שולחן ערוך חושן משפט צ א
שולחן ערוך חושן משפט · צ · א · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
הנגזל כיצד? ראוהו עדים שנכנס לתוך ביתו של חבירו למשכנו שלא ברשות ולא היה לו כלום תחת כנפיו וכשיוצא ראוהו שהיו כלים תחת כנפיו ואינם יודעים מה הם ובעל הבית תובע תן לי כך וכך שגזלתני בין אם יאמר כן נכנסתי למשכנך אבל לא נטלתי כלום והכלים שהוצאתי תחת כנפי שלי הם בין אם יאמר מעולם לא נכנסתי לביתך ליטול ממך כלום בין אם יאמר לא נטלתי אלא כלי זה ובע"ה אומר נטלת עוד אחרים אפי' העדים מכירים קצת הכלים ובעל הבית טוען שהטמין יותר ממה שראו העדים בכל אלו ב"ה נשבע בנקיטת חפץ ונוטל כל מה שיטעון והוא שיטענו דברים שהוא אמוד בהם או שהוא אמוד שמפקידים אצלו אותן דברים שטען ויהיו אותן דברים שטען דברים שאיפשר שינטל תחת הכנפים:
- הגה: ויש אומרים דבעינן נמי שטוען מידי דאורחיה לאנוחי במקום שנכנס לשם (טור בשם הרמ"ה) והכי מסתברא.
ואם טענו דברים שאינו אמוד בהם או דברים שאינם נטלים תחת הכנפים יש מי שאומר שהנתבע נשבע היסת ונפטר ויש מי שאומר שאינו נשבע אלא מחרימים על מי שכופר ממון חבירו ואינו משלם לו:
מפרשים
למשכנו שלא ברשות. פי' לאפוקי אם הרשהו בעה"ב שילך לביתו ויטול כלים למשכון בעד חובו גם מצינו שמותר למשכון ברשות חכמים אפי' בע"כ של בע"ה כגון שח"ל בעד שכירות גופו או בהמתו וכליו וכמ"ש הטור והמחבר לקמן סי' צ"ז סי"ד ע"ש וע"ל בסי' שנ"ד ס"ו שכתב הטור בס"ו בשם הרמב"ם ז"ל אפי' החוטף מיד חבירו משכון שלא ברשות ב"ד נקרא גזלן וכ"ש אם נכנס לביתו למשכנו ושהראב"ד השיג עליו שאינו נקרא גזלן בכך ומשנה זו דנגזל איירי בנמצא שלא הי' ח"ל כו' ע"ש בספ"ג דהל' אבידה נמצא דלהרמב"ם דקי"ל כותי' וכמ"ש המחב' בסי' שנ"ט מיירי זה שנכנס למשכנו שלא ברשו' ב"ד דנקרא גזלן ופסול ומיירי אפי' אם ח"ל זה שנכנס למשכנו שלא ברשות ב"ד ושנגדו נשבע ונוטל באומרו שנטל מידו כך וכך:
ואינם יודעים מה הם. עפ"ר שם כתבתי ל' התוספות והרא"ש שכתבו דדוקא קאמר כשהעדים מעידים שראו שהוציא כלים אלא שאינם יודעים כמה היו או שלא ידעו איזה כלים היו וכי גדולים היו או קטנים וכמה היו שוים והטור והמחבר ג"כ כתבו הני שני ענייני עדות בתחלה כתבו שמעידין שראו שהוציא כלים ואינם יודעים מה הם ואח"כ כ' ואפי' העדים מכירים קצת כו' אבל אם אין העדים יודעים שהוצי' כלים ס"ל דאין בע"ה נאמן בשבועתו להוצי' מיד הנכנס דשמא לא הוצי' תחת כנפיו אלא אבנים או צרורות וה"ל כאלו לא ראוהו שהוצי' דבר שיתבאר דינו בסמוך:
והכלים שהוצאתי תחת כנפי שלי הן בין אם יאמר מעולם לא נכנסתי לביתך ליטול ממך כלום כו' כ"כ ג"כ הטור ובפרישה ודרישה כתבתי והוכחתי דאין כונת הטור בשני בבות הללו שזה הנכנס מכחיש העדים שהעידו עליו שנכנס ריקם וראוהו שהוצי' כלים דא"כ הבע"ה נוטלו בשבועה אפי' לא ראוהו העדים שהוצי' כלים כיון שהוא מכחיש העדים וכמ"ש הטור בס"ו אלא כונת הטור שאומר אמת שנכנסתי ריקם כדי למשכנו אבל אחר שנכנסתי חזרתי ממחשבתי ולא נטלתי משלו כלום והכלים הללו שראו העדים שהוצאתי שלי היו בפקדון ביד ב"ה זה ואותן נטלתי מידו או שאומר שעדיין קודם שנכנסתי לביתו חזרתי בי והי' דעתי לכנוס ולא ליקח כלום וג"כ אומר דהכלים שראו העדים שהוצאתי שלי הם וכמ"ש הטור והמחבר לפני זה וקיצר כאן וסמך אמ"ש לפני זה מיהו יכול להיות שהמחבר נמשך אחר לשון הרמב"ם והרי"ף דס"ל דמיירי אפי' בהכחיש העדים כמ"ש בדרישה ע"מ ועמ"ש בסמוך ס"ב:
אפי' העדים מכירים קצת הכלים וכו'. וה"א מדהכירו אלו אם היה מוצי' יותר הי' ג"כ יודעים שהוציא יותר טור:
בע"ה נשבע בנק"ח ונוטל כו'. עיין בטור בס"ך דכתב שם דגם בנגזל שנכנס א' לביתו למשכנו דבע"ה א"נ אלא דוקא כשאין הבע"ה עשוי למכור כליו ושהנכנס הוא אדם שאינו צנוע והוצי' הכלים טמונים ואין מדרכם להוציאם טמונים הא חסר אחד מכל אלו ריעות' להנכנס אין הבע"ה נאמן לישבע וליטול אלא היוצא נאמן וכאן סתמו הטור והמחבר וכל הפוסקים וכתבו דהנגזל נשבע ונוטל ולא כתבו דפעמים היוצא נאמן צ"ל דשאני התם דטוען לקחתיהו מידו אבל הכא דטוען שלי הם דהוא נגד החזקה דחזקה הוא כל מה שיש לאדם בבית הוא שלו לכך האמינוהו לבע"ה אפילו ליכא להני צדדי לריעות' להנכנס ומש"ה הטור ושאר פוסקי' והמחבר דקדקו וכתבו שתשובת הנכנס הי' שלי נטלתי או בחובי נטלתי ולא משתמיט שכ' אחד מהן שגם בטוען לקחתיהו ממך קתני המשנה שהנגזל נשבע ונוטל ועפ"ר שם כתבתי לזה עוד הוכחות וראיות ואף שבעה"ת הביאוה ב"י משוה טוען בחוב מסרת לי לטוען לקחתי לק"מ ועמ"ש עוד מזה בסמוך סי"א:
או שהוא אמוד כו' פי' שהוא בחזקת שראוי להאמינו ולהפקיד בידו כלים כאלו ? ונראה דבהא אם הי' טוען הבע"ה שהכלים היו של עצמו לא הי' נאמן אעפ"י שיש לו מיגו דיאמר בפקדון היו בידי דה"ל מיגו להוציא עמ"ש בסי' פ"ב סי"ב ועפ"ר:
שהנתבע נשבע היסת ונפטר. טעמו כיון שאינו אמוד וגם אינו מכחיש העדים בפי' וכמ"ש לא מיקרי חשוד על שבועה והזקיקוהו לכל הפחות היסת כדין כל התובע לחבירו טענ' ברי ולא כמ"ש ? בע"ש טעמו משום דאימר צרורות או תבן הוציא דהרי כבר כתבתי שהט"ו תפסו שיטת התו' והרא"ש דפירשו שהעדים מעידים שראו שהוציא כלים ואף שגם הב"י בשם המרשי' כ' ה"ט המרשים כ"כ לשיטת פרש"י ואנן לא קי"ל כוותי' כמ"ש בפרישה ע"ש והא דכ' המחבר בסעיף שאחר זה או שיצא ולא נראה מתחת כנפיו כלום כו' כתבתי שם דנ"ל דצ"ל כלים ע"ש:
שאינו נשבע אלא מחרימין טעמו דס"ל דמיקרי הנכנס חשוד על השבועה וכל החשוד על השבועה ונתחייב שבועת היסת כיון דמן הדין פטור בלא שבועה השתא נמי דאינו יכול לישבע פוטרין אותו בלא שבועה אלא מחרימין סתם וכמ"ש הטור והמחבר לעיל סי' פ"ב ולקמן סי' צ"ב ע"ש:
(א) הנגזל כיצד כו'. ל' הטור נגזל נשבע כעין של תורה ונוטל וקנס הוא שקנסו חכמים לגזלן וכ"כ הרמב"ם רפ"ד מה' גזיל' וכ"כ הסמ"ג דף ק"ן ע"ג ונרא' דכתבו כן לאשמעינן דאם מת הגזלן לא קנסו בנו אחריו וכדאמרינן לקמן סי' שפ"ה גבי מטמא ומדמע ומנסך דלא קנסו בנו אחריו ואע"ג דגבי שכיר חייב בנו דבע"ה אחריו וכדלעיל סי' פ"ט ס"א בהג"ה התם לאו קנסא הוא אלא שהי' נרא' לחכמים טענת השכיר טובה יותר משום דבע"ה טרוד בפועליו משא"כ הכא ועמ"ש לקמן גבי נחבל בסעיף ט"ז ס"ק כ"ח:
וכ' בספר לח"מ וז"ל וא"ת דכל חשוד על השבועה קנסו שכשהוא חייב שבוע' התור' שכנגדו נשבע ונוטל וזה ג"כ חייב ש"ד שהרי העדים מעידי' במקצת שיש לו כלים תחת כנפיו והוא אומר לא נטלתי כלום והוי כאומר לחבירו מנה לי בידך והעדים מעידים שיש לו חמשים (כלומר דהא עכ"פ מחויב להחזיר קצת כלים ע"פ עדים בלא שבועת הבע"ה כלל וכמ"ש לקמן ס"ק ג' ועמ"ש לעיל סי' פ"ז סעיף ה' ודוק) שישבע שבועת התור' ואי מודה שנטל מקצת מן הכלים כ"ש שהוא חייב שבועת התורה שהוא מודה מקצת וכיון שהוא גזלן הוי חשוד ומהפכינן אשכנגדו א"כ מאי שנא שכ' גבי גזלנין קנסו מבעלמא וי"ל דהכא קנסו דאפילו שאמר נטלתי כלי זה ובעה"ב טוען שנטל זה וכלי אחר דמה שאמר כלי זה הוי הילך ואע"פ שאומר ששלו נטל מ"מ טענתו אינו כלום ומה שחייב ע"פ עדים או ע"פ הודאתו הוי בעין והילך הוא ואינו חייב ש"ד ובשאר חשוד לא מהפכינן אשכנגדו והכא קנסו טפי דאע"ג דהוי שבועה דרבנן מהפכינן אשכנגדו עכ"ל ועוד י"ל דל"ד לחשוד שהוא כבר חשוד בבירור אבל הכא ה"א דאין לזה דין חשוד שהרי הוא אומר ששלו נטל ובדין נטל ונהי דמחויב להחזיר מ"מ לא מיקרי חשוד בהכי דלא משמע לאינשי איסורא בהכי וכמו שסובר רב האי באמת וכדלקמן קמ"ל דחכמים עשאו ג"כ לזה כחשוד וזה ברור:
(ב) שהיו כלים כו'. משמע דבעינן דוקא שידעו שראו שהוציא עכ"פ מקצת כלים אלא שאין יודעים מה הן וכן נרא' מדברי התוס' והרא"ש אבל אם אין העדים יודעים שהוציא כלים אפי' הוא חשוד אינו נשבע ונוטל דשמא לא הוציא תחת כנפיו אלא אבנים או צרורות וכ"כ בסמ"ע ס"ק ב' וס"ק ז' וכ"כ הב"ח והשיג על המרשים שהביא הב"ח וכן הסמ"ע השיג על הע"ש וכ' שהמרשים כ"כ לשטת רש"י ולי קשה גם על המרשים דמשמע דקאי על הטור ועוד שנרא' לפע"ד גם כוונת רש"י כהתוס' והרא"ש וכן משמע במרדכי ע"ש ודוק:
(ג) ואינם יודעים מה הם. אבל יודעים שהוציא כלים וכמ"ש לעיל ס"ק ב' ומשמע דמה שיודעים בבירור מחויב להחזיר בלא שבועה וכן מוכח להדיא ממ"ש הרי"ף פ' כל הנשבעין בשער הראשון וז"ל ומפני מה אין חבירו נשבע שלא נטל כלום מביתו של חבירו ונפטר חדא מפני שהוא גזלן ועוד לפי שאין מקבלין שבועה להכחיש את העדים שהרי עדים מעידין עליו שנטל ואלו היו העדים יודעים מה שהוא נטל הי' מחויב להחזיר לבע"ה בלא שבועה אלא כיון שמעידים שנטל ואין יודעים מה הוא והוא אומר לא נטלתי כלום הרי זה נשבע ונוטל עכ"ל ונרא' דאף שטוען שלי נטלתי או בחובי נטלתי ואין העדים מכחישים את זה מ"מ כיון דהעדים מעידים שנטל מביתו וא"כ לא מהני לי' טענתו אלא במיגו דלא נטלתי והרי העדים מעידים שנטל א"כ חייב להחזיר בלא שבוע' וע"ז לא תקנו חכמים כלל רק דתקנתא דנגזל נשבע ונוטל היה על מה שלא ראו העדים דמדינא הי' נאמן לומר לא נטלתי יותר או שלי נטלתי או בחובי נטלתי במגו דלא נטלתי ואע"ג דלקמן ס"ק ז' כתבתי דכל זה מיירי בראה היינו משום דאי לא ראה א"כ מאן לימא לן דהוא גזלן כלל דילמא החזיר הכל וא"כ אפי' טוען שלא החזיר אלא שלי נטלתי או בחובי נטלתי אין לו דין גזלן כיון דלא נתברר בעדים שעדיין הוא גזלן ונאמן במגו אבל אי איכא ראה במקצת דהוחזק גזלן בעדים על המקצת אע"ג דאית ליה על השאר מגו דלא נטלתי או החזרתי תקנו חכמים שישבע הנגזל על השאר ונוטל ודוק:
(ד) בין אם יאמר כו'. נרא' דאין הנגזל נשבע ונוטל אלא היכא דראוהו עתה בידו דאל"כ נאמן במיגו דהחזרתי וכמ"ש ל' סק"ז וכן נאמן לומר בחובי או שלי נטלתי במגו דהחזרתי אבל לקוחין הן בידי נאמן לקמן סי"א אפי' איכא עדי ראה בהנך גוונא דנאמן לקמן סי"א (וכ"כ הר"ן פ' כל הנשבעין וז"ל וכל דברי שמועתינו דוקא בדאיכא עד ראה הא ליכא ראה מגו דאי בעי אמר החזרתי נאמן ע"כ) רק דהכא לא שייך לטעון לקוח לדעת הראב"ד וה"ה ושאר פוסקים וכמ"ש לקמן סק"ה וכ"כ בעה"ת בשער מ"ט שאפי' גזלן וכן בנכנס למשכנו שלא ברשות נאמן במגו דהחזרתי וכתב שכל דיני שבועות הללו מיירי בראה ע"ש:
(ה) מעולם לא נכנסתי לביתך ליטול ממך כלום. כלו' אע"פ שאמרתי שאכנס למשכנך חזרתי אח"כ ממחשבתי אבל אם אומר לא נכנסתי כלל חולק הטור מיהו יכול להיות שהמחבר נמשך אחר ל' הרמב"ם והרי"ף דמיירי אפי' בהכחיש העדים כ"כ הסמ"ע ס"ק ג' ולפע"ד אין כאן ספק דודאי המחבר נמשך אחר דעת הרמב"ם שהרי בהדיא כתב המחבר אח"כ בסעיף ב' כדברי הרמב"ם ולא כהטור גם מ"ש הסמ"ע והרי"ף כו' לא ידענא דעת הרי"ף בזה הכא:
(ו) אפי' העדים מכירים קצת הכלים כו'. וה"א מדהכירו אלו ולא יותר מסתמא לא נטל יותר קמ"ל:
(ז) בעה"ב נשבע בנק"ח ונוטל כו'. כתב הסמ"ע וז"ל עיין בטור סעיף כ' כו' עד דהוא נגד חזקה כו' לא ירדתי לס"ד דא"כ אמאי לא יהא נאמן כאן לומר בחובי נטלתי שאינו נגד חזקה וכ"כ הבעה"ת שער מ"ט חלק ט' וי' דבדברים שאינם עשרים להשאיל ולהשכיר פעמים היוצא נאמן והיינו היכא דהבע"ה עשוי למכור כליו נאמן לומר לקוחים הם בידי או בחובי תפסתי וכן אם הוציא מגולים או שהוא אינש דצנוע או שדרך להוציא טמונים כלים כאלו נאמן לומר לקוחים הם בידי או בחובי נטלתים וכן אם טוען גנובים ואינו מוחזק בגנב נאמן לומר לקוחים או בחובי תפסתים. הרי שמשוה להדיא כמה פעמים טוען בחובי תפסתים לטוען לקוחים. ומ"ש הב"י לקמן בשם בעה"ת שטוען בחובי מסרתם לי דינו כטוען לקחתי לא בא להוציא בחובי תפסתי אלא הבעה"ת קאי שם להדיא היכא דאין היוצא נאמן וקמ"ל רבותא דאפי' טוען בחובי מסרתם לי אתה בעצמך אינו נאמן ע"ש בבעה"ת גופי' תרא' להדיא שכן הוא ומדברי הסמ"ע נראה שבעה"ת מחלק בין טוען בחובי נטלתי לטוען בחובי מסרתם לי וזה אינו כמבואר בבעה"ת שם ע"ש ואפשר דעת הסמ"ע דבעה"ת חולק על הטור אבל אין זה נראה דודאי לכ"ע כל היכא דיכול לטעון לקוח יכול ג"כ לטעון בחובי תפסתי וכדמוכח בכמה דוכתי וכ"כ הרי"ף והרא"ש בפרק הכותב גבי ההוא בקרא דיתמי וגבי ההוא מלוגא דשטרא דכל היכא דנאמן לומר לקוח נאמן לומר בחובי תפסתי:
וגם בטוען שלי נטלתי נראה דנאמן במגו דלקחתי לכ"ע ול"ל דהוי מגו במקום חזקה וכמ"ש הסמ"ע דא"כ בליכא עדי ראה שכתבו הפוסקי' ובעה"ת שער מ"ט חלק י"ב ומביאו ב"י מחודש ד' דאפי' גזלן גמור נאמן לומר אין שקלי ודידי שקלי או בחובי תפסתי במגו דהחזרתי נימא דהוי כמגו במקום חזקה א"ו לא שייך כאן לומר כן וכן מוכח מדברי הראב"ד והרב ה' שהבאתי לקמן סעיף ג' דהיכא דיכול לטעון לקוח נאמן ג"כ לומר שלי נטלתי או בחובי נטלתי במגו דלקוח:
אבל כשתדקדק בטור תבין דכאן לא מיירי מטענת לקוח או החזרתי אלא מיירי בענין דלית לי' מגו לגזלן ולקמן ס"כ הוא דפי' הטור דבריו באיזה ענין יכול הגזלן לטעון לקוח ואז יכול לטעון ג"כ שלי נטלתי או בחובי נטלתי במגו דלקוח וכן משמע בהדיא בב"ח לקמן ס"כ בטור דמ"ש הטור שם דלפעמים היוצא נאמן היינו אפי' בטוען שלי נטלתי או בחובי נטלתי אלא שכתב דדעת הטור דבשלי נטלתי או בחובי נטלתי כל היכא דבעה"ב נאמן צריך לישבע בנק"ח ונוטל ובלקחתי ישבע רק היסת ולפעד"נ דאין הטור מחלק כלל בין שלי נטלתי או בחובי נטלתי ובין לקחתי ומ"ש לפיכך כל אלו החלוקים שייכי ג"כ כשנכנס א' למשכנו כו' אלא שזה ביניהם שבנגזל צריך לישבע כעין דאורייתא כו' ר"ל כיון דבמוחזק בגנב אם טוען גנובים דינו כטוען שאולים לפיכך כל דינים אלו שייכים ג"כ בנגזל שנכנס א' למשכנו והוא טוען גזולים דינו כטוען שאולים אלא שזה ביניהם שבנגזל צריך לישבע כעין דאורייתא כיון שלא הוחזק גזלן כבר רק עכשיו בכניסה זו שתקנו חכמים שיהא לו דין גזלן כיון שנכנס למשכנו שלא ברשות וכך תקנו שהבעה"ב ישבע דאורייתא (ועוד דדוקא בנגזל תקנו שביעה על מה שלא ראו העדים וכמ"ש לעיל משא"כ כאן בידוע שנטל ודוק) משא"כ בהוחזק גנב כבר א"צ הבעה"ב לישבע רק היסת זהו כוונת הטור ע"ש דוק ותשכח א"כ הטור לא סתם דבריו רק פירש עצמו לקמן דבריו. והמחבר ושאר פוסקים שסתמו כאן ולא כתבו דלפעמים היוצא נאמן נרא' משום דס"ל כדעת הרמב"ם והראב"ד וה' המגיד פ"ד מהל' גזילה דדוקא בנכנס סתם יכול לטעון לקוח אבל בנכנס ומגלה דעתו שנכנס למשכנו א"י לטעון לקוח וכתב ה' המגיד שזה מוסכם ומביאו ב"י סעיף ה' ור"ל דאם אומר שלי נטלתי או בחובי נטלתי דכ' הרמב"ם שם דאינו נאמן היינו משום דאפי' טוען להדיא לקחתי אינו נאמן כיון שגילה דעתו שנכנס למשכנו כ"ש שאינו נאמן במיגו דלקחתי וכן דעת המחבר דיש חילוק בין נכנס למשכנו לנכנס סתם וכמ"ש לקמן סעיף ג'. והעיקר כהמחבר ושאר פוסקים וכה"ג כתבו התוס' והרא"ש בפרק הכותב דף פ"ד ע"ב גבי ההוא בקרא דכיון דאית ליה סהדי דתפסי מיניה בעל כרחו לא מצי למטען לקוח הוא בידי או בחובי תפסתי ע"ש:
(ח) שהוא אמוד בהם כו'. עיין מ"ש בזה לקמן סעיף ז' ס"ק י"ב:
(ט) או שהוא אמוד שמפקידין כו'. כתב הסמ"ע דנראה דבההיא אם הי' טוען הבעה"ב שכלים הם של עצמו אינו נאמן אע"פ שיש לו מיגו דיאמר בפקדון הן בידי דה"ל מגו להוציא עכ"ל ול"נ דהוי כמגו במקום עדים וכתב מהרש"ל בפ' הכונס סי' ל"ב דהיכא דלא אמוד רק שאינש מהימן הוא שמפקידים גביה כו' צריכין הדיינים לחקור אחריו שיברר טענתו אם הוא שלו אם הוא של אחרים ואם טען של אחרים צריך לברר משל מי ואח"כ חוקרין ושואלין אם הפקיד גביה אי לא ואי אמר לא פשיטא דפטור המזיק ע"כ:
(י) שהנתבע נשבע היסת דס"ל דלא מיקרי חשיד בהכי דאימר שלו נטל או בחובו נטל והי"א ס"ל דהוי חשיד ודעת הרמב"ם נרא' כסברא אחרונ' וכ"כ הב"ח סעיף ה' וכן משמע דעת הרי"ף פ' כל הנשבעין בשער הראשון ולקמן סעיף ה' סתמו הטור והמחבר כדבריהם ע"ש וע"ל סי' שצ"ט סעיף ו' ומ"ש שם:
(א) כיצד: לשון הטור נגזל נשבע כעין של תור' ונוטל וקנס הוא שקנסו חכמים לגזלן וכ"כ הרמב"ם והסמ"ג ונרא' דכ"כ לאשמעינן דאם מת הגזלן לא קנסו בנו אחריו וכמ"ש בסי' שפ"ה גבי מטמא ומדמע ומנסך כו' ואע"ג דגבי שכיר חייב בן בעה"ב אחריו וכמ"ש בסי' פ"ט ס"א בהג"ה התם לאו קנסא הוא אלא שהי' נרא' לחכמים טענ' השכיר טוב' יותר משום דבעה"ב טרוד בפועליו משא"כ הכא ועמ"ש לקמן סי"ו בנחבל. ש"ך.
(ב) ברשות: פירוש לאפוקי אם הרשהו בעה"ב שילך לביתו ויטול כלים למשכון בעד חובו גם מצינו שמותר למשכן ברשות חכמים אפי' בע"כ של בעה"ב כגון שח"ל בעד שכירות גופו או בהמתו וכליו וכמ"ש הט"ו בסי' צ"ז סי"ד וע"ל סי' שנ"ט ס"ו. סמ"ע.
(ג) כלים: אבל אם אין העדים יודעים שהוציא כלים אפי' הוא אמוד אינו נשבע ונוטל דשמא לא הוציא תחת כנפיו אלא אבנים או צרורות וה"ל כאלו לא ראוהו שהוציא דבר שיתבאר דינו בסמוך שם.
(ד) יודעים: משמע דמה שיודעים בבירור מחויב להחזיר בלא שבוע' וכ"מ להדיא מדברי הרי"ף כו' ואע"פ שטוען שלי נטלתי ואין העדים מכחישים את זה מ"מ הא לא מהני ליה טענתו אלא במגו דלא נטלתי והרי העדים מעידים שנטל וכיון דהוחזק גזלן בעדים על המקצת אע"ג דעל השאר אית ליה מגו דלא נטלתי או החזרתי תקנו חכמים שישבע הנגזל על השאר ויטול. ש"ך.
(ה) מעולם: אע"פ שאינו מכחיש את העדים אלא שאומר אמת שנכנסתי ריקם כדי למשכנו אבל אחר שנכנסתי חזרתי ממחשבתי ולא נטלתי משלו כלום והכלים שראו העדים שהוצאתי שלי היו בפקדון ביד בעה"ב זה מיהו י"ל שהמחבר נמשך אחר ל' הרמב"ם והרי"ף דס"ל דמיירי אפי' בהכחיש העדים עכ"ל הסמ"ע וז"ל הש"ך נרא' דאין הנגזל נשבע ונוטל אלא היכא דראוהו עתה בידו דאל"כ נאמן במגו דהחזרתי וכן נאמן לומר בחובי נטלתי או שלי הם במגו דהחזרתי אבל לקוחין הן בידי נאמן אפי' איכא עדי ראה בהנך גווני דלקמן סי"א רק דהכא לא שייך לטעון לקוח כו' (וכ"כ הט"ז ע"ש).
(ו) ונוטל: ע' בטור ס"כ דכת' דדוקא כשאין בעה"ב עשוי למכור כליו ושהנכנס הוא אדם שאינו צנוע והוציא הכלים טמונים ואין דרכו בכך הא חסר אחד מכל אלו אין הבעה"ב נשבע ונוטל אלא היוצא נאמן וכאן סתמו הט"ו דהנגזל נשבע ונוטל ולא כתבו דפעמים היוצא נאמן צ"ל דשאני התם דטוען לקחתי אבל הכא דטוען שלי הן דהוא נגד החזק' דכל מה שיש לאדם בבית הוא שלו לכך האמינו לבעה"ב אפי' ליכא להני צדדי עכ"ל הסמ"ע וכת' הש"ך דלא ירד לס"ד דא"כ אמאי לא יהא נאמן כאן לומר בחובי נטלתי שאינו נגד החזק' וע"ש שהאריך לחלק בענין אחר.
(ז) אצלו: כת' מהרש"ל דצריכין הדיינים לחקור אחריו שיברר טענתו אם הוא שלו או של אחרים ואם טען של אחרים צריך לברר משל מי ואח"כ חוקרין ושואלין אם הפקיד גביה או לא. ש"ך.
(ח) מחרימים: טעמו דס"ל דמיקרי הנכנס חשוד על השבוע' ודינו כנתחייב שבועת היסת כיון דמן הדין פטור בלא שבוע' השתא נמי דא"י לישבע פוטרין אותו בלא שבוע' אלא מחרימין סתם וכמ"ש הט"ו בסי' פ"ב ולקמן סי' צ"ב ע"ש עכ"ל הסמ"ע וע"ל ס"ה ובסי' שנ"ט ס"ו. (וכת' כנה"ג בשם תשו' הרדב"ז סי' קע"ט דאם לא הספיק הנגזל להעמיד הגזלן בדין עד שמת הנגזל ובאים יורשיו לתבוע גזילת אביהם כו' שכך פקדנו אבא ועדים מעידים שגזלו אבל אינם יודעים כמה אף ע"ג דגבי שכיר שמת לא תקנו ליורשיו כלום הכא גבי נגזל נשבעין היורשים ונוטלים ואם אין היורש טוען ודאי יחרימו סתם עכ"ל).
(א) הנגזל כיצד כת' כנה"ג וז"ל נ"ב לא הספיק הנגזל להעמיד בדין לגזלן עד שמת הנגזל ובאים יורשי הנגזל לתבוע גזילת אביהם מנה שכך פקדנו אבא ועדים מעידים שגזלו אבל אינם יודעים כמה אע"ג דגבי שכיר שמת לא תיקנו ליורשיו כלום כדאי' בירושלמי הכא גבי נגזל נשבעין יורשיו ונוטלין ואם אין היורש טוען ודאי יחרימו סתם הרדב"ז ח"א סי' קע"ט עכ"ל ותמהני דהא אפי' אביהן חי לא הי' נוטל כי אם בשבוע' ואפי' טוען ברי אינו נאמן כי אם בשבוע' ומן הדין אין לו ליטול רק בשבוע' איך יטלו יורשין כיון שאביהן לא נשבע וכ"כ טור וש"ע להדיא בסי' ק"ח דשכיר ונגזל אין היורשין נשבעין ונוטלין ע"ש:
אמנם נרא' דאם בן הנגזל טוען ברי שראה גזילת אביו בכמה נשבע בנקיטת חפץ ונוטל ואע"ג דגבי שכיר אין היורש נוטל אפי' טען ברי וכמ"ש בסי' פ"ט סק"ג הכא בנגזל כיון דאפי' הי' נגזל חי אם אינו אצל הגזיל' והי' שם בן הנגזל נשבע בן הנגזל א"כ מכ"ש השתא שמת דשייך לגמרי לבן נאמן בשבוע' וכמ"ש הרמב"ן בתשו' סי' פ"ט וזוכה אביו בקבר והוא יורש כחו משא"כ בשכיר לא האמינו חכמים לבן מש"ה אין הבן נשבע ונוטל אפי' טוען ברי שלא נפרע אביו ואם לא הניח בן אלא שאר יורשין אח או אחות כיון דאלו אביהן קיים לא היו אלו נשבעין במקום הנגזל גם אחר שמת אין נשבעין:
(ב) בעה"ב נשבע בנק"ח ואיכא למידק בהא דאמרינן פ"ק דמציעא גבי ההוא רעיא כו' אתו סהדי דאכל תרתי מינייהו א"ר זירא אם איתי' לדר"ח קמייתא משתבע אשארא כו' שכנגדו קאמינא ותיפוק ליה מתקנת נגזל דנשבע ונוטל ולא גרע ממדליק אש בשל חבירו דעשו תקנת נגזל. ולכן יראה דע"כ לא אמרינן נגזל נשבע ונוטל אלא במה שנעש' ספק לפני העדים שראו בשעת מעש' הוציא כלים ולא ידעו כמה דזה הוי ספק דררא דממונא בלא טענותיהם בזה תיקנו דנגזל נשבע ונוטל אבל אם בשעת מעשה ראו מה גזל ובעל הבית אומר שגזל עוד ממנו קודם זה או אח"כ זה לא הוי ספק דררא דממונא אל העדים אלא ספק שעל פי טענותיהם בזה לא תיקנו ומשום הכי בההיא רעיא דראו דאכל תרתי מינייהו ותו לא אלא שזה אומר דאח"כ או קודם אכל עוד בזה לא שייך תקנת נגזל והיינו שכת' בש"ע ואפי' העדים מכירים קצת הכלים וכו' וה"א כיון דראו והכירו תו לא אמרי' שמא גזל עוד חוץ ממה שראו קא משמע לן דאפי' הכי ה"ל ספק לפני העדים דבשעת מעש' מה שראו ראו ואפשר הטמין יותר כיון דבשעת מעש' ספק אבל הספק שמא קודם שראו העדים או אח"כ זה לאו ספק הוא וכמו שכתבתי. וזה נרא' לי ביאור דברי התוס' בשבועות ר"י אומר כל זמן שהם חובטים זה בזה נשבע ונוטל לאחר זמן זה אומר חבלת וזה אומר לא חבלת ה"ה כשאר טענות ע"ש והיינו משום דר"י עד שתהי' שם מקצת הטענ' וא"כ כשאומר שחבל בו שתים בזמן שהיו חובטין זה בזה וזה אומר לא חבלתי אז אלא אחת הנחבל נשבע ונוטל אבל אם הנחבל טוען אח"כ חבלת בי עוד אחת הוי כמו שאר טענות. ולדידן דלא בעינן מוד' במקצת אלא שראוהו שלם ויצא חבול נשבע ונוטל א"כ לעולם כך הדין כל זמן שראוהו שלם ויצא חבול נשבע ונוטל ומש"ה לא הביאו הפוסקים לדינא האי דתוס' ודו"ק: