שולחן ערוך חושן משפט סא ד
<< · שולחן ערוך חושן משפט · סא · ד · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
שטר שכתוב בו שיוכל כל המוציאו לגבות בו בלא הרשאה אם אין מנהג בעיר שלא לגבות בו בלא הרשאה תנאו קיים וגובה בו בלא הרשאה ואפי' כתוב בו שנתחייב לכל מוציאו בין יהודי בין עכו"ם ודוקא שהמוציא היה ילוד בשעת הלואה אבל אם נולד לאחר מכאן לא דלא היה יכול להשתעבד למי שלא בא לעולם:
מפרשים
שיוכל כל המוציאו לגבות בו בלא הרשאה כו': עיין בתשובת הרא"ש והביאו הטור שמשמע ומוכח משם דאם כתב בשטר בפירוש בלי הרשאה פשיטא דגובים בו בכל המקומות דכל תנאי שבממון קיים ודוקא אם לא כתב בשטר בפירוש "בלא הרשאה אלא כתב שיכול לגבות בו כל המוציאו בזה כתבו כמו שכתב המחבר כאן דבכל המקומות מסתמ' יכולין לגבות בו בלא הרשאה אם לא במקום שנהגו שלא לגבות בו אם לא כתב בשטר בפי' בלא הרשאה וכ"כ מהרא"י בת"ה סי' של"א והביאו מור"ם בהגהותיו ר"ס ס"ו ע"ש וע"פ הדברים האלה היה נראה דגם דברי המחבר צריכין לפרש כן דאינו ר"ל שכתב בשטר בהדיא בלא הרשא' אלא ר"ל שטר שכתוב בו שכל המוציאו יכול לגבות בו כוונתו הוא אפי' בלא הרשאה וע"ז מסיק וכ' דאם אין מנהג כו' אלא דא"כ קשה דלא ה"ל לסתום אלא לפרש וצ"ע:
בין יהודי בין עכו"ם: פי' ולא אמרינן מדלגבי עכו"ם לא חל התנאי דהא איסור יש בדבר לא יחול ג"כ גבי ישראל אחר המוציאו ועד"ר:
(ה) שיוכל כו' כתב בסמ"ע דהיינו כשכתוב בשטר סתם שיגבה בו המוציאו אבל אם כתוב בו בפי' שיגבה בו בלא הרשאה פשיטא דלא שייך מנהג בזה ובכל המקומות גובים בו בלא הרשאה והב"ח השיג עליו דאם יש מקום שנהגו שאין כופין אף כשכתוב בו בפי' בלי הרשאה אזלי' בתרי' וכן נראה דעת המחבר וע"ל סימן ק"ג ס"ז:
(ז) מנהג: כת' הסמ"ע דאם כתוב בשטר בפירוש בלי הרשא' פשיטא דגובין בו בכל המקומות והש"ך כת' דהב"ח השיג עליו דאם יש מקום שנהגו שאין כופין אף כשכתוב בו בפירוש בלי הרשא' אזלינן בתריה וכן נרא' דעת המחבר עכ"ל (וכ"כ הט"ז ע"ש).
(ח) ילוד: (כת' הט"ז ז"ל מזה נ"ל באחד שנתן ממרנ"י על עצמו בענין שאינו חייב מן הדין רק שהתחייב עצמו בממרנ"י זאת ואח"כ הוציא' מי שלא נולד בשעת כתיבת הממרנ"י א"י להוציא ממון עי"ז דלא אשתעבד מעיקרא לזה כמו דאמרינן הכא באם כת' כל המוציאו כו' עכ"ל).
(ב) שטר שכתוב בו. וצריך לומר דהמלוה הראשון זוכה לחבריו שיוציאו אחר כך דאם לא כן נהי דזה נשתעבד לכל מי שיוציאו כיון דלא מטי לידי' יכול לחזור בו דהא שטר כל זמן שלא בא ליד המלוה יכול הלוה לחזור בו ע"כ מוכח דהמלוה הראשון זוכה לכל מי שיוציאו אחר כך ותו ליתי' בחזרה. ולפי זה אם כותי מוציאו לא מהני כיון דאין שליחות לכותי ובזה ניחא הא דכתב בשלחן ערוך ואפילו כתוב שנתחייב לכל בין יהודי בין כותי והוא אין לו ביאור ועמ"ש בסמ"ע. ולפי מ"ש ניחא דה"א דכיון דלא מהני לכותי דאין שליחות לו לא מהני ליהודי קא משמע לן דמהני על כל פנים ליהודי וגם לכותי אם לא חזר עד שנתנו לכותי תו ליתי' בחזרה כיון דברשות נתנו לו דהא מסרו לכך שימסרנו לכל בין יהודי בין כותי מיהו אם חזר בו קודם שימסרנו לכותי נראה דיכול לחזור:
(ג) שיוכל כל המוציאו. ולפי שהוא שורש כל הממרנ"י לכן ראיתי להאריך בו קצת. וגם בו יבואר עניני ברירה וז"ל הרא"ש בתשובה כלל ס"ח סימן ט' בשטר שלא נכתב שם המלוה אלא שמשעבד עצמו לכל מי שיוציאו והשיב דמשתעבד ואע"פ שהעדים שבשטר שקנו ממנו לא הכירו ולא ידעו עי הוא וכההיא דמשתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך ואם ישיב המשיב שאני התם שהמלוה מיהת הרי ידוע וניכר בשטר הא לך ראי' ממקום אחר שאיננו תלוי' בזה דבשילהי בתרא אני פ' בן פ' לויתי ממך מנה אמר רב הונא ממך אפילו מריש גלותא ממך אפילו משבור מלכא וכ"ת שאני התם אף על פי שלא נזכר שם המלוה בשטר מכל מקום הכיר וידע אותו פנים אל פנים משעבד עצמו לו אבל בנידון דידן הלוה לא הכיר מוציא שטר זה שישעבד עצמו לו הרי לך ראי' ראשונה דמשתעבד לך ולכל מאן דאתי מחמתך וכו' ואף למי שאיננו מכיר וכן מצינו בשאול והיה אשר יכנו יעשרנו המלך עושר גדול למי שיכה הפלשתי ובא דוד והכהו ונתחייב שאול לדוד באותו ממון ובפ' ב' דסנהדרי' קאמר שקידש דוד את בת שאול באותו ממון עכ"ל:
וראיתי במהרי"ט ח"מ כ"ג האריך בענין זה שם והק' בדברי הרא"ש היכא מתקדשה מירב באותו מלוה נהי דקס"ד דמקדש במלוה מקודשת מכל מקום מי לא בעינן שיאמר האיש שהוא מקדשה באותו ממון ואם לא היה ניכר מי אמר והא בעינן נתן הוא ואמר הוא ולא שתלקח אשה לאיש אע"כ צ"ל דכשבא דוד לפני שאול והלבישו מדיו אזי א"ל התנאי ואמר הוא דתהא מקודשת לי בזה ובאותה שעה ניכר וידוע הי' ולא נשמע מיני' כלום עיין שם ולק"מ דודאי אם הי' התנאי לדוד כשהלבישו מדיו ואז אמר דוד תהא מקודשת לי בזה לא הוי קידושי מלוה אלא שכירות והוי כמי שאומר בשכר שאעשה עמך וע"מ שאדבר עליך לשלטון ולא ה"ל מלוה כלל למאן דאמר אין לשכירות אלא לבסוף וכמבואר בפ' האומר דף ס"ג ובסנהדרין דף י"ט משמע דהוי מלוה לכ"ע. ועוד דלפי מ"ש בחידושי אבן העזר סימן כ"ח דהיכא דיש במכיש אחרון ש"פ מקודשת אפילו לדידן דקיימא לן ישנו לשכירות מתחלה ועד סוף והוא לפי שיטת הרשב"א עיין שם וגבי דוד שהכה לגליות ודאי הי' בהכאה אחרונה ש"פ אלא שאול אמר זה להתחייב לאיש אשר יכנו עושר גדול קודם שדיבר מעניני קדושין ואחר דקטלי' לגליות נתחייב לדוד עושר גדול ואז בא דוד ואמר תהי' מקדשא לי באותו מלוה ואם כן נשמע מיני' דנתחיי' שאול באותו חוב דאם לא כן ליכא מלוה כלל וזה פשוט:
עוד שם ז"ל ועוד צריך להתיישב בדבריו דס"ל בההיא. דממך ואפילו מריש גלותא שיכול לתבוע ממנו אפילו מי שלא הלוהו מעולם והכי מוכח מדברי ר"י נחיב ו' ח"ה משם הרשב"א שכל המוציאו צריך שיהא מכח המלוה כמו משתעבדנ' לך ולכל מאן דאחי מחמתך וכו' בין הכי ובין הכי משמע מדברי הרשב"א שהבא מכחו מיהא מצי תבע אע"פ שלא הלוהו מעול' אמנ' מדברי הטור סימן נ' לא משמע הכי שהו' כתב כל המוציאו גובה בו שיאמר המוציאו ממני לוית ולא הוצרכתי לפר' את שמי ומשמע דאם הוא מוד' שלא הלוה אלא אחר הלוהו ומכתו בא לא יגבה ועוד כתב ודוקא שטר אבל כת"י מתוך שיכול לומר פרעתי יכול לומר לא לויתי ממך כו' ולפי זה יקשה דמה מייתי הרא"ש ראי' מההיא דממך ואפילו מריש גלותא כיון שצריך לומר ר"ג בא בטענת הלוהו עיין שם אמנם הגאון הנז' השמיט דיבור א' מדברי הטור שם סימן נ' ז"ל אבל אם הוא כת"י בלא עדים מתוך שיכול לומר פרעתי יכול לומר לא לויתי ממך אלא מאחר ונפל ממנו ומצאתו עיין שם וכיון דטוען שנפל מאחר ומצאתו אז ודאי אינו גובה אבל בא מכחו הרי הוא גובה אע"פ שלא הלוהו דהוי כמו משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך ואם כן ראיית הרא"ש נכונה מההיא דר"ג ועיין בתוספות פ' ג"פ דף קע"ב ד"ה אבל הכא ופירשו שם ממך ואפילו מר"ג אע"פ שאינו רגיל להלוות כלל ואפילו אנו יודעין בבירור שלא הלוהו עיין שם:
ואין להקשות היכיי מצי מחייב עצמו לכל מי שמוציאו הא אין ברירה ואיך הוברר בשעה שמוציאו אח"כ דלזה נשתעבד דכבר כתב הרמב"ן גבי משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך דלא מהני מדאורייתא כיון דאין ברירה ומה"ט יכול למחול עיין שם ואם כן ה"נ בממרנ"י מהני על כל פנים מדרבנן והר"ן כתב פרק קמא דגיטין ז"ל ולפי מאי דכתיבנא לא קשיא דכי אמרינן אין ברירה הני מילי במלתא דאי דהאי לאו דהאי אבל הכא אפשר שיהא משועבד לכל העולם בזה אחר זה עיין שם ואם כן טפי ניחא דהוי דאורייתא שעבוד ממרני כיון דיכול להשתעבד לכל העולם בזה אחר זה. ובנימוקי יוסף פ' ג"פ ז"ל אמר המחבר ושטר שכתוב בו שנתחייב לכל מוציא אותו בבית דין כשר וגובה בו המוצאו דהא לנפילה לא חיישינן ואי משום שלא נתברר כשכתבו למי נתחייב וקיימא לן דאין ברירה בדאורייתא שאני הכא כיון דראוי להתחייב בו לכל אדם אין כאן דין ברירה עד כאן לשונו וכיון לדברי הר"ן דלא שייך ברירה אלא במלתא דאי דהאי לאו דהאי אבל זה יכול להתחייב עצמו לכל העולם בזה אחר זה:
ומוהרא"ש סימן קע"ח נתקשה בדבריו מהא דפ' כל הגט כתוב לאיזו שתצא בפתח תחלה דאין ברירה והא התם נמי כל אשה ראוי' שתצא בפתת תחלה וכתב לתרץ משום דגבי גט בעינן ברירה מפורשת וכמה שכתבו תוספות שם ע"ש. ועדיין תיקשי משוחט על מי שיעלה ראשון לירושלים ואמרו שם נמי אין ברירה אף על גב דראוי הי' לעלות ראשון. אלא דמוהר"א ששון הבין דברי הנימוקי כפשוטו ומשום הכי קשיא ליה אבל הנימוקי כיון לדברי הר"ן ולא אמרי' אין ברירה אלא במלתא דאי דהאי לאו דהאי ובשוחט על מי שיעלה ראשון או כתוב לאיזו שתצא בפתח תחלה אי דהאי לאו דהאי דהא חדא הוא שתצא בפתח תחלה אבל גבי לכל מי שמוציאו ראוי לכל העולם וכמ"ש. הר"ן וז"ב:
וגם הרא"ש דסובר במשתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך דיכול למחול לאו משום דס"ל כדעת הרמב"ן דאינו אלא מדרבנן דאין ברירה אלא ס"ל הטעם דיכול למחול כמ"ש טעמו ונימוקו בפ' הכותב משום דלא שעבד גופו לכל העולם ועיין שם באורך ובמוהרי"ט שם כתב בזה בדברי הרא"ש מ"ש ודבריו אין לו ביאור ע"ש. ועיין שם במוהרי"ט דהקשה לפי דעת הרמב"ן דכתב משום אין ברירה לא הוי שעבוד מן התורה אם כן ההיא דשאול דאמר יעשרנו עושר גדול היכי מהני דהא אין ברירה וגם לפי מ"ש הר"ן לא שייך זה בעובדא דשאול דאחד יכנו ועוד הקשה מההיא דהמבשרני במה נפטר רחמה יטול מנה אע"פ שלא הי' מבורר והעלה שם בזה ז"ל דע"כ מלתא דדוד וההיא דהמבשרני טעמא אחריני איכא כו' והיכא משתעבד בלא קנין אלא נראה דההיא דמבשרני ודוד מדין שליחות הוא דקני ושליחות וכל מילי דשליחות לא בעי קנין והאומר לחבירו עשה דבר פ' ואתן לך מנה משעשה שליחותו נתחייב בלא שום קנין הלכך אימת קנה להני זוזי בשעה שעושה שליחותו ובאותו שעה מבורר הוא ובאותו שעה הוא זוכה ואין אנו חוששין למה שלא הי' מבורר באותו שעה שנדר לו כו' ולכך זכה דוד באותו ממון בשעה שהרג את גלית שנתרצה בו שאול לתת לו אותו ממון שאלו רצה לחזור בו עדיין הי' יכול לחזור ובאותו שעה מבורר הי' עד כאן לשונו ותוכן דבריו לחלק בין היכא שהחיוב הוא מעכשיו וכיון דעתה לא הוברר בשעת הקנין אף על גב דהוברר אח"כ לא מהני לי' אבל אם אין הקנין והחיוב מעכשיו אלא לאחר זמן ואז בשעת גמר הקנין הוברר מהני ומשום הכי בעובד' דשאול וההיא דהמבשרני גמר הקנין אחר שעשה שליחותו ואז הוברר. והיטב אשר דיבר וראוין למי שאומרן וכן מצאתי כדבריו בר"ש פ"ה דמעשר שני ז"ל כל הנלקט מזה מהכא פריך פרק מרובה לר' יוחנן דאמר גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהן אין יכולין להקדיש דהכא חזינן אף על גב דליתי' ברשותי' מצי פריק ולא לאחר שנלקט היו עושין כן דאם כן לא היו עושין תקנה לנאכל בנתיים אלא מנית מעות קודם לקיטה ואומר כרם רבעי זה לכשיהי' נלקט יהא מחולל ולא שייך ברירה בענין זה הואיל ואינו חל החילול עד שיתלקט דדוקא כל המחלקט חשיב התם ברירה דקאמר מעכשיו יהא מחולל מה שילקטו אח"כ ע"ש. ומבואר מזה דוקא היכא דרוצה לחלל מעכשיו אז אין ברירה אבל היכא דאינו חל אלא אח"כ ואז הוברר מהני וכן מבואר מדברי תוספות פ' מרובה דף ס"ט ד"ה כל הנלקט מזה ע"ש:
אמנם מדברי הרשב"א לא משמע הכי שכתב באשה שמינתה שליח ואמרה כל מי שירצה הבעל ליתנו יהיה שלוחי דאין ברירה והובא בבית יוסף אבן העזר סימן קמ"א עיין שם והתם נמי כל זמן שלא עשה שליחותו יכולה האשה לחזור ולא נגמר אלא בשעה שמקבלו ואפילו הכי אמרינן אין ברירה ומשום דהשתא אינו מבורר ומי איכא מידי דאילו השתא לא חייל ובתר הכי חייל כדאמרינן פ' אע"פ לענין דשבל"ע ולפי מ"ש המרדכי גבי דשבל"ע דמהני באומר לכשיהיה בעולם עיין שם פרק מי שמת אם כן הוא הדין בזה מהני ואולי התוספות והר"ש אזלי בשיטה זו אבל לפי מה דקיימא לן דאפילו אומר לכשיהיה לא מהני בדשבל"ע אם כן הוא הדין לענין ברירה אף על גב דהקנין כשיוברר לא מהני כיון דהשתא לא מהני. ולפי מ"ש הרמב"ם בפ"ד מהל' אישות באומר ליבמה לאחר שיתלוץ לך יבמיך דמקודשת וכתבו שם בטעמו משום דכיון דאלו קדשה השתא על כל פנים ספק קידושין הוי דיבמה לשוק הוי ספק קידושין משום הכי בקידשה לאחר שיתלוץ לא הוי דשבל"ע ומקודשת ודאי קידושין ואם כן הוא הדין גבי כל הנלקט כיון דקיימא לן דמלתא דברירה ספיקא הוי ועיין יש"ש שם בדיני ברירה ואם כן כשמקנה לאח' שיוברר לא הוי דשבל"ע כיון דגם עכשיו ספקא הוי. אלא דכבר חלקו שם בסברא זו על הרמב"ם עיין שם משנה למלך:
ולכן נראה בקושיות שהקשה מוהרי"ט מעובדא דשאול ומההיא דהמבשריני דכד דייקית אשכחן כהאי טובא בפ' המביא אמר לעשרה כתבו גט שנים משום עדים ואינך משום תנאי ואיך הוברר דשנים הראשונים הן עדיו כיון דבערבוביא הזמינם וכן בפרק האומר לעשרה כתבו גט לאשתי א' כותב ע"י כולם וכן שם בדף ס"ו אמר להו בי תרי מנייכי נכתבו גיטא לדביתהו ואיך הוברר הני תרי מגו תלתא למי הוא עושה שליח אלא ודאי דגבי שליחות לא שייך כלל עניני ברירה דהוא עושה לכולי עלמא שלוחין ושליח של אדם כמותו ולכן כל מי שעושה שליחותו הרי הוא כמוהו וכן בעובדא דשאול הוא מרשה לכלם מי האיש אשר יכנו יעשרנו עושר גדול וכמו כן ההיא דהמבשרני וכיון דכולי עלמא שלוחו הוי אם כן כל מי שעושה ע"י ציוי שלו הוא עושה ואין מחוסר כאן ברירה מי הוא שלוחו דהא כולי עלמא הוא עוש' ואינו מחוסר אלא עשיית השליחו' וזה מחוסר גם בממנה למיוחד לשליחות אבל כשגומר שליחותו נתחייב כיון דעל פיו הוא עושה ובזה כולי עלמא עושין ע"פ ציויו ובענין זה נמי כל השומע קולי יכתוב או כל השומע יזון דאין בזה עניני ברירה לומר דזה נעשה שלוחו ולא זה דכיון דהוא עושה לכל אין זה יוצא מכלל והוא כמי שעושה שני שלוחים ואחד מהם עשה לו השליחות ודקא גבי לאיזה שתצא בפתח תחלה שייך עניני ברירה אבל בהני לכולהו עושה שליחותו אבל בתשובת הרשב"א בענין דמיירי מיני' באשה שמנתה שליח ותלתה ברצון בעלה מי שירצה הבעל וכיון דתלתה ברצון בעלה ולא הוברר שעה שמינתה אם הי' אז רצון בעלה בזה ומשום הכי אין ברירה בזה מיושב נמי מה שהקשה מוהרי"ט מההיא דלולב וערבה כל מי שיגיע לולבי בידו הרי הוא לו במתנה ואינו מבורר ולפי מ"ש ניחא דהוא נתן לכל העולם אלא דמחוסר זכי' וכל מי שיגיע לולבו בידו הרי הוא זוכה במשיכה מה שאין כן לאיזו שתצא בפתח תחלה דהוא ענין אחר המחוסר בשעת מעשה לגוף הגירושין דלא הוברר מי תצא תחלה. וכל זה משמע להמעיין היטב בלשון הרשב"א הובא בבית יוסף סימן קמ"א באבן העזר ז"ל דעת הרשב"א בתשובה אם עשתה שליח וחזרה ועשתה שליח ואפילו עשרה זה אחר זה או שעשתה עשרה בבת אחת כל שהגיע הגט ליד א' מהן מגורשת דלא שייך בכי הא ברירה אבל אפשר שאם אמרה כל מי מכם שירצה הבעל ליתנו לו יהא שלוחי לקבלה שנאמר בזה אין ברירה כענין לאיזו שארצה אגרש בו דאין ברירה ע"כ ומבואר כל מה שכתבנו מדברי הרשב"א דבעשרה שלוחין לא שייך ברירה דכולן שלוחין הן אלא בתלתה ברצון בעלה בזה לבד ראוי לומר אין ברירה ומוכח מדברי הרשב"א דאפילו בשעת גמר הענין כבר הוברר אם לא הוברר בשעת מעשה לא מהני וכמ"ש ודו"ק ועיין שם במוהרי"ט ז"ל והנה החכם השלם המורה נרו רצה לחלק בזה חילוק נאה ומתקבל דשאני שעבוד מהקנאה דכי היכא דאמרינן אין אדם מקנה דשלבל"ע מכל מקום משתעבד הוא לדבר שלבל"ע ה"נ יכול הוא להשתעבד ע"י שעבוד למי שאינו בעולם ועיין שם דהשיג עליו דבשלמא כשהדבר אינו בעולם שעבודא חייל על גופו וגופו איתי' בעולם אבל כשהזוכה אינו בעולם או אינו מבורר דכמאן דליתי' דמי מה מהני שגופו של מזכה איתי' בעולם וראי' מהא דפריך בפ' י"נ גבי בנין דכרין יתבין תנן היכי זכי בנין דכרין דליתנהי בעולם אף על פי ששעבוד וחיוב הוא עיין שם ודבריו נכונים דודאי לדבר שבל"ע אינו יכול לשעבד וכן מוכח בהא דפריך פרק קמא דגיטין גבי מעמד שלשתם אלא מעתה הקנה לנולדים עיין שם ומכל מקום אין מזה קושיא על החכם השלם המורה לפי מ"ש תוספות שם בגיטין ובכמה דוכתי דאמרינן אפילו לר' מאיר דאמר אדם מקנה דשלבל"ע אבל לדבר שלבל"ע לא והקשו תוספות דהא לאחר שאתגייר לדבר שלבל"ע הוא וסובר דמקודשת ותי' דנכרי ועבד איתנהי בעולם אלא שמחוסרין גירות ושחרור ול"ד לנולדי' דליתנהי בעולם כלל עיין שם וכיון דשעבוד לרבנן כמו קנין לר' מאיר ולהכי דשבל"ע משתעבד ולנולדים לא משתעבד דליתנהי כלל אבל לאדם שאין מבורר ה"ל כמו לאחר שאתגייר לאחר שאשתתרר דהגוף איתי' בעולם אלא דמחוסר ברירה דכה"ג אינו אלא כמו דשלבל"ע דמהני לר' מאיר וה"ה שעבוד לרבנן מהני בכהאי גוונא . מיהו לפי מה שמבואר אצלינו בסימן קי"ב סק"א בטעמא דהך מלתא דשעבוד מועיל בדבר שבל"ע ואינו מועיל לדשלבל"ע ולפי הטעם שם אינו מועיל לשעבד עצמו לאדם שאינו מבורר וע"ש:
ומתוך דבריהם נראה ליישב קשיות תוספות פ' כל הגט ופרק בכל מערבין דהקשו בהא דאמר ר"מ שני לוגין שאני עתיד להפריש הרי הן תרומ' עשרה מעשר ראשון אלמא קסבר יש ברירה ובפ' יש בכור דף ל"ח גבי נתנו עד שלא חלקו מוקי רבא דר"מ ור"י כרב אסי דאמר האחין מחצה יורשין ומחצה לקוחות אלמא מספקא לי' אם יש ברירה או אין ברירה ע"ש:
ולפי מ"ש ניחא דכיון דלר"מ ס"ל אדם מקנה דשלבל"ע וכן גבי תרומה מצי להפריש דשבל"ע כדאי' בפ' האשה רבה דף צ"ג עיין שם ומשום הכי יכול לומר שאני עתיד להפריש דאף על גב דאינו מבורר השתא לא גרע מדבר שבל"ע דהשתא דשבל"ע יכול להפריש מכ"ש שגי לוגין שבאו לעולם אלא שעתה אינו מבורר ועתיד לברר דמהני והא דמשמע בש"ס בשני לוגין שאני עתיד להפריש צריך ברירה היינו לדידן דקיימא לן אין אדם מקנה דשלבל"ע ומשום הכי שני לוגין שאינו מבורר עכשיו ועתיד להפריש הוי כמו דבר שלא בא לעולם אבל לר' מאיר ודאי מהני וכמ"ש:
ובזה ניחא ליישב הא דאמרינן בפ' בכל. מערבין דף ל"ז בהא דסבר ר"ש גבי שני לוגין שאני עתיד להפריש דאסור וקס"ד משום דס"ל אין ברירה ופריך מדר"ש אדר"ש דשמעינן לי' דאית לי' ברירה גבי עירוב משום דבענין ראשית ששירי' ניכרין ואב"ע כדקתני טעמא אמרו לו לר"מ אי אתה מודה שמא יבקע הנוד ופריך למאי דס"ד מעיקרא דבעינן ראשית שיהיו שירי' ניכרין מאי קאמר לי' וכתבו תוספות שם ה"נ הוי מצי למימר לטעמא דברירה עיין שם ולפי מ"ש ניחא דלפי טעמא דברירה לא הוי מצי אמרי לר"מ הך טעמא כיון דר"מ ס"ל אדם מקנה דשלבל"ע אבל האי טעמא דשירי' ניכרין גם לר"מ מצי אמר וק"ל. ועיין בתוספות פ"ג דערובין דף ל"ח ד"ה אי אתה מודה שמא יבקע ז"ל תימא להני דמפרשי טעמייהו משום דאין ברירה או משום ראשית כו' כיון דתני סיפא אי אתה מודה שמא יבקע הנוד מנא להו דלא הוי טעמא משום הכי וע"ש:
ונראה לישב לפי מ"ש בתמורה להקשות למאן דאמר יש ברירה אם כן איסור שנתערב בהיתר נשדי חד מנייהו ונימא ברירה שהוא האיסור ותרצו דהיכא דכבר הוכר האיסור לא שייך ברירה ע"ש:
ולפי זה הא דר"י ור"ש אוסרין בשני לוגין שאני עתיד להפריש אי נימא טעמא דידהו כדקאמרו משום שמא יבקע הנוד ונמצא שותה טבלי' למפרע הוי להו להתיר ע"י תקנה שיאמר שני לוגין בתוכו תרומה ולא מה שאני עתיד להפריש ונימא כל מה ששותה דהיתר נינהו ומשים ברירה כיון דלא הוכר האיסור בפני עצמו אמרינן ברירה וכדאמרינן ביומא דף נ"ה גבי תטאת שמתו בעלי' עיין שם ואם כן אף אם יבקע הנוד אינו שותה טבלים למפרע כיון דכבר נתקן הטבל ע"י התרומ' שבתוכה ורשאי לשתות על סמך ברירה דמה ששותה חולין הוא וצ"ל דהא דאמרו לו לר"מ שמא יבקע הנוד היינו על תקנתא דר"מ דאומר שני לוגין שאני עתיד להפריש אבל אינהו על כל פנים לאו משום הכי אסרי דאם כן ה"ל לאשמועינן תקנתא שיאמר שני לוגין בתוכו תרומה וכמ"ש ע"כ אסרי מטעמא דאין ברירה והתם בעירובין משני שאני התם דבעינן שירי' ניכרין א"ל אביי אלא מעתה היו לפניו שני רימור' של טבל ואמר אם ירדו גשמים היום כו' יהי' זו תרומה על זו ה"נ דאין בדבריו כלום וכ"ת ה"נ והתנן תרומת הכר' ומעשרותיו בתוכו ר"ש אומר קרא שם שאני התם דאיכא סביביו ואבע"א כדקתני טעמא א"ל לר"מ אי אתה מודה וכו' ונראה דודאי הלכתא הכי דבעינן ראשית שיהי' שירי' ניכרין ומשום הכי קשיא לי' להרשב"א בחידושיו בדברי ר"מ דאומר שני לוגין שאני עתיד להפרי' הא אין שירי' ניכרין ומתרץ דכיון דר"מ אית לי' בריר' וכשיפרוש יהי שירי' ניכרין עיין שם בח"ר פרק קמא דחולין ולהכי ניחא דמעיקרא קאמרי בטעמא דבעינן שירי' ניכרין ואבע"א דזה הוי שירי' ניכרין כיון דאמרי' ברירה וכשפירש הרי שירי' ניכרין וכמו שכתב הרשב"א אלא התם כדקתני טעמא שמא יבקע הנוד ומשום הכי אוסרין דשאני עתיד להפריש אי אפשר שמא יבקע הנוד ולא יבא לידי הפרשה ושיאמר שני לוגין בתוכו תרומה וכמ"ש א"א דזה ודאי לאו שירי' נכרין כיון שאינו מברר בשעת הפרשה ודו"ק ועיין מעילה דף כ"ה:
הדרן לדברי הר"ן דגבי מעמד שלשתם לא שייך ברירה דכי אמרינן אין בריר' ה"מ במלת' דאי דהאי לאו דהאי אבל הכא אפשר שיהיה משועבד לכל העולם בזה אחר זה וקשיא לן בגווה הא דאמרינן במרובה דף ס"ט בהא דתניא ר' יהודא אומר שחרית בעל הבית עומד ואומר כל שילקטו עניים היום יהא הפקר ר' דוסא אומר לעיתותי ערב אומר כל שלקטו כו' ואמרינן שם דלא סגיא דלא מהפכת דבהא מתני' קתני דאית לי' לר' יהודה ושמעינן לר' יהודה דלית לי' ברירה דתנן הלוקח יין כו' עיין שם והא גבי הפקר דאמר כל שילקטו עניים הפקר לא שייך אי דהאי לאו דהאי דהא אפשר שיהא כולן הפקר אם ילקטו כל הכרם וכעין זה קשה גם בהא דאמרי שם אליבי' דצנועין דמניתין את המעות ואומרים כל הנלקט מזה דלא תימא כל הנלקט אלא אימא כל המחלקט מזה מחולל על המעות ופריך שם אלמא אית לי' ברירה והא אמר ר"י הלכה כסתם משנה עיין שם והא בזה נמי לא אפשר שיתתלל כל הכרם כשילקטו כל הכרם ואין לומר דמשמע להו דלא היו מניתין הצנועין מעות כדי כל הכרם דאם לא כן למה לא היו מתללין כל הכרם בבת אחת דכבר הקשו שם התוספות זה ותרצו דשמא היו רוצים להוליך שאר הפירות לירושלים ולפיכך לא היו רוצים לתלל כל הכר' בבת אחת עיין שם ואם כן שפיר מצי מיירי שמניתין מעות כדי כל הכרם ואומרין כל המחלקט והשאר יוליכו לירושלים אבל אכתי יכול להיות שיתתללו כל המתלקט דהא לא שייך אי דהאי לאו דהאי כיון דיכול להיות שיתלקטו כל הכרם ויתתלל הכל ואפילו א"נ דהצנועין לא היו מניתין מעות כדי כל הכרם מאי הוה דהא הקדש שוה מנה שתיללו על שוה פרוטה גם כן מחולל ואם כן כל מה שיתלקטו יוכל להתתלל ע"ז המעות ובדרבנן וודאי אמרינן ברירה:
אמנם כדי להבין דברי הר"ן הנ"ל צריך להעתיק לשון הסוגיא דברירה ומ"ש הראשונים עלי' וממילא יובן דברי הר"ן והוא דבגיטין פ' ב' הוכיחו בש"ס מהא דאמרינן ע"מ שירצה אבא ר"ש אומר דמקודשת והוכיחו מזה דיש ברירה ואנן קיי"ל דאין ברירה ואפילו הכי קיי"ל דע"מ שירצה אבא מקודשת והעלה בזה ביש"ש בדיני ברירה דבזה כיון שהדבר עומד להתברר בודאי או ירצה או לאו וודאי קיימא לן די"ב ודווקא שני לוגין שא"ע להפריש דהוא ברירה שאינו עומד להתברר דהא מה שמתנ' אינו אלא לעולם יהא שני לוגין בתוכה תרומה ורק שמתנה איזה שני לוגין שיפריש מתחלה יהא תרומה ומה ששותה יהא תולין והנה התנאה לעולם אשני לוגין הוי ודלמא לא יבוא לידי הפרש' לעולם וכה"ג הוי ברירה ממש דפליגא בי' ר' מאיר ור' יוסי וכו' עיין שם שסיים בזה וזו כלל גדול בדין וכה"ג בגיטין כתוב לאיזה שארצה דלמא לא יתרצה אח"כ לשום אחת או כתוב לאיזה שתצא מפתח תחילה דלמא לא תצא שום אחת ואם כן לפ"ז מי שאמר כתוב גט לאשתי ע"מ שירצה אבא הרי זו מגורשת ע"ש. ודבריו מתוקי' מדבש והוא ע"פ מ"ש הר"י גם כן לחלק גבי גט דאתקין שמואל אם מתי יהא גט משום שעומד להתברר הדבר או יתיה או ימות. ולפי זה דברי הר"ן נכונים במ"ש גבי מעמד שלשתם דלא שייך ברירה אלא אי דהאי לאו דהאי וכו' היינו משום דאז הוי ברירה דהיכא דמתני על דבר א' בין שני דברים ויכול להיות שלא יבא לידי ברירה לעולם בזה קיי"ל דאין ברירה וכהאי דשני לוגין שאני עתיד להפריש או לאיזה שתצא בפתת תחילה דאי דהאי לאו דהאי ואין הדבר עומד להתברר דנימא בוודאי יתברר בין שני דברים איזה שיחול דדלמא לא יבוא לידי ברירה. כלל דאפשר לא יבא לידי הפרשה או לא תצא איזה מהם כלל בפתת ואם כן התנאי שמתנה בין שני דברים לא יבא לידי ברירה ובתנאה כזה אין ברירה אבל אם מתנה על א' אם תצא בפתת תהי' מגורשת ואם לא תצא בפתת לא תהי' מגורשת זה התנאי א' מהצדדים בודאי יבא לידי ברירה או תצא או לא תצא ובזה שפיר אמרינן ברירה ומשום הכי במעמד שלשתם שמתנה לכל מאן. דאתי מחמתך אין התנאי באיש מן האנשים ולברר בין האישים כיון שכולם ראוי לכך ואין התנאי רק אם יבא מחמתו וזה הוא בא לידי ברירה בודאי או יבא או לא יבא ובזה אמרינן ברירה:
אמנם ר' יוחנן אהא דתני איו ר' יהודה אומר אין אדם מתנה על שני דברים כא' אלא אם בא חכם למזרח עירובו למזרח למערב עירובו למערב ואלו לכאן ולכאן לא והוינן בה מ"ש לכאן ולכאן דלא דאין ברירה מזרח ומערב נמי אין ברירה ואמר ר' יוחנן וכבר בא חכם ועיין סוגי' זו בכמה מקומות בש"ס ופירש"י בעירובין דף ל"ו דלעולם אין החכם יכול לבא בשבת רק מרוח אחת ומ"מ צריך ברירה דשמא לא יזוז ממקומו דהא קאמר ואם לאו שלא יבא חכם לא לכאן ולא לכאן הריני כבר עירי וכ"כ תוספות בפ' משילין דף ל"ת ד"ה והוינן בה והא דקאמר למזרח ולמערב לאו דוקא דאם כן משמע דצריך למזרח משום מערב ולמערב משום מזרח אלא רצה לומר למזרח או למערב נמי אין ברירה דשמא לא יזוז ממקומו ע"ש. ואם כן מאי קושיא למזרח נמי אין ברירה דשמא לא יזוז ממקימו הא זה ע"כ יבא לידי בירור או יבא למזרח או לא יבא:
והנה הרמב"ן בחידושיו פ' כל הגט נמי מחלק בין מתנה על שני דברים כההיא דשני לוגין שאני עתיד להפריש ובין מתנה על דבר א' וכהאי דע"מ שירצה אבא אבל אינו על דרך הנז' אלא שהוא מחלק דע"מ שירצה אבא דאינו אלא תנאי ותנאי א"צ ברירה אבל במתנה על שני דברים כא' צריך ברירה כיון שמתנה זה או זה וע"ש. ולשטתו לא קשיא דמאי פריך למזרח נמי הא למזרח אינו מתנה אלא על דבר א' אם יבא או לא(וא"ת) [וא"כ] ה"ל תנאי וא"צ בריר'. דאפשר כיון שאומר ואם לאו הריני כבני עירי ושביתתו במקומו וה"ל נמי שני דברים או שביתה במקומו או למזרח כשיבא החכם למזרח אבל לפי מ"ש היש"ש משום דבדבר א' ע"כ יבא הדבר לידי בירור או זה או זה אם כן בהאי דבא החכם למזרח עירובו למזרח ואם לא יזוז ממקומו הריני כבני עירי בודאי עומד הדבר להתברר וכמ"ש בזה אמרינן ברירה ועל כרחך צריך לומר דר"י ס"ל דאפילו היכא דהדבר עומד בוודאי להתברר נמי אין ברירה ומשום הכי אפילו במתנה בדבר א' אין ברירה אלא אם כן כבר בא חכם ואם כן הוא הדין באומר כל שילקוטו יהא הפקר נמי אין ברירה דאף על גב דאפשר שיבא כל הכרם לידי הפקר וכמ"ש כיון דאפילו בדבר א' ס"ל לר"י אין ברירה ומשום דשמ' לא יבא לידי לקיטה כלל והסוגיא שם אליבי' דר' יוחנן דס"ל אין אדם מקדיש דבר שאינו ברשותו עיין שם וביש"ש כתב ז"ל ודוקא כגון שני לוגין יין שאני עתיד להפריש דהוא ברירה שאין עומד להתברר דהתנא' לעולם על שני לוגין הוי ודלמא לא יבא לידי הפרשה כלל וכה"ג פליגי ר' מאיר ור' יוסי וכה"ג בפ' בכל מערבין דחשיב מה שמתנה אם יבא חכם למזרח יהא עירובי למזרח ושם אקנה שביתה ואם למערב כו' דתשיב התם ברירה היינו נמי שמתנה על איזה צד שיבא והתנאי והברירה הוא במה שאינו עתיד להתברר דלמא לא יבא החכם לא למזרח ולא למערב ולכן אם הי' מניח לצד א' והי' מתנה אם יבא החכם לצד עירובי הרי זה עירוב ואם לא יבא הרי עירובי בטל והריני כבני עירי כה"ג כ"ע מודי אפילו תנא דבי איו דפליג התם אעירובין שלא יכול להתנות על שני דברים כדפרישית כה"ג לא אשכתן דפליג משום שזהו עומד להתברר שע"כ יבא התכם או לא יבא וכ"כ הרמב"ן דכה"ג לא תשיב ברירה ושרי לכולי עלמא רק שהו' מפרש קצת בפנים אתרות והם דחוקים והנני מפרש העיקר לפי דעת בעלי התוספות עד כאן לשונו וע"ש:
והנה לפנינו דעת רש"י ותוספות פרק משילין דאפילו כה"ג דמנית עירובו לצד א' פליג וצ"ל דס"ל לר' יוחנן דפריך מ"ש לכאן ולכאן דאין ברירה וכו' ס"ל דאפילו היכא דמתנה על צד א' ועומד בודאי להתברר נמי אין ברירה אבל אנן הוא דלא קיימא לן הכי אלא ס"ל היכא דהדבר עומד להתברר יש ברירה ממילא היכא דיכול להיות לכולי עלמא בזה אחר זה ודאי יש ברירה וכמ"ש בטעמו בזה ניחא ליישב דברי הרמב"ם פ"ט מנטע ורבעי ז"ל והצנועים מניתין את המעות בשנות השמיט' ואומרים כל הנלקט מפירות רבעי אלו מחולל על המעות הללו שהרי אי אפשר לפדותו במחובר עד כאן לשונו ומשמע שהוא מפרש כל המתלקט דאלו כל הנלקט הא הוי דבר שאינו ברשותו וע"כ כל המתלקט ואם כן אינו אלא משום ברירה וכיון דהרמב"ם פסק אין בריר' היכ' מהני החילול ועיין ביש"ש שכתב על הרמב"ם דהוא כשגגה היוצא מלפני השליט יאתי התכם השלם מוהר"ר יהודה הכהן נרו אמר בישוב דעת הרמב"ם הנז' ע"פ מה שהקשו תוספות במרובה למה לא יהיו יכולי' לחלל נטע רבעי אפילו שאינו שלו כיון דזכות הוא לו וזכין לאדם שלא בפניו ובקידושין דף נ"ו פירשו בשם הר"מ משום דזכי' מטעם שליחות הוא דהוי כמו שליח ובהאי דננועין ליכא למימר הכי שהרי הגזלנין עצמן אינן יכולין לתקן מה שבידם והוי גזל ולא נתייאשו הבעלים וכיון דאינהו לא מצי עבדי שלוחייהו נמי לא מצי עבדי ע"כ והרמב"ם ז"ל כתב שם דהצנועין היו עושין כן בשנת השמיטה עיין שם וכיון דשביעית הפקר הוא זכו בהו המלקטים והי' יכולין לתקן מה שבידם גם הבעלים יכולין לחלל מה שביד המלקטים משום דזכין לאדם שלא בפניו והש"ם דלא משני הכי אליבא דר"י משום דמשמע להו להש"ם דהאי דקתני במתניתין והצנועין הי' מניחין כו' קאי בכל ימות השנה מדלא מפרש דבשביעית עשו כך א"נ משום דר"י אמר דצנועין ור' דוסא אמרו דבר אחד ע"כ לר"י לא קאי האי דצנועין על שביעי' לחוד דאם כן לאו דבר אחד הוא מטעם האמור. ומה שהשבתי לו אין העת להזכיר פה לפי דרכי ניחא טפי למימר דהרמב"ם כל המחלקט קאמר דהא לדידן דקיימא לן דהיכא שיבא בודאי לידי בירור יש ברירה ודוקא היכא דמתנה על שני דברים אין ברירה משום דזה אינו עומד בודאי להתברר דאפשר שלא יבא לידי לקיטה כלל וגבי צנועין לא הוי מתנה בין שני דברים דהא אפשר שיבא כל הכרם לידי לקיטה ויתחלל כל הכרם כיון דמדאורייתא הקדש שוה מנה שחללו על ש"פ מחולל ה"ל בדרבנן ויש ברירה ודוקא לר"י פרייך וכמ"ש דאיהו ס"ל אפילו בדבר א' שיבא בודאי לידי בירור נמי אין ברירה ואם כן אפילו יוכל להיות כל הכרם לבא לידי חילול לא עדיף ממתנה על דבר א' דס"ל אין ברירה דקאמר וכבר בא חכם וכמ"ש אבל אנן ס"ל בעומד להתברר הוי ברירה והכא שיכול לבא כל הכרם לידי חילול ואין התנאי אלא אם יבא לידי לקיטה וזה יתברר בודאי או יבא או לא. וכמ"ש ויתיישב נמי בזה קושיות תוספות שהקשו דאמרינן בש"ס דר"י ס"ל דאין בריר' אף על גב דמשמע דס"ל ברירה גבי עירוב אפילו הכי סמכינן אההיא דהלוקח עיין בעירובין שם והקשו בתוספות הא אדרבה אשכחן דס"ל לר"י ברירה גבי מהיו' אם מתי ולכי מיית מגורשת והוא ע"כ משום בריר' ועוד בברייתא דכל שילקטו עניים יהא הפקר ע"כ משום ברירה הוא ולפמ"ש ניחא דהא בהאי דלכי מיית הרי עומד להתברר או יחיה או לא וכ"כ התוספות. שם וכן בהאי דכל שילקטו יהי' הפקר נמי עומד להתברר כיון שאפשר שיבא כל הכרם לידי חילול ואין התנאה אלא אם יבא לידי לקיטה ודו"ק:
אמנם בהא שכתבו שם התוספות דהאי דלכי מיית הוי גיטא הוי משום דיבא הדבר לידי בירור ורב משרשיא מוכיח שם דר' יהודא סובר דיש ברירה מדסובר דלכי מיית הוי גיטא ע"כ לומר דרב משרשיא לא ס"ל לחלק בהכי וס"ל דאפילו היכא שהדבר עומד להתברר אין ברירה זה הוא שטת מוהרש"ל בחידושיו וכ"כ בויש"ש אבל מוהרש"א כתב דתוספות לא כתבו דיוכל להתברר אם יתי' או ימות אלא היכא דמתנה אם ימות יהא גט וכההיא דאתקק שמואל בגיטא דשכ"מ זה בודאי יבא לידי בירור כיון דאין התנאי אלא בדבר א' אבל היכא דאמר שעה א' סמוך למיתה יהא גט בזה כיון דמתנה על שעה א' בין השעות וזה אינו עומד להתברר כיון דמתני אם ימות מחולי זה יחול הגט שעה א' סמוך למיתתו מחולי זה אפשר דלא ימות מחולי זה ולא יבא הדבר לידי בירור כלל ועיין שם והוא תורף דברי מוהרש"א:
והנה דברי מוהרש"א נראין נבונים דכיון על שעה א' סמוך למיתתו מחולי זה הרי הוא מתנה ביי שני דברים וכההיא דשני לוגין שאני עתיד להפריש דאין ברירה משום דאין עומד הדבר להתברר כיון דאפשר לא יבא לידי הפרשה כלל וה"נ השע' האחת סמוך למיתתו מחולי זה אינו עומד להתברר דאפשר שלא יבא לידי בירור כלל שאפשר שלא ימות מחולי זה ודברי מוהרש"ל אינן מובנים כלל ועיין בס' גט פשוט אבל היות כי ראינו שמוהרש"ל זה הוא החל לברר כל דרכי ברירה כאשר הניע לפנינו באורך וברוחב כל סעיפי' ושריגי' לא הניח דבר לזאת מוטל עלינו ליישב דברי מוהרש"ל ונרא' לפי מ"ש הר"ש בזרעים גבי כל המתלקט דאין ברירה וכל הנלקט יש ברירה משום דכל המתלקט רוצה שיתחלל תיכף ואז אין ברירה אבל כל הנלקט כיון דאין החילול חל אלא אחר לקיטה ואז כבר הוברר והעתקנו דבריו לעיל והוא נמי שיטת תוספות בפ' מרובה וכמ"ש לעיל ולפי זה דגבי שני לוגין שאני עתיד להפריש רוצה שיחול התרומה עכשיו דאם לא כן הרי הוא שותה טבלים ואין ברירה כיון דאינו עומד להתברר בודאי השני לוגין בין הלוגין דאפשר לא יבא לידי הפרשה כלל אבל באומר שעה א' סמוך למיתה הרי אין הגט חל אלא בשעה הסמוך למיתה וזה השעה הסמוך למיתה בודאי יבא לידי בירור או יתי' או ימות והיכא דהדבר בודאי יבא לידי בירור הרי הוא כמבורר ויש ברירה ואם כן נהי דעכשיו שאומר שעה א' סמוך למיתה מחולי זה הרי הוא מעורב השעה בין השעות ומתנה על שני דברים אבל בשעה שהגט חל הרי ליכא אלא שעה א' סמוך למיתה ונהי דאינו מבורר אם ימות באותו שעה כיון דאותו השעה בודאי יתברר או יתי' או ימות הרי הוא כמבורר כיון דאותו שעה אינו מעורב בין. השעות ובזה יש בריר' וכיון דאין הגט חל אלא בשעה הסמוכה ואז יש ברירה ודו"ק ורבים גדולים תקרי לב עמדו בזה בהא דכתבו התוספות דגבי גט עומד להתברר והא שעה אחת סמוך למיתה הרי הוא כשני לוגין שאני עתיד להפריש ועיין בספר ג"פ ובחידושי פ"י מ"ש בזה ומ"ש הוא נכון וברור עיין בפ' המפקיד גבי שילם ולא רצה לישבע והא אין אדם מקנה דשבל"ע אמר רבא נעשה כאומר לו לכשתגנוב ותרצה ותשלמני הרי פרתי קנוי' לך מעכשיו מתקיף לה ר"ז א"ה אפילו גיזותי' וולדותי' נמי כו' איכא דאמרי אמר רבא נעשה כאומר לכשתגנוב ותרצה ותשלמני הרי פרתי קנוי' לך סמוך לגניבה עיין שם ולפי מ"ש מוהרש"א בשע' א' סמוך למיתה דאין ברירה השעה בין השעות דאפשר לא יבא לידי בירור כלל אם לא ימות מחולי זה אם כן שעה א' סמוך לגניבה היכא מהני הא אין ברירה ואין הדבר מבורר דאפשר לא יבא הדבר לידי בירור כלל אם לא תגנב כלל ובשלמא למאן דאמר הרי פרתי קנוי' לך מעכשיו אינו אלא תנאי בדבר א' והוא יבא לידי בירור אבל שעה א' סמוך לגניבה לא יתברר כלל וכמ"ש. מיהו לפי מ"ש מוהרש"א ר"פ המפקיד בהא דכתב רש"י גבי נעשה כאומר לו פרתי קנוי' לך סמוך לגניבה דהוה כאומר לו בשעת מסירה פרתי קנוי' לך סמוך לגניבה ומהרש"א כתב דהאי נעשה כאומר לו הוא סמוך לגניבה עיין שם וכן מצאתי כתוב בשטה מקובצת עיין שם ואם כן כיון דאומר לו סמוך לגניבה אם תגנב באותה שעה הרי פרתי קנוי' לך מעכשיו ואינו מתנה רק על שעה א' אם תגנוב זה ודאי יבא לידי בירור או תגנוב או לא כיון דאינו מתנה על שעה בין השעות אלא על שעה אחת אם תגנוב ובזה ודאי יש ברירה ובזה יש מקום ליישב קושיית התוספות שם ד"ה א"נ דקיימא באגם עיין שם ודו"ק: