שולחן ערוך אבן העזר יא א
שולחן ערוך אבן העזר · יא · א · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: חלקת מחוקק · בית שמואל · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · פתחי תשובה · באר הגולה
הנחשדת על אשת איש, אם היה לה קינוי וסתירה ולא שתתה מי המרים, הואיל ונאסרה על בעלה בשבילו, הרי היא אסורה על זה שנתיחדה עמו לעולם כדרך שהיא אסורה על בעלה. ואם עבר ונשאה, מוציאין אותה מתחתיו בגט, אפילו היו לה כמה בנים ממנו. מפי השמועה למדו, כשם שהיה אסורה לבעלה כך אסורה לבועל (וה"ה אם נאסרה בשבילו לבעלה אסורה לו) (ס"ה).
אבל אם לא קדם קינוי ובאו עליה עדים שנסתרה עם איש זה ובא ומצא דבר מכוער, כגון שנכנסו אחריו ומצאוה עומדת מעל המטה והיא לובשת המכנסים או חוגרת אזורה, או שמצאו רוק למעלה מהכילה (או שראו מקום המנעלים הפוכים) (טור) או שהיו יוצאים ממקום אפל או מעלים זה את זה מן הבור וכיוצא בו, או שראוהו מנשק על פי חלוקה או שראו מנשקים זה את זה, או שנכנסו זה אחר זה והגיפו הדלתות (במנעול) (ב"י בשם תשו' הרשב"א אלף רל"א) וכיוצא בדברים אלו (לפי ראות עיני הדיינים), אם הוציאה בעלה בדבר מכוער כזה הרי זו לא תנשא לנטען. ואם עבר ונשאה והיו לו בנים ממנה, לא תצא.
במה דברים אמורים? כשרננו העיר עליה ועל הנטען יום ומחצה או יותר ואמרו לו פלוני זינה עם פלונית ולא פסק הקול, והוא שלא היו לה או לו (או לבעל) (הר"ן פ"ב דיבמות) אויבים שמעבירים את הקול. אבל אם לא היה שם רינה לדבר זה בעיר, או שפסק הקול שלא מחמת יראה, אם נשאת לנטען לא תצא אפילו אין לה בנים, אפילו בא עד אחד שזינתה עמו לא תצא:
- הגה: ויש אומרים דאם היה בכאן קול ממש כדרך שנתבאר עם עידי כיעור, מוציאין אותה אפילו מבעלה (רש"י ושאלתות ומרדכי בשם הר"ם פ"ב דיבמות) אם אין לו בנים ממנה, אבל באחד מהן אין מוציאין מן הבעל, אלא אם כן הוציאה בעלה וכנסה הנחשד מוציאין בא' מהן מן הנחשד אם אין לה בנים ממנה (כן משמע מהרי"ף והרמב"ם).
- ב' עידי כיעור מצטרפין אף על גב דראו זה אחר זה, וכיעור דחזא האי לא חזא האי (מרדכי פ"ב דיבמות בשם תשובת מוהר"ם). עד א' בדבר מכוער לאו כלום הוא (תשו' מוהר"ם סוף נשים):
מפרשים
(א) הואיל ונאסרה על בעלה בשבילו: ל' זה העתיק הרב מדברי הרמב"ם פ"ב מה' סוטה ושם כתב כל אשה שהיה לה קינוי וסתירה ולא שתתה מי המרים בין שלא רצה בעלה להשקותה בין שלא רצתה היא וכו' ובאמת שדבר זה צריך ראיה אם היא עומדת וצווחת טהורה אני ורוצה לשתות מי המרים והוא אינו רוצה להשקותה אף דהרשות בידו לאוסרה על עצמו מ"מ קשה מאחר שצריך ליתן לה כתובה (כמבואר בסי' קט"ו) ג"כ אינו יכול לאוסרה על הנחשד מאחר שהם טוענים ברי שלא זינו והיא רוצה לשתות מנ"ל להרמב"ם שהיא אסורה להנחשד):
(ב) כך אסור' לבועל: וה"ה דלכהן אסור' אחר מות בעלה כמו שכתב לעיל סי' ו' סעיף ט"ו:
(ג) או שראוהו מנשק וכו': יש להסתפק אם מיירי ג"כ שנסתרה ושהתה כדי טומא' והעדים באו ומצאו עושים דבר כיעור זה דיש לחוש דשמא קודם שבאו העדי' נטמאת אבל אם לא הי' כאן סתיר' כלל או שתכף אחר הסתיר' באו עדים ומצאו מנשקין זה את זה והעדים יודעים ברי שלא הי' עכשיו טומאה אם יש לחוש דהואיל והי' כיעור זה מסתמ' יש לחוש שמא בפעם אחר נטמאה או דילמ' לא חיישינן רק במקום סתירה היכ' דיש לחוש שעת' נטמאה ועיין בתשובת הרב המזרחי סי' כ"ה:
(ד) אם נשאת לנטען לא תצא אפי' אין לה בנים: מל' זה משמע דלכתחל' לא תנשא אף שלא הי' רנה בעיר והיכ' דאיכ' עידי סתיר' ודבר מכוער כעין דין זה שכתב הרמב"ם (בפ"ב מה' סוטה) פשיט' דלא תנשא אלא דאפשר לו' אפילו בקול בעלמ' כל היכ' דאיכ' לעז ירחיק מלזות שפתים דומי' דהנטען מהשפחה והנכרית:
(ה) מוציאין אותה: אפילו מבעלה אם אין לו בנים ממנה (הנה להעתיק סוגית הגמר' ודברי המפרשים תקצר היריע' מהכיל גם במחברת הזאת השנית ומה לי להשחית דיו ונייר חנם ולכפול הדברים אשר ביארם די צורך הרב הב"י בכן תמכתי וסמכתי על המעיין אשר יעיין שם ואח"כ תבין כל דברי המחבר בכל הסי') והנה לפי דברי הר"מ בפירושו לשאלתות דס"ל דעידי כיעור ועידי טומאה חדא הי' מוציאין אפילו יש לה בנים כמו בעידי טומא' אך לפירושו של הרא"ש בדברי השאלתות אפשר לו' דקאי על הבריית' (הא דתני' בד"א שאין לה בנים מן הנטען) וכו' ומיירי דוק' באין לה בנים מ"מ מדכתב הרא"ש דדמי לפתח פתוח וע"א אחר קינוי וסתירה משמע ג"כ דכעידי טומאה חשיב ליה ולא קאי על הבריית' רק דפסק בגמר' הלכת' כותי' דרבי בקלא דלא פסק ועדיפ' מרבי שהוא מחלק בין יש לה בנים וע"פ ההלכה מוציאין אותה אפילו יש לה בנים וכן הוא משמעות הד"מ וא"כ יש תימא על הג"ה זו שכתב דוק' באין לה בנים ונמשך אחר דברי הטור ודברי הר"מ שם להדי' נגד דברי הטור וגם דברי הרא"ש יש לפרשה כך דהא אדרב' משמע מדברי השאלתות דלא מחלקין בין יש לה בני' לאין לה בנים א"כ מודה הרא"ש להרא"ם דעידי כיעור וקלא דלא פסיק הוי כע"א אחר סתירה ובריית' דמחלק' בין יש לה בנים אפשר דמיירי לדבר (לרבי) אקלא דפסיק רק דלית הלכת' כוותיה דרבי בזה וע' בד"מ ודוק:
(ו) מוציאין בא' מהן מן הנחשד: משמע בקלא דלא פסיק לחודיה בלא ראית בעל ג"כ מוציאין מן הנחשד דלדידיה הוי קלא דקמי נשואין רק שיהי' קול גמור כנ"ל ובאמת ר"ת כתב קודם חזרה דמבועל מפקינן בקול ולא הצריך שיהא כאן עידי כיעור אבל מדברי הרמב"ם פ"ב מה' סוטה לא משמע דבקלא דלא פסק בלא עידי כיעור תצא מן הנטען וע' בתשו' הרא"ש שהבי' הב"י דמה שיצא עליה קול שנתיחדה עמו בעודה א"א לא נאסרה עליו וכו' דלקלא דבתר נשואין לא חיישינן כיון דלא נאסרה לבעל אף לבועל אינה נאסרת וכו' ועי' בגוף התשובה:
(ז) שני עידי כיעור מצטרפין: נראה דה"ה שני עידי טומא' מצטרפין אף על גב דטומאה דחזי האי לא חזי האי לפי הטעם דכ' הב"י דמילי דאיסור' לממון מדמי להו:
(ח) עד א' בדבר מכוער לאו כלום הוא: ה"ה עד א' בטומא' לאו כלום הוא ואי מהימן ליה כבי תרי ה"ה בעדי כיעור נמי בפרט היכ' דאיכ' קלא דלא פסיק ועיין בגוף התשוב':
(א) אם היה לה קינוי וסתירה: כ"כ הרמב"ם פ"ב ה"ס והטור בסימן קס"ח ומבואר שם דאסורה לבעלה אחר קינוי וסתירה משמע דכופין לבעלה להוציאה אלא בזמן הבית היה תקנה לדבר להשקות אותה מים המרים כדי לברר אם היא טהורה או טמאה, ובזה"ז דאין תקנה לדבר היא אסורה לבעלה והא דתניא פ"ק דכתובות דאסר' בקינוי וסתירה וע"א היינו כשבא ע"א תו אין משקין אותה אבל היא אסורה בזה"ז בלא ע"א אלא רק ע"י קינוי וסתירה ורי"ו דף קצ"ב כ' בקינוי וסתירה וע"א כופין אותו לגרש אותה ואם יש קינוי וסתירה ולית' ע"א אין כופין אותו לגרש אותה וא"י מנ"ל חילוק זה ולא משמע כן משאר פוסקים:
(ב) הרי היא אסורה: ומבואר ברמב"ם אפילו העיכוב הוא ממנו דהוא לא היה רוצה להשקותה מ"מ היא אסורה לו והטעם הוא משום אחר קינוי וסתירה היא אסורה לבעל ולבועל ואין לה תקנה אלא ע"י בדיקת המים ובע"כ אינה שותה אף על גב דהוא מעכב שלא כדין מ"מ א"י להשקותה בלא דעתו ורצונו א"כ ממיל' היא אסורה כיון דא"י להתברר אם היא טהורה, ואפשר הב"ד יכולים לכופו שישקה אותו כדי לברר הספק מ"מ אם לא השקה אותה אסורה עליו ולנחשד ובחנם תמה הח"מ על הרמב"ם בזה:
(ג) וה"ה אם נאסרה וכו': דברי הג"ה זו לכאורה תמוה מה חידש בזה על דברי המחבר ואפשר לדחוק ולישב אבל נראה דה"ק אם בעלה כהן וישראל בא עליה באונס ואונס בישראל מותר ואם בעלה הי' ישראל היתה מותרת לבעל ולבועל כמ"ש בתוס' פ' במה בהמה דאשת אורי' היתה מותרת לדוד כיון שבא עליה באונס מ"מ אם בעלה כהן נאסרה לבעל' וק"ל היכ' דאסורה לבועל אסורה ג"כ לבעל וכן להיפוך לכן אם נאסרה לבעלה כהן מחמת ביאה זו של אונס אסורה ג"כ לבועל אף על גב דבעל' /דבועלה/ הוא ישראל ובח"מ מסופק בדין זה ולמ"ש נשמע מהג"ה זו דאסורה לבעל' ולבועל אף על גב דבועל הוא ישראל וכל זה הוא לשיטת תוס' הנ"ל וב"ח הביא ג"כ דברי תוס' הנ"ל אם בא ישראל עלי' באונס מותרת לבעל ולבועל ונלמד מסוגי' פ"ק דכתובות דאיתא שם מפני מה לא נאסרה בת שבע לדוד מפני אונס היה ש"מ אם הוא אונס מותרת אפילו לבועל אף על גב דהוא בא ברצון ואיתא שם עוד תירץ אחד מפני אורי' גט כריתות היה כתוב לאשתו לפ"ז י"ל אונס /אסורה/ לבועל כיון דהוא בא עליה ברצון וצ"ל תוס' ס"ל תירוץ ראשון עיקר אבל בירושלמי איתא ובתוס' בסוטה ר"פ כשם הביאו תניא שם הוא שוגג והיא מזידה אסורה לו הואיל ותצא מחמתו הוא מזיד והיא שוגגת מותרת לבעלה ואם גירש אסורה לזה נשמע לבועל אסורה לעולם בין אם בא עליה בשוגג ובין אם עליה במזיד והיא מותרת לבעלה מ"מ אסורה לו כיון אצלו היה במזיד א"כ אם ישראל בא עליה באונס אסור' לבועל ומותרת לבעלה וצ"ל דס"ל תירוץ אחרון בש"ס עיקר אשת אורי' היתה מותרת לדוד מפני גט כריתות שהיה כותב ויש עוד להביא ראיה לזה ממ"ש הטור סי' כ' א' באונס וא' ברצון האונס פטור וזה ברצון חייב ופי' הרב רמ"א דנ"מ לדידן לזה ברצון אסור ולזה באונס מותר ש"מ אם הוא בא עליה באונס אסורה לו דהא אצלו היה ברצון מיהו למ"ש שם יש לדחות ראיה זו ואם נתיחדה עם א' מותרת לו ולבעלה דקי"ל דאין אוסרים על יחוד מ"מ מזהירים אותו ואם באמת בא עליה אסורה לו אף על גב דליכא עדים כן נשמע מתשו' הרא"ש ובמ"כ שהביא הב"י ונלמד מסוגי' הנ"ל פ"ק דכתובות דאמר שם מפני מה לא אסרוה לדוד ופי' תוס' אף על גב דלא היו עדים בעת שבא עליה דוד מ"מ דוד ידע דבא עליה ולמה לא אסרוה עליו:
(ד) דבר מכוער: הנה בסוגי' זו כבר האריכו כל הפוסקים גם האחרונים בספרם ועיין תשו' מהרש"ל סימן ל"ג ותשו' ש"י סי' ע"ז ותשו' מהר"מ מלובלין סי' פ' ותשו' מ"ב סי' ל"א, וכללא הוא לדעת ה"ג ור"י ור"ת אין מוציאים מבעל אלא בעידי טומאה ואז מוציאים אפילו היה לו בנים ממנה, ואם א"י אם באונס בא עליה לא אמרינן באונס בא עליה כ"כ ב"י ומן הנחשד מוציאים כשיש קלא דלא פסק ועידי כיעור ולא היה בנים עמה ונראה דגם הרי"ף ורמב"ם ס"ל כשיטה זו ועיין עוד מזה בסמוך, והרשב"א פסק ג"כ מן הבעל אין מוציאים אלא בע"ט וכ"כ בתשו' מהר"מ ע"פ הדין אין מוציאין מבעל אלא בע"ט וכ"פ בתשו' בן לב ח"ג סי' ו' ועיין תשו' מהר"י לבית הלוי סי' קפ"ג וכתב שם בדיני' הללו לא שייך להלך אחר המחמיר כי יש צד לקולא לכוף על הגט לכן יש להלך אחר רוב הדיעות, ויש עוד שיטת השאלתו' ובפירוש דברי השאלתות מחולקים הפוסקים לפי' הר"מ מוציאים מבעל בע"כ ומה דתניא בבריתא אם באו ע"ט תצא פירושו ע"כ ואם יש קלא דל"פ נמי מוציאים מבעל, מיהו הטור ס"ל כשהיו לה בנים אין מוציאים בקלא דל"פ וכ"כ הרשב"א בתשו' בשם השאלתות כמ"ש בב"י וכן משמע ברי"ו דף קצ"ד והרא"ש מפרש השאלתות דאיירי כל הסוגיא בבעל ונחשד ובעל דין א' לשניהם ואין מוציאים אלא בע"ט או בקלא דל"פ וע"כ דאז הוי כעידי טומאה לפ"ז י"ל אפילו אם היו לו בנים מוציאים וברייתא דתניא אם יש לו בנים לא תצא אתי' כרבי מיהו הטור ורי"ו כתבו אפילו לשיטה זו אין מוציאים כשהיו לו בנים אלא בע"ט ממש, והכלל הוא לפי' בשאלתות בין לפי' הר"מ ובין לפירוש הרא"ש הבעל ונחשד דינן שוה אלא לפירש הר"מ עדים דקאמר רב היינו ע"כ דהוי כאלו היה ע"ט ותצא מבעל ומנטען אפילו היה לו בנים ואם לא היו לו בנים תניא ברייתא תצא בקלא דל"פ אף על גב דליכא ע"כ ואתיא כרבי דס"ל כן ואפסק הלכתא בקלא דל"פ כרבי והיינו כברייתא הנ"ל דתצא אם לא היה לו בנים אבל קלא דפסיק לא תצא אפילו לא היו לו בנים ובזה מיושב שפיר דברי הטור מ"ש לפי' ר"ת וכ"פ מהרש"ל ולא כב"ח ולפיר' הרא"ש עדים דקאמר רב היינו ע"ט ממש ותני' בברייתא כשהיה לו בנים לא תצא מבעל או מנחשד אלא בע"ט והיינו ע"ט ממש, ורישא דברייתא דקתני כשלא היו לו בנים תצא אתיא כרבי היינו בע"כ תצא אפי' מבעל אם לא היה לו בנים ואפסק הלכתא כרבי בקלא דל"פ תצא היינו כשלא היו לו בנים תצא היינו קלא דל"פ וע"כ ולא היה לו בנים תצא אפילו מבעל (אבל אם היו לו בנים תצא אפילו מבעל) כשיש ג' אופנים הללו תצא אפילו מבעל אבל היו לו בנים לא תצא אא"כ בע"ט ממש ולשיטות הרי"ף ורמב"ם נמי הפירוש כן אלא ס"ל הסוגיא איירי בנטען אבל מבעל לא תצא אפילו בג' אופנים ע"כ וקלא דל"פ ואין בנים, וא"ל אם יש ע"כ וקלא דל"פ איך ס"ל דאסורה לבועל ומותר' לבעלה הא ונטמאה ונטמאה כתיב כשם דאסורה לבועל כך אסורה לבעל וצ"ל דס"ל כירושלמי שהבאתי בסמוך גם י"ל התורה איירי מביאה ודאי אם הביאה אוסרת לבועל אסורה ג"כ לבעל אבל בספיק' מוציאים מנחשד ואין מוציאים מהבעל, והמחבר הביא כאן בש"ע ל' הרמב"ם מ"ש פ"ב דסוטה ומשמע דס"ל מן הנחשד מוציאים בע"כ וקלא דל"פ ולא היה לו בנים אבל מבעל אין מוציאים אפילו בג' אופנים הללו דהא כתב דין זה דוקא בנטען גם כתב אם הוציאוה מבעל ש"מ דאינו חייב להוציאוה אף על גב דאיירי כשיש ע"כ וקלא דל"פ, ומ"ש בהג"ה וי"א וכו' היינו לשיטתו שכתב בד"מ ומפרש דברי הרי"ף אם יש ע"כ וקלא דל"פ הוי ע"ט והיינו מ"ש הרי"ף לע"כ וקלא דל"פ קרא בשם ע"ט ותמי' דהא לפ"ז איירי הברייתא דקתני כשהיה לו בנים תצא בע"ט היינו ע"כ וקלא דל"פ והיינו מנטען תצא ורישא דברייתא כשלא היו לו בנים תצא מנטען היינו בא' מאופנים הללו א"כ עדים דקאמר רב מה הוא אי איירי בע"כ וקלא דל"פ א"כ מוכח לפי המסקנא דפסק הלכתא כרב בקלא דל"פ היינו קלא דל"פ וע"כ תצא מנטען ואיך פסק הרי"ף דתצא בע"כ ואי רב איירי בע"כ לבד תצא כשלא היה לו בנים קשה חדא עדים דקאמר רב לא הוי פירושו כעדים דקתני בברייתא גם קשה על המקשן שם מברייתא מה ק"ל על רב דהא ע"ט בבריי' היינו ע"כ וקלא דל"פ א"כ הרישא י"ל בע"כ תצא והיינו כרב, מיהו פסק זה בהג"ה אפשר לדינא שפיר דהוי כפשר בין הדיעות כי לדעת רוב הפוסקים מבעל אין מוציאים אלא בע"ט ממש אפילו אין לו בנים די /יש/ להחמיר כשיש תרתי לריעותא ע"כ וקלא דל"פ ואין בנים, ומן הנחשד ס"ל לרוב הפוסקים בג' אופנים הללו תצא יש להחמיר ומוציאים בחד ריעות' ואין בנים כפי' מהר"מ דברי השאלתות וכן משמע מתשו' הרשב"א הביא המגיד פ"י גם הב"י הביא התשובה דס"ל מן הבעל לא תצא אא"כ כשיש ע"ט ובתשובה סימן תקצ"ו פסק מן הנחשד מוציאים בקלא דל"פ ש"מ דמחלק ג"כ כהנ"ל דמחמירים ומוציאים מן הנחשד כפירו' מהר"מ והיינו כשאין לו בנים, ומה שהביא הב"י דברי הרשב"א דחולק על הרמב"ם אין מדוקדק כי הרשב"א כ"כ לשיטת השאלתות, וע' בח"מ מסופק כשיש ע"כ וידוע שלא בא עליה באותו פעם אם חיישינן שמא בא עליה בפ"א ומלשון הרמב"ם פכ"ד ה"א דט"ו משמע דלא חיישינן לזה ואם הבעל גירש אותה והחזירה כתב הנ"י לא תצא אא"כ כשיש ע"ט ונראה דוקא לשיטת הפוסקים דס"ל דאין מוציאין מבעל אא"כ כשיש ע"ט אבל לדידן דמוציאים מבעל בע"כ וקלא דל"פ מוציאים ג"כ כשחזר וכנס אותה בכניסה שניה דינו כמו בכניסה הראשונה, ונראה אם יש ע"כ או קלא דל"פ לא יחזיר אותה לכתחלה דהא מוציאים אותה מן הנטען אף על גב בתשו' מזרחי סי' כ"ה משמע דמותר להחזיר בע"כ י"ל דכ"כ לשיטות הרמב"ם דאין מוציאים מן הנטען בחד ריעות' אבל לדידן אל יחזיר אותה לכתחל':
(ה) רוק למעלה מהכיל': מהיכא בא אלא היא זרקה בשעת התשמיש אף על גב דשמשה עם בעלה ג"כ מ"מ כיון דעשאה שלא כהוגן במה שנסתר' עם אחר תולין שקלקלה, ט"ז:
(ו) אם הוציאה: כ"כ הרמב"ם והסמ"ג דבעל רשאי להוצי' בע"כ אבל אין כופין אותו ואין משיאין לו עצה להחזיק' ועי' תשובת מהרא"ם אפי' בזה"ז דאיכ' חרם רבינו גרשום יכול להוציא' כ"כ בתשובת מהר"ם מלובלין וכ"פ בט"ז ולא כרש"ל וא"צ התראה כמ"ש ברמב"ם פכ"ד ה"א ועי' תשובת מהרי"ק שורש קל"ה:
(ז) לא תנשא: אפילו משום לעז בעלמ' לא יכנוס כמ"ש ברש"י הנטען מן השפח' שטוענין עליו דברי לעז וכן משמע בתשובת רשב"א סימן תקצ"ו:
(ח) בנים: לפי' הרי"ף ורמב"ם היינו בנים מן הנטען וכ"כ הרא"ש בתשוב' כלל נ"ב אם אין בנים מנטען אף על גב דיש בנים מן הראשון תצא:
(ט) כשרננו: כתב בתשובת רש"ל שם הקול צריך להיות מצד אחר ולא מחמת ע"כ וכ"כ ב"ח ועי' דרישה:
(י) אפי' אין לה: כבר כתבתי לשיטה זו מנטען ג"כ אין מוציאים אא"כ בע"כ וקלא דל"פ ואין בנים ואפי' לא גרשה אלא מת ה"ה אם גירש מעצמו ולא אמר לה דמגרש אותה בשביל כך כן משמע מתשובת הרא"ש כלל ל"ב ולא כמ"מ שהבי' הב"י ועי' בד"מ כתב ג"כ כהרא"ש:
(יא) וי"א וכו': אבל לכ"ע משום יחוד לבד אינה אסורה אפילו נתיחדה לשם זנות כמ"ש בתו' ובהרא"ש ומרדכי ולקמן סי' קע"ח ועי' סי' ז' מ"ש בזה וכ' בתשובת רש"ל אם היו שוכבים זע"ז בלבושים כל שלא ראו קירוב בשר אינו אלא ד"כ:
(יב) בא' מהן: משמע בקל' דל"פ אפילו הבעל לא ראה ד"כ וכן הרמב"ם לא כתב כלל דהבעל ראה ד"כ וקול זה משמע אפי' לא הוחזק בב"ד וע"כ צריכי להיות כשרים ולא קרובים תשובת ש"י שם וקול מחמת אויבים אפי' לכתחל' מותרת לנחשד נ"י ול"ד למ"ש בסמוך משום קול כזה לאו ריעות' כלל:
(יג) מצטרפת כמו בד"מ: אף על גב לענין דרישה וחקירה מדמי לד"נ שאני דו"ח מדאורייתא אפי' בד"מ בעינן דו"ח אלא משום נעילת דלת בפני הלוין א"צ דו"ח לכן בעינ' דו"ח ב"י וד"מ אף על גב בסי' מ"ו ובסי' קמ"ג פסק בקדושין וביחוד אין מצטרפין שאני קידושין כיון דראו דליכ' עדים אלא ע"א לא היו מתכוונים לשם קידושין ועי' בחושן המשפט סי' ל' בב"י ועי' לקמן סי' קל"ג מ"ש:
(יד) ע"א בכיעור: אפי' אם הוא מהימן ליה כתרי מותרת אפילו לנחשד תשו' ש"י ותשובת מהר"מ שם וכ"כ בד"מ:
ובא ומצא דבר מכוער הסוגיא דגמ' מביאו ב"י בארוכה והנה מ"ש בגמ' והלכת' כרבי בקול דלא פסוק והלכתא כרב בקל' דפסיק ע"כ לומר שאין זה לפרש דברי רב ורבי ולומר שר' ס"ל להחמיר בקלא דל"פ וכן רב מקיל בקל' דפסק דוק' דא"כ לא הוה ליה לומר הלכתא דהלכתא משמע דפליגי אלא פשוט דרבי עצמו ס"ל אפי' קלא דפסיק אוסר ורב ס"ל אפי' קלא דלא פסיק אין איסור אלא כאן קיי"ל להלכה לחלק ביניהם בענין הקול אם פסק או לא והנה יש כאן ג' דעות דלהרי"ף מחלקינן בין נחשד לבעל דמן בעל לא מפקינן בשום ענין בעולם אלא בעידי טומאה אלא עידי כיעור ויש בזה קלא דלא פסיק והיינו אם אין לה בנים אבל בא' מאלו אפי' מן הנחשד אין מוציאין ולר"ת אליבי' דשאלתית דרב אחי אין חילוק בין בעל לנחשד כלל ובשניהם אם יש קד"פ ואין עידי כיעור אלא הבעל עצמו ראה הכיעור מוציאים בשניהם שכ"פ הרא"ש לשיט' זו ז"ל אבל בקלא דל"פ סגי בראיות הבעל לחוד ומתרץ בזה דל"ת הא קי"ל קלא דבתר נשואין לא חיישינן ליה ע"כ מתרץ דהכ' שאני שיש ג"כ ראיית בעל ואם הוא קלא דפסיק אלא שיש ריעות' מחמת שיש עדים שראו הכיעור ג"כ מוציאין אפי' מהבעל שכ"כ הרא"ש לשיט' זו וז"ל אבל אם יש עדים שראו לדבר מכוער רגלים לדבר כאלו שראו שנבעלה ואסרינן לה על בעלה כפתח פתוח או כעד אחד אחר קינוי וסתיר' כו' ובא דקתני סיפ' ואם באו עידי טומאה אפי' יש לה כמה בנים תצא היינו אפי' לא ראו שנבעלה וראו דבר מכוער עידי טומאה קרי ליה עכ"ל מבואר מזה דביעי כיעור אפי' בקל' דפסיק מוציאין מהבעל אפי' ביש לה בנים (ועיין בשו"ת בב"ח סי' קי"ר שהשיג ע"ז דזה לא איירי רק באין לו בנים ע"ש לדינ') וא"כ ה"ה בחלוק' השניה דהיינו קל דל"פ וראיית הבעל הכיעור ג"כ לא מהני הבנים וע"כ לא הזכיר הרא"ש בנים בשיטה זו הן בחלוקה דקד"פ וראיית בעל הן בחלוקה דעידי כיעור בלא קלא וכ"כ אח"כ בהדי' בקושיית' וז"ל והלא בעידי כיעו' מפקינן כו' משמע דלגמרי שוין הן בשיטה זו הן לבעל והן לנחשד ואין משגיחין כלל בבנים וכן בקיצור פסקי הרא"ש לא זכר כלל שיהיה חולק מחמת בנים באלו השנים ויש להקשות דהא אמרי' הלכתא כרבי בקד"פ וליכא עדים ור' אמר לאותו ברייתא בד"א שאין לה בנים כו' לישנויי' דאיבעית אימא ממילא רבי עצמו אינו מחמיר ביש לה בנים ואנו מחמירין יותר מרבי דאפי' ביש לה בנים מוציאין מחמצת קד"פ לחוד ונראה לתרץ דהך בריית' בד"א שאין לה בנים קאי אקול כל דהוא כדפי' רש"י להרי' וז"ל רבי אמרה דמפיק אשה בקול כל דהו' וא"כ דוקא בזה מחלק בין בנים או לא אבל בקול ממש דהיינו לא פסיק פשיטא שאוסר כמו בעידי כיעור אפי' ביש בנים ואנן קי"ל כן כדפסקינן והלכתא כרבי בקד"פ אלא במה דמחמיר אפי' בקול כ"ד אפי' באין בנים בהא לא קיי"ל כוותיה אלא כרב דמקיל אפי' באין בנים דיע' שלישית בזה היא דעת הרא"ש אליבי' דשאלתות דג"כ אין מחלקינן בין בעל לנחשד ובשניהם אין מוציאין אלא בעידי טומאה או בתרתי לריעותא דהיינו קד"פ וגם יש עידי כיעור דזה היא כפתח פתוח או כעד א' אחר קינוי וסתיר' אבל בא' מאלו לא מפקינן לה מבעל ולא מנחשד והנה לא הוזכר גם בזה בדבר הרא"ש כלל מבנים אם יש בזה חילוק וכן בקיצור פסקי הרא"ש אלא שבטור זכר בשיטת ר"ת דאם אין עדים בדבר אלא שיצא' קול שזנתה עמו מפני שראו בה דבר מכוער כו' ועבר ונשא אם יש לו בנים לא תצא והו' נגד דברי הרא"ש בהדיא דמדמה לה לפתח פתוח כמו שזכרתי וכן ראיתי בשם רש"ל וז"ל ולא דק כי לפי' דברי ר"ת אפי' יש לה בנים תצא כמ"ש הרא"ש בהדי' בפ"ב דיבמות איך שתירץ אותו מהר"ם ע"ש ואין מחלקים בבנים אלא בלא עידי כיעור כלל עכ"ל וסוף דבריו איני מבין דאף בקד"פ ואין עידי כיעור ודאי דינו כמו בעידי כיעור כמו שהוכחנו ובדרישה רצה לתרץ דהוה דמיון לפתח פתוח דבשעה שטוען פתח פתוח אין לו בנים ממנה אבל לע"א אחר קינוי וסתירה אין לו דמיון גמור עכ"ל ודברים אלו לא נתנו לכתוב דהא בהדיא מדמה להו הרא"ש לע"א אח' קינוי וסתירה והוא אומר שאין לו דמיון גמור ותו דפ"ק דכתובות דף ט' אמרינן להדי' דע"א אחר קינוי וסתירה הוה ממש כפתו פתוח והאיך תחלק ביניהם ותו דבהדיא מפרש הרא"ש אליביה דר"ת דההי' ואם באו עידי טומאה אפי' יש לה כמה בנים תצא מיירי בעידי כיעור דקרי לי' עידי טומאה ומו"ח ז"ל רוצה לפרש לשון הטור במ"ש מפני שראו בה דבר מכוער אין פי' שיש עדים ע"ז אלא פירושו שיצ' הקול מפני שראו כן קרובים או נשים כו' אבל ביש עידי כיעור וקול ממש אפי' יש להם בנים תצא ואין פי' זה צריך סתירה כי דברי הטור מבוארים דתחיל' כתב דבעינן דוקא עדים שראו טומאה ואז תצא אפי' אם יש לה בנים ע"ז כתב דאם אין עידי טומאה ממש אלא עידי כיעור ומחמת זה יצא הקול לא תצ' אם יש בנים ובאמת זה אינו ותו דאח"כ לשיטת הרא"ש כתב להדיא וכשיש בקול ממש ויש עידי כיעור מוציאין כו' אם אין לה בנים כו' הרי דביש בנים לא מהמני אפי' תרתי לריעותא ובדברי הרא"ש מוכח שאין הדבר כן אלא זו ממש עידי טומאה ולא מהני בים ותו רבים מתמיהים במ"ש הטור בשם הרי"ף שלא לחלק בין נחשד לבעל והרי"ף כ' להדיא להיפך כמ"ש הב"י וישוב הדרישה ע"ז רחוק מן הישוב למעיין בו ונלע"ד קצתן לתקן דבר זה ולהגי' במקום רב אלפס רב אחי היינו בעל השאלתות שזכרנו לעיל אליבא דהרא"ש והנה דברי הש"ע בסעיף זה לחלק בין בעל לנחשד הוא מדברי הרמב"ם דס"ל כשיטת הרי"ף שזכרנו אלא דמ"ש רמ"א כאן וי"א כו' איני יודע מי הוא מרי' דהאי דינ' דלהרי"ף אין מוציאין מבעל אלא בעידי טומאה ממש ולא מהני קול ממש עם עידי כיעור ולר"ת אליבי' דשאלתות שזכרנו מוציאין אפי' מבעל בא' מהם דהיינו או קול ממש וראיית דבעל או עידי כיעור לחוד ואי לדעת הרא"ש עצמו ק' הא איהו ס"ל דאין חילוק בין בעל לנחשד בא' מהם וכאן מחלק ביניהם ע"כ איני יודע מאן אמרם והוא דלא כמאן ולענין הלכה ודאי יש' לנו להחמיר אפי' לגבי בעלה ע"פ עידי כיעור וקל' דל"פ שזהו בין לר"ת ובין להרא"ש אע"ג דלהרי"ף ורמב"ם אין מוציאין מבעל רק בעידי טומאה ממש מ"מ אין להקל נגד ר"ת והרא"ש ע"פ השאלתות ואם אין שם אלא עידי כעור להו' אין כח לכופו לגרש אע"פ שלדעת ר"ת גם בזה כופין מ"מ כיון שהרא"ש חולק עליו אין כח לכופו אבל ודאי אם הבעל עצמו אינו רוצה לדור עמה אין כופין אותו לדור עמה ובזה אפי' הרמב"ם ס"ל תצא בלא כתובה אם רוצה לגרש ואפי' באותן מדינות שנוהגים חר"ג שלא לגרש בע"כ וכמ"ש סימן קט"ו ושם נתבאר דין הכתוב ולגבי נחשד ודאי יש לכופו לגרש בשביל א' מהם כמ"ש רמ"א כאן והו' נכון להלכה:
רוק למעלה מהכיל' אחר שיצ' הנחשד מצא הבעל רוק למעלה שעל מטתה מי זרק הרוק למעלה כי אם השוכב ופניו למעלה הלכך זנתה זו וזרקה בשעת תשמיש וק"ל דלמא זה בא מחמת ששימש' כבר עם בעלה ודוחק לומר שזה מיירי כידוע שלא שמשה סמוך לזה עם בעלה וי"ל כיון שעכ"פ עשתה שלא כהוגן במה שנסתרה ע"כ תולין שקלקל' ולא תלינן בבעלה שהורע חזקתה כנ"ל:
מקום מנעלים דודאי של נכרי היו המנעלים והפכן שלא יכיר הרואה ואם היו המנעלים כאן היו יכולים לראות של מי הם:
עד א' בדבר מכוער כו' פי' אפי' לגבי נטען לאו כלום היא דאלו לגבי בעלה אפי' ע"א בזנות ממש לאו כלום היא להוציאה מבעלה ותמה לי דהא אפי' לגבי נטען לא תצא אפילו בע"א בזנות וכמ"ש הש"ע סיף זה ולמה הוצרך לכתוב כאן בדבר מכוער:
(א) א"א: עיין תשובת רמ"א מסימן י"ב עד סי' י"ח.
(ב) וסתירה: כ"כ הרמב"ם פ"ב ה"ס והטור סי' קע"ח ומבואר שם דאסורה לבעלה אחר קינוי וסתירה ומשמע דכופין לבעל להוציאה אלא בזמן הבית היה תקנה לדבר להשקותה מים המרים כדי לברר אם היא טהורה או טמאה ובזמן הזה אין תקנה לדבר אסורה לבעלה עיין ב"ש.
(ג) שנתייחדה: ומבואר ברמב"ם אפילו אם העכוב הוא ממנו דהבעל לא רצה להשקותה מ"מ היא אסורה לבועל. עיין ב"ש.
(ד) לבועל: ואין חילוק בין אם הוא הבועל הראשון שאסרה לבעל בין אם הוא בועל שני מוהר"ר בצלאל אשכנזי סי' קצ"ו ובהר"א ששון סי' קצ"ו שבות יעקב ח"א סי' צ"ד וכנה"ג סי' קע"א. והראיה בסנהדרין דף מ"א דמקשה התם והא יכולין לומר דלאוסרה על בועלה שני באנו ושם נאסרה כבר לבעלה ואפ"ה נאסרה על בועלה עיין ודו"ק ועיין בתשובת שער אפרים בקונטרס אחרון.
(ה) אסורה לו: ר"ל אם בעלה כהן וישראל בא עליה באונס ואונס בישראל מותר ואם בעלה היה ישראל היתה מותרת לבעל ולבועל כדאי' בכתובות דף ט' ע"א. מ"מ אם בעלה כהן ונאסרה לבעלה וקי"ל היכא דאסור' לבעל אסורה לבועל לכן אם נאסרה לבעלה כהן מחמת ביאה זו של אונס אסורה ג"כ לבועל אע"ג דבועל הוא ישראל בה"י ב"ש. והח"מ ס"ק יו"ד נסתפק בזה ע"ש. ואם נתייחדה עם א' מותרת לו ולבעלה דקי"ל אין אוסרים על היחוד מ"מ מזהירים אותו אם באמת בא עליה אסורה לו אע"ג דליכ' עדים כ"כ תוס' דכתובות דף ט' ע"א ד"ה מפני מה לא אסרוהו לדוד ע"כ.
(ו) דבר מכוער: עיין ב"ש.
(ז) מנשק: יש להסתפק אם מיירי ג"כ שנסתרה ושהתה כדי טומאה והעדים באו ומצאו עושים דבר כיעור זה דיש לחוש דשמא קודם שבאו העדים נטמאת אבל אם לא היה כאן סתירה כלל או שתכף אחר הסתירה באו עדים ומצאו מנשקין זא"ז והעדים יודעים ברי שלא היה עכשיו טומאה אם יש לחוש דהואיל והיה כיעור זה מסתמ' יש לחוש שמא בפעם אחר נטמאה או דילמ' לא חיישינן רק במקום סתירה היכ' דיש לחוש שעתה נטמאה עיין בתשובת רא"ם סי' כ"ה ח"מ: וב"ש כתב מרמב"ם פכ"ד מה"א דין ט"ו (פכ"ד מהל' אישות הט"ו) משמע דלא חיישינן ע"ש.
(ח) מכוער: דבעל רשאי להוציאה בעידי כיעור. אבל אין כופין אותו. ואין משיאין לו עצה להחזיקה אפי' בזמן הזה דאיכ' חר"ג יוכל להוצי' עיין ב"ש ועיין כנה"ג.
(ט) לנטען: אפילו משום לעז בעלמ' לא יכנוס ב"ש.
(י) העיר: והקול צריך להיות מצד אחר ולא מחמת עידי כיעור ב"ח ב"ש עיין דרישה.
(יא) הקול: אפילו אם אין האויבים המוציאים קול כל שיש לו אויבים בעיר חוששין שמא מחמת האויבים יצא קול מהריב"ל ח"א סי' י"ב משפטי צדק ח"ב סי' ס'. ולאו דוק' אויב הנטען או הנטענת אלא אפי' אויבי האב של הנטען או הנטענת שם עיין כנה"ג בהגהת הטור.
(יב) וי"א דאם היה וכו': אבל לכ"ע משום יחוד לבד אינה אסורה אפי' נתייחדה לשם זנות. אם היו שוכבים זע"ז בלבושים כל שלא ראו קירוב בשר אינו אלא דבר כיעור רש"ל ב"ש. דפיקת ונקישת הבועל בדלתי חדר האשה אין זה דבר מכוער מהר"ם מלובלין סי' פ': דיבר עמה בקריצת עין לא מיקרי דבר מכוער תומת ישרים סי' ל"ג.
(יג) מבעלה: הקשה הבה"י הא לעיל סי' ד' סט"ו כתב א"א שיצא עליה קול שהיתה מזנה תחת בעלה והכל מרננים אחריה אין חוששין לבנים וכו' ואם פרוצה ביותר וכו' משמע אבל אין מוציאין מבעלה עכ"ל בה"י. ולא דק דשם ליכ' עידי כיעור וכ"כ ב"ש ס"ק ט"ו ע"ש. עיין תוס' בסוטה דף כ"ז ע"א ד"ה דומה וכו': ועיין ח"מ.
(יד) מן הבעל: משמע בקלא דלא פסק אפי' הבעל לא ראה דבר כיעור מוציאין מן הנחשד. וקול זה משמע אפי' לא הוחזק בב"ד וע"כ צריכין להיות כשרים ולא קרובים. וקול מחמת אויבים אפי' לכתחיל' מותרת לנחשד ב"ש.
(טו) מצטרפין: ה"ה שני עידי טומאה מצטרפין אע"ג דטומאה דחזי האי לא חזי האי עיין ב"ש.
(טז) כלום: אפילו אם הוא מהימין ליה כתרי מותרת אפילו לנחשד ב"ש ועיין ח"מ.