שולחן ערוך חושן משפט קלג ה
<< · שולחן ערוך חושן משפט · קלג · ה · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
במה דברים אמורים שהמחזיק נאמן בדברים שאינם עשוים להשאיל ולהשכיר אבל בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר ויש למערער עדים שהיה שלו וראו אותו עתה ביד המחזיק וזה אומר שהשאילו או שהשכירו אע"פ שאין לו עדים היאך בא לידו אינו נאמן לומר לקוח הוא בידי ולא ממושכן הוא בידי וצריך להחזירו אפילו אם היה ג' שנים ביד המחזיק ואפילו מת המחזיק מוציאין אותו מיד היורש בלא שבועה
- ויש אומרים דצריך (המערער) לישבע וליטול (רמב"ם פ"ח מטוען בשם הגאונים והראב"ד וכנ"ל עיקר)
ואם טען היורש טענת ודאי ואמר בפני נתנו למורישי או מכרו לו הרי המערער נשבע היסת:
מפרשים
בד"א שהמחזיק נאמן כו' קאי אמ"ש בס"ב דאם לא מסרו לו בעדים אפי' ראו אותו בידו נאמן לו' לקוח הוא בידי ע"ז קאמר דהיינו דוקא באינו עשוי להשאיל כו':
וצריך להחזירו. פי' אחר שישבע המערער היסת דבתורת שאלה או שכירות הוא בידו וכ"כ הטור ולא הוצרך המחבר לכותבו כי פשוט הוא דבכל טענת ברי צריך הזוכה לישבע לכל הפחות שבוע' היסת על טענת שכנגדו גם נלמד מדברי המחבר ממה שסיים וכ' דאם טען היורש טענת ודאי דצריך המערער לישבע היסת וכשהמחזיק בעצמו חי וטוען ודאי לא גרע:
אפי' אם היו ג' שנים כו'. דלא מהני חזק' ג' שנים במטלטלים דדלמא שכח למי השאילו או השכירו וגם לפעמים משאיל או משכיר ליותר מג' שנים כ"כ הטור ועוד כתב טעם אחר אבל זה הטעם עיקר לדעת הטור וכמ"ש בסי' קל"ה ע"ש דיש נ"מ לדינא:
ואפי' מת המחזי' כו'. כן הוא דעת הרמב"ם שהמערער נוטל מיד היורשים בלא שבועה כלל דלית כאן טענת ברי נגד המערער (וע"ל סי' קמ"ט סכ"ב מ"ש המחב' דומ' לזה ועמ"ש שם ובסי' ק"ן ס"ו ובסי' רצ"ז ודוק) והגאונים ס"ל דצריך לישבע היסת משום דאנן טענינן להו כל מאי דאבוהון הוי מצי למטען וזה שכ' מור"ם ז"ל בהג"ה וי"א דצריך לישבע ור"ל שבועת היסת אבל אינו ר"ל שבועה בנק"ח וכדעת הראב"ד שכ' שדינו כדין נשבע ונוטל השנויי במשנ' דכבר דחה המ"מ דבריו וגם הראב"ד לא כ' דינו אאם מת המחזיק אלא אעודנו חי ע"ש ותמצא כדברי ודו"ק:
(ח) וצריך להחזירו אפי' אם היה ג"ש כו' וכ"כ הר"ר יונה וכ"ה במרדכי פ' כל הנשבעין תשוב' הר' אהרן לר' אביגדור וכ"פ ר"י מביאו ב"י ע"ס קל"ד כ' הסמ"ע ס"ק י"ב וצריך להחזירו פי' אחר שישבע המערער היסת כו' ול' אחר אינו מדוקדק וגם בטור אין הל' מדוקדק וכן הוא ברמב"ם שמחזירו ואח"כ ישבע היסת על טענתו:
(ט) ואפי' אם מת המחזיק כו'. עיין סמ"ע ס"ק י"ד עד וגם הראב"ד לא כ' דינו אאם מת המחזיק אלא אאם עודנו חי ואינו מוכרח ופשט דברי הראב"ד שם משמע דקאי גם איורש וכ"כ בד"מ וז"ל הרמב"ם חולק על הוראות הגאונים וכ"כ המ"מ שכן עיקר והראב"ד ס"ל כדעת הגאונים דאין מוציאין מן היורשים אלא בשבועה בנקיטת חפץ וכן נראה דעת רבינו שלא הביא רק דעת הגאונים עכ"ל וא"כ פשוט דגם כאן כוונ' מור"ם דצריך לישבע. בנק"ח וכן משמע לישנא דלישבע וליטול דנקט מור"ם ומ"מ לענין דינא נר' דא"צ רק היסת דכן מבואר להדיא ברמב"ם וסמ"ג להגאונים וכן מוכח בטור ע"ל סי' רצ"ו וע"כ כאן ט"ס הוא וכן הוא במקצת ספרי הטור להדיא עיין בתשובת מהר"א ן' ששון ס"ס קנ"ה ע"ש:
(י) מוציאין כו'. שכיון שאין לאביו לטעון שלקחו או שהוא משכון לכך אין זה יכול להשביעו ל' רמב"ם שם וע"ל סי' ע"ב בסמ"ע ס"ק ק"ב ומ"ש שם:
(יא) בלא שבועה וי"א דצריך כו'. ע' בהרא"ש פ' חזקת הבתים ס"ס י"ח נראה מדבריו ג"כ הכי שכ' דכל מה דמצי אבוהון למטען טוענים ליתמי ומשביעין אפי' בשמא ע"ש ותירוץ הראשון של הרא"ש שם שהוא כנגד זה שלא נראה להרא"ש שם הוא כתוספו' ע"ש ולפ"ז דברי המחב' צ"ע דאיהו גופיה הביא לקמן סי' ק"ן ס"ו גם דעת הרא"ש וגם על מור"ם קשה דה"ל לכתוב גם בסי' ק"ן דהעיקר כסברא האחרונה כמ"ש כאן שוב מצאתי בסמ"ע סי' קמ"ט ס"ק ל"ז תירץ דברי מור"ם בדוחק גם מכ"ש קשה על המחבר ע"ש ונלע"ד לתרץ להמחבר דדוקא התם כיון שבא ליטול שהרי אינו טוען שגוף הפירות הם שלו צריך לישבע בנק"ח כמ"ש הגאוני' גבי מלוה על המשכון שצריך לישבע בנק"ח אפי' בשמא כדין כל הנשבעין ונוטלי' כיון שאינו טוען שגוף המשכון הוא שלו וכמ"ש לעיל סי' ע"ב סעיף י"ז משא"כ הכא כיון שחייב להחזירו א"כ לא שייכא שבועה דנשבעין ונוטלין אלא דהיה יכול להשביעו היסת לאחר שהחזירו ובהיסת אין נשבעין על טענת שמא לכ"ע ודו"ק ע' בתשובת ר"ש כהן ס"ג סי' ע':
(ט) אמורים: קאי אמ"ש בס"ב דאם לא מסרו לו בעדים אפי' ראו אותו בידו נאמן לו' לקוח הוא בידי ע"ז קאמר דהיינו דוקא באינו עשוי להשאיל כו'. סמ"ע.
(י) להחזירו: פי' הסמ"ע אחר שישבע המערער היסת כו' ולשון אחר אינו מדוקדק וגם בטור אין הל' מדוקדק וכן הוא ברמב"ם שמחזירו ואח"כ ישבע היסת על טענתו. ש"ך.
(יא) לישבע: היסת משום דאנן טענינן להו כל מאי דאבוהון מצי למטען כ"כ הסמ"ע ועי' בתשובת מהר"א ששון סוף סימן קנ"ה ובתשוב' מהרש"ך ס"ג סי' ע' (וז"ל הט"ז קשה דלקמן סי' רצ"ז פסק דמוציאין מהיורשים בלא שבועה וכן קשה גם על רבינו וצ"ע עכ"ל) וכתב הש"ך דצ"ע דהמחבר גופיה הביא בסימן ק"נ ס"ו דעת הי"א דצריך המערער לישבע וגם על הרמ"א קשה דה"ל לכתוב גם שם דהעיקר כסברא אחרונה כמ"ש כאן ובסמ"ע סימן קמ"ט סכ"א תירץ דברי רמ"א בדוחק גם מכ"ש קשה על המחבר ע"ש ונראה לי לתרץ לדברי המחבר דדוקא התם שבא ליטול שהרי אינו טוען שגוף הפירות הם שלו צריך לישבע בנק"ח כמ"ש הגאונים גבי מלוה על המשכון כו' כמ"ש בסי' ע"ב סי"ז משא"כ הכא כיון שצריך להחזירו א"כ לא שייכא שבועה דנשבעין ונוטלין אלא דהיה יכול להשביעו היסת לאחר שהחזירו ואין נשבעין היסת על טענת שמא לכ"ע עכ"ל.