שולחן ערוך חושן משפט עג טו
<< · שולחן ערוך חושן משפט · עג · טו · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
מי שיש בידו משכון של חבירו לא ימכרנו אלא בב"ד רוצה לומר ב"ד של ג' הדיוטות וישומו אותו כמה הוא שוה כמוכר בשוק וימכרנו באותה שומא שיתנו לו רשות למכור הבקיאים בשומא ומשיאין לו עצה למוכרו בעדים כדי שלא יאמר הלוה שנמכר ביותר מהשומא ואם מכרו שלא בשומא של שלשה שמאין לא עשה כלום והמכר בטל אף על פי שלא טעה (טור בשם תשו' הרא"ש) ואם הוא בענין שא"א להחזיר המכר כיון שמכרו שלא בשומת ג' בקיאין אע"פ שהודיע ללוה חייב לפרוע כמו שהיה שוה בשעת המכירה אם יש עדים שיודעים כמה היה שוה באותה שעה ואם יאמרו שהי' שוה יותר מחובו יפרע לו המותר ואם אין עדים והמלוה אומר שהי' שוה כך יותר מחובו ישבע שהוא כדבריו ויפרע לו ואם אינו יודע כמה הי' שוה או אינו רוצה לישבע ישבע הלוה כמה היה שוה ויפרע לו המלוה מה שהי' שוה יותר על חובו (וה"ה אם המלוה אומר שצוהו למכרו והלוה כופר המלוה נשבע) (מהרי"ק שורש קצ"ד):
מפרשים
(מ) שנמכר ביותר מהשומא: ואז היתרון הוא לממשכן וכמ"ש הטור והמחבר בסמוך סי"ו שלא נישום אלא שלא יתנו בפחות וע"ל סי' קי"ד:
(מא) ישבע שהוא כדבריו: ולא מחשב כגזלן במה שמכר שאינו שלו ולומר שאינו נאמן בשבועה דלא משמע לאינשי להיות לו דין גזלן בזה ריב"ש ועפ"ר מ"ש עוד בזה:
(מב) ואם אינו יודע כמה היה שוה: כן הוא ג"כ לשון הטור ובפרישה כתבתי דאינו ר"ל שהוא מודה שהיה שוה יותר אלא שאינו יודע כמה דא"כ ה"ל דין זה כמי שמחויב שבועה וא"י לישבע דנוטל זה שכנגדו בלא שבועה וכמ"ש בסי' ע"ב סי"ב אלא ר"ל אינו יודע כמה היה שוה ויכול להיות שלא היה שוה יותר מהדמים שאומר שקבל בעד משכונו ואע"פ דבכה"ג נתברר שם בסי' ע"ב דהמלוה נשבע היסת ונפטר אפי' אם אבד משכונו בפשיעה דהוי לי' כאומר איני יודע אם הלויתני או לא שאני הכא דפשע בידים למכור משכונו של חבירו שלא ברשות וק"ל:
(מ) רוצה לומר כו' וישומו כו'. כן פי' הריב"ש סימן שצ"ו דברי הרמב"ם והרא"ש ומביאו ב"י ובכסף משנה פי"ג מה' מלוה חולק עליו וז"ל ואיני יודע מי דחקו לומר דפשטא דמילתא היינו לומר שימכרנו ברשות ב"ד אבל מנין לנו שיצערך שישומו בשומת ב"ד ועוד שומא זו מאי עבידתיה הגע עצמך שישומו במנה ולא נמצא מי שיקנהו אלא בתשעים איך יעלה על הדעת שיפסיד זה עשרה אלא ודאי אין כאן שומא אלא ימכר ע"פ ב"ד במה שימצא מי שיקנהו כך נ"ל והכי הוא סוגיין דעלמא ומעולם לא ראיתי מי שהצריך שומא למשכון עכ"ל ואין דבריו נכונים לפע"ד דדברי הריב"ש מוכרחים בש"ס פ' אלו מציאות (דף ל"ב) דאמרי' התם דאפי' אלמנה כשמוכר' משל בעלה לפרעון