שולחן ערוך חושן משפט פז א
שולחן ערוך חושן משפט · פז · א · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
התובע לחבירו ממון או חפץ שהיה יכול להחזיק בו בטענת להד"מ או החזרתיו לך או לקוח הוא בידי אם הוא מודה מקצת חייב שבועה מן התורה וכן אם הוא כופר בכל ועד א' מכחישו חייב שבועה מן התורה אפילו אינו ידוע שחייב לו אלא ע"פ העד אבל הכופר בכל ואין עד א' מכחישו פטור משבועת התורה (טור ס"י בשם הרמב"ם והרא"ש) בין במלוה בין בפקדון אבל חייב שבועת היסת אפילו אמר ליה מנה לי בידך והלה אומר להד"ם נשבע היסת (טור סי' ט' ) (ובלבד שיתבענו ודאי כמו שנתבאר לעיל סי' ע"ה) ואפילו מודה מקצת אם אמר לו הילך המקצת שאני מודה אינו חייב אלא היסת ואינו נקרא הילך אא"כ יהא המקצת שהוא מודה לו מוכן בידו בפני ב"ד ליתנו לו מיד אבל אם אמר הרי הוא בביתי ואתננו לך לא ואפילו אם יתן לו משכון על מה שמודה בו לא חשיב הילך
- (וי"א דמשכון חשיב הילך דהא אפילו שטר חשוב הילך) ( טור ובעל העיטור):
מפרשים
שהיה יכול להחזיק בו בטענת לא היו דברים מעולם כו'. לאפוקי אם לוה ממון וא"ל אל תפרעני אלא בעדים או הפקידו החפץ בידו לפני עדים וראוהו עדים או הב"ד בידו עתה קודם תביעתו דלא מצי טעין טענות הללו בתובעו בחפץ ידוע וכן בתובעו דברים העשויים להשאיל ולהשכיר וראוהו עדים עתה בידו דבאלו אין מאמינים לו בהיסת ככופר הכל וכמ"ש הטור והמחבר לעיל בסי' ע"ב ולקמן בסי' קל"ג ובסי' קל"ד וקל"ה יתבאר הדין במסר בגדו לאומן או בתובעו בהמה או עבד קטן דלא שייך בהו נמי טעמים הללו וה"ה אם תבעו הלואתו שא"ל אל תפרעני אלא בעדים פלוני ופלוני דשוב אינו יכול להחזיק בממון בטענת להד"ם או פרעתיך ע"ד שנתבאר לעיל בסי' ע' וע"ש:
אם הוא מודה מקצת וכו'. כתב הר"ן פ' שבועת הדיינין בא' שתבע לחבירו מאה זוז נ' זוז שהלוה לו ונ' זוז שחבל בו וזה כפר בכל ואע"ג דדינא הוא שהנחבל נשבע ונוטל מ"מ לא הוי כמו הודה לו בנ' כיון דהנחבל עדיין לא נשבע אבל אם נשבע כבר והוא כפר בכל מיקרי מודה מקצת דאנן סהדי דחייב לו נ' כיון שנשבע והוה כתובעו מנה וכפר בכל ועדים מעידים שיש לו נ' כו' ד"מ א':
מודה מקצת כו'. דין שבועה דמודה מקצת ובעד א' ודין שבועת היסת וטעמו נתבאר לעיל ר"ס ע"ה ושם כתבתי מילתא בטעמא ע"ש ודלא כמ"ש בע"ש בטעם שבועה דמודה מקצת ז"ל דאמרינן דכולי בעי דלודי אלא דלית לי' וסבר אשתמוטי אשתמיט עד דלהוי ליה לכן הטילה התורה שבועה עליו דחשיד אדם אממונא ולא אשבועתא עכ"ל וז"א דמסקינן בפ"ק דב"מ דשוה לאינשי חומרא גזילות ממון לחומרא דשבועה וכמ"ש הטור בסי' צ"ב ס"ד אלא ה"ט דמודה מקצת דאמרי' אין דעתו לגזלו אלא דמשתמיט ודעתו לפרוע לאחר זמן והשתא דרמו רחמנא שבועה עליה ודאי לא ישבע ובכופר הכל כיון דחזקה הוא דאין אדם מעיז כ"כ בפני ב"ח מ"ה אינו חייב ש"ד אלא שרז"ל חששו שמא משתמיט משום ספק מלוה ישנה וכופר עתה עד שיוודע לו האמת שאינו ח"ל ואז ישלם לו ומ"ה רמו רבנן שבועה עליה שישבע היסת שאינו ח"ל דודאי לא ישבע משום ספק מלוה ישנה דהא אם יוודע לבסוף שלא נשאר ח"ל תהיה שבועתו למפרע לשוא וכמ"ש כל זה בסי' צ"ב ע"ש וכ"כ בר"ס ע"ה ואם הי' דעת ע"ש ג"כ לזה ומש"ה כתב נחשד אממונא ור"ל דוקא אספק ממון לא ה"ל לסתום אלא לפרש:
אלא ע"פ העד. ע"ל ס"ס ע"ה בטור ובדברי המחבר סכ"ג:
בין במלוה בין בפקדון. כ"כ לאפוקי מדעת רש"י שכ' הטור בשמו בס"ט דדוקא במלוה שעשה טובה עם הלוה הוא דפטור מן התורה בכופר הכל משום חזקה דאין אדם מעיז פניו בפני ב"ח שעשה עמו טובה בהלואתו משא"כ בפקדון דאין המפקיד עשה טובה עם הנפקד במה שהפקיד בידו קמ"ל דאין חילוק וכן דעת רוב הפוסקים וכמ"ש הטור ע"ש:
אפי' אמר כו'. והלה אומר להד"ם פי' ל"מ אם מודה לו שהלווהו אלא שפרעו או שיש לו בידו כנגדו כ"כ דאז אף לפי טענת הלוה הי' למלוה עמו תחלה שייכות ממון דצריך לישבע היסת אכפירתו בכולו אלא אפי' טען להד"ם נמי וכ"כ הטור ועפ"ר:
כמו שנתבאר לעיל בסי' ע"ה. ע"ש בדברי הטור ובדברי המחבר מסעיף י"ז ואילך:
אם א"ל הילך כו' דכיון דנתן לו מיד מה שמודה לו ה"ל על הנשאר כופר בכל ודין כופר בכל יש לו:
ואפי' אם יתן לו משכון כו'. דכיון דהמשכון לא ישאר בידו אלא היום או מחר יפדנו ה"ל כהודאה דעלמא דג"כ היום או מחר ישלם לו ומ"ה כתב הריב"ש שאם נתן לו רשות למכור המשכון מיד וילקח ממנו דמי הודאתו ה"ל כאלו נתן לו המעות מיד וער"מ:
דהא אפי' שטר חשוב הילך. כל' זה כתב ג"כ הטור ובפרישה כתבתי דמדכתב בל' דהא אפי' שטר כו' משמע דשטר פשוט הוא דיש לו דין הילך וליכא מאן דפליג עליה והיינו מדמצינו בגמ' פ"ק דב"מ בתבעו בשטר שכתב בו שח"ל סלעים או דינרים סתם ומלוה תובעו ה' ולוה אינו מודה לו אלא ב' דאין לו דין מודה מקצת כיון דהודאתו כתובה בשטר שביד המלוה דאין סלעים פחות משנים ונכסי לוה משועבדים למ"ש בשטר מ"ה מחשב השטר הילך ומיניה יש ללמוד דה"ה אם תבעו בע"פ במנה וזה הודה לו כו' ומסר לו מיד שטר באחריות נכסים ליתן לו נ' דג"כ דין הילך יש לו ומ"ה סתמו הטור ומור"ם וכתבו דאפי' שטר הוי הילך דמשמע שנותן עתה שטר בשעת הודאה דומיא דנתן לו משכון דמיירי מיניה ועיין בע"ש דמסיק וכ' ע"ז ז"ל ולא מסתבר לי דשטר יהא נקרא הילך דקשה להוציא אפי' בשטר נ"ל עכ"ל ודבריו תמוהין דהא כבר כתבתי ראיה מגמרא דשטר חשוב הילך וסברא קמייתא החולקת וס"ל דאפי' משכון לא מיקרי הילך צ"ל דס"ל דשאני שטר הנ"ל דהיה כבר ביד המלוה שעיקר סמיכתו מתחלה היה עליו מ"ה גם עתה יסמוך עליו במ"ש בו והוא מודה לו משא"כ זה שבא ליתן לו עכשיו משכון או שטר שלא היה עליו סמיכתו מתחלה והוא טעם נכון לחלק בינייהו אבל מ"מ אין מקום לתמיהתו דעיר שושן על מאן דס"ל דיש לו דין הילך וק"ל:
(א) וכן אם הוא כו' ועד אחד מכחישו כו'. הא דלא חשיב נמי שנים מעידים אותו שיש בידו מקצת וכדלעיל סי' ע"ה סעיף ד' משום דהתחיל לומר או חפץ וגבי חפץ הי' מוחזק כפרן והי' שכנגדו נשבע ונוטל וכמו שנתבאר שם:
(ב) אם אמר לו הילך כו'. דכיון דנתן לו מיד מה שמודה לו כו' ה"ל על הנשאר כופר בכל עכ"ל סמ"ע ס"ק ח' ואין לשון זה מדוקדק דהא הטור נקט ומוכן בידו בפני ב"ד ליתנו לו כו' משמע שעדיין לא נתנו לו אלא שהוא מוכן בידו ליתנו לו ואף על פי שהבעה"ת כ' דהיינו שפורע לו עתה בפני בית דין מידו לידו מ"מ דעת הטור אינו נראה כן וכן מוכח להדי' דעת הר"ן שכתב בפרק שבועת הדיינים וז"ל במלוה כל שהן בידו והוא מזומן לתת לתובע ה"ל הילך ופטור דכמי שנתנם לו כבר דמי (ובב"י איתא דכמו שנתנם בבית דין דמי והוא טעות סופר הראשון שהי' כתוב כבר והי' סבור שהוא בבית דין) עד כאן לשונו וכ"כ בנמוקי יוסף ריש מציעא כדברי הר"ן ונראה דגם הבעל התרומות והסמ"ג לאו דוקא נקטו לשון נתנו מידו לידו דאה"נ שאם הוא מזומן ליתנו לפני בית דין כמי שנתנו כבר דמי ודו"ק:
(ג) מוכן בידו בפני ב"ד ודוקא במלוה אבל בפקדון כל היכא דמודה ליה אע"פ שאינו מזומן בידו ועומד באגם ה"ל הילך דכל היכא דאיתא ברשותא דמרא איתא כ"כ הר"ן ר"פ שבועת הדיינים וכ"כ בה"ת שער ז' חלק ב' בשם הרז"ה וכך כתב ה' המגיד ספ"ג מה' טוען וספ"ו מה' שאלה בשם הרמב"ן והרשב"א וכ"פ הנ"י רפ"ק דמציעא וכן הוא בחדושי הריטב"א ריש מציעא דף קפ"א ע"ג וכן נראה עיקר בש"ס רפ"ק דמציעא גבי ת"ש דתני רמי בר חמא כו' וע"ש בתו' ודו"ק:
ומשמע מדברי הפוסקים הנ"ל דה"ה אם הפקדון הוא בבית של נפקד דהא טעמא הוא דכל היכא דאיתא ברשותא דמר' איתי' ולא נקטו עומדת באגם אלא משום דקאי התם אש"ס דנקט ג' פרות כו' דסתם פרה שייכא באגם ורבותא אשמועי' דאפי' עומדת באגם וכ"ש ברשות הנפקד והכי מוכח ממ"ש בעה"ת שם שהר"א הקשה להרז"ה מהא דתניא בית מלא פירות מסרתי לך מה שהנחת אתה נוטל כו' דהא ה"ל הילך והשיבו הרז"ה דמיירי שנרקב בפשיעתו השיבו הר"א תינח פירות מעות מאי איכא למימר והרבה האריכו בזה בספר הריבות כו' וכן כתב הרא"ש והנ"י רפ"ק דמציעא והתוס' והר"ן בפ' שבועת הדיינים דמיירי שנרקב בפשיעתו והסמ"ג דף קפ"א ריש ע"ג דאל"כ ה"ל הילך אלמא דבפקדון אפי' בביתו של נפקד ה"ל הילך דאל"כ לא צריך לאוקמא שנרקב בפשיעתו וכ"כ הטור לקמן סי' פ"ח סכ"ד דמיירי שנרקב בפשיעתו א"כ גם דעת התוס' והרא"ש והטור דבפקדון אפי' בביתו של נפקד ה"ל הילך מטעמ' דכל היכא דאיתא ברשות' דמר' איתא וכן משמע בתשובת הרשב"א סי' אלף י"ז שהביא ב"י לעיל סי' ע"ב מחו' ט"ז ע"ש שוב מצאתי כדברי להדיא בר' ירוחם נ"ג ח"ב וז"ל פירש"י הילך והנם בביתי ושאר מפרשים אמרו כי אינו הילך אלא כשנותן מיד בב"ד אבל בפקדון כשאומר הנם בביתי די כי כל פקדון ברשות' דמרא איתא וכן נראה עיקר וכן הדין אם עומדת באגם עכ"ל ועיין מ"ש לקמן סי' ע"ח בס"ס כ"ד:
(ד) ואפי' אם יתן לו משכון כו'. דהמשכון לא ישאר בידו אלא היום או מחר יפדנו ה"ל כהודאה בעלמא דג"כ היום או מחר ישלם לו ומ"ה כ' הריב"ש שאם נתן לו רשות למכור המשכון מיד וילקח ממנו דמי הודאתו ה"ל כאלו נתן המעות מיד ועד"מ עכ"ל סמ"ע ס"ק ט' וקצר כאן בדברי הריב"ש דב"י וד"מ כתבו בשם הריב"ש וז"ל ומיהו אפשר דאם נתן לו רשות למכור המשכון ושיפרע ממנו בלא רשות ב"ד ואדם בעולם הוי הילך עכ"ל משמע להדי' הא כל שלא נתן לו רשות להפרע ממנו בלא רשות ב"ד ואדם בעולם אע"פ שנתן לו רשות למכור המשכון לא הוי הילך וכן משמע להדי' מדברי הריטב"א שהביא בבדק הבית שכתב שאם המשכון דמיו קצובים ונתן לו מיד בפרעון גמור וידעינן דלית ליה זוזי בעין למפרעי' הוי הילך וכן הוא בחדושי ריטב"א ריש מציעא וז"ל אי יהיב ליה משכון על מקצתו לאו הילך הוא ואפי' אם רוצה ליתן המשכון בפרעון גמור לאו הילך הוא דלאו כל כמיניה למפרעיה ע"כ אלא בזוזי וכן דעת רבינו נ"ר (וידוע שרבינו נ"ר של הריטב"א הוא הרשב"א והרא"ה שהיו רבותיו של הריטב"א ובריב"ש שם סי' שצ"ו כ' דין זה בשם חדושי מציעא לחכם הגדול דון אשתרוק ז"ל אשר יצק מים ע"י הרשב"א והרא"ש ז"ל כו' ע"ש) ואפי' את"ל דאי לית ליה זוזי יכול למפרעיה ע"כ בדבר אחר מ"מ כיון דמחוסר שומא לאו הילך הוא ע"כ:
(ה) וי"א כו' דהא אפי' שטר כו' וכ"כ הטור בשם העיטור ועיינתי בעיטור בדיני חוב דף ס"ד סוף ע"ג ובמאמר קנין מאמר שני דף ה' סוף ע"ג ולא מצאתי ראיה זו גם באמת אינה ראיה כלל וכמו שיתבאר. ונלפע"ד עיקר כהר"ן מגש מכח הוכחת הר"ן פ' שבועת הדיינים ע"ש (וע"ש בר"ן עצמו שהביא דברי בעל העיטור וחלק עליו וע"ל סי' ק' סעיף ט' וסי' ר"ד ס"ה וסי' ר"ז סעיף י"ז וסי' רמ"א ס"א מ"ש שם) וכ"כ הנ"י פ"ק דמציעא וכ' בחדושי ריטב"א ריש מציעא וז"ל (בדף פ"ב ריש ע"ב) אי יהיב ליה משכון ליכא הילך דבשטר איכא ב' טעמים אינו יכול לכפור בו ושיש בו שעבוד קרקעות אבל במשכון נהי דתו לא מפסיד לחבריה אבל מ"מ בשעת תביעה היה יכול לכפור בו וכל שבשעת תביעה יכול לכפור ולא יהיב ליה זוזי ממש לאו הילך הוא וכדכתיבנ' לעיל עכ"ל וכ"כ הריטב"א בפ"ק דקדושין גבי מנה אין כאן משכון אין כאן דמאן דמודה במקצת וא"ל הילך משכון זה במה שאני חייב דלא חשיב הילך דמשכון אינו חשוב כפרעון וכ"כ הגאונים ז"ל עכ"ל וכ"כ הריב"ש סי' שצ"ו בשם האחרונים ונראה שם שגם הוא מסכים לזה וכן נראה דעת בעה"ת שער ז' ח"ב שמסיק בשם הר"ן מגש דמשכון לאו הילך הוא ומסיים ומעשים בכל יום ומחייב הרב בזה שבועת התורה ע"כ. וגם דעת הרמב"ם ספ"ג מה' טוען וכן פ"ד מה' טוען להדיא דמשכון אינו הילך וכתב ה"ה שם שכ"כ אבן מגש בשם רב אלפס ואף הראב"ד שהשיג שם על הרמב"ם נ"ל דהיינו משום שכתב שם הרמב"ם מנה לי בידך על משכון זה כו' דהיינו משכנו בשעת הלואתו אבל כשמניח לו עתה בשעת תביע' משכון מודה וכן מחלקין הריטב"א בקדושין והר"ן והנ"י שם להדיא דבמשכנו בשעת הלואתו הוי הילך ואי יהיב ליה משכון עתה לא הוי הילך:
מיהו לעיל סי' ע"ב סעיף כ"ז ס"ק קי"ח העליתי דאפי' בהלוה על המשכון לא הוי הילך וכדעת הרמב"ם ואף ע"ג דלקמן סי' פ"ח סכ"ח כתבתי דבכתב יד שיש בו נאמנות כיון שא"י לכפור הוי הילך וכהרמב"ם וסייעתו היינו משום דהתם א"י לכפור במעות עצמו שתובעו וא"כ לא הוי מודה מקצת כלל באותו דבר שתובעו משא"כ הכא דמ"מ יוכל לכפור המעות ואינו חייב ליתן לו מעות ונהי דיכול לגבות מהמשכון מ"מ לאו הילך הוא ועוד דהא אם יאבד המשכון באונסי' גובה זה מעותיו מ"מ ע"פ הודאתו וכן אם נגנב או נאבד למ"ד המלוה על המשכון ש"ח. ואי לאו דאודי לי' אבד זה מעותיו. ועוד דאף אם יגבה ממשכונו מ"מ צריך לישבע בנק"ח. וכל זה לא שייך בכת"י בנאמנות דהתם א"י לכפור כלל וחייב ליתן לו מעותיו כן נ"ל. אכן במשכנו שלא בשעת הלואתו כיון שהעליתי לעיל סי' ע"ב סעיף ב' ס"ק ט' דקני ליה קנין גמור אף לאונסי' הדין אמת כמ"ש הריטב"א בקדושין והר"ן והנ"י שם דה"ל הילך וא"כ אם אח"כ תובעו בב"ד בק' ומודה לו כו' שמשכנו שלא בשעת הלואתו הוי ליה הילך לכ"ע. וכן משמע בריטב"א בקדושין ובר"ן ונ"י שם דכ"ש משכנו על פי דין שלא בשעת הלואתו כיון דב"ח קונה משכון מדר' יצחק אם אח"כ תובעו בב"ד ומודה לו במקצת חשיב המשכון הילך כנ"ל ברור בדיני' הללו ודוק:
(ו) דהא אפי' שטר כו'. כתב בעיר שושן ע"ז ולא מסתבר לי דשטר יהא נקרא הילך דקשה להוציא אפי' בשטר ע"כ ובסמ"ע ס"ק י' כ' עליו שדבריו תמוהין דהא בש"ס רפ"ק דמציעא גבי סלעין דינרין איתא להדיא דשטר הוי הילך ולפע"ד לק"מ דרש"י פי' בש"ס התם ד"ד ריש ע"ב דשטר הוא הילך כיון שקרקעותיו משועבדים לו בשטר וכן דעת נ"י ושאר פוסקים מביאם ב"י לקמן ס"ס פ"ח דמודה בנ' שבשטר שאינו יכול לכפור חייב ש"ד ואינו פטור בשטר אלא משום שעבוד קרקעות והכא ע"כ לא מיירי מטעם שעבוד קרקעות דא"כ היכא יליף משכון מיניה (אלא מיירי דלית ליה קרקע וכמ"ש לקמן סי' פ"ח סכ"ח ע"ש או בענין שאין טורף בו משועבדים וה"ה לדידן דאין חילוק בין אית ליה קרקע או לענין תביעת בע"פ וכמ"ש בסי' פ"ח ע"ש) ודוק כי זה ברור (ועי' ב"ח ועמ"ש לעיל סי' ע"ה ס"ק י"א):
(א) בטענת: לאפוקי אם לוה לו ממון ואמר לו אל תפרעני אלא בעדים או הפקיד חפץ בידו בעים וראוהו עתה בידו קודם תביעתו דלא מצי טעין טענות הללו וכן בתבעו דברים העשוים להשאיל ולהשכיר וראו בידו דאין מאמינים לו בהיסח בכופר הכל כמ"ש הט"ו בסימן ע"ב. ולקמן סי' קל"ג ובסימן קל"ד וקל"ה יתבאר הדין במסר בגדו לאומן או בתבעו בהמה או עבד קטן דלא שייך גם כן טעמים אלו כו'. סמ"ע.
(ב) מקצת: ה"ט דמ"מ דאמרינן אין דעתו לגוזלו אלא דמשתמיט ודעתו לפרוע לאח"ז ורמי רחמנא שבועה עליה דודאי לא ישבע ובכופר הכל אינו חייב ש"ד דחזקה אין אדם מעיז כ"כ בפני בע"ח אלא שחז"ל אמרו שישבע היסת דחששו שמא משום ספק מלוה ישנה שיש לו עליו כופר עמה עד שיוודע לו האמת ומש"ה תקנו שישבע דודאי משום ספק זה ימנע משבועה דהא אם יודע לבסוף שאינו חייב לו תהיה שבועתו דהא אם יודע לבסוף שאינו חייב לו תהיה שבועתו למפרע לשוא וע"ל ריש סימן ע"ה ובסימן צ"ב. שם.
(ג) מכחישו: הא דלא חשיב נמי ב' מעידים אותו שיש בידו מקצת וכמ"ש בסין ע"ה ע"ה ס"ד משום דהתחיל או חפץ כו' ובזה היה מוחזק כפרן וכשנגדו נשבע ונוטל כמ"ש שם. ש"ך.
(ד) העד: עי' לעיל סימן ע"ה סכ"ג וכתב הר"ן באחד שתבע לחבירו מנה נ' שהלוה לו ונ' שחבל בו וזה כפר בכל אע"פ דדינא הוא שהנחבל נשבע ונוטל מ"מ לא הוי כמו הודה בנ' כיון דעדיין לא נשבע אבל אם כבר נשבע מקרי מ"מ דאנן סהדי דחייב לו נ' כיון שנשבע והוי כתובעו מנה וכפר בכל ועדים מעידים שח"ל נ' כו' עכ"ל הסמ"ע (והט"ז כתב ע"ז ונ"ל שהר"ן חולק על הדין שבס"ה שאין מודה מקצת מתוך הכפירה כו' והוא ס"ל דהוי מ"מ מק"ו דכאן הוי עיקר ההודאה מחמת תקנת חכמים שהנחבל ישבע ויטול ואפ"ה מקרי מ"מ ק"ו בזה דחייב במקצת מן התור' דכל האומר לא לויתי כו' וכיון שפסק בס"ה דלא הוי מודה מקצת א"כ לא קי"ל בהך דהר"ן ולכן לא הביאו הרמ"א עכ"ל וע' בתשו' הגאונים סי' קל"ו ור"מ מינץ סי' צ"ג.
(ה) בביתי: ודוק' במלו' אבל בפקדון כשאומר הנהו בביתי ה"ל הילך דברשותא דמרא איתא כן משמע מדברי הפוסקים וכן נרא' עיקר. ש"ך.
(ו) משכון: משום דלא ישאר בידו אלא היום או מחר יפדנו ה"ל כהודא' בעלמא ומש"ה כת' הריב"ש דאם נתן לו רשות למכור המשכון מיד וילקח ממנו דמי הודאתו ה"ל כאילו נתן לו המעות מיד עכ"ל הסמ"ע וקצר כאן דב"י וד"מ כתבו בשם הריב"ש דדוק' אם נתן לו רשות למכור בלא רשות ב"ד ואדם בעולם הא לא"ה כיון דמחוסר שומא לאו הילך הוא. שם.
(ז) הילך: הש"ך הביא הרב' פוסקים דס"ל כדעת המחבר דמשכון לא חשיב הילך ודעתו נוטה לפסוק כן מיהו מסיק ז"ל אכן במשכנו שלא בשעת הלוואתו כיון דהעליתי בסי' ע"ב ס"ב דקני ליה קנין גמור אף לאונסים א"כ ה"ל הילך וכן משמע בריטב"א ובר"ן ונ"י עכ"ל וע' בתשו' המבי"ט ח"א סי' שי"ח ובפליטת ב"י סי' ט"ז.
(ח) שטר: כת' הסמ"ע דה"ה אם תבעו בע"פ בק' וזה הודה לו בנ' ומסר לו מיד שטר באחריות נכסים ליתן לו נ' דג"כ דין הילך יש לו ובע"ש מסיק וכתב ז"ל ולא מסתבר לי דשטר יהא נקרא הילך דקשה להוציא אפי' בשטר ע"כ ודבריו תמוהין דהא בש"ס רפ"ק דב"מ גבי סלעין דינרים איתא להדי' דשטר הוי הילך והש"ך כת' דלק"מ דרש"י פי' שם דשטר הוי הילך כיון שקרקעותיו משועבדים לו בשטר וכן דעת שאר פוסקים והב"י מביאם בסוף סימן פ"ח ע"ש והכא ע"כ לא מיירי מטעם שעבוד קרקעות דא"כ היכ' יליף משכון מיניה אלא מיירי דלית ליה קרקע או בענין שאינו טורף בו משועבדים וה"ה לדידן דאין חילוק בין אית ליה קרקע או לא לענין תביעת בע"פ וכמ"ש בסי' פ"ח סכ"ח ע"ש ובב"ח עכ"ל (וע' בט"ז מה שהקש' על דין זה ע"ש).
(א) מודה במקצת ראובן תבע לשמעון שתי פרות שאולות מסרתי לך ושמעון מודה אחת שאולה ועל א' אומר שהיא שכורה ואח"כ מתו שניהן באונסין ונסתפקתי אם הוי דין מודה במקצת בזה או נימא כיון דבשעת תביעה לא הוי כפירת ממון כיון שהיו שתיהן קיימות ואח"כ כשמתו הוא דנעש' הודאה וכפירה וא"כ כבר יצאה בפטור וכמ"ש הר"ן בפרק שבועות הדיינין דכל מודה במקצת בעי' שיהיה דוקא בשעה שיוצאה מפיו ומש"ה אם קדמה הודאה לתביעה ל"ה מודה במקצת אף שחזר ותבעו כיון שיצאה כבר בפטור והובא דברי הר"ן אצלינו בסי' ע"ה סק"ב אמנם בפ' הגוזל קמא דף ק"ה אמר רבא הרי אמרו גזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר הרי שלך לפניך נשבע עליו מהו מי אמרינן כיון דאלו מיגנב בעי שלומי ממונא כפר א"ד השמא מיהא מונח ועפרא בעלמא ולא כפר ממונא כו' פשיטא ליה לרבה דאמר רבה שורי גנבת והוא אומר לא גנבתי מה טיבו אצלך ש"ח אני עליו חייב שהרי פטר נפשי' מגניבה ואבידה וכו' אלמא אע"ג דהא קאי כיון דאי מיגנב ממונא קא כפר ליה ה"נ דאע"ג דעפרא בעלמא הוא כיון דאי מיגנב בעי שלומי הוי ממונא וכ"פ הרמב"ם בפ"ח משבועות וכיון דמבואר בפ' שבועת הדיינין דשבועת העדות ושבועת הדיינין ושבועת הפקדון בכולהו בעינן כפירת ממון וכיון דהוי כפירת ממון לענין שבועת הפקדון ה"נ לענין שבועת הדיינין ומיהו כ"ז שהפרות קיימות א"כ שבועה מידי דהוי בזה אומר עשרה ימים עד הזמן וזה אומר ה' ימים דאומרים למלוה המתן עד הזמן ואח"כ ישבע ואפי' מודה במקצת ע"ש בט"ז בסי' ע"ג ה"נ כ"ז שלא מתו באונסין לא הגיע זמנו אבל כשמתו באונסין חייב שבוע' והוי כתובע לחבירו חייב אתה לי כשיתקיים תנאי פ' והלוה מודה בנ' כשיתקיים תנאי פ' דהוי הודא' וכפירה והשבועה כשיתקיים התנאי דהוי זמנו אמנם לפמ"ש בש"ע בסי' שמ"א סעיף ד' דנכסי שומר לא אשתעבד אלא משעת פשיעה אפשר לחלק דגנב ודאי משתעבד משעת גניבה והוי תיכף חייב עליו כשיאנס והוי כפירת ממון תיכף אבל נכסי שומר לא אשתעבד אלא משעת פשיעה וא"כ השתא ליכא שום חיוב ושעבוד ועיין פרק השואל דף ל"ח גבי שתי פרות מסרתי לך ועמ"ש בסק"ד:
(ב) מוכן בידו וכ' הש"ך דהיינו דוקא במלוה אבל בפקדון אפי' איתי' בביתי' של נפקד ה"ל הילך דכל היכי דאיתי' ברשותא דמארי' איתי' וע"ש:
(ואם א' תובע לחבירו מכרת או נתת לי מאוצר זה שני סאים חטין וזה אומר סאה א' הוי מודה במקצת ואע"ג דה"ל כמו פקדון כיון דקנה מאוצר זה מ"מ כיון דאינו מסויים ל"ה הילך ולמדנו אותו מדברי נ"י פה"ש גבי מחליף פרה בחמור וז"ל וכגון שטענו עבד גדול בכסותו וא"ל מוכר חד עבד וחד כסות ידענא אבל א"י אם גדול או קטן כו' הא דמוקי לה בגמרא בדלייפי כו' ומ"מ לאו הילך הוא כיון שאין הבגד שתובע לו מסויים אלא יתן לו ג' אמות מהבגד ממקום שירצה א"כ הרי הוא מחויב שבועה על הבגד ע"ש וא"כ ה"נ כיון דאין הפקדון מסויים דיכול ליתן איזה שירצה מתוך האוצר ולא הוי הילך אלא בפקדון המסויים אלא דאיכא למידק בהא דאמרי' רפ"ק דמציעא ותנא תונא לאידך דר' חייא כו' ע"ש והתם אין הודאה כבר מסויים דהא אמרי' מאי חזית דפלגת הכא פלוג הכא וא"כ אמאי ה"ל הילך ואפשר לחלק דהתם כיון דאין הבחירה ביד המוד' ליתן לו איזה חלק שירצ' אלא הב"ד הוא דחולקין ה"ל הילך אבל היכי דמודה אית ליה הבחיר' ליתן לו איזו שירצ' לא הוי הילך:
(ג) משכון לא חשיב הילך ז"ל הריטב"א ריש מציעא אי יהיב ליה משכון על מקצת לאו הילך הוא ואפי' אם ירצ' ליתן המשכון בפרעון גמור דלאו כל כמיניה למיפרעי' ע"כ אלא בזוזי ואפי' אם תמצא לומר דאי לית ליה זוזי יוכל למיפרעי' ע"כ בדבר אחר מ"מ כיון דמחוסר שומא לאו הילך הוא ע"ש. ומזה נרא' דאפי' הי' שלשה תנאים במשכון שנתן אותו בפרעון גמור ודמיו קצובין וידוע דלית ליה זוזי מ"מ לאו הילך הוא דהא משמע מלשון ריטב"א דאינו אלא את"ל דאי לית ליה זוזי יכול למיפרע בע"כ אבל לפי מה דקיימא לן דאפי' לית ליה זוזי אינו יכול למיפרע בע"כ בדבר אחר ויכול המלו' לומר אמתין עד שיהי' לך מעות א"כ לא הוי פרעון ואע"ג דהשתא אינו חייב בפרעון בזוזי כיון דלית ליה לא גרע מהוד' בחמשין שחייב לפרוע אחר עשרה ימים וכמ"ש בט"ז סי' ע"ג ע"ש ומדברי הש"ך משמע דבכה"ג ה"ל הילך ול"נ מדברי הריטב"א דלדידן דא"י למיפרעי' בדבר אחר בע"כ לעולם לא הוי הילך ועיין בנ"י ריש מציעא ובר"ן פ' שבועת הדיינים מ"ש הר"ר יהוסף הלוי בטעמא דמשכון לאו הילך וע"ש בסי' ע"ב סק"ב:
(ד) דמשכון חשיב הילך עש"ך סק"ה שהעל' דמשכון לא חשיב הילך ואפי' בשעת הלוא' ואע"ג דבכת"י בנאמנות כיון שא"י לכפור ה"ל הילך וכהרמב"ם וסייעתו היינו משום דא"י לכפור במעות עצמו שתובעו כו' ועוד דאם יאבד המשכון באונס יגבה מעותיו על פי הודאתו ועוד דאף אם יגבה מהמשכון מ"מ צריך לישבע בנק"ח ע"ש ומ"ש הש"ך דמהני הודאתו משום שלא יצטרך שבוע' לא משמע הכי ממ"ש הפוסקים לדעת הרמב"ם דשטר הוי הילך משום דאינו יכול לכפור וכ"כ הש"ך דשטר הוי א"י לכפור והוי הילך אפי' אין לו קרקע ואע"ג דשטר צריך שבוע' ואין לחלק דשטר צ"ל השבע דסוף סוף שבוע' מיהא צריך ומ"ש הש"ך דחשיב מודה דאם יגנב או יאבד ישלם מעותיו קצת ראי' למ"ש בסק"א: