שולחן ערוך חושן משפט קמט כא
<< · שולחן ערוך חושן משפט · קמט · כא · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
שולחן ערוך
מי שהחזיק בנכסי קטן ואמר משכונא הם בידי ויש לי עליהם חוב כך וכך הואיל ואילו רצה אמר לקוחים הם בידי נאמן שהרי אינה מוחזקת שהיתה לאביו של זה והרי זה גובה לו (משבחה) מה שטען ותחזור ליתומים אבל אם יצא עליה קול שהיה של יתומים בענין הקול שכתבנו בסמוך אינו נאמן שהרי אין מחזיקין בנכסי קטן ותחזור שדה וכל הפירות שאכל ליתומים עד שיגדילו ויעשה עמהם דין:
מפרשים
סמ"ע - מאירת עיניים
מי שהחזיק בנכסי קטן ואמר משכונא הם בידי ויש לי עליהם חוב כו'. מ"ש המחבר בסעיף זה ובסעיף שאחר זה אכלה שני חזקה כו' אין מקומן בסי' זה דאיירי באי יכול לטעון לקוח' היא בידי שהחזיק בה ג"ש או לא ולא איירי באי נאמן על טענה אחרת במיגו דלקוח ומקום המיוחד לזה הוא בסי' ק"ן כמו שסדרן הטור שם והמחבר חזר וכתבו שם ע"ש בסעיף ד' ה' אלא שהמחב' נמשך אחר סדר דברי הרמב"ם (והוא לא כתב למ"ש הטור שם בסי' ק"ן וגם משמע לכאור' דלא ס"ל כוותיה וכמ"ש בס"ד) וגם מפני ששני הסעיפים הללו כ"א וכ"ב יש להן חיבור למ"ש המחבר לפניהן בס"ך דשם התחיל וכ' הא דאין מחזיקין דוקא בידוע שהיה של אביו אבל אם אינו ידוע ה"ל חזקה במיגו שלא היתה של אביך מעולם וע"ז כ' כאן בסכ"א דאם אינו ידוע שהיה של אבי הקטן ל"מ דנאמן לו' לקוחה היא בידי אלא ג"כ נאמן לו' משכנתא הי' בידי וכלה הזמן ואני רוצה להחזיק בה עוד עד שאגב' משבח' החוב שהי' לי ממקום אחר במיגו דלא היתה של אביך מעולם וסעיף כ"ב ג"כ קאי אמ"ש לעיל דבידוע שהי' של אבי הקטן והחזיק בה ג"ש נאמן לטעון לקוח' היא בידי ע"ז כ' ג"כ דל"מ דנאמן לטעון לקוח' היא בידי אלא אפי' לטעון משכונא היא בידי וכלה הזמן רק שחוב יש לי על אביהן ממקום אחר כו' נאמן במיגו דלקוח היא בידי. וממ"ש נלמד דמ"ש המחבר בר"ס כ"א (והוא מל' הרמב"ם) מי שהחזיק בנכסי קטן אינו ר"ל שהחזיק בה ג"ש דכיון שאינו ידוע שהיה של אבי הקטן אפי' יום א' נק' מוחזק בה והמערער עליו צריך להביא עדים שהיא שלו מאבותיו או שהי' בידו ג"ש וטוען קניתיהו ואבד שטרי וכמבואר בר"ס ק"מ וזה ברור. ולא הוצרכתי להאריך בה אלא כדי לעורר על מה שסתם וכתב המחבר כאן בשני הסעיפים הנ"ל והוא מדברי הרמב"ם שהוא נראה כסותר למ"ש המחבר בסי' ק"ן בסעיף ה' שהוא מדברי ר' יונה שכתב הטור שם וכנ"ל והוא שמסיק וכתב בסעיף זה ז"ל אבל אם יצא הקול שהוא של יתומים בענין הקול שכתבנו בסמוך אינו נאמן דר"ל בסמוך דלפני זה בסעיף כ' שם כתב דאם יצא הקול בתוך ג' שני חזקה אותו קול מגרע החזק' ואינו נאמן לו' לקוחה היא בידי ואם יצא הקול אחר ג"ש חזקה אינו מגרע החזקה ומשמע מזה שס"ל להמחבר דגם בזה שטוען חוב היה לי עליו דוקא בקול שיצא תוך ג"ש הוא דאינו נאמן הא לאחר ג"ש נאמן גם משמע הכי ממ"ש בסכ"ב בהחזיק בה ג"ש דנאמן לו' כן במגו כו' ומשמע מדברי הרמב"ם ודברי המחבר דאמ"ש בסעיף שלפני זה קאי דאפי' יצא עליה הקול מהימן (כי שני הדינין שווים באין ידוע שהי' של אביו ואפי' לא החזיק בה ג"ש או ידוע שהחזיק בה ג"ש וכנ"ל) וכן פי' הראב"ד בהדי' לדברי הרמב"ם והביאו המ"מ ונראה משם דהסכים לדבריו בזה. ובסי' ק"ן ס"ה כתב דאף ביצא הקול אחר ג"ש דוקא בטוען לקוחה הוא דנאמן ולא בטוען משכנתא וחוב אחר היה לי עליו במגו דלקוח משום דאין זה מיגו טוב די"ל דירא לומר לקוח' היא בידי מפני הקול שיצא עליו שבמשכנתא בא לידו ונראה שהרמב"ם ור' יונה פליגי אהדדי וכל א' כתב דינו לפי מה שיצא לו ע"פ שיטת פי' הגמ' כתבתיהו בדריש' ואכתבהו בכאן בקיצור והוא בפרק ח"ה (דף ל"ב) גרסי' רבה בר שרשום נפיק עליה קלא דקא אכיל ארעא דיתמי א"ל אביי אימ' לי איזו גופא דעובדא היכי הוה א"ל ארעא במשכנת' ה"ל מאבוהון דיתמי וה"ל זוזי אחריני גביה דלא ה"ל משכון עליהן ואכלתי שני חזקה ואמינא אכבש' לשטר משכנת' ואהיה נאמן במגו דלקוח א"ל אביי לקוח' היא בידי לא מצית אמרת דהא איכא עליה קלא דארעא דיתמי היא אלא זיל אהדרינהו כו' ופירשו רשב"ם ור' האי והרמב"ם דהאי לקוח' היא לא מצית אמרת כיון דיצא עליה קול כו' כפשוטו ומיירי דיצא עליה הקול תוך ג"ש וכמ"ש הטור בשם ר' יונה והמחבר בס"ך וכ"כ הראב"ד והמ"מ אדברי הרמב"ם הללו דבסכ"א וסכ"ב דנלמדו מההיא דרבה בר שרשום ושהרמב"ם פרשוהו ביצא הקול תוך ג' ע"ש. אבל בהתוס' פירשוהו דמיירי ביצא הקול אחר שהחזיק בה כבר ג"ש והא דקאמר ליה אביי לקוח' היא בידי לא מצית אמרת אינו ר"ל שלא היה נאמן לומר לקוחה היא אלא ר"ל לא רצית לטעון לקוחה מפני הקול שיצא שהיא של יתומים ושלא מכרוה אביהן לך ולא רצית להעיז פניך להכחיש הקול ומ"ה אינך נאמן לומר חוב יש לי עליהן במגו דלקוח דאין כאן מגו כו' ע"ש. ובשיטת פי' התוס' אזל ר' יונה והוא מ"ש הטור והמחבר בסי' ק"ן ס"ה וכנ"ל אבל מדברי הרמב"ם הללו שכתבם המחבר כאן בסכ"א וכ"ב מוכח דס"ל דאמרינן ג"כ מיגו כזה וכנ"ל. ויש רוצים לתרץ לדברי המחבר ולומר דמ"ש כאן בסכ"א ואמר משכנת' הם בידי ויש לי עליהן חוב כך וכך כו' דאינו ר"ל חוב ממקום אחר אלא החוב של משכנת' שהלויתי לאביהם עליו בשעת שהשכינ' בידי ועדיין לא כלה הזמן דנכיית' ושבחוב כזה שעשה מכח משכנת' מודה רבי יונה דאמרי' ביה מגו דלקוחה וזה אינו דאין טעם לחלק ביניהן דגם בזה י"ל דלא הי' רוצה להעיז ולומר לקוחה היא בידי מכח הקול ואומר משכונ' היא עדיין בידו ולא התחיל הרמב"ם והמחבר באמר משכונ' היא בידי אלא לאפוקי אי אמר לקוחה היא בידי דאז לא היה יכול לו' חוב אחר יש לי עליו ואמרתי אחזיק זה בידי כו' ועוד דהרי הראב"ד והמ"מ כתבו בהדי' שדברי הרמב"ם הללו נלמדו מההי' דרבה בר שרשום הנ"ל והתם מיירי דטען חוב אחר יש לי בידי דאבוהון ועוד דהאי דינא דטען המחזיק דעדיין לא כלה זמן המשכונא כתבו הטור והמחבר בס"ס ק"ן ואי ס"ל להטור והמחבר בטענת עדיין לא כלה זמן המשכונ' נאמן המחזיק אפי' יצא הקול הל"ל שם האי רבותא דאפי' ביצא הקול נאמן ומדסתם שם משמע דסמך אמ"ש שם לפני זה בס"ה דאינו נאמן ביצא הקול במגו דלקוח דלא מצא להעיז אפי בטוען עדיין לא כלה המשכונ' וצריכין ליישב בדוחק ולו' דהמחבר ס"ל דאף דלפי' הרמב"ם אההיא דלקוח ל"מ אמרת כו' הנ"ל אינו מוכרח לו' דלא אמרי' מיגו כי האי. מ"מ מילת' דמסתבר הוא דהא קי"ל דלא אמרינן מיגו דהעזה וס"ל דמה שסיים הרמב"ם וכתב אבל אם יצא עליה קול שהוא של יתומים אינו נאמן ר"ל אפי' לטעון לקוחה היא בידי וזה שסיים וכתב שהרי אין מחזיקין בנכסי הקטן כו' והיינו להחזיק בהן ולומר לקוח' היא בידי וזהו דוקא ביצא הקול תוך ג"ש כההיא קול דבסמוך ס"ך ועל טענה דלקוח קאי הדיוק הא לא יצא הקול תוך ג' שנים נאמן לו' לקוח'. ואע"ג דכבר כתבו המחבר בס"ך מ"מ חזר והעתיק דברי הרמב"ם הללו והרמב"ם לא כתבו לא לפניו ולא לאחריו כ"א בשני סעיפים הללו. אבל לטעון חוב היה לי עליו או עדיין לא כלה המשכונא אפשר דגם הרמב"ם מודה דאינו נאמן במיגו דלקוח ביצא הקול אפי' לא יצא עד אחר ג"ש. ומ"ש בסכ"ב אכלה שני חזקה בחיי אביהן כו' ונאמן לו' חוב כו' ס"ל להמחבר דדוקא בלא יצא הקול איירי ודלא כפי' הראב"ד הנ"ל וראייה לזה דבסי' ק"ן ס"ה אמ"ש הטור שם בשם ר' יונה הנ"ל דאינו נאמן לומר חוב היה לי עליו במגו דלקוח ביצא הקול אפי' אחר ג' שנים כתב ע"ז הב"י ז"ל צ"ע אי אזיל לשיטת הראב"ד בהשגות פי"ד מטוען עכ"ל ור"ל השגת הראב"ד דכתב על דברי הרמב"ם הללו (והמחבר בסכ"ב) דמיירי אפי' ביצא הקול ואפי' הכי נאמן לומר חוב אחר יש לי עליהן במיגו דלקוח וזהו דלא כדברי ר' יונה הרי לפנינו דהניחו הב"י בצ"ע וס"ל דאינו מוכרח לומר דהרמב"ם ס"ל דאפילו ביצא הקול נאמן במיגו כדפירשו הראב"ד והמ"מ וי"ל ג"כ דמ"ה סתם המחבר כאן בסכ"ב ומיירי בדלא יצא הקול דוקא ודו"ק. ואחר שכתבתי ביאור דברי המחבר דרך כלל אשיב ידי לבארם דרך פרט מ"ש מי שהחזיק בנכסי קטן קאי אמ"ש לפני זה בס"ך דאם אינו ידוע שהיתה של אבי הקטן הוה חזקה ע"ז כתב כאן דל"מ דנאמן לטעון לקוח היא בידי אלא אפילו לטעון חוב יש לי עליו ממקום אחר נאמן ואפי' לא החזיק בה ג' שנים וכנ"ל:
ומ"ש והרי זה גובה כו'. עד ותחזור כו' האי הרי זה גובה אינו ר"ל שגובה ממנו לאחר תביעתו שהרי כתב הטור שם בסימן ק"ן ס"ד דאינו נאמן אלא במה שכבר אכל אבל אינו נאמן לעכב הקרקע בידו עד שיאכל כדי תביעתו דהוי מיגו להוציא וכמ"ש שם וגם ל' הטור והמחבר שם הוא שרוצה לעכב ולאכול פירותיו ומפרשי' אח"כ דהיינו כשכבר אכל ועמ"ש שם:
"והרי זה גובה "משבחה כצ"ל ובס"י כתב בשבועה וט"ס הוא דהא הרמב"ם ס"ל דגובה בכי האי גוונא בלא שבועה וכמ"ש המחבר בהדיא בסעיף כ"ב והוא גם כן מדברי הרמב"ם שם וביאר המ"מ שם טעמו דכיון דאין נשבעים על קרקעות שבועה חמורה ושבועת היסת לא תקנו אטענת שמא ביורש זה שאינו יכול לטעון ברי משום הכי נאמן בטענתו בלא שבועה וה"ה בענין טענה זו ע"כ צ"ל משבח' וכן הוא ברמב"ם שם בהאי דינא ור"ל גובה מהפירות שיגדלו על הקרקע ולא כע"ש שכתב גובה בשבועה כמו שמצא כתוב לפניו בש"ע וק"ל:
בענין הקול שכתבנו בסמוך בכלל הדברים הנ"ל הוכחתי דמ"ש המחבר שכתבנו בסמוך ור"ל דוקא כשיצא הקול קודם כלות ג' שני חזקה הא אח"כ הוה נאמן היינו דוקא לטעון לקוח היא בידי (ומפני שהרמב"ם לא כתב האי דינא דנאמן לטעון לטעון לקוח הוא בידי קודם לכן כתבה כאן והמחבר העתיק כל ל' הרמב"ם אע"פ שכבר כתבוהו בס"ך) דאלו להיות נאמן לומר חוב יש לי עליו במגו דלקוח אינו נאמן אפי' ביצא הקול משכונא אחר ג"ש וכמ"ש הטור והמחבר בסי' ק"ן ס"ה ע"ש:
ש"ך - שפתי כהן
(יח) מי שהחזיק בנכסי קטן כו' בסמ"ע האריך מאד בכאן וכל דבריו אינם נראים לפע"ד בפרט מ"ש דמ"ש המחבר אבל אם יצא עליה קול שהיא של יתומים כענין הקול שכתבנו בסמוך כו' דר"ל שיצא עליה קול קודם שהחזיק שני חזקה שהיא של יתומים ובמשכונא בא לידו ומ"ש בסכ"ב אכלה שני חזקה כו' בלא יצא קול דאי ביצא קול הא כתב לקמן סי' ק"ן ס"ה דאינו נאמן לטעון טענה אחרת במגו דלקוח ודלא כהראב"ד שהבין דברי הרמב"ם שהעתיק המחבר בסעיף כ"ב אפי' ביצא קול וראיה לזה דבסי' ק"ן ס"ה כ' הב"י על דברי הר' יונה דצ"ע אי אזיל לשיטת הראב"ד וגם הטור משמע דלא פירש דברי הרמב"ם כן עכ"ד בקצר' ולפענ"ד נראה ברור דמ"ש המחבר כאן בסעיף כ"א אבל אם יצא עליה קול שהיא של יתומים כו' היינו אף אם יצא הקול אחר ג' שנים או יותר ותדע דהא טעמא הוא כיון שיצא הקול לא הי' יכול לטעון חוב יש לי עלי' או לקוח היא בידי במגו דשלא הי' של אביכם מעולם וחזקה שהחזיק בה עתה אינו כלום מפני שאין מחזיקין בנכסי קטן וכמ"ש הרמב"ם והמחבר וא"כ מה בכך שלא יצא הקול עד אחר שלש שנים ס"ס חזקה שהחזיק בפני הקטן אינו כלום ואין לו שום טענה אלא לא היתה של אביכם מעולם וזהו לאו טענה הוא כיון לשיצא הקול וכן משמע להדיא בדבריהם כמ"ש ע"ש והטור והפוסקי' שחולקים לעיל בסמוך סעיף ך' ביצא הקול קודם שהחזיק ג"ש היינו משום דהתם החזיק בחיי האב לכך ביצא הקול קודם שהחזיק ג' שנים הוי כמחא' כמפורש בהרא"ש וטור להדיא דהטעם הוא משום דהוי כמחא' וה"ל להזהר בשטרו כיון ששמע קול שיצא ע"ש ולכך אם יצא הקול אחר ג' שנים הוי חזקה דפשיטא דמחא' אחר ג' שנים אינו כלום משא"כ הכא שהחזיק בנכסי קטן ומ"ש המחבר בענין הקול שכתבנו בסמוך ר"ל קודם שהחזיק ג' שנים כדין כלומר לאפוקי סיפא בהחזיק ג' שנים בחיי האב או בהחזיק ג' שנים אחר שהגדיל (להרמב"ם והמחבר לעיל סעיף י"ט) ויצא הקול אח"כדאותו קול אינו כלום כיון שהחזיק ג' שנים כדין (וכן מצאתי בספר ג"ת שער י"ד דף פ"א ע"ג דהטור וב"י ס"ל דהרמב"ם מודה לה"ר יונה דהיינו דבהחזיק בחיי האב יש חילוק בין יצא הקול קודם ג' שנים או אח"כ אבל לחזק' שבפני הקטן יספיק הקול הבאה אחריה לבטלה מפני שאין מחזיקין בנכסי יתומים שאין בהם צד מחאה ודברים נכונים בטעמן עכ"ל וע"ש) ולענין מה שהאריך הסמ"ע להקשות דא"כ היאך כ' המחבר בסעיף כ"ב דנאמן לו' חוב יש לי כו' במגו דלקוח הא לקמן סי' ק"ן סעיף ה' כ' דאינו נאמן במגו דלקוח כיון שיצא קול וע"כ דחק לומר דמיירי בלא יצא הקול ודלא כהראב"ד ולפע"ד ז"א דא"כ ה"ל לערבינהו וליתנינהו ולכתוב כולם בחד בבא בסעיף כ"א ומדכתב בבא בפני עצמה אכלה שני חזקה בחיי אביהם כו' משמע להדיא דאדלעיל קאי דבכה"ג אפי' יצא הקול יכול לטעון חוב יש לי במגו דלקוח גם מ"ש הסמ"ע וראייה לזה דבסי' ק"ן ס"ה כ' הב"י על דברי ה"ר יונה דצ"ע אי אזיל לשטת הראב"ד כו' נלע"ד ששגגה יצאה לפניו בזה דב"י קאי שם אענין אחר דה"ר יונה מיירי שם בלא יצא קול כלל לא בתחלה ולא בסוף ואפ"ה כ' דאינו נאמן לעכב הקרקע לפירות דלהבא במגו דלקוח וע"ז כ' הב"י דצ"ע אי אזיל לשטת הראב"ד כו' משום דהראב"ד חולק על הרמב"ם וס"ל דאינו נאמן בלא שבועה אלא בפירות שאכל כבר ורבה בר שרשום בעי למפטר נפשיה בשבועה אחר אכילה קאמר ע"ש ודוק אבל באמת הדברים כפשטן והטור והמחבר הבינו דברי הרמב"ם כפשטן דמ"ש אכלה שני חזקה בחיי אביהן מיירי אפי' ביצא קול וכמו שהבין הראב"ד (ומ"ש הטור והב"י והכ"מ דהרמב"ם ס"ל כרב האי היינו לענין זה דמפרש הש"ס לקוחה בידי לא מצית אמרת כפשוטו דלקוח עצמו לא הי' יכול לטעון לאפוקי ר"י בתוס' וגם יכול להיות שהרמב"ם מודה לדינא לרב האי לפי פי' ה"ר יונה ודו"ק) ולא קשיא ממה שכתב המחבר לקמן סי' ק"ן ס"ה דהתם יצא קול שבתורת משכונא בא לידו וא"כ טענת לקוח טענה גרוע היא ולכך אמרי' דניחא ליה למטען טענת חוב יש לי מטענת לקוח משא"כ הכא שלא יצא קול רק שהיא של יתומים (וכדמשמע להדיא מדבריהם דמפרש הש"ס כפשוטו לקוחה בידי לא מצית אמרת דהא נפק עלי' קלא דארעא דיתמי הוא דהיינו שהיא של יתומים שהיתה מוחזקת לאביהם (ולא שיצא הקול שבתורת משכונא באתה לידם) וא"כ לא מצי למימר דידי היא ולא היתה של אביך מעולם או לקוח היא בידי במגו דשלא היתה של אביך מעולם וגם בהשגות הראב"ד וה' המ' משמע להדיא דהרמב"ם מפרש הש"ס הכי ע"ש) דהיינו שהיתה מוחזקת לאביהם א"כ ליכא למימר דניחא ליה למטען חוב יש לי עליה מטענת לקוח דהא כיון דאין כאן קול שבמשכונא באתה לידו אדרבה טענת לקוחה עדיפא דמה בכך שיצא קול שהיתה של אביהם דהא שפיר יכול לטעון אמת היתה של אביכם והקול הוא אמת ולקחתיהו ממנו וחזקתי בחייו ג' שנים והגע עצמך דודאי קול לא עדיף מעדים ופשיטא אפי' היו כאן עדים שהיתה של אביהם הי' יכול לטעון העדים אומרים אמת אלא שלקחתי ממנו ופשיטא שג"כ הי' נאמן לטעון חוב יש לי עליו במגו דלקוח וכן מוכח להדיא בתוס' פ' חז"ה סוף דף ל"ב שם דבכה"ג יכול לטעון לקוח או משכנתא במגו דלקוח וכן באגודה שם שהרי כתבו דהא דאמרי' לקוח בידי לא מצית אמרת פי' אינך יכול להעיז פניך כיון שיצא הקול אבל אם טען לקוח הוא בידי הי' נאמן ואפ"ה כתבו שם דמיירי שיצא הקול שהיא של יתומים עתה אבל אם יצא הקול שמתחלה הי' של אביהם מצי למימר השתא לקוח' בידי עכ"ל אלא שהם מפרשים הש"ס בהחזיק ג"ש והרמב"ם מפרש בלא החזיק ג"ש ולא היתה ידוע שהיא של אביהם אבל לענין דינא ס"ל ממש כהרמב"ם וכדפי' ודוק היטב כי כ"ז ברור:
(יט) הואיל ואילו רצה אמר לקוחים כו' המ"ל הואיל ואילו רצה אמר שלא הי' של אביכם מעולם אלא כיון דטענת שלא הי' של אביכם מעולם וטענת לקוח השתא כחדא נינהו נקט לקוחים וכן י"ל בש"ס לדעת הרמב"ם ובזה מתורץ מה שהשיג עליו הראב"ד דה"ל לרבה בר שרשום לו' מגו דאי בעי אמר דידי הוא ע"ש:
(כ) וה"ז גובה כו'. כתב הסמ"ע דאינו ר"ל שגובה ממנו לאחר תביעתו שהרי כתב הטור בסי' ק"ן סעיף ד' דאינו נאמן אלא במה שכבר אכל אבל אינו נאמן לעכב הקרקע עד שיאכל כדי תביעתו דהוי מגו להוציא וכמ"ש שם וגם לשון הטור והמחבר שם הוא שרוצה לאכול ולעכב פירותיו ומפרשים אח"כ דהיינו כשכבר אכל עכ"ל ולפע"ד לשון והרי זה גובה שכ' הרמב"ם לא משמע כן וכן מוכח להדיא בהראב"ד וה' המ' דר"ל שלא אכל עדיין דאל"כ מאי השיג הראב"ד על הרמב"ם וכן ה' המ' מאי הוצרך לדחוק שיש חילוק בין משכון מטלטלים לקרקע וכ"כ הע"ש והסמ"ע גופיה לקמן הא גם הרמב"ם לא מיירי אלא כשכבר אכל וק"ל וכן מבואר להדיא בתשובת מהרי"ט סי' קי"ב דהרמב"ם מיירי שלא אכל עדיין וכתב שם דהרמב"ם פליג אהר' יונה וטור דס"ל לקמן סי' ק"ן דלא אמרינן מגו מממון לממון וס"ל כאידך שנויא דתוספות והמרדכי ריש מציעא דמגו להוציא לא אמרינן וכן מוכח מדברי בעה"ת שער י"ד ח"א שהבאתי לקמן סי' ק"ן סעיף ד' ועיין שם שהארכתי בזה:
(כא) גובה משבחה כן צ"ל ובס"י כתוב בשבועה וט"ס הוא דהא הרמב"ם ס"ל דגובה בכה"ג בלא שבועה וכמ"ש המחבר בהדיא בסעיף כ"ב והוא ג"כ מדברי הרמב"ם שם וביאר המ"מ שם טעמו דכיון דאין נשבעין על הקרקעות ש"ח ושבועות היסת לא תקנו אטענת שמא ביורש זה שא"י לטעון ברי מ"ה נאמן בטענתו בלא שבועה וה"ה בענין טענה זו ע"כ צ"ל משבחה וכן הוא ברמב"ם שם בהאי דינא ור"ל גובה מהפירות שיגדילו על הקרקעות (מ"ש שיגדילו אינו מדוקדק ונ"ל דוקא שגדלו דאל"כ אינו גובה וכמ"ש הטור לקמן סי' ק"ן בשם הר' יונה וכן המחבר שם סעיף ד' וכדלעיל) ולא כע"ש שכ' גובה בשבועה כמו שמצא כתוב לפניו בש"ע וק"ל עכ"ל סמ"ע ובכל ספרי המחבר חדשים וגם ישנים כתב בשבועה כמ"ש הע"ש וכן הוא בהרמב"ם שנדפסו שנת ש"י ובשאר דפוסים וכן הוא להדיא בסמ"ג סוף עשין צ"ה גם בהגהות מיימוני כתבו וז"ל ובס"ה כ' ל' רבינו המחבר דגובה בשבועה וא"כ מאי אהני ליה המגו כו' וכ"כ מהרא"ש בביאורי סמ"ג דיש לגרוס בשבועה ולא כהגורסים משבח' ע"ש וא"ל ממה שכ' הרמב"ם והמחבר בסעיף כ"ב שלא בשבועה דשאני התם כיון שהחזיק בו כדין חזקה א"נ שאני התם דכי היכא דהיה טוען לקוח לא היה נשבע היסת כיון שהחזיק ג"ש והיתומים טוענים שמא ה"ה בטוען חוב יש לי אבל הכא כיון שאינו נאמן אף לקוח אלא במגו דלא היתה של אביכם מעולם כיון שלא החזיק ג"ש בחיי אביהן א"כ כי היכא שהיה טוען לא היה של אביכם מעולם היה צריך לישבע היסת שהרי היורשים היו מכחישין אותו בברי שהיו יודעים שהוא של אביהם אף בטענת לקוח או חוב יש לי עליהם שאינו נאמן אלא בשבועה (ועמש"ל סי' קכ"ו ס"ק נ"ד) ולפ"ז מ"ש כאן בשבועה היינו שבועת היסת:
(כב) אבל אם יצא עליה קול כו'. כבר כתבתי דאפי' יצא הקול אחר ג' שנים שהחזיק בפני הקטן אינו נאמן ומשמע דאפי' לקוחה בידי אינו נאמן והטעם דהא היכא דהוא מודה שהיתה שלו ולקחה אינו נאמן כשלא החזיק ג' שנים אלא במגו דשלא היתה שלך מעולם וכדמוכח להדיא בש"ס פרק שני דכתובות גבי ומודה ר' יהושע באומר שדה זו של אביך היתה ולקחתיהו ממנו שהוא נאמן שהפה שאסר הא הפה שהתיר וכן מוכח להדיא בהרי"ף ורא"ש ריש פרק חזקת הבתים ובה' המ' ריש פי"א מה' טוען ובבית יוסף לעיל ר"ס ק"מ וא"כ הכא דאינו יכול לטעון לקוח אלא במיגו דשלא היתה של אביכם מעולם לא מהימן דכיון שיצא הקול שהיא של יתומים דהיינו שהיתה של אביהם לא ניחא ליה למטען כך ודמי ממש למה שכ' הטור לקמן סי' ק"ן ס"ה דהיכא דטענת לקוח טענה גרוע היא כגון שיצא קול שבמשכונא באתה לידו א"י לטעון חוב אחר יש לי עליהן מלבד המשכונא במגו דלקוח דה"ה הכא לא יכול לטעון טענת חוב יש לי אלא במגו דלקוח או במגו דשלא היתה של אביכם מעולם וטענת לקוח עצמה לא היה נאמן אלא במגו שהיה יכול ליטעון שלא היתה אביכם מעולם הלכך אינו יכול לטעון חוב או לקוח כיון דטענת שלא היה של אביכם מעולם טענה גרוע היא שיצא קול שהיתה של אביהם אלא [אבל] ודאי אלו טען באמת לא היתה של אביכם מעולם היה נאמן ואין הקול מבטל טענה וכדאמרי' לקמן סי' ק"ן סעיף ה' דהיכא דטען לקוח בעצמה היה נאמן אעפ"י שיצא הקול שבמשכונא באתה לידו כיון שהחזיק שלשה שנים וכן הסכימו כל הפוסקים דקול לא הוה כעדים ומשום קלא לא מבטלינן חזקה היכא שהוא מכחיש הקול בטענתו והשתא אין צריך למה שכ' בסמ"ע וז"ל וצריכין ליישב בדוחק ולומר דהמחבר ס"ל דאף דלפירוש הרמב"ם אההיא דלקוחה בידי לא מצית אמרת כו' אינו מוכרח לומר דלא אמרינן מגו כי האי מ"מ מילתא דמסתבר הוא עכ"ל וזה אינו דאדרבא איפכא קיימא לן דאמרינן מגו דהעזה וכמו שכתבתי לעיל סימן פ"א סעיף כ"ג וסימן צ"ג וסי' קל"ג וכמה דוכתי אלא ודאי כדפרישית דודאי אם היה טוען לא היה של אביכם מעולם היה נאמן דמשום קלא לא מבטלינן גוף הטענה כדאיתא בכל הפוסקים ועיין בתוס' ורא"ש ורמב"ן וטור ונ"י ואגודה מבואר מדברי כולם דלא מבטלינן גוף הטענה משום קלא ודוחק לו' דפליג הרמב"ם על כל הפוסקים ועוד דהרי דברי הפוסקים ברורים בטעמן וכי משום קלא מבטלינן טענה ועוד דא"כ ה"ל להרמב"ם לפרושי דאפי' טוען לא היתה של אביכם מעולם אינו נאמן א"ו ס"ל להרמב"ם ככל הפוסקים דקול אינו מבטל גוף הטענה והא דאינו נאמן לו' לקוח היינו משום דאינו נאמן אלא במגו דשלא היתה של אביכם מעולם וזה לא ניחא ליה למטען כיון שיצא הקול א"כ אדרבא מוכח מדברי הרמב"ם כמ"ש הטור סי' ק"ן ס"ה ודוק וכן מוכח להדיא מדברי ה' ה"מ שכ' על דברי הרמב"ם וז"ל דכיון דהאי לא אחזיק בחיי אביהן ג' שנים ונפק קלא דאיתחזק בבי דינא דיתמי נינהו משום קלא כי האי מבטלינן חזקה דאחזוק בפני קטן דהא לאו חזק' היא ואין נאמן מדין מגו דשלא היתה מעולם של אביהם דודאי אם יחקור הענין ימצא בבירור שהיתה של אביהם כיון דנפק קלא זה דעת רבינו עכ"ל משמע דאילו הוי טוען לא היתה של אביהן נאמן דאל"כ היאך הי' עולה על דעתו לומר ואין נאמן מדין מגו כיון שאפי' היה טוען לא היה נאמן ודוחק לומר דה"נ קאמר דהלשון לא משמע כן והכי הל"ל ואינו נאמן מדין מגו דאפי' טען כן לא היה נאמן דודאי אם יחקור כו' א"ו ר"ל דאין זה מגו טוב וכדפי' וכ"כ בעיר שושן להדיא ואין זה מגו טוב שירא לומר לא היתה של אביכם מעולם עכ"ל וכל זה ברור (שוב מצאתי ראיה ברורה לדברי בסמ"ג סוף עשין צ"ה שכתב ככל דברי הרמב"ם שהעתיק המחבר כאן והכניס בתוך דבריו שהרי אין מחזקין בנכסי קטן וא"ל מגו במקום קול ותחזור השדה והפירות כו' עכ"ל וגם מהרא"ש שם בביאוריו כתב וז"ל וא"ל מגו במקום קול פי' אינו טוען ברצון נגד הקול אבל אי טען נגד הקול היה נאמן כך מפרשים התוס' בפרק חז"ה ד"ה לקוח בידי לא מצית אמרת עכ"ל וכן משמע להדיא מבעל המרשים המראה מקום של הסמ"ג דהרמב"ם וסמ"ג ותוס' כולם בחדא שיט' קיימי ע"ש):
באר היטב
(כז) שהחזיק: הסמ"ע האריך מאד בביאור דין דסעיף זה ושאח"ז והש"ך השיג עליו ע"ש ועמ"ש הט"ז בזה.
(כח) משבחה: כן הגיה בסמ"ע וכת' דבס"י אית' בשבוע' וט"ס הוא כו' והש"ך מקיים הגירסא ישנה ע"ש (וגם דעת הט"ז נוטה כן לגרוס בשבועה ע"ש).