שולחן ערוך אבן העזר צו ה
<< · שולחן ערוך אבן העזר · צו · ה · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: חלקת מחוקק · בית שמואל · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · פתחי תשובה · באר הגולה
שולחן ערוך
אלמנה שמכרה או נתנה, קיים אם נשבעה לבסוף, ומנכין אותה בכתובתה. והני מלי במטלטלי, אבל במקרקעי, אפילו נשבעה לבסוף, אין מכירתה ומתנתה קימים, אלא אם כן שמו לה בית דין, אפלו של הדיוטות. ויש מי שאומר, שצריך שיגבו לה בית דין.
- הגה: ויש אומרים דאף במטלטלים מכירתה ומתנתה בטלה, אף על גב דנשבעה לבסוף, הואיל ולא נשבעה תחלה. ויש אומרים דיש לדון בזה לפי ראות עיני הדיין (מרדכי פרק הכותב), כי במקום שנראה לדיין שלא תפסה צררי, כגון שמת פתאם או כדומה, יש לדון שמכירתה ומתנתה קיים (הרא"ש כלל פ"ה). וכן אם מחזקים המקבל או הקונה. וכן נראה להו לדון. וכל זה כשהאשה חזרה בה לאחר שנשבעה, אבל אם לא חזרה, מכירתה ומתנתה קיימים מעכשו (מהרי"ק שרש ח"י); ולכן אלמנה שלא נשבעה על כתובתה, ונשאת לבעל והכניסה לו הרבה (ממון) מממון בעלה הראשון, תשבע עדין. ואם מתה, הבעל השני יורשה ומחזיק במה שבידה (הגהות מרדכי דכתבות). ועין לקמן סימן ק"א:
מפרשים
חלקת מחוקק
(טו) קיים אם נשבע' לבסוף: דמאחר דקי"ל דאלמנה מוכרת שלא בב"ד א"כ אם נשבעה לבסוף למפרע מעשיה קיימים אם מכרה בשווייה ומיהו לעיל סי' צ"ג סעיף כ"ה גבי מזונות ולקמן סי' ק"ג סעיף א' מבואר פלוגתא בזה אם מכרה שוה בשוה דלדעת ר"ח מכרה בטל אם מכרה בלא שומ' ב"ד הדיוטות ולדעת הרמב"ם מכרה קיים וצ"ל דכאן סתם וכתב לכל חד כדאית ליה לר"ח מיירי קודם שנתנה ומכרה שמו לה ג' הדיוטות כדי שתדע כמה תנכה דאל"כ אין במעשיה כלום אפילו לאחר שבועה ולדעת הרמב"ם מיירי אף שמכרה בינה לבין עצמה אם מכרה בשויה מעשי' קיימים ובלבד שתשבע לבסוף ועוד אכתוב מזה בסמוך:
(טז) וה"מ במטלטלי: בתשובת הרא"ש כלל נ' סי' ו' כתב אם מתה קודם שהשביעוה על כתובת' מתנתה קיימת במטלטלי וכו' משמע להדיא אפילו לא נשבע' כלל דהוי כתפסה מטלטלי וכמ"ש לעיל דאם תפסו יורשים אין מוציאין מידם וה"ה דאין מוציאין מטלטלין מן המקבלי מתנה וכן פסק בתשובת מהרי"ו סי' קע"ה ואפשר לחלק דאם יש עדים שהמטלטלין היו של הבעל אז דוקא נשבעה לבסוף דאל"כ אינו מועיל תפיסה והרא"ש בתשובה מיירי במטלטלי שאינם ידועין לבעל שהם בחזקת' דנאמנת היא במיגו ואין זה בכלל רב ושמואל כמ"ש למעלה וכ"כ הב"י בתירוץ הראשון [בסתיר' דברי הרא"ש אהדדי] וא"כ מ"ש כאן וה"מ במטלטלי היינו הידועים לבעל דלית כאן מיגו ותפיסה גמורה וכמ"ש בת"ה סי' ש"ל והובא לעיל ס"ק ג' ועיין בד"מ לא נתפייס בתירוצו של הב"י וכן השיג עליו בב"ח ולדעתי תירוץ הראשון נכון הוא לדינא:
(יז) אבל במקרקעי וכו' אלא א"כ שמו לה ב"ד: פשט הלשון משמע דאם שמו בתחלה ב"ד של הדיוטות ומכרה או נתנ' ואח"כ נשבע' ג"כ המכירה למפרע חלה ומדברי הרא"ש לא משמע כן דמאי מהני שמכרה בב"ד הדיוטות קודם שבועה דכל זמן שלא נשבעה אין לה רק שעבוד עיין בכלל נ' סי' ח' ע"כ צריך לפרש אלא א"כ שמו לה ב"ד תחלה ונשבע' ואז מוכרת ונותנת אבל במטלטלי לא בעי שבוע' תחלה אבל שומא תחל' אפשר דבעי לדעת ר"ח דאין מכירת' בלא ב"ד כלום אף בשויה וכמ"ש לפני זה ומיהו מדקאמ' ויש מי שאומר שצריך שיגבו לה ב"ד משמע דהדעה הראשונ' ס"ל דאף קודם גביה מהני המכירה וכמו שפרשתי תחלה דשמו לה ומכרה ואח"כ נשבעה וכבר כתבתי דהרא"ש לא ס"ל הכי וגם לדעת ר"ח אף במטלטלי צריך שומא תחלה דכל שמכר' בלא ב"ד הדיוטות לא עשתה כלום:
(יח) כגון שמת פתאום וכו': לא ידעתי למה לא הביא דעה זו לעיל סעיף א' שאם מת פתאום לא חיישינן לצררי והיורשין גובין הכתובה וכמ"ש הרא"ש בתשובה דהאידנא מגבין כתובה לכל אלמנות של הקדושים אף אם מתו קודם שנשבעה ובפרט בזמן הזה דלא שכיח התפס' צררי:
(יט) וכן אם מוחזקים המקבל או הקונה וכנ"ל לדון: כאן הכריע שמועיל חזקת המקבל והקונ' ולעיל סעיף א' בתפיס' היורשין כתב שיש חולקין ולא הכריע דלא כהחולקין וכבר כתב בת"ה דעדיף תפיס' היורשין מתפיס' מקבלי המתנה וא"כ אם הכריע כאן דמהני אם מוחזקין המקבלין וכ"ש דמהני תפיס' היורשין ועיין בד"מ כתב וכ"ש במקום שהמקבל והלוקח מוחזקין דאין להוציא מידן בכה"ג משמע דחזקה לחוד לא מהני רק בעי שיראה הדיין בעיניו שלא התפיסי' צררי ושמה שמכרה ראוי להיות שלה בגיבוי כתובתה וע"ש ועיין בתשובת הרשב"א סי' אלף ע"ח:
(כ) כשהאשה חזרה וכו': זה לשון מהרי"ק בשורש ס"ו אף על גב שפסק מהר"ם הלכה למעשה שאין במתנ' האלמנה ממש שנתנה קודם שנשבעה על כתובתה וכו' מ"מ דבר פשוט הוא דע"כ לא קאמר מהר"ם אלא לענין שלא תחול המתנה למפרע משעת נתינה ונ"מ דאם בין מתנה לשבועה לות' מאחר או חזרה אבל שלא תחול המתנה משעת שבועה ואילך אם לא קדם לה דבר אחר המבטלה דבר פשוט הוא שהמתנה קיימת דאמאי לא עכ"ל:
(כא) ואם מתה הבעל השני יורשה: כלו' אם מתה אחר השבועה אין להוציא מיד בעל השני שהוא כלוקח קודם השבועה וכן פסק מהרי"ק ולטעמי' אזיל שפסק שאין להוציא מיד המוחזק מאחר שהרבה פוסקים ס"ל דאם מכרה ונתנה קיים עיין עליו וכבר כתבתי דנכסים שאינם ידועים לבעל אף אם לא נשבעה מועיל בהם תפיסה ליורשים וה"ה למקבלי מתנה לדעת מהרי"ו בסי' קע"ה וכמ"ש הרא"ש בתשובה כלל נ' סי' ו' וכמ"ש למעלה:
בית שמואל
(יד) אלמנה שמכרה: עיין סי' צ"ג סעיף כ"ה בענין מזונות אין צריך שבועה מ"מ צריכה למכור ע"פ שומת ג' הדיוטי' ואם מכרה בינה לבין עצמה הביא שם פלוגת' אם המכירה קיים איירי שם אפי' ממטלטלין דאין חילוק בזה בין קרקע למטלטלין וכדמשמע בש"ס וכאן סתם וכתב לכל חד כדאית ליה לר"ח איירי דשמו לה ג' הדיוטים דאם לא כן אין במעשיה כלום אפילו אחר השבועה ולדעת הרמב"ם איירי אפילו אם מכר' בינה לבין עצמה אם מכרה בשוי' מעשיה קיימים ועיין עוד לקמן:
(טו) וה"מ במטלטלין: עיין בטור וב"י שם מבואר דהרי"ף ס"ל אפילו אם מכרה קרקע מכרה קיים ובלבד שתשבע בסוף וכ"כ הרשב"א לפרש כן דברי הרי"ף והרא"ש בתשו' כלל נ' כתב בתשו' אחת אם מכרה מטלטלין מכרה קיים אפילו לא נשבעה ובתשו' אחרת פסק אם מכרה בלא שבועה מכרה בטל אפילו אם נשבעה אח"כ משום ב"ח מכאן ולהבא הוא גובה נמצא בעת שמכרה לא היה לה שום זכות ותירץ הב"י שני תירוצים ליישב תשו' אלו בתירוץ הראשון כתב בתשו' קמייתא איירי במטלטלין שאין ידועי' אז מכרה קיים אפילו אם לא נשבעה בסוף ובתשובה שניה איירי במטלטלין ידועים אז אפילו אם נשבעה בסוף מכרה בטלה וכו' והח"מ מפרש דברי הש"ע מ"ש וה"מ במטלטלין איירי במטלטלין ידועים מ"ה צריכה דוקא שבועה בסוף וכתב דאיירי כתירוץ הראשון של הב"י וליתא כי לפי התירוץ הראשון אפי' אם נשבעה בסוף מכרה בטלה במטלטלין ידועים ויותר מסתבר מ"ש כאן בש"ע לא כתב כן ע"פ תשו' הרא"ש אלא פסק ע"פ תשו' הרשב"א ומשמעות הפוסקים במרדכי פ' הכותב דס"ל אפי' מטלטלין ל"מ בלא שבועה לכן כתב הרשב"א על דברי הרי"ף דוקא אם נשבעה אחר כך ומשמע אפילו במטלטלין איירי ונראה דראה ג"כ כל הדיעות שהביא הרב רמ"א לכן פסק בקרקע מכרה בטלה משום קרקע בחזקת בעליה קיימת ובמטלטלין פסק מכרה קיים ואיירי אפי' במטלטלין ידועים, מיהו תימא שלא הזכיר הב"י דעת הרמב"ם שכתב פי"ז ה"א דין י"ד אפילו בקרקע מכרה קיים אפילו מכרה בינה לבין עצמה בלא שבועה גם קשה לקמן סי' ק"ג פסק בפשיטו' דמכרה קיים דהא כ' שם סעיף ד' דצריכה לכלול שלא זלזלה וכו' ש"מ דאיירי דלא נשבעה קודם המכירה וע"ש מ"ש גם מ"ש הטור שם אם היא עצמה מכרה צריכה שבועה אחר המכירה על צררי וכו' למד מדברי הרא"ש פ' הכותב ולכאורה נראה דהרא"ש לא כ"כ אלא לפי שיטות הרי"ף דוקא דס"ל מכירה קודם השבועה קיים ושבועה דאתמר בש"ס איירי אחר המכיר' וע"ש:
(טז) אפי' של הדיוטות: משמע בקרקע בענין דשמו לה הב"ד אבל במטלטלין א"צ שומא כלל אפי' של הדיוטים וקשה לשיטות הרא"ש דס"ל דלא מהני השבועה דנשבע' אח"כ משום דינה כמלוה וב"ח מכאן ולהבא הוא גובה מה מהני שומא של בית דין הדיוטי' גם נראה לדעת ר"ח שהביא בסי' צ"ג סעיף כ"ה אפי' במטלטלין צריך שומא ג' הדיוטים כי ס"ל מכירה בינה לבין עצמה בטלה לפ"ז קשה למה כתב המחבר אא"כ שמו לה קרקע ת"ל אפי' במטלטלין הדין כן וכן הקשה בח"מ:
(יז) וי"א דאף במטלטלין וכו': היינו אפילו ליכא עדים וראו אף על גב לענין ירושה כתבתי כשליכא עדים וראו זכו היורשים שאני לקוחות ומקבלי מתנות דאין להם זכות אלא מחמת המכירה והמתנה שעשתה קודם השבועה ובאותו שעה לא היה שלה כ"כ בת"ה סי' ש"ל:
(יח) כגון שמת פתאום: משמע דל"מ מ"פ אלא לענין זה וע' סי' צ':
(יט) וכן אם מוחזקים: כ"כ מהרי"ק וטעמו משום כיון דאי' פלוגתא א"י להוציא מיד המוחזק וכ"כ בד"מ בסוף דבריו אף על גב בתחילת דבריו כ' וכ"ש כשהלוקח מוחזק משמע דחזקה לחוד ל"מ אא"כ במקום שנראה לדיין שלא תפסה מ"מ בסוף כשכ' ובמהרי"ק וכו' סתם ופסק חזקה לחוד מהני ובח"מ לא ראה סוף דברי הד"מ ונראה אפי' אם לא נשבעה כלל ומתה אין מוציאים מידם דהא המרד' כ' בשם כמה פוסקים אפי' אם מתה ולא נשבעה זכו הלוקחי' דהא מה שא"י למכור קודם השבועה הטעם הוא משום דאין אדם מוריש ומוכר ונותן שבועה וקי"ל ההיא דיינא דעביד כר' אלעזר לא מהדרי' כמ"ש לעיל כן ה"נ אם הלוקח מוחזק אין מוציאין מידו אפי' אם איכא עדים וראו ואם מכרה מטלטלין בלא שומת ב"ד ג"כ אין מוציאין מן הלוקח דהא הלוקח י"ל קים לי כשיטות הרמב"ם דס"ל מכרה קיים, וכל זה איירי כשהניח יותר ממה שמכר' אבל אם לא הניח אלא מה שמכרה מבואר בסמוך:
(כ) כשהאשה חזרה: וז"ל מהרי"ק שם אף על גב דפסק מהר"ם שאין במתנו' אלמנה ממש מה שנתנה קודם השבועה מ"מ דבר פשוט דוקא לענין שלא תחול המתנה למפרע משעת הנתינה ונ"מ אם בין המתנ' לשבועה לותה מאחר או אם חזרה אבל שלא תחול המתנה משעת השבועה ואילך אם לא קדם דבר המבטל דבר פשוט המתנה קיימת כתב בתשוב' רש"ך ס"ב סי' א' דין זה דומה לדין הלוקח מהגזלן כמ"ש בחושן המשפט סי' שע"ד אם הגזלן קנה מנגזל א"י לחזור דוקא כשהלוקח לא ידע שגזילה בידו כן ה"נ אם ידע הלוקח שהב"ד לא גבאו לה יכלה לחזור אפי' אחר הגבי':
ט"ז - טורי זהב
אבל במקרקעי כו'. בב"י הבי' עוד תשובה של הרא"ש דאין מתנתה מתנה אפי' אם נשבע' בסוף וכ' ב"י שלא יהיו סותרים זא"ז יש לחלק במטלטלין כו' ולי נראה דתשובה זו מיירי בקרקע וכן משמע הלשון שם שזכר שיעבוד כתובתה ע"ש:
וי"א דאף במטלטלין כו' הוא דעת הרבה גאונים במרדכי פ' הכותב כמו שהעתקתי בסי' זה סעיף ג' מקום החמישי שם אלא שמ"ש כאן אע"ג שנשבע' לבסוף הוא דעת מהר"מ לחוד כמוזכר שם במקום החמישי וכ' מהרי"ק שורש י"ח וז"ל דבר פשוט הוא דע"כ לא אמר הר"מ אלא לענין שלא תחול המתנה למפרע משעה נתינה ונ"מ דאם בין מתנה לשבועה לותה מאחר או חזרה אבל שלא תחול המתנה משעת שבועה ואילך אם לא קדם לה דבר אחר המבטלה פשוט שהמתנ' קיימת דאמאי לא עכ"ל וזה הביא רמ"א אח"ז כאן ואין זה במשמע לפע"ד דהא כל אותו הפלפול שם לא מיירי מקיום או ביטול שבנתיים אלא אם יוציאו היורשים את המקח או המתנה במה שנעש' בפני השבועה והאיך יאמר הר"מ ע"ז אפילו נשבעה אח"כ לא נתקיים מה שנעשה בנתיים (הא) מאן דבר שמיה ומ"ש מהרי"ק דאמאי לא יתקיים אחר השבועה תמוה דאדרבא דבר ברור הוא דכיון דבשעת המכר לא היה לה קיום והוה כאלו לא נעשה שם מכר כלל ובמה יהיה לו קיום אח"כ כשתשבע דהיה צרי שבאותו פעם יחדש המקח ודבר הדומה ממש להא דאיתא בח"מ סי' קצ"ה סעיף ה' באומר תקנה סודר זה ותקנה לי חפצך לאחר ל' יום לא קנה מפני שבשעה שיש לו לקנות כבר חזר הסודר למארי' וק"ו הוא דהתם עכ"פ בשעת נתינת סודרי' יש קנין שייכות דהיינו למפרע ואפ"ה לא מהני כיון דבאותו שעה לא חל הקנין ק"ו כאן דאין שייכות קנין כלל בשעת המתנה או מכירה דהוה מוכרת שאינה שלה ובטל לגמרי לדעת הגאונים והר"מ ובמה יחול אח"כ בשעת שבועה ובמה יזכה המקח בעת ההיא דע"כ למפרע לא הוה קנין וכן מבואר בתשובת הרא"ש שמביא ב"י דאין מתנתה מתנה אפי' נשבע לבסוף דלא חיילה המתנה למפרע ולא הוזכר שם דהיינו דוקא אם חזר' בה אלא בכל גווני (מיירי) אלא צריך שתתן פעם אחרת כאלו לא היה שם מתנה כלל והיינו בקרקע כמו שזכרנו לפי זה ויש לכאורה להקשות מפ"ק דב"מ דף ט"ו בגזלן שמכר הגזילה וחזר הגזלן ולקח' מבעלים הראשונים דאין יכול לחזור וליקח מן הלוקח מטעם דניחא ליה דליקו בהמנותה כולי והא גם שם היה המקח הראשון מאן דליתא הא ל"ק דשם בשעה שנותן הגזלן מעות לבעלים הראשונים הוה כאלו הוה חלוקה נותן המעות והוא שלוחו של לוקח וזכין לאדם שלא בפניו וזה אין שייך כאן כלל בנשבע אח"כ ומ"ש רמ"א אח"ז לכן אלמנה שלא נשבעה כו' במשמע דוקא לפי מה שאמר תחלה דמתנת' קיימת מעכשיו הוא הדין כך לפי מה שפירשנו דלפי הי"א הוה המכר בטל ואפילו מעכשיו א"כ גם בניסת לבעל לא מהני השבועה אח"כ לענין שיזכה בהן הבעל שנשא' זה אינו דכאן ודאי אחר שנשבעת מהני שיזכה בהן הבעל באותה שעה דכאן א"צ מעשה כלל אלא שתיכף שנשבע' הוה הנבסים ממילא שלה וזוכה בהן מחמתה משא"כ שמכירה או מתנה דצריך מעשה להקנות לא מהני השבועה כנלע"ד נכון. ולענין הלכה כתב מהרי"ק שם וז"ל הרי לך דבמטלטלין סבירא ליה להרא"ש דבמתנת' ומכירתה קודם השבועה קיימת וכ"פ רי"ף ואע"ג דאיכא רבוותא דפליגי מ"מ כלל גדול הוא דהמע"ה וכן יש לדון כו' וכ"ש דאם הכניסת' לבעלה דעדיף ממכיר' עכ"ל פי' דמהני עכ"פ השבועה אח"כ ודין יורש שתפס דין א' להם עם מכירה ומתנה וכתב המרדכי בשם ר' יוסף ט"ע דלאלמנ' שלא נשבעת על כתובתה במתנה שחולקין בעלי המתנה עם יורשים של בעל ושכ"פ רב האי גאון שכן קבל מאבותיו ומאבות אבותיו ומשמע של נשבעת כלל ונראה שכן יש לדון במקום שאין תפיסה אבל במקם שיש תפיס' כמו שזכרתי בסעיף א' אמרי' המע"ה כמ"ש מהוי"ק כאן:
לפי ראות עיני כו' במרדכי פ' הכותב ז"ל אך יש לראות אם האלמנה מחזיקין אותה בעושר גדול אם לאו כיון שיש פלוגתא דרבוותא לפי ענין שראו הדיינים צריכים לדון עכ"ל לענין מתנה שנתנה וט"ס יש בהג"ה זו שכתב וכנ"ל (לשון) (צ"ל לדון) וזה ודאי מטעם שזכרנו לעיל שתפיסה מהני וכתב בתשובת הרא"ש כלל פ"ה דין א' שאנו סומכים על תירוץ של הר"ש מנייבאל במת פתאום ולא צוה וכן דן הר"מ ונתן טעם דהשתא כתובות נשותינו מרובות ולא שכיח האידנא התפסת צררי ע"כ ועיקר חשש צררי הוא סמוך למיתה דוקא כ"כ ב"י בשם מ"כ:
באר היטב
(יג) הדיוטות: משמע דבמטלטלין א"צ שומא כלל אפי' של הדיוטות. וח"מ וב"ש הקשו ר"ל אפי' במטלטלין הדין כן ע"ש.
(יד) במטלטלין: אפי' ליכא עדים וראיה אע"ג דלענין ירושה כשליכא עדים וראו זכו היורשים כמ"ש לעיל שאני לקוחות ומקבלי מתנות עיין ב"ש וכנה"ג דף קי"ז ע"א סעיף נ"ו מש"ש.
(טו) פתאום: ח"מ כתב לא ידעתי למה לא הביא דיעה זו לעיל סעיף א' שם מת פתאום לא חיישינן לצררי והיורשים גובין הכתובה ע"ש. והב"ש כתב דמשמע דלא מהני מ"פ אלא לענין זה ע"ש עיין מהר"י ווייל סי' צ"ח ובהרשד"ם חא"ע סי' קנ"ב. ומהר"ם מינץ סי' צ"ג.
(טז) המקבל: נראה אפילו לא נשבעה כלל ומתה אין מוציאין מידם. אפילו איכא עדים וראו. ואם מכרה מטלטלין בלא שומת ב"ד ג"כ אין מוציאין מן הלוקח דהא הלוקח י"ל קים לי כהרמב"ם דס"ל מכרה קיים. וכל זה איירי כשהניח יותר ממה שמכרה אבל אם לא הניח אלא מה שמכרה מבואר בסמוך ב"ש.