מזונות או כתוב' שלה צריכים ב"ד הדיוטות דבקיאי בשומא וכן מוסכם מכל הפוסקי' [והב"י כ' בא"ע סי' צ"ג ור"ס ק"ג שכן דעת הרי"ף והרא"ש והרמב"ם והר"ן ודלא כרש"י פרק אלו מציאות שפי' דהיינו לומר שיראו שנים שלא תמכור בזול כו' ומ"ש ודלא כרש"י כו' שגגה הוא בידו לפע"ד דאדרבה גם דעת רש"י כן ולא פי' רש"י כן אלא לס"ד דש"ס אבל לפי המסקנא מוכח להדיא שם כהרי"ף וסייעתו ע"ש וק"ל]. וכמו שנתבאר בא"ע סי' צ"ג סכ"ה וריש סי' ק"ג שם כ"ש חוב דעלמא ומה שהקשה שומא זו מאי עבידתיה כו' לק"מ דהא הב"ד שמין כפי הזמן והשעה שיוכל למכרו מיד וכדלקמן סי' ק"א ס"ט ואם כן כשלא ימצא מי שיקנהו אלא בתשעים בודאי לא ישמוהו הב"ד רק תשעים וכששמוהו מנה על כרחך הוא מפני שבקיאי' בשומא ויודעים שימצא מי שיקנהו במנה ואם אירע ששמוהו וטעו הרי דינו מפורש לקמן סי' ק"ט אבל בלא שומת בית דין פשיטא דלא סגי כלל וכדמוכח בש"ס וכל הפוסקים הנ"ל ואדרבה איפכא קשיא לפי מה שרוצה בכ"מ דא"צ שומת ב"ד מה יועיל שזה ימכרנו בפני עדים דילמא זלזל במכירה ואטו סהדי בכפא תלא להו שידעו שלא היה נמצא קונה ביותר מזה וכי הלכו העדים מבית לבית ושאלו לכל בני העיר והשוק דילמא היה מזדמן קונה ביותר מזה אלא ודאי צריך ב"ד שבקיאין בשומא שיודעים שאינו שוה יותר ולא ימצא מי שיקנהו ביותר. גם מ"ש והכי הוא סוגיין דעלמא כו' ליתא דאדרב' סוגיין דעלמא דמשכון אינו נמכר אלא ע"פ שומת ביד וכמ"ש הוא עצמו כאן בש"ע. דנראה שהוא עצמו חזר בו מדבריו שבכ"מ לכך כ' כאן בש"ע כדברי הריב"ש בסתם וגם דעת הרמב"ם מוכרח בע"כ כן וכמו שפי' הריב"ש לדעתו ע"ש ודלא כהכ"מ והב"ח סכ"ג לדעתו שהרי אפי' גבי אלמנה כ' הרמב"ם פי"ז מהלכות אישות דצריכה למכור בפני ב"ד דבקיאי בשומא ע"ש וכדמוכח בש"ס הנ"ל וכן בפ"ה מה' שלוחין ושותפין כ' חולק בפני שלשה נאמנים ויודעים בשומא ואם חלק בפחות משלשה לא עשה כלום כו' הרי דאפי' בחלוקת שיתוף דליכא אלא גילוי מילתא בעלמא דהא דידיה שקל כדאיתא פ' אלו מציאות שם צריך שומת ב"ד של ג' כ"ש למכור משכון של חברו:
ואיפכא קשיא לי על הריב"ש והמחבר ושאר אחרונים שנמשכו לדעתו דכתבו הכא דסגי בב"ד של הדיוטות דהא מדאמרינן בש"ס פ' אלמנה ניזונית דאלמנה מוכרת שלא בב"ד מומחים משום חינא משמע דבחוב דעלמא צריך ב"ד מומחים דאל"כ מאי אולמא דאלמנה משאר דינים וכן משמע להדיא בהר"ן פ' אלמנה ניזונית ובהרב המגיד פי"ז מהלכות אישות ובנ"י פ' אלו מציאות שכתב דגבי אלמנה דסגי בג' הדיוטות אע"פ דליכא בינייהו אפי' חד דגמיר דאל"כ מה יפה כחם משאר דינים כו' משמע להדיא דבשאר דינים לא סגי בג' הדיוטות (וע"ל ריש סי' ג' דבדין ממש נמי סגי בחד דגמיר וסתם ב"ד הוא דאית בהו חד דגמיר) והכי משמע נמי להדיא ממ"ש הב"י בא"ע ר"ס ק"ב בשם הריטב"א וכתבו הרב בהג"ה שם דדוקא לכתובה מוכרת שלא בפני ב"ד מומחים רק שבקיאים בשומא אבל לנדונייתא דינ' חוב בעלמא ואינה מוכרת אלא בב"ד מומחים כו' ע"ש והכי משמע נמי להדיא בתוס' פ' אלו מציאות דף ל"ב ובתוספת פ' אלמנה ניזונית דף צ"ח ובתו' פ"ק דפסחים דף י"ג דלענין מכירת משכון או פקדון שבידו שצריך דוקא ב"ד מומחין והכי משמע פשט לישנא דמוכרן בב"ד דתנן בפ' המקבל דהיינו בסתם ב"ד דעלמא ודלא כהריב"ש שפירש לדעת הרא"ש דהיינו ב"ד של הדיוטות ומ"ש הרא"ש בתשובה ג' שמאי' לא אתא לאפוקי ב"ד אלא ר"ל שימכרנו ע"פ ב"ד מומחין שישומו אותו בפני ג' שמאי' וכן משמע בטור שכתב מתחלה בסתם שיש למכרו ע"פ ב"ד ואח"כ כתב דברי תשובות הרא"ש בסתם יקח ג' שמאי' כו' משמע דתרתי בעינן ג' שמאי' שישומו אותו וכפי שישומו אותו הג' שמחי' כן ימכרנו ע"פ בית דין מומחים ואם הבית דין עצמם בקיאים בשומא סגי בהם עצמם. וכ"כ הרשב"א בתשו' סי' אלף י' במי שהשכין חנות לחבירו וכתב לו שאם לא יפדנו לזמן פלוני יהא רשות בידו למכור החנות בפני בית דין כו' שצריך הוא למוכרו בפני בית דין שיהא אחד מהן גמיר וסביר דאי לאו אין זה קרוי ב"ד אלא ב"ד של הדיוטות עכ"ל ומשמע התם בתוס' ופוסקים מכר שלא ע"פ ב"ד מומחים לא הוי מכירה אפי' בדיעבד אע"פ שלא טעה ואפי' להרמב"ם דס"ל גבי אלמנה דמכרה קיים בדיעבד כשמכרה שוה בשוה בינה לבינה דוקא באלמנה משום אינא אבל בעלמא לא וכמ"ש בס"ק שאח"ז וכן נלפע"ד עיקר לדינא דאין למכור משכון אלא ע"פ ב"ד מומחים וע"פ שומא ושלא ע"פ ב"ד מומחים לא הוי מכירה אפי' בדיעבד אפי' לא טעה וכמ"ש:
(מא) והמכר בטל אף ע"פ שלא טעה כדאמרי' בב"ד שמכרו שלא בהכרזה וכן באלמנה שלא מכרה בב"ד הדיוטות או ששמה לעצמה עכ"ל ריב"ש ומביאו בית יוסף ואע"ג דבאלמנה גופה שמכרה שלא בב"ד או ששמה לעצמה ס"ל להרמב"ם ויש פוסקים דהוי מכירה בדיעבד והביא המחבר דעתם בא"ע ס"ס צ"ג ור"ס ק"ג י"ל דהיינו דוקא באלמנה משום אינא משא"כ הכא:
(מב) ואם אין עדים כו' ישבע שהוא כדבריו כו'. ואם אין עדים שמכרו צריך המלוה לישבע שאינו ברשותו כדלעיל סי' ע"ב סט"ו ע"ש אבל כשיש עדים אפי' הלוה נשבע אין המלוה צריך לישבע:
(מג) ואם אינו יודע כמה היה שוה כו' ישבע הלוה כו'. כתב הסמ"ע וז"ל אין ר"ל שהוא מודה שהיה שוה יותר אלא שאינו יודע כמה דא"כ הו"ל דין זה כמי שמחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם דנוטל שכנגדו בלא שבועה וכמו שכתבתי בסי' ע"ב סי"ב אלא רוצה לומר דאינו יודע כמה היה שוה ויכול להיות שלא היה שוה יותר ואע"פ דבכי האי גונא נתבאר שם בסי' ע"ב דהמלוה נשבע היסת ונפטר אפי' אם אבד בפשיעה שאני הכא דפשע בידים למכור משכונו של חבירו שלא ברשות עד כאן לשונו ולא ידענא מה חילוק יש בין פשע בידים או לא. ובב"ח תירץ וז"ל ונראה לחלק דדוקא בנאבד על ידי פשיעה הוא דנשבע היסת ונפטר אבל כאן דמכרו בידים הוה ליה כגזלן ומשום תקנת נגזל נגעי בה שישבע הלוה ויטול ואפי' (הכי) בפקדון כתב הרא"ש דאם הנפקד טוען איני יודע שנשבע המפקיד ונוטל כדלקמן סי' רצ"ח כ"ש (הכא) דהוה ליה כגזלן שמכר מה שאינו שלו דעשו בו תקנת נגזל ואע"ג דבטוען כך וכך היה שוה ורוצה לישבע נאמן בשבועת היסת היינו משום דלא משמע להו לאינשי דליהוי גזלן בהכי כדכ' הריב"ש ומביאו בית יוסף אבל בטוען איני יודע ס"ל להרא"ש דחשוב כגזלן לענין זה לעשות בו תקנת נגזל והלוה נשבע ונוטל כנזכר לעיל עכ"ל וגם זה אינו נראה לפי עניות דעתי דלמה יחשב כגזלן במה שמכר משכון שבידו ועוד כיון דבטוען ברי שהיה שוה כך לא חשיב גזלן אם כן למה יחשב כגזלן בטוען נגזל בשמא דהתם היינו טעמא כדי שמא ולא דמי לפקדון דעשו בו תקנת שיהא כל אחד ואחד נזהר בשמירת הפקדון תדע דהא התם אפי' נאבד בפשיע' עשו תקנת נגזל בפקדון אע"פ שלא מכרו והא מלוה על המשכון ונאבד בפשיעה לא עשו בו תקנת נגזל אלא ודאי שאני מלוה על המשכון דבלאו הכי נזהר לשמרו בשביל הלואתו. ואין לומר דס"ל להרא"ש דמטעם שלא יהא כל א' וא' הולך ומוכר משכון של חבירו עשו בו תקנת נגזל בשמא דמנ"ל להרא"ש הא מילתא ועוד דאפי' בהך דפקדון גופי' קהא בה הרא"ש קהייתא טובי בפרק הכונס דלמה יעשו בו תקנת נגזל וסבירא ליה דדינו כבעלמא אלא שכ' בסוף דבריו שמעתי שהגאונים כתבו שעשו תקנת נגזל בפקדון ואין לזוז מדבריהם ואיך יכתוב כאן הרא"ש בתשובה בפשיטות דכשנגדו ישבע ויטול בלא טעם וראיה. אלא נראה לפי עניות דעתי דכאן ה"פ ואם אינו יודע כמה היה שוה ואינו רוצה לישבע שאינו יודע מחמת שירא שמא לא ישבע באמת כיון שהוא מסיפק או שיודע בבירור שאינו שוה יותר ואפילו הכי אינו רוצה לישבע מפני שאינו רוצה לישבע אפילו באמת ישבע הלוה כו' ואף ע"פ שהלשון דחוק קצת לפי זה מכל מקום נראה לפי עניות דעתי לדינא עיקר כמו שכתבתי ודו"ק:
(מד) וה"ה אם המלוה אומר שצוהו למכרו בפחות משויו וכן משמע להדיא במהרי"ק שם:
(לא) הדיוטות: עיין בש"ך שחולק ע"ז בראיות שהביא ומסיק דנ"ל עיקר לדינא דאין למכור משכון אלא ע"פ ב"ד מומחים וע"פ שומא ושלא ע"פ ב"ד מומחים לא הוי מכיר' אפי' בדיעבד ואף דלא טעו ע"ש.
(לב) בטל: ואפי' לדעת הרמב"ם ויש פוסקים גבי אלמנה שמכר' שלא בב"ד או שמה לעצמה דהוי מכירה בדיעבד כמ"ש באבן העזר סוף סימן צ"ג וריש סימן ק"ג י"ל דדוקא באלמנ' משום חינא משא"כ הכא. ש"ך.
(לג) יודע: כתב הסמ"ע דאינו ר"ל שהוא מודה שהיה שוה יותר אלא שאינו יודע כמה דא"כ ה"ל משיל"מ כמ"ש בסי' ע"ב סי"ב אלא ר"ל איני יודע כמה היה שוה ויכול להיות שלא הי' שוה יותר מהדמים שמכרו בעדם ואע"ג דכה"ג נתבאר שם דהמלו' נשבע היסת ונפטר אפי' אם אבד המשכון בפשיע' דה"ל כאו' איני יודע אם הלויתני שאני הכא דפשע בידים למכור משכונו של חבירו שלא ברשות והש"ך כתב דלא ידע מה חילוק יש בין פשע בידים או לא והב"ח מחלק דדוקא בנאבד ע"י פשיעה הוא דנשבע היסת ונפטר אבל כאן דמכרו בידים ה"ל גזלן ומשום תקנת נגזל נגעו בה כו' גם זה אינו נ"ל דלמה יחשב כגזלן במה שמכר משכון שבידו ועוד דל"ד לפקדון דעשו בו תקנת נגזל דהתם טעמא אחרינא איכא כדי שיהא כל אחד נזהר בשמירת הפקדון כו' אלא נראה דה"פ ואם אינו יודע כמה היה שוה ואינו רוצה לישבע שאינו יודע שירא שמא לא ישבע באמת כיון שהוא מסופק או אף שיודע בבירור שאינו שוה יותר אפ"ה אינו רוצ' לישבע אפי' באמת אז ישבע הלו' כו' ואע"פ שהלשון דחוק קצת מ"מ נ"ל לדינא עיקר כמ"ש עכ"ל (וז"ל הט"ז שאני הכא דהוי ליה גזלן גמור כיון שאינו יודע שויין היאך ימכרנו אלא ודאי דלא איכפת ליה בממון חבירו).
(י) בית דין של ג' הדיוטות עייך ש"ך שהאריך להשיג בזה וראייתו מהא דאמרו גבי אלמנה מוכרת שלא בבית דין מומחין ומשמע דשאר חוב בעי מומחין עיין שם אבל עיקר טעמא דריב"ש מבואר דכיון שהוא מוחזק וקונה משכון והובא בבית יוסף ועיין שם ומה"ט אפילו במשכונת קרקע מחלוקת בין הפוסקים אם יכול למוכרו שלא בבית דין מומחין בטור סימן ק"ב ועיין שם סמ"ע ומשום דמוחזק מיהו בקרקע אינו קונה משכון וכמו שכתבו התוספות פ' א"נ גבי אתרא דמסלקי דשמיט' משמט אבל משכון מטלטלין דקונה מדר' יצחק ודאי אלים טובא ואם כן אין ראי' מאלמנה שמוכרת שלא בבית דין משום חינא אפילו אינו משכון. גם מ"ש הש"ך ראי' מדברי התוספות אלו מציאות דף ל"ב ומתוס' פסחים דף י"ג דלענין שכירת משכין או פקדון צריך בית דין מומחין המעיין בתוספות שם לא הזכירו משכון רק פקדון ומשכון שאני דקני לי' מדר' יצחק כמו שכתב הריב"ש הובא בבית יוסף עיין שם והיינו טעמא דמשכון קרקע צריך בית דין מומחין משום דקרקע לא קני מדר' יצחק ובסמ"ע סימן ק"ג מחלק בין משכון קרקע משום דתשיב' יותר עיין שם ואין זה הטעם אלא כמ"ש וגם מ"ש הש"ך ראי' מתשובת הרשב"א התם מיירי במשכון חנות דהוא קרקע וז"ב. אך דברי הריב"ש אכתי תמוה שכתב אפילו בפקדון נמי מוכרו שלא בבית דין ועיין שם ובזה קשה האי דאלמנה ואולי ס"ל להריב"ש לחלק בין שעבוד לפקדון כיון דהוא מוחזק כפרן אבל בזה התוספות חולקין וס"ל דפקדון נמי צריך בית דין מומחין אמנם פיסקא דש"ע במשכון מטלטלין לא מצינו חולק ומשו' דקונ' משכון: