שולחן ערוך חושן משפט סט ב
<< · שולחן ערוך חושן משפט · סט · ב · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
[אפי'] נתקיים בב"ד שהוא כתב ידו אין לו אלא דין מלוה על פה בעדים ואינו גובה לא מן היורשים ולא מן הלקוחות אלא ממנו אם הודה שלא פרע אבל אם טוען פרעתי נאמן ונשבע היסת ונפטר ואינו יכול לומר שטרך בידי מאי בעי שאינו חושש להניחו בידו כיון שאינו שטר גמור ואם מודה לו מקצת נשבע שבועה דאורייתא ואם כפר ואמר שאינו כתב ידו אם נתקיים בב"ד או שעדים מעידים שהוא כתב ידו הוחזק כפרן ומשלם ואם לאו נשבע היסת ונפטר:
- הגה: וי"א דאינו יכול לומר פרעתי על כ"י (טור בשם הרמ"ה ומגיד פי"א מה' מלוה ונ"י ס"פ המוכר את הבית ומרדכי פ' ג"פ) ואין לדיין בזה אלא מה שעיניו רואות (ריב"ש סי' תנ"ד):
ואם טוען ואומר אמת כי היא חתימתי אבל מעולם לא חתמתי על הודאת הלואה אלא שכחתי וחתמתי שמי בסוף מגילה ואפשר שמצאה זה וכתב עליה:
- הגה: ולא מהני טענה זו אלא בטוען ודאי לא חתמתי שמי מעולם אבל אם טוען טענת שמא לא מהני (ב"י בשם התרומות):
או שטוען אמנה היתה הודאתי זאת ביני לבינו אבל לא לויתי הלואה זו מעולם נאמן בהיסת במיגו שאם היה רוצה היה אומר פרעתי ואם כתוב בו נאמנות אם נתקיימה חתימתו אינו נאמן לומר פרעתי שאלו פרעו לא היה מניחו בידו כיון שיש בו נאמנות ואם לא נתקיימה חתימתו וטען פרעתי נאמן בשבועת היסת.
- (ועי' לקמן סי' קכ"ו סי"ג וי"ד אם נאמן לומר טעיתי במגו דפרעתי):
מפרשים
ולא מן הלקוחות: פי' אפי' אם הלוה מודה שלא פרעו משום דלית ליה קלא וגם חיישינן לקנוניא וכמ"ש הטור והמחבר לקמן בסי' ע"א:
ואם מודה לו מקנ' כו': והיינו דוקא בכת"י. אבל אשטר בעדים אין נשבעין שבועה דאוריית' וכמ"ש הטור והמחבר לקמן בס"ס פ"ח סעיף כ"ט וע"ש בטור סל"ח בפריש' ודרישה וסמ"ע מ"ש שם לדעת התוס' והרא"ש והט"ו דס"ל דאפי' במלוה ע"פ אין נשבעין ש"ד כ"ש בכתיבת יד אליבייהו היכן מצינו שבועה דמודה מקצת ודעד אחד מ"ש:
או שעדים מעידים כו': אבל לא אמרי' דיחזי חתימתו בב"ד ומדמין לה כיון דמצי לערומי בודאי יערים וישנה כתיבתו בחתימתו כ"כ ב"ת דאיכא מ"ד כן ד"מ י"ב:
דא"י לו' פרעתי כו': וכן פסק מור"ם ז"ל ועיין בהגד"מ:
אלא שכחתי: פי' ולא שמתי על לבי שיבא תקלה ע"י זה:
ואפשר שמצאה זה: עפ"ר שם כתבתי דהאי ל' ואפשר קאי אמ"ש שמצאה זה דהוא א"י לטעון ברי שזה מצאו דיכול להיות דאחר מצאה ונתנה לזה אבל צריך לטעון ברי לי שלא חתמתי לשום חוב מעולם וכמ"ש מור"ם בהג"ה דאל"כ ה"ל החתימה ודאי וההלואה ספק ואין הספק מוציא מידי ודאי וק"ל:
ה"ג: ולא מהני טענה זו אלא בטוען טענת ודאי אבל בטוען כו' וקאי אמ"ש המחבר מעולם לא חתמתי על הודאת הלואה ור"ל טענה זו צריך שיטעון ברי וק"ל:
או שטוען אמנה היתה כו': כתב ב"י מס"ה בשם הרשב"א וז"ל ראובן שטוען על שמעון הנה כתב ידך בכמה מכרת סחורתי ובכמה קניתי והוא יותר ממה שהודה ושמעון אמר לא כתבתיו אלא להתעסק ולא להיות לך לראייה וגם לא כתבתי שמי בו ולא בא מידי לידך ונגנב או נאבד או נפל ממני ומצאתן והשיב שאין בטענת שמעון כלום דמה שטוען ממני נפל ומצאתן לנפילה לא חיישינן כדאיתא ס"פ גט פשוט וכן נמי לגניבה לא חיישינן גם מה שטוען להתעסק כתבתיו אין ממש דאין אדם מתעסק וכותב להפסיד לעצמו עכ"ל:
ואם כתב בו נאמנות כו': עיין בהגד"מ שם כתבתי דנ"ל דאף אם לא כתב בו שיהא נאמן בלא שבועה אפ"ה דינו שנוטל בלא שבועה כדין נאמנות במלוה ע"פ בעדים וכמ"ש המחבר לקמן בר"ס ע"א ע"ש מה שכתבתי מלתא בטעמא עוד כתבתי בהגד"מ דאם לא כתב בו שיהא נאמן המלוה אבל כתב בו שלא יהא נאמן הלוה לומר פרעתי ואחר כך טוען שפרעו אזי המלוה נשבע שלא נפרע ונוטל ולדעת הי"א שכתב מור"ם לפני זה דס"ל דכל כתב ידו אף שלא כתב בו שום דבר אפ"ה אין הלוה נאמן לומר פרעתי נראה דמהני זה להמלוה כשכתב בו שלא יהא הלוה נאמן דיטלנו המלוה בלא שבועה וכן הדין לכ"ע כשכתב כן בשטר בעדים וכמ"ש לקמן סי' ע"א ע"ש ודו"ק:
נאמן בשבועת היסת: דאף שכ' בשטר שהמלוה יהא נאמן י"ל שפרע והניח השטר ביד המלוה משום דסמך נפשו אזה דא"י לקיימו זולתו ויהא נאמן לומר פרעתי במיגו דמזוייף הוא השטר עם הנאמנות שבו וכ"כ הטור ע"ש:
(ו) ולא מן הלקוחות. פי' אפי' אם הלוה מודה שלא פרעו ומשום דלית ליה קלא וגם חיישינן לקנוניא וכמ"ש הט"ו לקמן בסי' ע"א עכ"ל סמ"ע. ומ"ש וגם חיישי' לקנוניא אינו מדוקדק דמאי קנוניא שייך כאן דאם נאמר שפרע לו והחזיר לו הכת"י וחזר ונתן הכת"י למלוה א"כ גם במלוה בשטר ניחוש להכי ואי ניחוש שמא עתה כ' הכת"י א"כ היכא דהוחזק כתב ידו כבר בבית דין ליגבי מהלקוחות ובש"ס סוף בבא בתרא מוכח דבכל ענין אינו גובה מלקוחות וכן משמע בכל הפוסקים ובעלמא לא חיישינן לקנוניא אלא היכא דנפל ואיתרע כדלעיל סי' ס"ה ושאר דוכתי וכן לקמן סי' ע"א סעיף י"ז לא חיישינן לקנוניא בשבועה אלא לענין דהמלוה צריך לישבע אבל בשבועה מיהא גבי אלא הכא עיקר טעמא הוא משום דלית ליה קלא:
(ז) אבל אם טוען פרעתי כו'. ומשמע להדיא בבעה"ת שער י"ג ס"א דאפי' טען פרעתי אחר שנתקיים חתימתו בבית דין נאמן מטעם דכיון דאין לה קול כמו שיש למלוה בשטר לא זכר אותה בשעת פרעון דליכא למימר דדייני הקיום יוציאו הקול דהא הדיינים חותמים אע"פ שלא קראו מה שכתוב בו (וכדלעיל סי' מ"ו ס"ך) וא"כ יכול הוא לומר שכחתי שנתתי לך חתימת ידי וחשבתי שהדייני' קיימו ח"י אחרת ע"ש. וכן משמע מדברי הפוסקים והט"ו ומשמע לי עוד דאפי' קראו דייני הקיום החתימת יד נאמן לומר פרעתי ואינו גובה ממשעבדי מטעם שקראוהו דכיון דלא היה מוטל עליהם לקרותו לא מפקי קלא. והיינו שלא חילקו הפוסקים בכך וכן מוכח בש"ס ס"פ גט פשוט דאל"כ לא הוי פשיט מידי מר' אליעזר ואין להקשות מ"מ אמאי לא משני הכי דשאני עדי' שהיה מוטל עליהם לקרותו י"ל דהיינו באמת מה דמשני התם משעת כתיבה שעבד נפשיה כלומר שכ' ע"מ שיקראוהו העדים ע"ש ודו"ק:
(ח) ואם מודה לו מקצת נשבע ש"ד כו'. ע"ל סי' פ"ח סעיף כ"ט העליתי דבכת"י בנאמנו' אינו נשבע ש"ד במודה מקצת אע"ג דאינו שעבוד קרקעות מ"מ כיון דא"י לכפור ה"ל הילך ע"ש:
(ט) נשבע ש"ד כו'. אבל בשטר בעדים אין נשבעין ש"ד ועמש"ל סי' פ"ח סכ"ט לדעת התוס' והרא"ש והטור שם דס"ל דאפי' במלוה ע"פ אין נשבעים ש"ד וכ"ש בכתב יד אליבייהו היכן מצינו שבועה דמ"מ וע"א עכ"ל סמ"ע מיהו אנן לא קי"ל הכי וכמ"ש שם וכן משמע בסמ"ע שם ס"ק נ' ועמ"ש שם:
(י) ואם כפר ואמר שאינו כתב ידו כו'. בהרי"ף והריב"ש והרא"ש ורמב"ם וסמ"ג איתא ואם כפר ואמר לא לויתי וזה אינו כתב ידי כו' וי"ל דוקא כשאמר לא לויתי אבל כשאמר זה אינו כתב ידי לחוד לא הוי כאומר לא פרעתי וכמ"ש ב"י סי' פ' בשם הרשב"א אבל הטור והמחבר שהשמיטו לא לויתי נראה דס"ל דכשכופר בכתיבה ה"ל כאומר לא לויתי וכמ"ש הנ"י סוף ב"ב וכן נראה מדברי רבי' ירוחם נ"ו ח"ו וז"ל ואם אמר שאינו כתב ידו או שלא לוה ובאו עדים שהוא כתב ידו הוחזק כפרן עכ"ל וא"כ יש לתמוה על הרב בהג"ה דכאן סתם כדברי הט"ו ולקמן ר"ס פ"ב הביא דעת הנ"י והרשב"א ולא הכריע ולא מסתבר לחלק בין שטר לכב יד בזה ועוד דהא הרשב"א כ' להדיא דבריו גבי כת"י ואפשר הוא מפרש מ"ש הט"ו ואם כפר ואמר שאינו כת"י כו' ה"פ ואם כפר בהלוא' ואמר שאינו כ"י והוה כאלו כתבו ואם כפר ואמר לא לויתי וזה אינו כ"י ואע"פ שדברי ר' ירוחם דוחק לפרש כן ונראה דס"ל לר' ירוחם כהנ"י מ"מ דברי הט"ו אפשר לפרש כן ולפ"ז אם טען רק אינו כתב ידו לא הוחזק כפרן לסברת היש חולקין שהביא הרב לק' ר"ס פ"ב וכמ"ש הרשב"א שם להדיא מיהו אם אמר רק לא לויתי אע"פ שלא אמר זה אינו כתב ידי פשיטא דכשנתקיים הכת"י אח"כ הוחזק כפרן וכ"כ ב"י בשם הרשב"ץ סי' זה סעיף ח'. וע"ל סי' ע"ט סעיף ז':
(יא) שאינו כתב ידו כו' ויורש שאומר שאין זה כ"י מורישו פטור דשמא לא הכיר החתימה כ"כ בתשובת מהרשד"ם סי' ו' ע"ש:
(יב) אם נתקיים בב"ד כתב הבעה"ת שער י"ג והטור כ' שרב שרירא גאון כ' בתשובה שאין מקיימין אותה משני שטרות או משני כתובו' דכיון דקיום שטרות מדרבנן היכא דאיתמר איתמר היכא דלא איתמר לא איתמר ונראה שאין לחלק בין קיום דהכא לשאר קיומי ע"כ לשונם והב"י כ' שיש לתמוה על דברי רב שרירא דאדרבא כיון דמדאורייתא לא בעי קיום יש להקל בו עכ"ל ול"ק מידי דה"ק רב שרירא כיון דקיום שטרות דרבנן ומדאורייתא לא בעי קיום דעדים החתומים על שטר כמי שנחקרה עדותן בב"ד דמי ומטעם דקיום שטרות מדרבנן הקלו לקיים משתי שטרות או משתי כתובות היכא דאיתמר כגון בשטר אתמר אבל בכתב יד דמדאוריי' בעי קיום שהרי בא לחייב את הלוה עצמו ולא שייך כאן לומר כמי שנחקרה בב"ד דמי לא איתמר וכן פי' הב"ח אבל תמהני עליו מ"ש ושארי להו מארייהו לבעה"ת והטור שהשיגו על הגאון בסברתם בלי ראיה ולא ירדו לסוף דעת הגאון עכ"ל דנראה דירדו לסוף דעת הגאון ואעפי"כ השיגו עליו דכיון דהוי קיום אין חילוק בין שטר לכתב יד דקיום מעליא הוא ולא משום שהקלו לקיים משתי שטרות ושתי כתובות. וכן נראה מדברי הרי"ף והרא"ש בסוף ב"ב והרמב"ם פ"ו מטוען וסמ"ג עשין צ"ה דף קפ"ב סוף ע"ב דדין קיום כתב ידו כקיום שטר לכל דיניו שכתבו אם הוחזק כתב ידו בב"ד או אם יש עדים שהוא כתב ידו הוחזק כפרן כו' משמע דבין שיש עדים על חתימתו או שהוחזק כתב ידו בבית דין כדין קיום שטרות דעלמא לעיל סי' מ"ו הוי קיום. מיהו נראה דבכל הנך דמקיימים מכח קילא דקיום שטרות דרבנן כגון שלא בפני בע"ד לעיל סי' מ"ו ס"ד סק"י או בנאמן להעיד בגודלו שהכיר בקוטנו שהוא כתב יד רבו שם סעיף י"ו ס"ק מ"ו או בעד נעשה דיין בקיום שטרות שם סעיף כ"ד ס"ק נ"ו וכל כה"ג דמקילינן להדיא מטעם קיום שטרות דרבנן לא מקילינן בכת"י שצריך קיום מדאורייתא. ומ"ש הבעה"ת והטור דאין לחלק בין קיום דהכא לשאר קיום היינו לענין שתי שטרות ושתי כתובות ודכותיה דכיון דלא איתמר בהדי' בש"ס דטעמא הוא משום קיום שטרות דרבנן א"כ אמרינן דמסתמא קיום גמור הוא לכל מילי אבל היכא דאיתמר בהדי' טעמא משום דקיום שטרות דרבנן הקלו פשיטא דלא מקילינ' בכת"י כן נ"ל ודלא כתשו' מהרשד"ם סי' קמ"ו ע"ש. ואפי' תימא דבעה"ת וטור פליגי גם בזה מ"מ נראה עיקר בזה כרב שרירא גאון דכבר נודע דאין לחלוק על הגאון כי אם בראיה ברורה וכ"ש כאן שדבריו מסתברים וכמ"ש כ"ש שהב"ח פסק כותיה לגמרי וגם מדברי הסמ"ע סי' ל"ה ס"ק ט' מוכח להדיא דבכ"י הלוה מדאורייתא צריך קיום וע"ש וע' מה שכתבתי לעיל סי' מ"ו סעיף ד' ס"ק י':
(יג) או שעדים כו' אבל לא אמרינן דיחזי חתימתו בבית דין ומדמין לה דכיון דמצי לאערומי בודאי יערים וישנה כתיבתו בבעה"ת והביאו האחרונים:
(יד) וי"א דאינו יכול כו'. וכך כתב מור"ם ז"ל עכ"ל סמ"ע. ולפע"ד עיקר כסברת המחבר שהיא סברת הגאוני' והרי"ף והרמב"ם והרא"ש ורמב"ן ובעה"ת וטור ומהר"מ במרדכי סוף ב"ב והה"מ פי"ד מה' מלוה והרשב"ץ ושאר פוסקי' ראשונים. ואחרוני' דהכי משמע לכאור' במתני' דנקט המלוה את חבירו בעדים גובה מבנ"ח הוציא עליו כת"י גובה מבנ"ח משמע דחד דינא אית להו וכי היכא דבמלוה ע"פ קי"ל דא"צ לפרעו בעדים ונאמן לומר פרעתי וכדלקמן ריש סי' ע' ה"ה בכת"י . ומה שהקשה הרשב"א על טעם שכתב הרמב"ן (זה לשון הרמב"ן בספר המלחמות ס"פ ג"פ והטעם שכיון שאינו גובה מן המשועבדים אין מקפידין עליו ומניחים אותו ביד מלוה אע"פ שהוא פרוע ואין נוהגין כן בכתב ידי עדים מפני שיש לו קול וזילי נכסי דלוה שהרי גובה מן המשועבדים עכ"ל וכ"כ טעם זה הנ"י פ' המוכר את הבית בשם הגאוני' וה' המגיד פי"א מה' מלוה בשם הגאוני' ורוב המפרשים שכיון שאינו טורף ממשעבדי לא חשש להניחו בידו וכן כתב הריב"ש סי' תנ"ד) משטר פקדון בעדים שאינו גובה ממשעבדי ואפילו הכי אם טען החזרתי אינו נאמן אלא היכא דיכול לטעון נאנסו ומשום מגו וכמו שכתב בנ"י פ' המוכר את הבית ובריב"ש סי' תנ"ד על שמו וכן הוא בתשובת הרשב"א סי' אלף ל"ז לפע"ד לק"מ דהתם גופא להכי אינו גובה ממשעבדי כיון דיכול לטעון החזרתי במגו דנאנסו ועי"ל דהתם כיון דשם שטר עליו אין מניחים אותו ביד המלוה דלאו כולי עלמא דיני גמירי לפלוגי בין שטר לשטר וגם אין הכל יודעים שהיא שטר פקדון וחושש שמחמת השטר יצא עליו קול וזילי נכסיה. תדע דאי לא תימא הכי תיקשי על הרמב"ן וסייעתו משטר בלא אחריות דאינו גובה ממשעבדי ואינו יכול לטעון פרעתי כדמוכח להדיא בפ"ק דמציעא (דף י"ג ע"ב) ובסוגיא דמצא שטרי חוב אלא ודאי ה"ק הרמב"ן וסייעתו דכת"י כיון שלעולם אין גובין בו ממשעבדי ואין שם שטר עליו אין מקפידים עליו משא"כ בשטר (והרב המגיד פי"ד מה' מלוה הבין הטעם דכיון שאינו גובה ממשעבדי לא חשש להניחו בידו דהא אי בעי יהיב ומזבין לכולהו נכסיה ולא טריף מידי ומביאו ב"י לעיל סי' נ"א סעיף ד' וכ"כ הב"ח סי' זה ס"ו וקשיא לי עלייהו הך דשטר בלא אחריות ודו"ק וצל"ע) ונרא' שלזה נתכוין הרא"ש פ"ב דכתובות וז"ל וי"א דלא מצי למימר פרעתי מיד דהוי אשטר שאין בו אחריות כו' ומיהו איכא למימר מתוך שאין עליו עדים לא חשש לתבוע כת"י עכ"ל כלו' כיון דאין עליו עדים ולעולם אין גובין ממשעבדי בלא עדים ואין שם שטר עליו לא חשש לתבוע ממנו משא"כ בשטר כיון שיש עליו עדים ולפעמי' גובין בו ממשעבדי אין לחלק בין שטר לשטר. ותדע דהא הרשב"א גופיה כ' בתשובה גבי ע"א בשטר וא' בע"פ וז"ל עכשיו שאומר שפרע אפשר שהוא נאמן וישבע היסת ואע"פ שיש כאן שטר אינו אומר שטרך בידי מאי בעי כיון שאינו גובה ממשעבדי עכ"ל מביתו ב"י לעיל ס"ס אלא ודאי כמ"ש. וגם בלאו הכי הא הרא"ש שם כתב טעם אחר וז"ל וגם שטר שיש עליו עדים יש לו קול ולא מינשי ליה אבל כתב ידו פעמי' דאדם שוכח שמסר לו כת"י עכ"ל וכ"כ עוד בביאור יותר בתשו' כלל ס"ז הבאתי לשונו לקמן ס"ק כ"ב וכ"כ בבעה"ת שער י"ג ע"ש ודבריו נכונים הם. הלכך נקטינן דנאמן לומר פרעתי וכ"כ בנ"י פ' המוכר את הבית שכן פשט המנהג וכ"כ בתשובות מהר"ר שלמה כהן ס"ג סי' כ"ח וצ"א דכן הלכה רווחא בישראל וכ"כ בתשובת מהרשד"ם סי' ס"ה דכן יש להורות אם לא היכי שהמנהג להיפך ע"ש וכ"כ בתשו' מהר"מ מלובלין סי' ס"ט שנאמן לומר פרעתי כשאין בו נאמנות שכן הוא הסכמת רוב הפוסקי' וכן אנו נוהגים להורות עכ"ל וכ"כ בתשו' מהר"א ן' חיים סי' י"ח דף ל"ג ע"ב שכן פשט המנהג ובסי' צ"ב דף קל"ז ע"א כתב דהוי ספיקא דדינא ומצי המוחזק לומר קים לי כהפוסקי' דאינו נאמן לומר פרעתי ע"ש וכן משמע בתשובת מהר"א ן' ששון ר"ס צ"ה דהוי ספיקא דדינא וכ"נ דעת הר"ב בהג"ה וכן משמע בב"ח ולפענ"ד נראה עיקר דלא מצי התובע לומר קים לי אם תפס בעדים דמהני בשאר פלוגתא דרבוותא. מיהו כשתפס שלא בעדים מהני תפיסתו דדל כ"י מהכא מהני תפיסתו מכח מגו אבל היכא דלית לי' מגו לא מהני תפיסתו לומר קים לי מצד הדין דהעיקר כהסכמת רוב הפוסקים דיכול לטעון פרעתי אכתיבת יד. וכן מוכח לעיל ר"ס נ' ע"ש וכ"ש האידנא. דנתפשט המנהג דדנין דנאמן לומר פרעתי אפי' תימא דמתחלה נהגו כך משום ספיקא דדינא מ"מ פשיטא דיכול לטעון פרעתי ומשום דלא תבע ממנו כתב ידו אין לחייבו כיון שהמנהג שדנין שנאמן לומר פרעתי א"כ סמך על הדין שנהגו ודו"ק כן נלפע"ד וכל זה בסתם אבל כשדיין רואה איזה אומדנא שלא היה מניח הכתיבת יד בידו אם היה פורע הכל לפי ראות עיני הדין וכמ"ש הריב"ש והר"ב:
(טו) אלא בטוען. טענת ודאי על ההלואה אבל אם טוען טענת ספק כגון לא ידעתיו או איני זוכר אם לויתי ממנו ה"ל החתימה ודאי וההלוא' ספק ואין ספק. מוציא מידי ודאי וחייב לשלם(טז) או שטוען אמנה היתה כו'. וה"ה בשאר טענת עיין בתשובת מבי"ט ח"ב סי' מ"ג וכ' הסמ"ע וז"ל או שטוען אמנה היתה כו' כ' ב"י מס"ה בשם הרשב"א וז"ל ראובן שטוען על שמעון הנה כתב ידך בכמה מכרת סחורתי ובכמה קניתי והוא יותר ממה שהודה ושמעון אמר לא כתבתי אלא להתעסק ולא להיות לך לראייה וגם לא כתבתי שמי בו ולא בא מידי לידך ונגנב או נאבד או נפל ממני ומצאתן והשיב שאין בטענת שמעון כלום דמה שטוען ממני נפל ומצאתן לנפילה לא חיישינן כדאיתא סוף פרק גט פשוט וכן נמי לגניבה לא חיישינן גם מה שטוען להתעסק כתבתיו אין בו ממש דאין אדם מתעסק וכותב להפסיד לעצמו עכ"ל ומשמע מהסמ"ע שהעתיק דברי הרשב"א בכאן אדברי המחבר דאפי' אין בו נאמנות א"י לטעון לא כתבתיו אלא להתעסק כו' וצ"ע דנראה דהרשב"א לטעמי' אזיל דס"ל דא"י לטעון פרעתי או אמנה בכת"י דאל"כ האיך כתב הרשב"א כ"כ בפשיטות דאין בטענת שמעון כלום בלא טעם וראייה אלא ודאי כיון דלית ליה מגו לאו כל כמיניה לטעון כן אבל להמחבר ולדידן דיכול לטעון פרעתי או אמנה א"כ יכול לטעון ג"כ להתעסק כתבתיו או אינך טענות במגו דפרעתי תדע דהא לעיל סי' נ' כתבו הטור והמחבר דנאמן לומר מאחר נפל ומצאתו במגו דפרעתי וכאן לנפילה לא חיישי' ואין לחלק בין נפילה דיחיד לנפילה דרבים דהא קי"ל כרבא דס"ל ל"ש נפילה דיחיד ל"ש נפילה דרבים לנפילה לא חיישי' וכדמוכח בפרק גט פשוט (דף קע"ב ע"ב) ובפוסקים שם אלא ודאי כמ"ש וא"כ מה שהעתיק הסמ"ע כאן דברי הרשב"א להלכה צל"ע:
(יז) ואם כ' בו נאמנות כו'. עיין בתשובות מהר"א ן' חיים סי' קי"ז שצידד אם כתב בו שיהא לו דין שטר נראה לכאורה שנשבע המלוה ונוטל דעד כאן לא קאמר מהרא"י (והרב לעיל בהג"ה) אלא כשכתוב בח"י שתעיד עליו כמאה עדים משום דמ"מ אינו אלא כעדים והמלוה בעדים יכול לומר פרעתי משא"כ כשכתוב שיהא לו דין שטר ולפע"ד אין זה מוכרח ואדרבא נראה דמדכתב מהרא"י שם דאין נראה לחלק משום דהנהו טעמי דכתב האשר"י דהלוה לא חשש לתבעו משום דאין עליו עדים או שמא אינשי משום דלית לי' קלא שייכי ג"כ בכתוב שתהא ח"י מעיד עליו כק' עדים דבין כך ובין כך אינו אלא חתימת ידו ולא של עדים וא"ת למה כתב הכי י"ל דלשופרא דשטרא להודיע בחתימתו דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי ולא מצי למימר להשטות כתבתי עכ"ל וא"כ אף כשכתוב בו שיהא לו דין שטר י"ל דלשופרא דשטרא כתב כן ואפשר פרעו ולא חשש לתבוע ח"י כיון דאין עליו עדים ולא טריף ממשעבדי או כיון דאין עליו עדים לית ליה קלא ואינשי ליה ול"ד לכתוב בו נאמנות דודאי משקר שהרי הוא האמינו ועוד דאמרינן לי' אפי' יהיה האמת כדבריך את הוא דאפסדת אנפשך דהימנת ליה עלך משא"כ כשכתוב בו שיהא לו דין שטר והלא אפי' בשטר גופיה לא מהמנינן למלוה אלא משום שטרך בידו מה בעי וה"ל לתבוע שטרו וכיון שזה לא שייך בכת"י מטעמא דאמרן א"כ נאמן לומר פרעתי כן נלפע"ד. בעיר שושן סי' מ"ח כתב דמי שהוציא על חבירו חתימה חלק מבלי שום משמעות אינו כלום ויכול החתום לטעון ממנו נפל ומצאתו או פרעתי במגו דלא לויתי עליו או איזה שאר טענות והאריך בזה ע"ש. והסמ"ע שם חלק עליו דהא קי"ל דלנפילה לא חיישינן ע"ש שהאריך ג"כ וכן בספר מגדול דוד שם האריך להשיג על הע"ש בדבר שפתים אך למותר ואין בהם טעם. והב"ח שם וכאן בסי' זה כתב כדברי הע"ש ע"ש שהאריך ג"כ. וכן נלפע"ד עיקר דבמה יתבע אותו הלא אין כתוב דבר ומשום מגו דאי בעי הוה כתב עליה מאי דבעי אין לחייב החתום דהוי מגו להוציא ממון מהחתום. וגם הגאון אמ"ו ז"ל כ' בגליון סמ"ע שלו בסי' מ"ח וז"ל ולי נראה ראייה לדברי הע"ש מדאמר בש"ס דכתובות (דף כ"א) ודילמא משכח אינש דלא מעלי וכתב עליה מאי דבעי ותנן הוציא עליו כו' ואי ס"ד שיהא חייב על חתימת חלק אמאי צריך לכתוב עליו מאי דבעי הלא בלא כתב נמי יכול לתובעו כמה שירצה אלא ודאי היכא דלא כתב אמרי' דילמא מצא שחתם בסוף מגילתא ומאי דלא חיישינן לנפילה היינו היכא דליכא ריעותא (כלו' והכא כיון דלא נכתב שום משמעות הוי ריעותא) וכן הוא בע"ש עכ"ל ושפתים ישק. מיהו היינו מדינא אבל מצד המנהג כ' הב"ח שכבר נהגו בארצות האלו לגבות בו ע"פ תיקון המדינות ע"ש והיכא דאין מנהג ידוע נרא' עיקר כמ"ש ועיין עוד מדיני ממר"מי לעיל סי' מ"ח:
(יח) כתב בו נאמנות כו' כ' בסמ"ע ס"ק י"ג דאף אם לא כתב בו שיהא נאמן בלא שבועה אפ"ה דינו שנוטל בלא שבועה כדין נאמנות במלוה ע"פ בעדים לקמן ר"ס ע"א ואם לא כתב בו שיהא נאמן המלוה אבל כתב בו שלא יהא נאמן הלוה לומר פרעתי ואחר כך טוען שפרעו אזי המלוה נשבע שלא נפרע ונוטל ע"כ ונראה דהמלוה נשבע אע"ג דאין הלוה אומר לו אשתבע לי משא"כ בשטר לקמן ר"ס פ"ב:
(יט) נאמנות כו'. ואין צריך קנין על הנאמנות. בבעה"ת וטור. ומשמע דאפי' האמינו שלא בשעת הלואה ודוקא בסתם נאמנות אבל בנאמנו' כבי תרי צריך קנין שלא בשעת הלואה כדלקמן סי' ע"א ס"ב וכן כתב הב"ח:
(ז) הלקוחות: פי' הסמ"ע אפי' הלו' מוד' שלא פרעו משום דלית ליה קלא וגם חיישינן לקנוניא כמ"ש הט"ו בסי' ע"א והש"ך כתב דטעם זה דקנוניא אינו מדוקדק דאם ניחוש לזה א"כ גם במלו' בשטר ניחוש להכי והרי משמע בכל הפוסקים דבעלמא לא חיישינן לקנוניא אלא היכא דנפל ואיתרע כמ"ש בסי' ס"ה ושאר דוכתי וכן בסי' ע"א סי"ז דבשבוע' מיהא גבי ע"ש אלא הכא עיקר טעמא הוא משום דלית ליה קלא עכ"ל.
(ח) נתקיים: כתב רב שרירא גאון בתשוב' שאין מקיימין אותו מב' שטרות או מב' כתובות דכיון דקיום שטרות דרבנן היכא דאיתמר איתמר כו' ונרא' שאין לחלק בין קיום דהכא לשאר קיומי עכ"ל הבעה"ת והטור וכתב הב"י דיש לתמוה על דברי ר"ש דאדרבא כיון דמדאורייתא לא בעי קיום יש להקל בו ע"כ ולא קשה מידי דהכי קאמר ר"ש כיון דמדאוריי' עדים החתומים על השטר כמי שנחקר' כו' ומטעמא דקיום שטרות דרבנן הקילו לקיים מב' שטרות כו' היכא דאיתמר כגון בשטר איתמר אבל בכת"י דמדאו' בעי קיום שהרי הלו' מחייב את עצמו ולא שייך לומר כמי שנחקר' כו' לא איתמר וכן פי' הב"ח ומדברי הרי"ף והרא"ש והרמב"ם והסמ"ג נרא' דדין קיום כת"י כקיום שטר לכל דיניו מיהו נרא' דבכל הנך דמקיימינן מכח קולא דקיום שטרות דרבנן כגון שלא בפני בע"ד או בנאמן להעיד בגודלו כו' וכל כה"ג לא מקילינן בכת"י ומ"ש הבעה"ת והטור דאין לחלק היינו לענין ב' שטרות כו' דלא איתמר בהדיא בש"ס דטעמא הוא משום קיום שטרות דרבנן אבל היכא דאיתמר בהדיא טעמא משום כן לא ודלא כתשו' מהרשד"ם סי' קמ"ו ע"ש ואפי' תימא דפליגי גם בזה מ"מ נרא' עיקר כר"ש גאון דכבר נודע דאין לחלוק על הגאון כ"א בראי' ברור' וכ"ש כאן שדבריו מסתברים עכ"ד הש"ך.
(ט) כפרן: כתב הש"ך דמשמע אפי' אינו אומר לא לויתי אלא שאינו כת"י ה"ל כאלו אמר לא לויתי והוחזק כפרן ולפ"ז יש לתמוה על הרמ"א דכאן סתם כדברי הט"ו ובריש סימן פ"ב הביא ב' דעות ולא הכריע ואפשר דמפרש מ"ש הט"ו ואם כפר ואמר שאינו כת"י כו' ה"פ דכפר בהלוא' ואמר לא לויתי וזה אינו כת"י ולפ"ז אם לא טען כ"א שאינו כת"י ולא הוחזק כפרן לסברת הי"ח ריש סימן פ"ב שם מיהו אם אמר לא לויתי לחוד אע"פ שלא אמר אין זה כת"י פשיטא דכשנתקיים אח"כ הוחזק כפרן וכ"כ הב"י בסי' זה בשם הרשב"ץ וע"ל סי' ע"ט ס"ז עכ"ל * ויש לתמוה על הש"ך היאך נוכל לפרש דמיירי שכפר בהלוא' וגם בכת"י הא סיים בעצמו דבאומר לא לויתי לחוד הוחזק כפרן וצ"ע וכתב עוד בשם תשו' מהרשד"ם סי' ו' דיורש שאמר שאין זה כת"י מורישו פטור דשמא לא הכיר החתימ' וע"ש.
(י) פרעתי: הש"ך האריך בזה והביא הרב' פוסקים וראשונים ואחרונים ממש רובם ככולם דס"ל דנאמן לומר פרעתי בכת"י ומסיק דכן ראוי להורות ואפילו קים לי לא מצי התובע לומר אם תפס בעדים אף דמהני בעלמא בשאר פלוגתא דרבוותא וכל שכן האידנא דנתפשט המנהג דדנין דנאמן לומר פרעתי אפי' תימא דבתחל' לא נהגו כן מכל מקום עכשיו אין אחר המנהג כלום ומש"ה אין לחייבו ג"כ ממה דלא תבע ממנו כת"י דיש לומר שסמך על הדין שנהגו וכל זה בסתם אבל כשהדיין רוא' איז' אומדנא שלא הי' מניח הכת"י בידו אם הי' פורע הכל לפי ראית עיני הדיין כמ"ש הרב (וכתב הט"ז דלפ"ז אין להאמינו בטענת שכחתי כו' במגו דפרעתי דאין זה מגו משום דירא שמא ירא' להדיין שלא להאמינו בטענת פרעתי עכ"ל) ומה שצריך לישבע היסת ולא אמרינן דיחזי חתימתו בב"ד לדמות לה דכיון דמצי לאערומי בודאי יערים וישנ' כתיבתו כ"כ בעה"ת והביאוהו האחרונים וכתב עוד הש"ך דבכת"י בנאמנות אינו נשבע ש"ד במוד' מקצת אף על גב דאינו שעבוד קרקעות מ"מ כיון דא"י לכפור ה"ל הילך וע"ל סי' פ"ח סכ"ט עכ"ל וע"ש (* ועיין בספרי מנורת זכריה בסי' צ"ו שם הארכתי בדינים אלו).
(יא) ואפשר: פירש הסמ"ע דהאי ואפשר קאי אמ"ש ומצאה זה דהוא א"י לטעון ברי שזה מצאו דשמא אחר מצאו ונתנו לזה אבל עכ"פ צריך לטעון ברי שלא חתם שמו מעולם על שום חוב דאל"כ ה"ל החתימ' ודאי וההלוא' ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי וכת' הש"ך ז"ל בע"ש סי' מ"ח כתב דמי שהוציא על חבירו חתימ' חלק בלי שום משמעות אינו כלום ויכול החתום לטעון ממני נפל ומצאתו או פרעתי במגו דלא לויתי כו' והאריך בזה ע"ש והסמ"ע שם חלק עליו דהא קי"ל דלנפיל' לא חיישינן ע"ש שהאריך ג"כ והב"ח שם גם בסי' זה כתב כדברי הע"ש וכן נ"ל עיקר דבמה יתבע אותו הלא אין כתוב בו דבר ומשום מגו דכתב עליו מה דבעי אין לחייב החתום דהוי מגו להוציא וגם הגאון אמ"ו ז"ל כתב שם ראי' לדברי הע"ש מש"ס דכתובות דלמא משכח כו' וכתב עליה מה דבעי כו' ואי הי' חייב אף בחתימ' חלק לא הוה צ"ל דיכתוב עליו אלא בלא כתב יתבענו כו' ע"ש מיהו היינו מדינא אבל מצד המנהג כתב הב"ח שכבר נהגו בארצות אלו לגבות בו ע"פ תקון המדינות ע"ש והיכא דאין מנהג ידוע נרא' עיקר כמ"ש ועיין עוד מדיני ממרמ"י בסי' מ"ח עכ"ל.
(יב) אמנ': וה"ה בשאר טענות עיין בתשובת מבי"ט ח"א סי' ע"ג ומה שהעתיק הסמ"ע דברי הרשב"א דא"י לטעון לא כתבתיו אלא להתעסק כו' צ"ע דנרא' דהרשב"א לטעמיה אזיל דסבירא ליה דא"י לטעון פרעתי או אמנ' בכתב יד אבל המחבר ולדידן דיכול לטעון פרעתי או אמנה יכול גם כן לומר להתעסק כתבתיו או אינך טענות במגו דפרעתי וא"כ מ"ש הסמ"ע כאן דברי הרשב"א להלכ' צל"ע עכ"ל הש"ך * ומה שלא הגיה הרמ"א כאן כלום דהא ס"ל דא"י לטעון פרעתי ודוחק לומר דמיירי כאן בלא קיום דא"כ הי' נאמן במגו דמזויף ואפשר שסמך עצמו על מ"ש לעיל (ועיין בט"ז במה ששאלו לו באחד שנתן עיסקא לחבירו והתנ' עמו שכל מה שלא יברר ההפסד בעדים ישלם מכיסו ועתה טוען שהי' לו הפסד אם יהא נאמן מכח מגו דלהד"ם ופסק דמהני המגו לפטור מהתנאי וא"צ לברר בעדים רק ישבע ע"ז והביא ראי' ממ"ש הרא"ש פ' הנשבעין בשם ר"י הלוי במאן דתבע לחבריה ואמר שותפי היית כו' והגאון ח"צ בהגהותיו שם השיב על ראייתו ומסיק דצ"ע לדינא ע"ש באורך).
(יג) נאמנות: כתב הסמ"ע דנ"ל אף אם לא כתב שיהא נאמן בלא שבוע' מ"מ דינו שנוטל בלא שבוע' כדין נאמנות במלו' על פה בעדים כמש"ל ריש סימן ע"א גם אם לא כתב שיהא המלו' נאמן רק שכתב שלא יהא הלו' נאמן לומר פרעתי ואח"כ טוען שפרע אזי המלו' נשבע שלא נפרע ונוטל וכתב הש"ך ע"ז דהיינו אע"ג דאין הלו' אומר אשתבע לי משא"כ בשטר בריש סימן פ"ב וכתב עוד הסמ"ע דלדעת הרמ"א דבכל כת"י אף שלא כתוב בו שום נאמנות אפ"ה א"י לטעון פרעתי נרא' דמהני זה שכתוב בו שלא יהא הלו' נאמן דיטלנו המלו' בלא שבוע' וכן הדין לכ"ע כשכתב כן בשטר בעדים כמש"ל סי' ע"א ע"ש וז"ל הש"ך וא"צ קנין על הנאמנות כ"כ בעה"ת והטור ומשמע דאפי' האמינו שלא בשעת הלוא' ודוקא בסתם נאמנות אבל בנאמנות כבי תרי צריך קנין שלא בשעת הלוא' כמ"ש בסי' ע"א ס"ב וכ"כ הב"ח עכ"ל.
(ב) אם נתקיים. כתב הטור בשם רב שרירא גאון שאין מקיימין אותו משתי שטרות או משתי כתובות דכיון דקיום שטרות דרבנן היכא דאתמ' אתמר היכא דלא אתמ' לא אתמר ונרא' שאין לחלק בין קיום דהכ' לשאר קיומי' ועיין ש"ך וכבר מבואר אצלינו ביאור היטב בזה בסימן מ"ו סק"ח:
(ג) וי"א דא"י לטעון פרעתי. והרשב"א הוכיח דא"י לטעון פרעתי מהא דאמרינן בשטר פקדון דאינו נאמן לטעון החזרתי אלא במגו דנאנסו אף על גב דאינו גובה ממשעבדי ובש"ך דחה ראי' זו דהתם גופי' להכי אינו גובה ממשעבדי אלא משום שיכול לטעון החזרתי במגו דנאנסו ואי לאו מגו הי' נמי גובה ממשעבדי. אבל נראה ראיית הרשב"א מהא דאמרינן שם פרק המוכר דף עיין וכי טעין נאנסו מי לא בעי אשתבע ומסיק מאי נאמן בשבועה ואי נימא דהיכי דאינו גובה ממשעבדי יכול לטעון פרעתי אם כן כיון דודאי נאמן החזרתי במגו דנאנסו על כל פנים בשבועה אם כן תו אינו גובה ממשעבדי דהא טענינן להו החזרתי וכיון דאינו גובה ממשעבדי הדר הוי לי' התזרתי טענה מחמת עצמה כיון דלא חשש להניח בידו וליהמני' בלא שבועה אע"כ אפילו אינו גובה ממשעבדי החזרתי לא הוי טענה מחמת עצמה. ועוד דהא לפי דעת הש"ך בסימן ק"ח טענינן ליתמי נאנסו אף על גב דלא שכיח אם כן אפילו בלא מגו אינו גובה ממשעבדי דהא טענינן להו נאנסו. ועוד שם בש"ך מחלק בין שטר לכת"י דגבי שטר אפילו אינו גובה ממשעבדי אינו מניח ביד חבירו כמו בשטר שאין בו אחריות ובזה דבריו נכונים זכ"כ בריב"ש סימן תע"ח עיין לעיל בסימן ס"ח סק"ב ועיין פוסקי' שהביאו בשם הראב"ד דבכת"י אינו יכול לטעון פרעתי ובשט' העשוי בעש"נ דעת הראב"ד דיכול לטעון פרעתי ולא גרע שטר מכת"י שאינו גוב' ממשעבדי ואולי תרי ראב"ד נינהו:
(ד) אמנה היתה. עמ"ש בסימן מ"ו סק"א:
(ה) כתוב בו נאמנות. עיין בטור שכתב בשם בעל התרומות דא"צ קנין ומשמע אפילו שלא בשע' הלואה. ובסימן ע"א דעת הטור דהא מהני נאמנות בלא קנין היינו דוקא בשעת הלואה אבל שלא בשעת הלואה ולא קנו מיני' לא משתעבד ובש"ך מיישב ע"פ דברי הב"ת לחלק בין נאמנות סתם לנאמנות כבי תרי ומסתימת דברי הטור [משמע] דאין לחלק בכך ולעולם בעי קנין שלא בשעת הלואה וכמ"ש בסימן ע"א. אבל העיקר הוא לפי שמשתעבד ע"י שטר כמו בקנין והא דבעי קנין היינו באומר בע"פ: