי או שאינו גורם היזק במה שאינו מחזיר כו' אבל מל' כל הפוסקים שכתבו סתמא אין נשבעין שבועת מ"מ משמע אף שמכח כפירתו אין התובע יכול להוציא חובו אין נשבעין והכי מוכח להדיא בתוס' שבועות סוף דף ל"ז ע"ש והעיקר נ"ל דבעה"ת ס"ל דדינא דגרמי ודבר הגורם לממון כממון דמי הכל אחד הוא וס"ל הלכה כר"ש וא"כ לדידן דלא קי"ל כר"ש ליתנהו לדברי בעה"ת כו' ע"ש שהאריך להוכיח כן בראיה מש"ס ופוסקים דלא כבעה"ת והנמשכים אחריו בזה וכתב עוד בשם הרמב"ם דה"ה במי שגזל חמץ ועבר עליו הפסח שהיה י"ל הרי שלך לפניך ובא אחר ושרפו חייב לשלם לגזלן שהרי גרם לו להפסיד ממון מכיסו ומהרש"ל פרק הגוזל קמא סי' י"ט כת' עליו וז"ל ולא ידעתי על מי סמך שחולק על הסוגיא דב"ק דף צ"ח ע"ב שאמר השורף חמץ באנו למחלוקת ר"ש ורבנן כו' ומאחר דהלכה כרבנן א"כ משמע להדיא דפטור כו' עכ"ל ולק"מ דהרמב"ן סבירא ליה כתירוץ הי"מ שהביאו התוספות פרק מרובה סוף דף ע"א ופרק אלו נערות דף ל"ד סוף ע"א ד"ה סבר לה כר"ש כו' וא"כ פסק הרמב"ן כסתם סוגיא זו ולא כדברי רבה דאמר השורף כו' באנו למחלוקת כו' ומ"מ למ"ש דדינא דגרמי אינו אלא קנסא דרבנן הכא פטור דלא שכיח עכ"ל.
(ו) ש"ח: עיין בש"ך שהאריך בביאור דברי הרמב"ם ז"ל בדין העושה עבדו אפותיקי וחזר ושחררו כו' ע"ש דמסיק וכ' ז"ל העולה מזה דקרקעו' ועבדים ושטרות אין נגזלין והרי הן כאלו היו ברשות הבעלים לפיכך אם אחר שגזלן נשרפו מעצמן בבית הגזלן פטור ואם שרפן הגזלן אינו חייב אלא משום דינא דגרמי משום קנס חכמים עכ"ל.
(ז) החוב: היינו ששמין כמה היה שוה למכור כמ"ש בסי' ס"ו סל"ב ואין סברא לחלק בין מוחל לשורף וכן משמע להדיא בתשובת הרא"ש כלל ס"ט סי"א ע"ש וכ"כ בתשובת רשד"ם סימן ל"ב וע"ש עוד בסימן ת"ח ובתשובת ר"מ אלשיך סימן נ"ד ובתשובת מ"ע סימן נ"ב ופ"ט ובתשובת מהר"א ששון סוף סימן ק"מ ועיין בתשובת מהר"י ן' לב ס"א ס"ס קכ"ג שאינו נאמן השורף לו' פרעתי ההיזק למ"ד דינא דגרמי דאורייתא אלא די"ל קים לי כמ"ד דרבנן ולי נראה שנאמן לכ"ע. ש"ך.
(ח) שיודה: ואם המזיק אינו יודע כתב מהרש"ל פרק הגוזל קמא סי' י"ט דלא אמרינן שכנגדו נשבע ונוטל דשורף שטר גרע ממסור ולכ"ע לא עשו תקנת נגזל בשורף כיון דניירא בעלמא קלא מיניה ומשמע שם מדבריו שהוציא כן מן הרא"ש והנ"י ובאמת משמע לכאורה כן בהרא"ש פרק הגוזל קמא אבל לענ"ד לא נהירא לחלק בדיני דגרמי בין זה לזה דנראה דכולהו חד דינא אית להו וכי קמבעיא לן בס"פ הכונס עשו תקנת נגזל במסור או לא בכולהו דיני דגרמי מיבעיא לן והכי משמע מלישנא דש"ס ע"ש וכן מצאתי להדיא בתשו' מיי' לס' נזיקין סי' ד' הביא תשובת רב האי גאון דמשמע שם להדיא דלענין תקנת נגזל אין חילוק בין שורף שטר למסור וכמו דמיבעיא לש"ס במסור ה"נ בשורף וכבר נודע שאין לחלוק על הגאון אם לא בראיה ברורה ומכ"ש כאן דפשטא דש"ס משמע כהגאון וכמ"ש. שם.
(ט) יעשו: ל"ד קאמר דהרי העדים כבר עשו שליחותן וא"י לכתוב לו תו שטר אחר אלא ר"ל שהעדים יאמרו הדבר לפני ב"ד והב"ד יכתבו לו שטר אחר כמ"ש בריש סימן מ"א עכ"ל הסמ"ע וכן פירש הנ"י פרק ג"פ ל' הש"ס וכ"כ בעה"ת סוף שער נ"ז בשם הראב"ד. שם.
(ד) וכן השורף כת' בעה"ת שער כ"ט אם בעל השטר אומר מנה היה בו והשורף אומר לא כי אלא חמשים ישבע כדין מודה במקצת ואי אודי במקצת ועל השאר טוען איני יודע משואיל"מ עכ"ל. ובש"ך האריך בזה והעלה דאין בו שבועת התורה דשטרות אימעט משבועה כו' והכי מוכח בתוס' להדיא פרק שבועת הפקדון דף ל"ז שכתבו דהא דאימעט שטרות משבועה א"ש טפי לר' מאיר דמחייב בד"ג השורף כו'. ושוב ראיתי בד"ג להרמב"ן שכ' להדיא כדברי וז"ל שם בשורף שטרות ודכוותי' ק"ל כר"מ דדאין ד"ג ואע"ג דלא קי"ל כר"ש דאמר קדשים שחייב באחריותן חייב ואף אין משלמין עליהן תשלומי ד' ה' ואף אין נשבעין עליהן שהרי אין גופן ממון אע"פ שגורמין לממון ואע"פ שאם הזיק חייב לשלם אם פשע בשמירתן פטור שלא מצינו ד"ג אלא במזיק כו'. אבל שבועת התורה לעולם אין נשבעין עליהן אלא על דבר שגופו ממון ולא על הגור' שהרי אין נשבעין על השטרות וכן נמי אין בהם אונאה דליתיה לדר"ש וכן הסכימו הגאונים דליתיה לדר"ש עכ"ל הרי להדיא דאין נשבעין שבועת התורה בשורף כו'. ונראה דאפי' לפי מה שהעליתי לעיל סוף סי' צ"ה כהראב"ד דהיכא דנפסד הקרקע כו'. חייב ש"ד היינו דווקא התם דאימעיט מכח שישנה קרקע ואינה מטלטלין א"כ מה שהיא בעינא גרע כחה וכיון דאשתני ואינה בעין אשתני דינא אבל הכא דשטרות אימעטי כיון דתחלתן אין עיקרן ממון ובזה לא אשתני ומכ"ש לפי מה שהעלתי דד"ג אינו אלא קנסא דרבנן דאין לחייב ש"ד בהא וכ"כ מוהרש"ל בפרק הכונס סי' למ"ד דלמ"ד דהוי דרבנן לא שייך שבועת דאורייתא כלל ודלא כבעה"ת והנמשכים אחריו עכ"ל ש"ך. ולענ"ד נראין דברי בעה"ת. דמ"ש הש"ך ראיה שמוכח מדברי התוס' פ' שבועת הפקדון דלר' מאיר דדאין ד"ג א"ש טפי למעט שטרות משבועה. הנה המעיין בדברי תוס' שם יראה דלא כתבו כלל לענין שבועה דודאי שבועה בשטרות היינו שתובעו שטרות יש לי בידך דלכ"ע כל זמן דאיתא בעינא מחויב להחזיר ואימעטי משבועה אלא דהקשו שם בהא דאימעטו שטרות מדין גזילה היכא דאשתני והקשו בזה למאן דלא דאין ד"ג א"כ אפילו שרפה בידים פטור ומכ"ש היכא דליתיה בעינא ע"י גזילה דאי איתא בעינא ודאי מחויב להחזיר ולזה כתבו דלר"מ דדאין ד"ג א"ש דאימעיט להו מגזילה כיון דאם שרפו בידים חייב וכשגזלן פטור אע"ג דליתניהו ע"ש אבל משבועה לא מיירי תוס' מידי. וגם מ"ש הש"ך שכ"כ הרמב"ן כו' הנה לפנינו לשון הרמב"ן כאשר העתיקו בש"ך ואין בו הכרע דלא לשון הרמב"ן הוא אלא ל' הש"ס דאין נשבעין על שטרות ואיכא למימר היכא דאיתנהו בעין דומיא דאין בהן אונאה דאית' בעין ולאפוקי לר' שמעון דס"ל דבר הגורם לממון בממון דה"ל ככיס מלא מעות ונשבעין עליו לכן נראה עיקרא דהך מלתא תליא במה שנחלקו הרמב"ם והראב"ד בהיזק בקרקע דלדעת הרמב"ם אזלינן בתר מעיקרא ה"נ אין נשבעין אע"ג דשרפן ולדעת הראב"ד דאזלינן בתר בסוף והשתא דמים קא תבע א"כ ה"ה בשורף שטרות השתא מיהא תבע ממון ממש שחייב לו ומה שמחלק בש"ך לדעת הראב"ד נזק שטרות מדין נזק קרקע אין לחלק בין השוין דגבי נזק שטרות נמי כיון דהשתא מחייבי בנזק השטר הרי תובע ממון ממש וכמ"ש ולדעת הראב"ד הא דאימעטו שטרות משבועה היינו בעינא כמו בקרקע והיינו שתובעו שטרות יש לי בידך ויש לו ע"א דאין נשבעין ומ"ש שם בש"ך ז"ל ולכן נ"ל דברי הרמב"ן בזה עיקר' לדינא דבשורף שטר אין נשבעין עליו כיון דמיעט קרא משבועה משום שאין גופן ממון מסתמא מעטינהו אף שגורם לו היזק בזה במה שאינו מחזיר לו השטרות כגון שאומר לא הפקדת אצלי אלא אחד ומחמת זה לא יכול המלוה להוציא חובו פטור משבועה דכיון שאין גופן ממון אין נשבעין עליהן כו' וע"ש. ואינו ראיה דודאי היכא דאיתא בעינא אע"ג דמחמת זה לא יוכל המלוה לגבות חובו אינו פטור משבועה דכי קא תבע שטרות קא תבע דהא אפילו תבעו למלאות החפירה ה"ל תביעת קרקע לדעת הראב"ד פ"ה מטוען ומכ"ש בתובעו להחזיר השטרות דודאי פטו' אבל אחר ששורפן אזלינן בתר בסוף ולדעת הראב"ד חייב שבועה וכמ"ש ומ"ש בש"ך דלפי מה שהעלה דד"ג ואינו אלא מדרבנן אין בו ש"ד כבר כתבנו בזה בסי' פ"ו ס"ק ל"ב דאפי' בממון מדרבנן נמי נשבעין שבועת התורה כיון דהפקר ב"ד הפקר ה"ל ממון ממש ובטוען א"י ה"ל משאולי"מ ע"ש ומה שנסתייע הש"ך מדברי מוהרש"ל שכת' דלמ"ד ד"ג דרבנן לא שייך שבועה דאו' ע"ש שכתבו דמוהרש"ל לטעמיה דס"ל דמ"ד ד"ג דרבנן וקנסא הוא ואי מודה מיפטר ובזה ודאי ליכא שבועה דאורייתא כיון דאפי' מוד' מיפטר וכמ"ש תוס' ר"פ הפרה דבקנס ליכא שבועה מה"ט אבל לפי מה שהשיגו בש"ך סי' שפ"ח דאפי' למ"ד דיני דגרמי קנסא נמי לא מהני בזה מודה מיפטר א"כ אפילו בד"ג דרבנן נמי נשבעין שבועת התורה וא"כ נראה בשורף שטר ותובעו הממון לדעת הרמב"ם פטור ומשום דאזלינן בתר מעיקרא ולדעת הראב"ד חייב כמו בדמי קרקע ועמ"ש בסי' שפ"ח סק"ז:
(ה) שטרות חבירו כת' הרמב"ם פ"ז מחובל דכן העוש' עבדו אפותקי ושחררו חייב המשחרר משום גרמי שגרם להפסיד חובו וע"ש והראב"ד נחלק עליו בזה ומשום דקי"ל כרבנן דפליגי אדרשב"ג ולא דמי לשורף דהתם בדחברי' קא עביד מעשה אבל הכא בדנפשיה קא עביד וע"ש ועמ"ש בסי' ס"ו סק"י בטעמא די"א בסי' ס"ו סט"ו במוכר שט"ח לחבירו ופרע הלוה למלוה דלא נפטר מחובו ללוקח ע"ש ואינו מובן דהא פרעון ממש ודאי לא גרע ממחילה וכתבתי שם דהלוה במה שפרע למלוה ה"ל מזיק שעבודו לגבי לוקח שקנה את השעבוד יע"ש. ולפמ"ש הראב"ד דמזיק שעבוד ובדידיה קא עבד פטור והתם נמי הלוה שהזיק שעבודו בדידיה קא עבד דהא הקרקעות שלו אבל המלוה שחייב במוחל משום דבדחבריה קא עביד ועמ"ש בסי' כ"ה סק"ב. ובש"ך העלה כדעת הראב"ד דהיכא דבנפשיה קא עביד פטור וע"ש. אמנם מדברי תוס' נראה כדעת הרמב"ם ע"ש פרק הגוזל דף ק' בהא דאמרו ר"מ היא דדאין דד"ג והקשו ומאן תנא דפליג אדר"מ דהא ר' יוסי ור' שמעון לא פליגי אלא משום דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו כו' וי"ל דהאי תנא דפרק המניח דתני שחטו תם מה שעשוי עשוי פליג אדר"מ דמשמע דיש לפטור יותר בשורף שטרותיו מבשחטו תם ולמאן דד"ג אמר לעיל דמגבי ביה דמי שטרא מעליא עכ"ל ואי נימא דהיכא דעבד בדידי' פטור א"כ לעיל ראיה משחטו תם דהתם בדידיה הוא דעבד. מיהו בעושה קרקע אפותיקי ובא אחר וחפר בה בורות אפי' לדעת הראב"ד חייב כיון דלאו בדידיה קא עבד אלא בדחבריה. ובמרדכי פרק המניח כ' דהיכא שאחר חפר בורות חייב ואפי' למאן דלא דאין דד"ג ומשום שעבודא דר"נ ולא הוצרכנו לחייב משום מזיק שעבודו אלא אם הלוה עצמו חופר בה וע"ש. אמנם לא ירדנו לסוף דעת המרדכי דהא כיון דעשאו אפותיקי וא"ל לא יהא לך פרעון אלא מזו דומיא דשחטו תם דה"ל אפותיקי מפורש א"כ אין הלוה חייב כלום למלוה משאר נכסיה והיכי שייך ביה שעבודא דר' נתן כיון דהמלוה אינו יכול לתבוע כלל את הלוה ואפי' ללוה נמי נראה דא"צ לשלם כיון דהלוה נפטר מחובו ואלו הוי האפותיקי קיימת היה המלוה נוטלו וא"כ לא הפסיד ללוה מידי ולא מצי לוה אמר מפייס הוינא ליה וכדאמרינן בפורע חובו דהתם אינו אלא עילה מצאו וכדאי' בירושלמי ולפטור את הלוה אין מחייבין אותו מה"ט:
מיהו אפילו נימא כיון דאכתי עד הגוביינא גוף הקרקע של הלוה ומחוייב המזיק לשלם ללוה וכמ"ש ר' ירוחם בשם הר"ר מאיר הובא בש"ך סקי"ג אבל שיתחייב למלוה מכח שעבודא דר"נ ודאי כיון דאין הלוה חייב כלום למלוה משאר נכסי אלא מזה הקרקע האפותיקי כהאי דשחטו תם אין בו משום שעבודא דרבי נתן וגדולה מזו כת' הר"ן פ"ב דכתובו' דגבי כתובה כיון שלא ניתנה לגבות מחיים אין בו משום שעבודא דר' נתן ובתוס' פ"ק יש ברור גבי שני כהנים דכל אחד מדחי ליה כתבו שם דשעבודא דר"נ לא שייך ביה כיון דלא מצי תבע ללוה ל"ש ביה דר"נ ע"ש ולכן דברי המרדכי צ"ע. וזה נראה לענ"ד בדעת ב"י וד"מ שכתבו בשם רבינו ירוחם ואם היה אפותיקי מפורש אין הבע"ח גובה מהמזיק כמו שאינו גובה משאר נכסי הלוה עכ"ל. ובש"ך התפלא עליהם דהא אדרבה באפותיקי מפורש ראוי לגבות מהמזיק שהפסידו לגמרי אבל באפותיקי סתם מצי אמר המזיק מה עשיתי לך הלא תגבה משאר נכסים וע"ש שהגיה בדברי ר' ירוחם. ולפמ"ש נראה דר' ירוחם לא מיירי מדינא דגרמי אלא מדין שעבודא דר"נ דבאפותיקי מפורש כיון שאין הלוה חייב משאר נכסים אין בו משום דר"נ וכמ"ש אבל באפותיקי סתם דגובה משאר נכסים א"כ הלוה חייב למלוה וגובה משעבודא דר' נתן. ולפמ"ש דבאפותיקי מפורש אין בו דר"נ א"כ הא דמזיק שעבודו של חבירו חייב א"צ לפרש דהבעלים בעצמן הזיקו אלא אפי' אחר ונ"מ היכא שהזיקו בשוגג דלדעת הפוסקים דד"ג אינו אלא קנסא ובשוגג פטור וכן אם מת לא קנסו בנו אחריו ואלו מחמת שעבודא דר"נ מדינא חייב אבל באפותיקי מפורש אין בו משום שעבודא דר"נ אחר כתבי זאת עיינתי בשטה מקובצת לבבא קמא פרק המניח ושם כת' ז"ל זאת אומרת המזיק שעבודו של חבירו פטור ודקדק הר"ר יונתן ז"ל מדלא מחייב מדר' נתן כו' ודיוקא דר' יהונתן ז"ל ליתיה דמצינו לומר דאפילו איירי בשאחר שחטו דלמא האי תנא ס"ל כרבנן דר' נתן ותו מה שייך הכא דר' נתן דמה שחייב לוה למלוה אחרי שעשאו אפותיקי דומיא דשור דאינו גובה אלא גופו הרי כמו פושע הוא עכ"ל ואם כי דבריו סתומין וחתומין נראה שכוון למ"ש והיינו דמה חייב הלוה למלוה אחרי שאינו גובה אלא גופו וכמ"ש ודו"ק היטב:
(ו) חייב לשלם כל החוב כתב ביש"ש דהא דפטור שורף שטר למאן דלא דאין דד"ג היינו היכא דלא אגביה אבל אגבי' חייב למיעבד השבה וכדאמרי' גבי דוחף. ובש"ך השיגו מדלא אמר רבה אגביה חייב אלא בדוחף משמע דבאינך סתמא פטור ואפי' אגביה ועיין שם שהוכיח מש"ס דקרקעות ועבדים ושטרות אימעט מדין גזילה וכמו בגזל קרקע ושטפה נהר דפטור ה"ה בגוזל שטרות ונשרפו דפטור וכו' ואפילו הראב"ד דס"ל בעבדים דנגזלין היכא דליתנהו בעינא היינו משום דמצינו קרא וישב ממני שבי אלמא לאו כמקרקע דמי אבל בשטרות דליכא קרא דליקני ביאוש דמי לקרקע וע"ש ועמ"ש בסימן שע"א סק"א. ועמ"ש בסימן ס"ו סקמ"ג להקשות על הרשב"א שכתב בתשובה בשטרות נשבע שלא שלח בה יד ע"ש דכי שלח יד מאי הוי כיון דשטרות אין נגזלין ולפי מ"ש מוהרש"ל דשטרות נגזלין היכא דליתנהו בעינא ניחא מיהו עיקר כדברי ש"ך דשטרות אין נגזלין ואפי' היכא דליתנהו בעינא פטור:
(ז) הרי גרם לאבד ממון נסתפקתי בשורף חמצו של חבירו בפסח בענין שמותר להשהותו עד אחר הפסח וכגון חמץ נוקשה דרבנן וכמבואר בטור א"ח סי' תמ"ב מי נימא כיון דהשתא תוך הפסח לא שוי ולא מידי פטור מלשלם או נימא כיון דלקמיה שוי דהיינו אחר הפסח יתחייב המזיק. ונראה דכה"ג פטור המזיק מהא דאמרינן פרק כל שעה דף כ"ט בהא דתניא האוכל חמץ של הקדש במועד מעל וי"א לא מעל מאן י"א כו' עד הכא בהא קמפלגי בדבר הגורם לממון כממון דמי מ"ד מעל סבר דבר הגורם לממון כממון ומ"ד לא מעל סבר דבר הגורם לממון לאו כממון ופרש"י מ"ד מעל סבר אע"ג דהשתא לא חזי כיון דלקמיה חזי גורם לממון הוא וכממון דמי ע"ש ואם כן בנ"ד נמי כיון דהשתא תוך הפסח לא שוי מידי ואע"ג דלקמיה חזי כיון דאנן קי"ל כרבנן דר"ש ודבר הגורם לממון לאו כממון ופטור ואע"ג דבעה"ת כת' בשם הראב"ד דאנן ס"ל כר"ש דאמר כממון כבר נחלקו רוב הפוסקים והעלו דקי"ל כרבנן. ואיכא למידק דמשמע בש"ס הנזכר דלמ"ד דבר הגורם לממון כממון אע"ג דהשתא לא חזי כיון דלקמיה חזי ה"ל גורם לממון דהא בפרק החובל דף צ' תני המוכר עבדו לאחר ופסק עמו ע"מ שישמשנו ל' יום ר"מ אומר הראשון ישנו בדין יום או יומים מפני שהוא תחתיו ר' יהודה אומר שני מפני שהוא כספו ומפרש לה בגמ' שם דר"מ סבר קנין פירות כקנין הגוף ע"ש וכיון דר"מ סבר לה כר"ש דאמר דבר הגורם לממון כממון וכדאמרינן במרובה דף ע"א גבי שור הנסקל ע"ש ואם כן נהי דקנין פירות ה"ל כקנין הגוף הא לאחר שלשים דשני הוי וא"כ תוך שלשים נמי הוי דשני מחמת דבר הגורם לממון. ונראה דע"כ לא קאמר ר"ש דבר הגורם לממון כממון אלא שיתחייב בהזיקו כיון דע"י היזק זה יפסדו הבעלים ממון כמו בקדשים שחייב באחריותן דחייב מה"ט לר"ש בהיזקן ובגניבתן אבל כל זמן דאי' בעינא לאו ממון הוא כלל וגבי חמץ של הקדש דמעל נמי כיון דמפסיד ממון הקדש שהיה להקדש בו אחר הפסח ה"נ השתא דבר הגורם לממון ומעל בו אבל בעינא לאו ממון הוא דלא אמרינן אלא שיתחייב בהיזקן ובגניבתן דנפסד על ידו וכמ"ש. וכן מוכח מהא דאמרינן פ"ק דפסחים דף ו' אמר רבא בעירו חמירא דבני חילא כיון דאלו מיגנב או מיתבד ברשותייכו קיימו ובעי שלומי כדילכון דמי הניחא למ"ד דבר הגורם לממון כממון אלא למ"ד לאו כממון דמי מאי איכא למימר שאני הכא דאמר קרא לא ימצא איכא דאמרי הניחא למ"ד לאו כממון היינו דאצטריך לא ימצא אלא למ"ד כממון לא ימצא למה לי איצטריך ס"ד אמינא הואיל וכי אי' הדר בעינא לאו ברשותיה קאי קמ"ל וכת' רש"י ז"ל הואיל וכי איתיה הדר בעינא היא גופה למרה וזה עדיין לא נאבד וכי אמר רבי שמעון להאי היכא דאינו בעין כגון גבי גונב קדשים שהיו הבעלים חייבין באחריותן אמר ר"ש אע"פ שאין כפל בהקדש דכתיב רעהו ולא של הקדש הכא חייב כיון דזה חייב באחריות רעהו קרינן בה דהאי גרם לו להתחייב ממון עכ"ל. ומבואר דר"ש לא קאמר היכא דאי' בעינא וגבי חמץ רבי קרא לעבור בבל יראה דהא אפילו לדידן דלית לן דבר הגורם לממון שאני חמץ דכתב לא ימצא אבל אי נימא דלר"ש ה"ל כממון אפי' היכא דאיתא בעינא א"כ תיקשי לא ימצא למה לי וז"ב:
וראיתי בחידושי פני יושיע פרק מרובה דף ס"ו בהא דאמרו קרבנו ולא הגזול דמוקי לה בגזל קרבן דחבריה והקשו תוספות למה לי קרא דאי בחטאת כו' ואי בעולה ושלמים הא אמר בפסחים המוכר עולתו ושלמיו לא עשה ונלא כלום וכת' שם ז"ל ומיהו בעירר תמיהת תוס' יש לי ליישב דקרא שפיר מיירי בשלמים ואליבא דרבי יוסי הגלילי דאמר קדשים קלים ממון בעלים וה"ה דיכול למכרה א"נ אפילו בעולה וכר"ש דאמר בפ' הזהב קדשים שחייב באחריותן הוי ממון בעלים והאי ברייתא דפסחים דלא כוותיה עכ"ל ונראה מדברי פני יושיע דלר"ש איתנהו במכירה ולפמ"ש דלא אמר ר"ש אלא היכא דליתיה בעינא ולחייבו על גניבתו והיזקו וא"כ ודאי ליתיה במכירה כיון דאי' בעינא והא דתנן ס"פ הזהב ר"ש אומר קדשים שחייב באחריותן יש להם אונאה דמשמע דאיתנהו במכירה היינו כפרש"י שם קדשים שחייב באחריותן אמר הרי עלי עולה והפרישה והוממה ומכרה ע"ש. ואחר שהוממה ודאי איתא במכירה אבל קודם שהוממה אפי' למ"ד קדשים שחייב באחריות כממון דמי אבל במכירה ליתיה שוב ראיתי כדברינו אלה בתשובת צמח צדק סי' ה' דלר"ש לא אמרינן דבר הגורם לממון כממון דמי אלא היכא דליתיה בעינא והביא ג"כ הך ראיה שאמרנו מהאי דפסחים ומרש"י דף ו' ולא אמר ר"ש אלא היכא דליתיה בעינ' וע"ש:
אמנם בני הנבון מוהר"ר יוסף בעריש הכהן ש"ן הקשה מהא דאמרינן בסנהדרין דף קי"ב בהא דתני היו בה קדשי קדשים וקדשי מזבח ימותו ופריך ואמאי ימותו ירעו עד שיסתאבו וימכרו ויפלו דמיהן לנדבה ריש לקיש אמר ממון בעלים הוא והכא בקדשים שחייב באחריותן ור"ש הוא דאמר ממון בעלים הוא ופירש"י שם הלכך לענין עיר הנדחת נמי ממון בעלים הוא ודינייהו לפי חרב כשאר בהמות שבתוכה והלכך אסירי דמיהן בהנאה והאי דקאמר יומתו ולא אמר שיחרימו אותה עמהם משום כבוד שמים ע"ש והרי מוכח דאפילו איתנהו בעינ' קאמר ר"ש כממון וצ"ע מיהו נראה דאפי' נימא דר"ש ס"ל דבר הגורם לממון כממון אפילו היכא דאיתא בעינא אפ"ה במכירה ודאי ליתיה והגע עצמך המקבל פקדון מחבירו באחריות היעלה על הדעת שיוכל הנפקד למכור דבר שאינו שלו וא"כ ה"ה בקדשים שחייב באחריותן ודאי ליתנהו במכירה ודלא כפני יושיע ובתוס' פ"ק דב"ק שור של הקדש הבעלים חייבים באחריותן הבטלים נוטלין את נזקו ונותנין את נזקו ע"ש ומשמע דאתיא כר"ש דאמר דבר הגורם לממון כממון ומדקתני נותנין את נזקו משמע דאפילו איתנהו בעינ' ה"ל דבר הגורם לממון וכממון וצ"ע:
והנה ראיתי לבעל המאור דמפרש שם פרק כל שעה. בהא דאמרו שם דפליגי בדבר הגורם לממון דמיירי באוכל חמץ של הקדש שהקדישו הבעלים ובאחריות ומש"ה ה"ל דבר גורם לממון וע"ש וא"כ אינו ענין להך מלתא שכתבנו בנדון דידי דהשתא לא חזי ולקמיה חזי. אלא דלא ירדנו לכוונה בהאי דתני מעל ומה ענין מעילה לזה כיון דהפסד הוא לבעלים שהקדישו באחריות ולישנא דמעל משמע קרן וחומש ואשם דהוא להקדש ועמ"ש בסי' קע"ו (ס"ק):
(ח) לאבד ממון בנ"י פ' הפרה כת' בשם הרא"ה דוק' בנזקי אדם הוא דחייב בדיני דגרמי אבל בבהמה פטור וע"ש והרמב"ן כת' ז"ל ולפום הך סברא שורו שהדליק את האש ושרף שטרותיו של חבירו או אפילו קרען או מחקן פטור דגרמת שורו הוא ומסתברא דחייב ושאני גרמא דדיחא דממילא אתיא מהך דהכא מעשה שורו הוא עכ"ל והרמ"א סתם כדברי הנ"י ובחדושי פני יושיע כת' פ"ק דב"ק דף י"ב בהא דאמרו שם על מתני' דתני נכסים שאין בהן מעילה הא מקדש קדשי הא מני ר' יוסי הגלילי הוא דאמר קדשים קלים ממון בעלים וכת' ז"ל הא דלא מוקי לה כר"ש דאמר בפרק הזהב דקדשים שחייב באחריות מקרי ממונו נראה לי דהכא לענין נזקי בהמתו אין לחייבו מטעם דאחריותו עליו דלא הוי אלא גרמא בנזקין ובמזיק בהמתו לכ"ע פטור וכ"כ הרמב"ן בדיני דגרמי עכ"ל והנה לפנינו דעת הרמב"ן דגם בנזקי בהמתו חייב משום דד"ג אלא אפי' לפמ"ש הנ"י בשם הרא"ה נמי אינו אלא בדיני דגרמי אבל למ"ד דבר הגורם לממון כממון דה"ל ככיס מלא מעות א"כ ודאי אפי' בנזקי בהמתו חייב והכי מוכח מתוספתא שהובא בסק"ז ע"ש ומאי דקשיא ליה נימא בקדשי קדשים וכדר"ש דאמר קדשים שחייבין באחריות כו' לא ידענא מאי קושיא דאי כר"ש א"כ היכי אמר נכסים שאין בהם מעילה אפילו יש בהן מעילה נמי כיון דהוי דבר הגורם לממון וקדשים שחייב באחריות אפילו בקדשי קדשים נמי ומשום הכי מוקי לה כרבי יוסי הגלילי דאינו ממונו אלא בנכסים שאין בהם מעילה והוא בקדשים קלים וזה פשוט: