באר היטב על חושן משפט סט
סעיף א
עריכה(א) חורין: דכל שאין עדים חתומים עליו לית ליה קלא דלא ידעי לקוחות להזהר הלכך אין המלו' טורף ממשעבדי אע"ג דקי"ל שעבודא דאורייתא אפילו במלו' ע"פ עכ"ל הסמ"ע וז"ל הש"ך עמ"ש בריש סימן ל"ט דאפשר דשעבודא לאו דאורייתא ע' שם עכ"ל.
(ב) למט': אבל כשכתוב בראש שטה אני לויתי מפלוני מנה והוא חתום בסוף שטה אינו כלום כן הוא בהגהת אשר"י בשם ריב"ם אבל מדברי התו' ושאר הרב' פוסקים מוכח דלא ס"ל כן. ש"ך.
(ג) חתם: או שמא חתם עצמו על שום דבר והניח למט' חלק ובא אחד וחתך מקום החתימ' עם החלק וכתב עליו מה דבעי כ"כ הש"ך בשם אביו הגאון ז"ל וע"ש.
(ד) חייב: ומיהו כשטוען שלא כתבו אלא לטופס בעלמא כתב הריטב"א בשם רבותיו דנאמן אך דשותפים שאני כיון שנהגו בכך ע"ש ומביאו ב"י. ש"ך.
(ה) מעולם: פי' אלא להשטות או שלא להשביע כוונתי בכתיבתי זאת דאין אדם נאמן בטענות הללו כ"א בהודא' בע"פ ולא ע"פ כת"י וכמ"ש הטור והמחבר בסי' פ"א סי"ז ע"ש עכ"ל הסמ"ע (והט"ז כתב הטעם דכל שאינו נותן אמתלא למה כתב כן חייב לשלם וע"ש).
(ו) אפילו: הג"ה זו שייכא לס"ב אחר דין מלו' ע"פ כו' וע' בתשו' מבי"ט ח"ב סי' רצ"ב. ש"ך.
סעיף ב
עריכה(ז) הלקוחות: פי' הסמ"ע אפי' הלו' מוד' שלא פרעו משום דלית ליה קלא וגם חיישינן לקנוניא כמ"ש הט"ו בסי' ע"א והש"ך כתב דטעם זה דקנוניא אינו מדוקדק דאם ניחוש לזה א"כ גם במלו' בשטר ניחוש להכי והרי משמע בכל הפוסקים דבעלמא לא חיישינן לקנוניא אלא היכא דנפל ואיתרע כמ"ש בסי' ס"ה ושאר דוכתי וכן בסי' ע"א סי"ז דבשבוע' מיהא גבי ע"ש אלא הכא עיקר טעמא הוא משום דלית ליה קלא עכ"ל.
(ח) נתקיים: כתב רב שרירא גאון בתשוב' שאין מקיימין אותו מב' שטרות או מב' כתובות דכיון דקיום שטרות דרבנן היכא דאיתמר איתמר כו' ונרא' שאין לחלק בין קיום דהכא לשאר קיומי עכ"ל הבעה"ת והטור וכתב הב"י דיש לתמוה על דברי ר"ש דאדרבא כיון דמדאורייתא לא בעי קיום יש להקל בו ע"כ ולא קשה מידי דהכי קאמר ר"ש כיון דמדאוריי' עדים החתומים על השטר כמי שנחקר' כו' ומטעמא דקיום שטרות דרבנן הקילו לקיים מב' שטרות כו' היכא דאיתמר כגון בשטר איתמר אבל בכת"י דמדאו' בעי קיום שהרי הלו' מחייב את עצמו ולא שייך לומר כמי שנחקר' כו' לא איתמר וכן פי' הב"ח ומדברי הרי"ף והרא"ש והרמב"ם והסמ"ג נרא' דדין קיום כת"י כקיום שטר לכל דיניו מיהו נרא' דבכל הנך דמקיימינן מכח קולא דקיום שטרות דרבנן כגון שלא בפני בע"ד או בנאמן להעיד בגודלו כו' וכל כה"ג לא מקילינן בכת"י ומ"ש הבעה"ת והטור דאין לחלק היינו לענין ב' שטרות כו' דלא איתמר בהדיא בש"ס דטעמא הוא משום קיום שטרות דרבנן אבל היכא דאיתמר בהדיא טעמא משום כן לא ודלא כתשו' מהרשד"ם סי' קמ"ו ע"ש ואפי' תימא דפליגי גם בזה מ"מ נרא' עיקר כר"ש גאון דכבר נודע דאין לחלוק על הגאון כ"א בראי' ברור' וכ"ש כאן שדבריו מסתברים עכ"ד הש"ך.
(ט) כפרן: כתב הש"ך דמשמע אפי' אינו אומר לא לויתי אלא שאינו כת"י ה"ל כאלו אמר לא לויתי והוחזק כפרן ולפ"ז יש לתמוה על הרמ"א דכאן סתם כדברי הט"ו ובריש סימן פ"ב הביא ב' דעות ולא הכריע ואפשר דמפרש מ"ש הט"ו ואם כפר ואמר שאינו כת"י כו' ה"פ דכפר בהלוא' ואמר לא לויתי וזה אינו כת"י ולפ"ז אם לא טען כ"א שאינו כת"י ולא הוחזק כפרן לסברת הי"ח ריש סימן פ"ב שם מיהו אם אמר לא לויתי לחוד אע"פ שלא אמר אין זה כת"י פשיטא דכשנתקיים אח"כ הוחזק כפרן וכ"כ הב"י בסי' זה בשם הרשב"ץ וע"ל סי' ע"ט ס"ז עכ"ל * ויש לתמוה על הש"ך היאך נוכל לפרש דמיירי שכפר בהלוא' וגם בכת"י הא סיים בעצמו דבאומר לא לויתי לחוד הוחזק כפרן וצ"ע וכתב עוד בשם תשו' מהרשד"ם סי' ו' דיורש שאמר שאין זה כת"י מורישו פטור דשמא לא הכיר החתימ' וע"ש.
(י) פרעתי: הש"ך האריך בזה והביא הרב' פוסקים וראשונים ואחרונים ממש רובם ככולם דס"ל דנאמן לומר פרעתי בכת"י ומסיק דכן ראוי להורות ואפילו קים לי לא מצי התובע לומר אם תפס בעדים אף דמהני בעלמא בשאר פלוגתא דרבוותא וכל שכן האידנא דנתפשט המנהג דדנין דנאמן לומר פרעתי אפי' תימא דבתחל' לא נהגו כן מכל מקום עכשיו אין אחר המנהג כלום ומש"ה אין לחייבו ג"כ ממה דלא תבע ממנו כת"י דיש לומר שסמך על הדין שנהגו וכל זה בסתם אבל כשהדיין רוא' איז' אומדנא שלא הי' מניח הכת"י בידו אם הי' פורע הכל לפי ראית עיני הדיין כמ"ש הרב (וכתב הט"ז דלפ"ז אין להאמינו בטענת שכחתי כו' במגו דפרעתי דאין זה מגו משום דירא שמא ירא' להדיין שלא להאמינו בטענת פרעתי עכ"ל) ומה שצריך לישבע היסת ולא אמרינן דיחזי חתימתו בב"ד לדמות לה דכיון דמצי לאערומי בודאי יערים וישנ' כתיבתו כ"כ בעה"ת והביאוהו האחרונים וכתב עוד הש"ך דבכת"י בנאמנות אינו נשבע ש"ד במוד' מקצת אף על גב דאינו שעבוד קרקעות מ"מ כיון דא"י לכפור ה"ל הילך וע"ל סי' פ"ח סכ"ט עכ"ל וע"ש (* ועיין בספרי מנורת זכריה בסי' צ"ו שם הארכתי בדינים אלו).
(יא) ואפשר: פירש הסמ"ע דהאי ואפשר קאי אמ"ש ומצאה זה דהוא א"י לטעון ברי שזה מצאו דשמא אחר מצאו ונתנו לזה אבל עכ"פ צריך לטעון ברי שלא חתם שמו מעולם על שום חוב דאל"כ ה"ל החתימ' ודאי וההלוא' ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי וכת' הש"ך ז"ל בע"ש סי' מ"ח כתב דמי שהוציא על חבירו חתימ' חלק בלי שום משמעות אינו כלום ויכול החתום לטעון ממני נפל ומצאתו או פרעתי במגו דלא לויתי כו' והאריך בזה ע"ש והסמ"ע שם חלק עליו דהא קי"ל דלנפיל' לא חיישינן ע"ש שהאריך ג"כ והב"ח שם גם בסי' זה כתב כדברי הע"ש וכן נ"ל עיקר דבמה יתבע אותו הלא אין כתוב בו דבר ומשום מגו דכתב עליו מה דבעי אין לחייב החתום דהוי מגו להוציא וגם הגאון אמ"ו ז"ל כתב שם ראי' לדברי הע"ש מש"ס דכתובות דלמא משכח כו' וכתב עליה מה דבעי כו' ואי הי' חייב אף בחתימ' חלק לא הוה צ"ל דיכתוב עליו אלא בלא כתב יתבענו כו' ע"ש מיהו היינו מדינא אבל מצד המנהג כתב הב"ח שכבר נהגו בארצות אלו לגבות בו ע"פ תקון המדינות ע"ש והיכא דאין מנהג ידוע נרא' עיקר כמ"ש ועיין עוד מדיני ממרמ"י בסי' מ"ח עכ"ל.
(יב) אמנ': וה"ה בשאר טענות עיין בתשובת מבי"ט ח"א סי' ע"ג ומה שהעתיק הסמ"ע דברי הרשב"א דא"י לטעון לא כתבתיו אלא להתעסק כו' צ"ע דנרא' דהרשב"א לטעמיה אזיל דסבירא ליה דא"י לטעון פרעתי או אמנ' בכתב יד אבל המחבר ולדידן דיכול לטעון פרעתי או אמנה יכול גם כן לומר להתעסק כתבתיו או אינך טענות במגו דפרעתי וא"כ מ"ש הסמ"ע כאן דברי הרשב"א להלכ' צל"ע עכ"ל הש"ך * ומה שלא הגיה הרמ"א כאן כלום דהא ס"ל דא"י לטעון פרעתי ודוחק לומר דמיירי כאן בלא קיום דא"כ הי' נאמן במגו דמזויף ואפשר שסמך עצמו על מ"ש לעיל (ועיין בט"ז במה ששאלו לו באחד שנתן עיסקא לחבירו והתנ' עמו שכל מה שלא יברר ההפסד בעדים ישלם מכיסו ועתה טוען שהי' לו הפסד אם יהא נאמן מכח מגו דלהד"ם ופסק דמהני המגו לפטור מהתנאי וא"צ לברר בעדים רק ישבע ע"ז והביא ראי' ממ"ש הרא"ש פ' הנשבעין בשם ר"י הלוי במאן דתבע לחבריה ואמר שותפי היית כו' והגאון ח"צ בהגהותיו שם השיב על ראייתו ומסיק דצ"ע לדינא ע"ש באורך).
(יג) נאמנות: כתב הסמ"ע דנ"ל אף אם לא כתב שיהא נאמן בלא שבוע' מ"מ דינו שנוטל בלא שבוע' כדין נאמנות במלו' על פה בעדים כמש"ל ריש סימן ע"א גם אם לא כתב שיהא המלו' נאמן רק שכתב שלא יהא הלו' נאמן לומר פרעתי ואח"כ טוען שפרע אזי המלו' נשבע שלא נפרע ונוטל וכתב הש"ך ע"ז דהיינו אע"ג דאין הלו' אומר אשתבע לי משא"כ בשטר בריש סימן פ"ב וכתב עוד הסמ"ע דלדעת הרמ"א דבכל כת"י אף שלא כתוב בו שום נאמנות אפ"ה א"י לטעון פרעתי נרא' דמהני זה שכתוב בו שלא יהא הלו' נאמן דיטלנו המלו' בלא שבוע' וכן הדין לכ"ע כשכתב כן בשטר בעדים כמש"ל סי' ע"א ע"ש וז"ל הש"ך וא"צ קנין על הנאמנות כ"כ בעה"ת והטור ומשמע דאפי' האמינו שלא בשעת הלוא' ודוקא בסתם נאמנות אבל בנאמנות כבי תרי צריך קנין שלא בשעת הלוא' כמ"ש בסי' ע"א ס"ב וכ"כ הב"ח עכ"ל.
סעיף ג
עריכה(יד) הענין: ואע"ג דאינו כתוב בלשון שטר אלא בלשון מודה אני ח"מ כו' דכל שיש עדים על הענין אינו מניח שטר כזה ביד המלו' אחר שפרעו כ"כ הסמ"ע וכתב הש"ך דגוב' ממשעבדי כן משמע להדיא בב"י ובהרמב"ם והמחבר לעיל סי' מ' ס"ב וע"ש עכ"ל.
סעיף ד
עריכה(טו) חבירו: שם בתשו' הרא"ש כתב ז"ל דאם איתא דפרעו לא הי' לו להניח הפנקס בידו דהרי הוא כמו שטר מאחר שחתמו שניהן עליו וגם החתימו ע"א עמהם לברר על עסקיהן ועדיף משטר ולא כמ"ש הע"ש הטעם דהעד ה"ל כמו שליש וכאילו השטר יוצא מתח"י השליש ע"כ דטעם זה ליתיה שם (גם הט"ז הסכים לדעת הסמ"ע וכתב שגם הרא"ש לא כ"כ דהחתימו ע"א אלא לרווחא דמלתא) והש"ך כתב דדין זה צ"ע דלפי מש"ל בס"ב דכל שאינו שטר גמור אינו חושש להניחו בידו א"כ ה"ה כאן כו' ע"ש שמסיק דנרא' דהכל תלוי בראות עיני הדיינים ע"פ הדריש' וחקיר' היטב ואם א"א לעמוד על הדבר אין כח להוציא ממון והב"ח כתב טעם אחר להרמב"ם דס"ל ע"א בשטר ה"ל מחויב שבוע' ואיל"מ וסיים אלא שהרא"ש לא כתב טעם זה ע"כ ונ"ל דיפה כוון הרא"ש דכל הפוסקים חולקים ע"ז כמ"ש בסי' נ"א ואף הרמב"ם גופיה לא קאמר אלא בע"א בשטר ממש שא"ל כתוב וחתום משא"כ בפנקס שלא א"ל לכתוב ולחתום כדין שטר וכתוב מפיהם כו' עכ"ל.
סעיף ה
עריכה(טז) פרוע: ואפי' כתוב בשטר נאמנות סתם לא מהני לגבי יורשים אם לא שנכתב בפירוש שיהא נאמן גם נגד יורשיו וכ"כ בד"מ ובסי' ע"א כ"כ הט"ו אלא דשם נשבע המלו' אשט"ח ונוטל וכאן בכ"י נפטר היורש עכ"ל הסמ"ע (והט"ז מפקפק בזה ע"ש).
(יז) סתם: אבל חרם לנוכח אין מטילין על היתומים דלא תקנו על היורשים שבוע' אלא כשבאין להוציא בשטר שהניח להן אביהם על אחד ואין בו נאמנות והלה טוען פרעתי ולא כשאחר מוציא עליהן. סמ"ע.
(יח) ומודים: כ' הש"ך דדין זה צל"ע אף שהטור ובעה"ת כ"כ כי מה בכך שהם מודים מ"מ אילו הי' אביהן קיים והי' מוד' שהוא כת"י אע"פ שהי' בתוך הזמן הי' נאמן לטעון פרעתי במגו דאינו כת"י א"כ נטעון ליתמי דלמא פרע אבוהון דאע"ג דלא הי' אביהן נאמן אלא משום מגו טענינן ליתמי מיהו בהוד' בחליו או מת בנידוי לק"מ דאביהן גופיה אילו הוה קיים לא הי' נאמן לומר פרעתי שהרי כבר הודה או נתנדה על שלא פרע ולא הי' יכול לטעון אלא פרעתי אחר שהודיתי או נתנדה וזה לא שייך בצווה בחליו או מת בנידוי אבל בכת"י שהוא תוך זמנו ומעולם לא הודה שלא פרע קשיא ונראה דהטור לטעמי' אזיל דס"ל בסי' ק"ח ס"ז דלא טענינן ליתמי נאנסו אע"ג דאביהן הוה מצי למיטען משום דה"ל מלתא דלא שכיחא וא"כ קשה על המחבר דשם הביא ב' דעות וכאן סתם לגמרי ואפשר דס"ל דאפי' מאן דפליג התם מודה דלא טענינן ליתמי דלמא פרע אביהן כיון דחזקה אין אדם פורע תוך זמנו אבל באמת זה אינו דמאן דפליג התם פליג הכא כו' וכן נ"ל עיקר עכ"ל * ומ"מ קשה לי לדעת הרמ"א דפסק לעיל דבכת"י א"י לטעון פרעתי א"כ לדידן דקי"ל דאין טוענין ליורש יותר ממה דמצי אבוהון לטעון לפ"ז למה צריך דוקא תוך זמנו או מת בנידוי וצ"ע וע"ל סי' ע"א סי"ז כתבתי ישוב לזה עיין שם.
(יט) הזמן: כתב הסמ"ע דהמחבר אחד משלשתן נקט וה"ה לאינך תרתי דג"כ פטורים ע"ש שהאריך בטעמים והש"ך חולק עליו ודחה כל דבריו ע"ש באורך.
סעיף ו
עריכה(כ) פטורים: ואפי' אם ידוע שלא נשבע אביהן אפ"ה פטורים כיון דלא היה אביהן חייב ממון ודאי ואיכא למימר אם היה חי היה נשבע ועיין בסוף סימן מ' דאם כתב ומסר כת"י בפני עדים זהו שט"ח גמור וגובה ממשעבדי משעת מסירה דקי"ל עידי מסירה כרתי עכ"ל הסמ"ע ועי' בתשו' רש"ך ס"ב סי' פ"ד ובתשו' מהרי"ט וסי' ע"ב וס' קי"ב.