שולחן ערוך חושן משפט סו טו
<< · שולחן ערוך חושן משפט · סו · טו · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
שולחן ערוך
הקונה מהמלוה שט"ח שיש לו על הלוה ומת הלוה אם אחר שלקחו מת נשבע הלוקח שלא אמר לו המוכר כלום ושאינו יודע ששטר זה פרוע וגובה ודוקא שמת המוכר אבל אם הוא חי גם הוא צריך לישבע קודם שיגבה הלוקח וכן אם הלוה קיים וטוען שהוא פרוע ואין בו נאמנות אם המוכר קיים ישבע וגובה הלוקח ואם אינו רוצה לישבע לא יפרע הלוה (והמוכר צריך לשלם ללוקח) (ב"י) ואם המוכר מת נשבע היורש שלא פקדני אבא ואם אינו רוצה חוזר הלוקח עליו ואם מת הלוה קודם שלקחו זה ואח"כ מת מלוה אינו גובה אפי' בשבועה:
מפרשים
סמ"ע - מאירת עיניים
גם הוא צריך לישבע: פי' שניהן נשבעין והטעם שהב"ד טוענין בעד היורשין מה שהי' אביהן יכול לטעון ואלו היה חי היה יכול לטעון שפרעו להמוכר או להלוקח מ"ה ישבעו שניהן מספק משא"כ אם הלוה חי דא"צ לישבע אלא האחד שאו' בברי שפרעו לו להמוכר או להלוקח דהרי לא לשניהן פרעו:
צריך לישבע: ומ"מ כשמת המוכר גובה הלוקח בשבועה כיון דקנהו בעוד הלוה חי ובשעת המכיר' לא מחייב לישבע עכ"פ דדלמא לא יטעון הלוה שפרעו אין זה בכלל אמרם אין אדם מוריש ממון שיש עליו שבועה וכמ"ש לקמן סי' ק"ח:
ואם אינו רוצה לישבע חוזר הלוקח עליו: פי' וגובה מנכסים שירש מאביו אבל לא מנכסי עצמו אף אם אין לו משל אביו דאף דגרם היזק באשר אינו רוצה לישבע מ"מ אין משלם מכיסו היזקו וכמ"ש הטור בסי' ק"ז סכ"ח דלכ"ע אם מכרו היורשים מטלטלי אביהן אף דדמי המטלטלים עדיין בידן אין הב"ח גובה מידן אף לבתר תקנת חז"ל שמטלטלי דיתמי משועבדים לב"ח ע"ש והארכתי בהוכחה זו בסי' פ"ו ובדרישה ובסמ"ע ע"ש בס"ק י"ב:
אינו גובה אפי' בשבועה: ה"ט כיון דהמוכר מיד שמת הלוה קודם שמכר השטר לא היה יכול לגבות מיורשי הלוה כ"א בשבועה כדין הבא ליפרע מנכסי יורשים תו אין אדם יכול למכור לחבירו ממון שלא היה יכול לגבותו כ"א בשבוע':
ש"ך - שפתי כהן
(מז) נשבע הלוקח. דאין נפרעים מנכסי יתומים אלא בשבועה:
(מח) שלא אמר לו המוכר כלום. משמע הא אם אמר שהוא פרוע היה נאמן אפי' אחר המכירה שנפרע קודם המכירה וכן העליתי לקמן ס"ק נ"ה באריכות וע"ש:
(מט) גם הוא כו'. פי' שניהן נשבעין דטועני' בעד היורשים כל מה שהי' יכול אביהן לטעון ואלוהי' חי היה יכול לטעון שפרע להמוכר או להלוקח מ"ה ישבעו שניהן מספק משא"כ אם הלוה חי דא"צ לישבע אלא האחד שאומר בברי שפרע לו עכ"ל סמ"ע וכ"כ הב"ח גם הוא צריך לישבע כו' שהרי כשם שיש ספק שמא פרע ללוקח כך יש ספק שמא פרע למוכר כו' ולפעד"נ לפרש כפשוטו דקאי אשבועה דלעיל שהלוקח צריך לישבע שאינו יודע הוא שפרע למוכר דשמא יודע שפרע למוכר וגם המוכר צריך לישבע שלא נפרע ואין שבועת המוכר פוטרו ללוקח דשמא המוכר נשבע לשקר והלוקח יודע שהוא פרוע וכיון שבא לגבות מהיתומים צריך לישבע ג"כ (אבל כשהלוה חי אין הלוקח צריך לישבע דהא אין טוען שהוא יודע שפרע למוכר) מיהו נראה שצריך לכלול ג"כ שלא נפרע הוא בעצמו מן הלוה ולפי זה אפי' היתומים מודים שלא נפרע הלוקח כגון שיודעים שלא זזה ידו מידם משעה שלקחו וכה"ג צריך לישבע כמ"ש ודו"ק:
(נ) צריך לישבע ומ"מ כשמת המוכר גובה הלוקח כיון דקנהו בעוד הלוה חי ובשעת המכיר' לא נתחייב לישבע עכ"פ דדלמא לא יטעון הלוה שפרעו אין זה בכלל אמרם אין אדם מוריש שבוע' עכ"ל סמ"ע ואין לשונו מדוקדק דאפי' הי' הלוה צווח שפרעו קודם שמכרו דינא הכי דלא אמרי' אין אדם מוריש שבוע' אלא גבי שבוע' דבעי לפרע מיתומי' ולא נגד הלוה דהבו לה דלא לוסיף עלה כדלק' סי' ק"ח סעיף י"ד והכא היינו טעמא כמ"ש הרא"ש והר"ן דכיון שמכרו אין עליו עיקר חיוב אלא שמשביעים אותו מפני שהוא נאמן לו' פרוע במגו שיכול למחול ע"ש:
(נא) וטוען שהוא פרוע שפרע למוכר ואמר ישבע לי המוכר לכך צריך לישבע והיינו שכתבו הרמב"ם והמחבר לעיל סי"א ואם טען שמעון שפרע ללוי ואמר ישבע לי כו' חבל אם אינו אומר ישבע לי אע"פ שאומר שפרעו א"צ לישבע כדלק' סי' פ"ב סעיף ב' אבל כשמת הלוה צריך לישבע נגד היורשים אפילו אין אומרים ישבע לנו דאין נפרעים מנכסי יתומים אלא בשבועה כדלקמן סי' ק"ח סעיף ג' וע"ש:
(נב) ואין בו נאמנות אבל אם יש בו נאמנות א"צ לישבע והלכך אף שאינו רוצה לישבע גובה הלוקח אבל כשאין בו נאמנות וצריך לישבע א"כ כשאינו רוצה לישבע אף שאינו אומר שפרוע מ"מ לא יפרע לו הלוה אבל אם מודה שהוא פרוע אף שיש בו נאמנות פטור הלוה כמ"ש לעיל סעיף י"א ס"ק ל"ד והמוכר משלם ללוקח מה שמפסידו בדבורו וכ"כ הרא"ש והר"ן וה' המגיד ושאר פוסקים שנאמן לומר פרוע במגו דאי בעי מחיל:
וכתב ב"י בסעיף י"ד וז"ל ונראה דהיינו דוקא כשהמוכר מודה שהוא פרוע אבל אם אומר עיינתי בחושבוני ולא פש לי גביה מידי אי לא ידיע' מילת' בסהדי לאו כל כמיני' דהמוכר דה"ל כההוא עובד' דהנהו גינאי דספ"ק דגיטין וכ"כ בספר התרומות שער נ"א עכ"ל וכן הביא הב"י אח"כ במחו' י"ג דברי הבעה"ת שכ' דא"י לומר עיינתי בחשבוני וטעיתי אלא כי ידיע' מילת' בסהדי ע"ש בב"י ואחריו נמשכו הד"מ והסמ"ע ס"ק ל"ב שמחלקין בין פרוע ובין עיינתי בחשבוני ע"ש ולפע"ד זה אינו אלא כי היכא דיכול לומר פרוע במגו שיכול למחול ה"ה שנאמן לומר עיינתי בחשבוני וטעיתי ולא דמי לההוא עובד' דהנהו גינאי דספ"ק דגיטין דהתם הודה שהוא חייב וחזק' אין אדם מודה אלא אחר שמדקדק היטב וכמ"ש התוס' והרא"ש שם אבל הכא הרי לא הודה על עצמו בכלום וראייה ברור' לזה שהרי התוס' והרא"ש ספ"ק דגיטין כתבו דס"ל לרבינו חננאל ולהרי"ף בעובד' דגינאי דא"י לומר טעיתי במגו דפרעתי וכ"כ הר"ן שם שי"א כן לדעת הרי"ף והרי בפרק הכותב גבי מוכר שט"ח לחבירו מבואר להדי' מדברי הרי"ף דיכול לטעון עיינתי בחשבוני וטעיתי שכ' הרי"ף שם וז"ל וחזינ' למקצת רבוותא דאמרי' דה"ט דמוכר שט"ח וחזר ומחלו מחול משום דיכול לומר עיינתי בחשבוני ולא פש לי מידי גביה כו' ואנן מסתברא לן דליתא להאי טעמאכר עד ועוד אי הא דאמר שמואל חזר ומחלו מחול משום דיכול לומר עיינתי בחשבוני ולא פש לי מידי גביה הכי איבעי ליה למימר המוכר שט"ח לחבירו וחזר ואמר לא פש לי מידי גביה מהימן ולא הל"ל וחזר ומחלו מחול ומדאמר וחזר ומחלו מחול ש"מ דאפי' אמר אי"ל גביה אלא הרי הוא מחול לו מחול כו' עכ"ל וכן מבואר מדברי הר"ן שם בפ' הכותב שכ' וז"ל ואזינן למקצת רבוות' כו' זהו דעת ר"ח שכ' דטעם דמוחל משום דיכול למימר עיינתי בחשבוני ולא פש לי מידי והקש' עליו הרי"ף כו' עד ועוד הקשו עליו דבמקום שחב לאחרים לאו כל כמיני' לומר שטר אמנה הוא כדאית' בפ' האשה שנתארמל' וה"ה לפרוע ואדרבה בסוף פ"ק דב"ב מוכח שאינו נאמן לומר פרוע אלא משום דמצי מחיל כו' עכ"ל הרי להדיא דכמו שיכול לומר פרוע ה"ה שיכול לומר עיינתי בחשבוני ובהיות כן גם דברי בעה"ת גופ' צל"ע דהיאך כתב דבעינ' דידיע' מלתא בסהדי ומסיים על זה וטעם דבר זה פירשו הרי"ף בפ"ק דגיטין גבי הנהו גינאי ומביאו ב"י במחו' י"ג דהא ע"כ לא בעינ' ידיע מילת' בסהדי אלא גבי עובד' דהנהו גינאי פ"ק דגטין משא"כ הכא וכדמוכח מדברי הרי"ף בפרק הכותב להדיא וכמ"ש. בע"כ צ"ל דבעה"ת מיירי בענין דלית ליה מגו שיכול למחול כגון שמכרו לחברו במעמד שלשתן וכה"ג ובאמת בכה"ג גם פרוע א"י לטעון תדע שהרי הבעה"ת עצמו מסיק בשער כ"ח בשם הרמב"ן בספר הזכות דגם הרי"ף ס"ל בעובד' דהנך גינאי דיכול לטעון עיינתי בחשבוני וטעיתי במגו דפרעתי ולא בעי הרי"ף אלא לו' שמצד הטענה עצמה אינו נאמן לו' טעיתי וכאן בשער נ"א כתב לדעת הרי"ף דבעינא ידיע מילתא בסהדי ועוד כשתעיין בבעה"ת שער נ"א תראה שאחר שכ' דבריו שהביא ב"י במחו' י"ג כתב וז"ל וטעם דבר זה פירש הרי"ף ז"ל בהלכותיו ספ"ק דגיטין בענין הנהו תרי גנאי כו' וכבר כתבנו זה בשער עשרים ושמנה שהקדמנו עכ"ל הרי בשער כ"ח מסיק בשם הרמב"ן שדעת הרי"ף דנאמן לומר טעיתי במגו דפרעתי וכן נראה דעת הבעה"ת עצמו שם בשער כ"ח וכמ"ש הטור וב"י לקמן סי' קכ"ו סי"ד בשמו אלא ודאי מ"ש הבעה"ת כאן בשער נ"א לא בא אלא לומר שטענת טעיתי בעצמה טענה גרועה היא ולא מהימן אלא בסהדי היכא דלית ליה מגו. אבל דברי הב"י והד"מ וסמ"ע שנמשכו אחריו א"א ליישב כן שהרי מחלקין בין פרוע לעיינתי בחשבוני הרי דמיירי להדיא דאית ליה מגו ואפ"ה כתב דאינו נאמן לומר טעיתי וגם כתב ע"ז וכ"פ בס' התרומות שער נ"א והא ודאי ליתא וכמ"ש כן נלפע"ד. (וגם לפי מ"ש לעיל ס"ק ל"ה דכל דבר המבטל את השטר דינו כפרוע פשיטא דהכא בלא"ה ליתא להאי דינא שכ' הב"י וד"מ וסמ"ע וק"ל):
(נג) והמוכר צריך לשלם ללוקח כבר כתבתי לעיל סעיף י"א דהיינו כל דמי השטר ולא סגי כשמשלם הדמים שקבל וכ"כ עוד המחבר לקמן סעיף כ"ד שמשלם כפי מה שהזיקו:
(נד) ואם אינו רוצה (לישבע) חוזר הלוקח עליו. כתב הסמ"ע ס"ק מ"א דהיינו שגובה מנכסים שירש מאביו אבל לא מנכסי עצמו אף אם אין לו משל אביו דאף דגרם היזק במה שאינו רוצה לישבע מ"מ אין משלם מכיסו היזקו וכמ"ש הטור בסי' ק"ז סכ"ח דלכ"ע אם מכרו היורשים מטלטלים דאביהן אף דדמי המטלטלים עדיין בידן אין הב"ח גובה מידן אף לבתר תקנת חז"ל שמטלטלים משועבדים לב"ח ע"ש והארכתי בהוכח' זו בסי' פ"ו בסמ"ע בס"ק י"ב עכ"ל וכבר הארכתי בסי' פ"ו סעיף ז' ס"ק י"ח וסתרתי דברי הסמ"ע בזה והוכחתי דחייבים לשלם מנכסי עצמן ול"ד לדלקמן סי' ק"ז כלל ע"ש ועוד ראייה ממה שהוכחתי לעיל סעיף י"א ס"ק ל"ו מדברי ה' המגיד והמחבר והסמ"ע ס"ק ל"א גופיה דחייבים היורשים לשלם כל דמי השטר כשאין רוצים לישבע ולא סגי כשיחזירו ללוקח הדמים שקבל אביהן ממנו והיינו ע"כ מדיני דגרמי שהן גורמים לו עכשיו היזק במה שאין רוצים לישבע ומפסידים לו השטר דאל"כ הי' די כשישלמו לו הדמים שנתן לאביהם ואם כן פשיטא שחייבים לשלם מנכסי עצמם כיון שהם עכשיו גורמים לו היזק ללוקח וכדלקמן סעיף ל"ב וזה ברור (ואפי' להפוסקים לקמן סעיף ל"ב בהג"ה דא"צ לשלם רק הדמים שקבל מ"מ מוכח עכ"פ דההיזק הוא עושה עכשיו רק כיון דמעוקר' זבינא ריעי קא זבין א"צ לשלם לו רק דמים שקבל וא"כ מ"מ צריכים לשלם לו מנכסי עצמן ודוק ועוד שהרי הסמ"ע כתב דבריו אדברי המחבר והרי המחבר ס"ל לקמן סל"ב דצריך לשלם לו כל דמי השטר וכן הכרעתי שם ס"ק ק"ט ועיקר):
(נה) אינו גובה אפילו בשבוע'. כיון שמת המוכר והי' חייב שבוע' קודם שמכרו כשם שאין אדם מוריש שבוע' כך אינו מוכר אבל אם המוכר חי נשבע המוכר והלוקח גובה בשבוע' אע"פ שלקחו אחר שמת הלוה וכן משמע בהר"ן ושאר אחרונים:
(נו) אפילו בשבוע'. זה מיירי ג"כ בשאין בו נאמנות אבל אם יש בו נאמנות גובה כמו שנתבאר בסי' ק"ח סעיף י"ג. וע"ש מדינים אלו:
כתב הטור והמחבר בא"ע סי' ק"ה סעיף ב' המוכרת כתובת' ונתגרש' כו' ואם אמרה שנפרע' אחר שמכר' נאמנת במגו שאם היתה רוצה למחול אבל אם אמרה שנפרע' קודם המכר אינה נאמנת עכ"נ ואף שדבריהם הוא מדברי הרא"ש פ' הכותב שכתב שם כן וז"ל אבל אם אמרה שנפרע' קודם המכר לא מהימנ' במגו דאי בעיא מחלה דאין זה מיגו טוב דאי מחלה השתא הית' צריכ' לשלם דמי שטרא מעליא אבל אם נפרע' קודם אינה חייבת לשלם אלא הדמים שקבל' מן המכר ומחזרת הדמים ואף לדברי המפרשים דכל מוכר שטר חוב אינו חייב לשלם אלא דמי המכר מ"מ כולי עלמא לאו דינא גמירי והיא יראה למחול שמא תתחייב לשלם כל דמי השטר אבל באומרת שנפרע' קודם המכר דבר הידוע הוא כיון שמקח טעות היו הדמים חוזרין עכ"ל מ"מ דבריו לא נהירין לי וקשי' לי בהו טובא שהם נגד הסבר' ונגד דברי עצמו ונגד הרב' פוסקים ונגד הש"ס וכמו שאבאר. נגד הסבר' מ"ש כולי עלמא לאו דינא גמירי והיא ירא' למחול כו' הוא נגד הסבר' דהא אשכחן כמה מיגות חמורות יותר מזה שצריכים למוד ועומק גדול בים התלמוד שהאש' נאמנת באותן מיגות וכל הש"ס והפוסקים מלאים מזה בכמה מקומות ולא אמרי' שמא אינה יודעת הדין ואם מצינו לפעמים בש"ס אטו כולהו נשי דינא גמירי היינו דוקא במקומות שאמרו הם ושם יש טעם בדבר משא"כ בשאר דוכתי דאל"כ בטלת רוב וכמעט כל המיגות שבש"ס ופוסקים. ונגד דברי עצמו שהרא"ש גופיה כתב בס"פ שנים אוחזין אהא דאמרי' התם ש"מ איתא לדשמואל דאמר המוכר שט"ח לחברו וחזר ומחלו מחול וז"ל וא"ת דלמ' ניחא לה טפי בהחזרת השובר ממה שתמחול הכתוב' לבעל' דאי מחלה היתה צריכה לשלם ללקוחות כל מה שהכתוב' שוה עכשיו כשהיא גרוש' וכשמכר' ללקוחות היתה נשוא' ואינו משלמת אלא דמים מועטים שקבלה מן הלקוחות כי המכר לא היה מכר שכבר נתקבל' כתובתה ומתוך קושיא זו רוצים לו' דאף במוחלת אינה צריכ' לשלם אלא מה שקבלה כו' וי"א דמשלמת כל מה ששוה הכתוב' עכשיו וההיא דשמעתין איכא לאוקמי שהיא עכשיו גם כן נשוא' עכ"ל אלמא דלהמפרשים דאינ' צריכה לשלם אלא מה שקבל' נאמנת שהשובר נתנה לו קודם המכיר' ונפרעת קודם המכיר' במיגו דאי בעיא מחלה עכשיו ולא אמרי' דלאו דינא גמיר' וירא' למחול שמא תתחייב לשלם כל דמי השטר. וליכ' למימר דשאני התם שיש שובר דמה בכך דהא אין מחזירין השובר אלא על פיה ונגד הפוסקים שהבעה"ת שער נ"א חלק ו' כ' שיש אומרים שהמוחל צריך לשלם כל מה שכ' בשטר וכן סברת הר"מ אבל ר' שמואל כ' דצריך להחזיר לו ללוקח מה שנתן לו בלבד ומסתבר' כותיה גם יש ראיה מפ' שנים אוחזין דקאמר ש"מ איתא לדשמואל כו' ואם איתא דמגבינן כל מה שכ' בשטר אמאי יחזיר לבעל הא אי מחלה ליה אית לה לשלומי כל מה שכ' בשטר ואי מהדרינ' שובר לבעל אשתכח שלא הית' מכירת' כלום ואינה חייבת אלא מה שנתנו לה בכתובת' אלא ודאי משמע דלא גבינן אלא מה שנתן עכ"ל וכ"כ הנמוקי יוסף ספ"ק דמציע' וז"ל הניח' לרבותינו בעלי התוספות דחזר ומחלו אינו משלם אלא אותן דמים שקבל וכמו שנכתב בשם רב שרירא גאון ז"ל בתשוב' שפיר הוי מגו כו' עכ"ל וכ"כ הסמ"ג סוף מצות השבת אבדה בעשה ע"ד דקנ"ה ע"א הרי מבואר להדי' בבעה"ת ונ"י וסמ"ג ולדברי הפוסקים דאינ' משלמת רק דמים שקבל' שפיר הוי מגו ולא אמרינן דלאו דינא גמירי וירא' למחול שמא תתחייב לשלם כל דמי השטר ועוד אביא לקמן הרבה פוסקים שהם נגד דעת הרא"ש בדין זה ונגד הש"ס דנלפע"ד דאף לדברי הפוסקים דהמוחל צריך לשלם כל מה ששוה השטר בשעת מחיל' מ"מ נאמנת לומר אחר המכיר' שהכתוב' נפרעת קודם המכיר' בין שהיא עתה נשוא' או אלמנ' או גרושה דהא כבר כתבתי לקמן סעיף ל"ב ס"ק ק"ט דהעוקר דצריך לשלם כל מה ששוה השטר או הכתוב' ואם כן תיקשי הא דאמרינן בש"ס ש"מ איתא לדשמואל קושי' הנזכרת. ומה שכתב הרא"ש בפ' שנים אוחזין בסוף דבריו בזה וההיא דשמעתין איכ' לאוקמי שהוא עכשיו ג"כ נשואה עכ"ל לא נהיר' לפע"ד שלא הועיל כלום בתירוץ זה דודאי לפי מה שהקש' הוא דעכשיו היא גרוש' שייך תירוץ זה אבל לא היה צריך להקשות כן ועדיפא מיני' איכא לאקשויי דבין שהיא עכשיו נשואה או אלמנה או גרושה סוף סוף הא אנן לא ידעינן למי מכרה הכתוב' ודלמא מכר' הכתובה לאחר בזול או אפי' בזול הרבה ואין אונאה לשטרות ואי מחלה השתא צריכה להחזיר לו כל מה ששוה הכתובה ואי נפרעה קודם לכן אינה צריכ' להחזיר רק דמים מועטים שקבל' וכן נרא' דעת הבע"ת ונמוקי יוסף וסמ"ג שהבאתי שהקשו כן בפשיטות ולא הזכירו בדבריהם שהי' עכשיו גרוש' אלא ודאי כוונתם כמו שכתבתי אלא ודאי צ"ל דאפי' להרי"ף וסייעתו שמפרשים ש"מ איתא לדשמואל כו' ונאמנת במגו היינו דמהימנינן לה שהכתוב' היא פרוע במגו דאי בעיא מחלה ליה אבל מ"מ לגבי נפשה לא מהימנינן שנפרע קודם המכיר' אלא חייבת לשלם ללוקח כל דמי הכתוב' כיון שבדבור' ובגרמת' השתא מפסדת לו כל הכתובה וכ"כ הרב המגיד פ' ט"ו מה' מלוה דין ז' להדיא והבאתיו לעיל סעיף י"א ס"ק ל"ה וכתבתי שם שכן מבואר עוד בשאר פוסקים ע"ש א"כ מוכח מדברי הרב המגיד ושאר פוסקים הנזכרים לעיל דלא כדברי הרא"ש דבפרק הכותב הנ"ל ועוד נראה לפרש והוא עיקר ש"מ איתא לדשמואל כמו שנראה מפירש"י וכמ"ש הנמוקי יוסף שם להדיא וז"ל הניחא לרבותינו בעלי התוספות כו' שפיר הוי מגו אבל לפיר"א ז"ל שהוא סובר דמוחל' דמי שטרא מעליא משלם ולא מה שקבלה בלבד וכמו שהסכימו הרמב"ן והרשב"א ז"ל מאי מיגו איכ' הא ודאי טפי ניחא לה דשובר מעליא כו' איכא למימר דלאו מדין מגו אתינן עלה אלא דכיון דקא מודה דפריע הוא ושובר מעליא הוא זו היא מחילתה וכמאן דאמרה מחול לך דמי עכ"ל ומסיים שם הנמוק"י בסוף דבריו הרשב"א והרנב"ר משמע שם מדבריו שהם לקוחין מהרשב"א והר"ן א"כ הרי דעת רש"י והרשב"א והר"ן והנמוק"י ג"כ דלא כהרא"ש פ' הכותב בזה וגם הבאתי לעיל סעיף י"א ס"ק ל"ה בשם ה' המגיד בשם י"א ובשם חכמי הצרפתים ובשם הר"מ בן יודא דכי אמרה פרוע הרי היא כמוחלו עכשיו ואין לך מחילה גדולה מזו וגם בסי' פ"ו סעיף ה' ס"ק י"ח הוכחתי שכן עיקר א"כ פשיטא נמי דליתנהו לדברי הרא"ש הנזכר לעיל דפ' הכותב. ודלא כהטור והמחבר בח"ע סי' ק"ה ס"ב שכתבו בפשיטות כדברי הרא"ש ולא הביאו שום חולק וכבר הוכחתי מן הש"ס ופוסקים דליתא אלא נאמנת בכל ענין וכל זה ברור:
באר היטב
(לז) אמר: משמע הא אם אמר שהוא פרוע היה נאמן אפילו לאחר המכירה שנפרע קודם המכירה. ש"ך.
(לח) לישבע: הטעם שהב"ד טוענין בעד היורשים כל מה שאביהן היה יכול לטעון ואילו היה חי יכול לטעון שפרעו למוכר או ללוקח מש"ה ישבעו שניהן מספק משא"כ אם הלוה חי א"צ לישבע אלא הא' שאומר ברי לי שפרעו למוכר או ללוקח דהרי לא לשניהן פרעו. סמ"ע.
(לט) הלוקח: ומכל מקום כשמת המוכר גובה הלוקח בשבועה כיון דקנהו בעוד הלוה חי ובשעת המכירה לא היה מחוייב לישבע עכ"פ דדלמא לא יטעון הלוה שפרעו אין זה בכלל אין אדם מוריש ממון שיש עליו שבועה וכמ"ש בסי' ק"ח עכ"ל הסמ"ע וכתב הש"ך דאין לשונו מדוקדק דאפילו היה הלו' צווח שפרעו קודם מכירה דינא הכי דלא אמרינן אין אדם מוריש כו' אלא גבי שבועה דבא ליפרע מיתומים ולא נגד הלו' דהבו דלא לוסיף עלה כמ"ש בסי' ק"ח סי"ד והכא היינו טעמא כמ"ש הרא"ש והר"ן דכיון שמכרו אין עליו עיקר חיוב אלא שמשביעין אותו מפני שהוא נאמן לומר פרוע במגו שיכול למחול ע"ש עכ"ל.
(מ) פרוע: שפרע למוכר ואמר ישבע לי המוכר אז צריך לישבע אבל אם אינו אומר ישבע לי אע"פ שאומר שפרעו א"צ לישבע כמ"ש סי' פ"ב ס"ב אבל כשמת הלו' צריך לישבע נגד היורשים אפילו אין אומרים שישבע דאין נפרעין מהם אלא בשבועה כמ"ש סי' ק"ח ס"ג וע"ש. ש"ך.
(מא) עליו: פי' וגובה מנכסים שירש מאביו אבל לא מנכסי עצמו אף אם אין לו משל אביו אף דגרם היזק במה שאינו רוצה לישבע מ"מ אינו משלם מכיסו ההיזק כמ"ש הטור בסי' ק"ז דלכ"ע אם מכרו היורשים מטלטלים דאבוהון אף שהמעו' עדיין בידם בעין אין הב"ח גובה מהן ואפילו לבתר תקנת חז"ל דמטלטלי דיתמי משתעבדי לב"ח ע"ש עכ"ל הסמ"ע ואין כן דעת הש"ך אלא דחייבים היורשים לשלם כל דמי השטר מנכסי עצמן כמ"ש בשמו לעיל ס"ק כ"ט ע"ש.
(מב) אינו: כתב הש"ך דמיירי שאין בו נאמנות אבל אם יש בו נאמנות גובה כמ"ש בסי' ק"ח סי"ג וכתב עוד דהא דכתבו הט"ו באבן העזר סי' ק"ה ס"ב גבי המוכרת כתובתה ונתגרש' כו' דאם אמרה שנפרעה אחר שמכרה נאמנת במגו דמחילה אבל אם אמרה שנפרעה קודם שמכרה אינה נאמנת ע"כ לא נראה כן אלא דבכל ענין נאמנת ע"ש באורך שהביא כמה ראיות לדבריו.
קצות החושן
(כא) חוזר הלוקח. עיין סמ"ע שפי' מנכסים שירש מאביואבל לא מנכסי עצמו ובש"ך האריך להשיג על הסמ"ע בס"ק ל"ו ובס"ק נ"ד ובסימן פ"ו סעיף קטן י"ח העלה דכל שאינו רוצה לישבע הוי כאלו אומר פרוע ופרוע נאמן במיגו דמחל ולכן אם אין היורשין רוצים לשבע הוי מזיק ממש ומשלם מנכסיהם ע"ש. ובתומי' כתב דהש"ך סותר דעת עצמו דלעיל סימן מ"ז דעתו דאם אין מקום ללוקח לגבות מהמוכר אין המוכר נאמן דפרע ואין עליו חיוב שבועה כלל כי מה טיבו של שבועה זו הא אף במודה לא יועיל דבריו אם כן אי איירי כאן שמת מוכר ולא הניח נכסים אם כן אין כאן חיוב שבוע' כלל דאף דיודה היורש דפרוע היא ואביו נפרע לא משגחינן בי' עד כאן לשונו ולא דק דהא אפילו יורש מוחל ואית לי' מיגו דמחיל והש"ך בסימן מ"ז מיירי משיעבוד דר"ן דא"י למחול ולפע"ד נראה דלא שייך בזה דינא דגרמי וזה הוא בעינינו דומה לעדים שכבשו עדותן דפטורין מדיני אדם וביאר הרמב"ן בדיני דגרמי לפי שהם אין חייבין להגיד אלא מחמת השבת אבידה ודיני דגרמי לא שייך אלא היכא שעשה היזק במעשה או בדיבור אבל מי שאינו רוצה להשיב אבידת חבירו לית ביה משום מזיק וה"נ אם אינו רוצה לישבע לא שייך דיני דגרמי ומכ"ש בזה שאינו אומר שלא נפרע אלא שמונע עצמו אפילו משבועת אמת לכן נראה דהמוכר או היורש שמשלם אם אינו רוצה לישבע הוא מדק אחריות משום דכל שטר שאין נשבעין עליו לאו כלום וכמלוה על פה הוא ואם כן מתחילה כשקנה הלוקח אדעתא דהכי יורד הלוקח שישבע המלו' עליו ואם כן כשאין רוצה לישבע הרי הוא מקח טעות ומחויב לשלם. מדין אחריות וגם במוכר שטר חוב אמרינן אחריות ט"ם כמבואר בסימן ל"ד ואין זה דומ' למוחל דלא אמרינן ביה דין אחריות משום דהתם אין הריעותא בגוף המקח אלא אח"כ נעש' היזק במה שמחל והוא כמו שורף ואין זה דין אחריות אבל שבוע' על השטר הוי ריעותא בגוף המקח וזה היה עיקר הקנין על השטר שישבע המלוה או באי כוחו השבועה ולהכי כשאינו רוצה לישבע משלם מדין אחריות ואם כן אין כאן תשלומין רק מנכסי אביהן אבל לא מנכסי עצמן שוב מצאתי כדברינו בחידושי הריטב"א בפרק הכותב וז"ל ויש מי שאומר שכל מקום שאמר שהמוכר צריך לישבע כופין את באי כוחו לישבע אפילו בנותן שאין עליו אחריות דכיון שאין לו לזה לגבות אלא בשבועתו אדעתא דהכי זבין ויהיב היא מכלל אחריות דנפשי' הוא עד כאן לשונו ונהניתי. אלא שכתב ע"ז ומדעת רבים בשם רבינו ז"ל מפקפקים שאין זה בכלל אחריות ובכל אחריות אמרי' אתוי טירפך שטרפך בעדים ואשלם ואלו לעורר על השד' ללוקח ואומר לו ישבע לי המוכר שלך שלא גזלי' ממני לא אשכחן דחייב מוכר באחריות דמחייב לאשתבועי לי' ותו קשי' לן שאם זה בכלל אחריות המוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומתלו האיך הוא פטור מדין אחריות נימא הרי הוא וודאי אדעתא דהכי לא נחית וזה בכלל אחריות דנפשי' הוא כו' והלא דבריו קל ותומר ומה כשהפסידו במעשי' אינו חייב מדק אחריות מפני שאינו רוצה לישבע והוא חייב לו דבר זה צריך עיון גדול עד כאן לשונו והנה זה שמקשין מעורר על שדה לוקח ואומר ישבע לי מוכר שלך כו' לא הבנתי קושיא זו דבזה כיון שאין על המוכר רק שבועה אין מוציאין השדה מלוקח אפילו המוכר אינו רוצה לישבע ואם כן ליכא היזק ללוקח וליכא אחריות מה שאין כן ע"י שבועת מלוה בשטר הלוקח נפסד אם לא ישבע המוכר הרי הוא בכלל אחריות וכמ"ש ומה שמקשין ממוחל כבר כתבנו דגבי מוחל נעשה היזק אח"כ ואין זה היזק דמעיקרא מה שאין כן באינו רוצ' לישב' דכיון דכ"ז שלא נשבע הרי אנו דנין אותו לפרוע מעיקרו ואם כן הרי הוא בכלל אחריות דנפשי' ומ"מ נשמע מסברת רבותינו ומדברי החולקין דמחמת דיר דגרמי ודאי ליכא חיוב ומאן דמחייב אינו אלא מדין אחריות וכמ"ש בריטב"א ואם כן העיקר כדברי הסמ"ע דאין היורשק צריכין לשלם רק מנכסי אביהן ושלא כש"ך והוא ברור ובוודאי נעלם מש"ך דברי ריטב"א הנ"ל: