פרק ג
עריכהודבר שבערוה היכא דליכא חזקה, נמי נראה לענ"ד דאין עד אחד מהימן ביה ומטעמא שכתבנו בפ"ב, דכיון דילפינן דבר דבר מממון כל דין תורת ממון עלה, וגבי ממון אפילו ליכא חזקה כלל נמי אין ע"א מהימן, דהא אמרינן בפרק אלו מציאות סימנין וסימנין וע"א יניח, והתם ליכא מוחזק כלל ואפילו הכי אין ע"א קם לעדות ממון כלל, א"כ ה"ה לדבר שבערוה אינו קם ואפילו ליכא חזקה.
אמנם מתשובת מיימוני נראה מבואר דהיכא דליכא חזקה שפיר מהימן עד אחד ואפילו בדבר שבערוה, עיין שם בהלכות אישות סי' ג' וזה לשונו, שאלת על ראובן ששלח לקדש לו את לאה וכאשר בא שמה הושיב שמעון השליח לחשובי הקהל כמו שרגילים לעשות, והראה להם ההרשאה שמינהו ראובן לקדש לו את לאה, ובררו עדים לקדשה לראובן בפניהם ובעת הקידושין כשהיה לו לומר הרי את מקודשת לראובן אומרים העדים ששמעו שאמר הרי את מקודשת לי ואמרו לו העדים למה לא אמרת לראובן, ונשבע השליח כסבור הייתי שאמרתי לראובן ולא נתכוונתי כי אם לקדשה לראובן כו', וחזר מיד וקדשה לראובן שנית, ושאלת אם צריכה גט מן השליח ואם יש ממש בקדושי השליח שקדשה לעצמו, נראה לי דאינה צריכה גט מן השליח, דקיי"ל הקדש טעות אינו הקדש, והמתכוין לומר תרומה ואמר מעשר עולה ואמר שלמים אינו הקדש והוי חולין גמורים, ומהימן לומר שכן היה בדעתו להוציא מפיו וטעה והוציאו בענין אחר ואפילו אינש אחרינא סמוך עליו, ומצי שחיט הבהמה בחוץ ולהאכיל התרומה לזרים, וע"א נאמן באיסורין היכא דלא אתחזק איסורא, ואע"ג דאתחזק לגביה איסורא כל כמה דלא אמר דאטעיה בדיבורא, הא לא מיקרי אתחזק איסורא אלא היכא דאף לדברי העד הבא להתיר האיסור מכאן ולהבא מודה הוא דמעיקרא אסור היה, וכגון האי דריש גיטין גבי בפני נכתב ובפני נחתם דאתחזק איסורא דאשת איש אף לדברי השליח, ועוד דאפילו אתחזק איסורא ע"א מהימן היכא דהוא בידו, מידי דהוי אשחיטה והפרשת תרומה ומעשרות דאתחזק איסורא דאפילו מה שהעד מעיד שהוא מותר היה לכתחילה הכל אסור, דקודם הפרשה היה הכל טבל וסמכינן עליה כי אמר שחטתי והפרשתי מעשר משום דהוי בידו, וכן פירש"י בפרק קמא דגיטין (גיטין ב:), וכן משמע בריש פרק האשה רבה (יבמות פח.), וה"נ מהימנינן ליה במה דאמר טעיתי ולא נתכוונתי לומר אלא לראובן משום דבידו לגרשה, ואע"ג דבמסקנא בעל שאמר גרשתי את אשתי אינו נאמן, שאני התם דהו"ל מגו במקום עדים, דאם איתא דגרשה קלא אית ליה למילתא כו' אבל באומר זה בני נאמן הואיל ובידו לגרשה ליכא מאן דפליג וכו', א"כ בנדון זה כ"ש וכ"ש דנאמן לומר טעיתי ונתכוונתי לומר לראובן הואיל ובידו לגרשה כו' ע"ש.
ומדכתב להתיר משום דלא אתחזק איסורא לדברי העד ואע"ג דהו"ל דבר שבערוה, וא"כ משמע דאפילו בדבר שבערוה ע"א נאמן היכא דלא אתחזק, והנה מה שכתב ועוד דאפילו אתחזק איסורא נאמן משום בידו מידי דהוי אשחיטה והפרשת תרומה כו', ולפי מ"ש בפ"ב דגבי דבר שבערוה לא מהני בידו אלא בתורת מגו, נראה דהאי דתשובת מוהר"ם נמי משום מגו אתי עלה כדמייתי מהך דבעל שאמר גרשתי דהתם בתורת מגו, דהא משום בידו אין לחלק בין למפרע בין להבא וכמ"ש בפ"ב, והכא נמי אית ליה מגו דאי בעי מגרשה.
ובבית שמואל סי' ל"ה ס"ק כ"ט שם על דברי הרמ"א דנאמן השליח לומר שטעה כתב עלה וז"ל, ואע"ג דקיי"ל דאינו נאמן לומר טעיתי אלא במגו כמ"ש בחשן משפט, וכיון דליכא מגו צ"ל כאן איכא רגלים לדבר שטעה דהוא שליח של פלוני וחזקה דשליח עושה שליחותו עכ"ל, ואיני מבין מאי קשיא ליה, דהא בזה נמי איכא מגו דאיבעי מגרשה וכמ"ש, אך מ"ש בתשובה הנזכרת משום דלא אתחזק לדברי העד קשיא לי, כיון דדבר שבערוה מממון יליף וגבי ממון אפילו ליכא חזקה אין ע"א נאמן, וכמ"ש בפרק ב' מהאי דסימנים וסימנים וע"א יניח. ואפשר דעיקר סמיכת תשובה הנ"ל על טעמא בתרא דבידו לגרשה, ולפ"ז השליח אסור בקרובותיה דכי מגרש לה נמי אסור בקרובותיה, וכן אם המשלח כהן נמי אסורה לו כיון דאי מגרש לה אסורה לכהן, ועיין ברשב"ם ב"ב דף קל"ד ובתוס' שם, ואלו מדברי הרמ"א משמע דלעולם נאמן ואפילו משלח כהן, וא"כ נראה דעיקר טעמא כמ"ש בתשובה הנזכרת, ומשום דלדברי העד לא אתחזק איסורא ואמאי הא יליף מממון וכמ"ש.
ולכן נראה דהא דיליף דבר דבר מממון, היינו היכא דידוע שהוא ודאי דבר שבערוה וכגון דאתחזק איסורא דערוה, אבל היכא דאינו ידוע אם יש כאן דבר שבערוה וע"א מעיד שלא היה כאן דבר שבערוה, וכהאי דשליח מעיד שלא קדשה מעולם לעצמו, בזה הו"ל כמו שאר איסורין וע"א מהימן בה, וניחא בזה הא דאמרו ריש פרק קמא דגיטין אבל הכא דאתחזק איסורא דאשת איש הו"ל דבר שבערוה ואין דבר שבערוה פחות משנים, והיינו משום דכל זמן דלא אתחזק איסורא דאשת איש ע"א מהימן, אבל היכא דאיכא דבר שבערוה אע"ג דליכא חזקה לא מהימן ע"א, ועיין בר"ן פרק התקבל גבי האומר לשליח צא וקדש לי אשה דאסור בכל הנשים ע"ש, ומשום דהתם ודאי קידש אחת ולא נודע איזה, הו"ל דבר שבערוה ולא מהימן ע"א אפילו ליכא חזקה וכמ"ש ודוק.
אחר כתבי זאת מצאתי בשו"ת מוהרי"ק שורש ע"ב האריך בענין זה, וע"ש שכתב דמן הדין היה לנו לומר דאשה נאמנת לומר מת בעלי, מידי דהוי אנדה דנאמנת על עצמה כדילפינן מוספרה לה, ואע"ג דהוי דבר שבערוה ואינו פחות משנים, אי לאו משום דאתחזק איסורא, וכן הדעת מכרעת דלא אמרינן אין דבר שבערוה פחות משנים אלא דוקא היכא שבשעה שמעיד עליה ע"א להתירה היא בחזקת איסור ערוה כו', ועוד כיון דגמרינן דבר דבר איכא למימר דון מינה ומינה, ומה התם להוציא ממון מחזקתו אף כאן להוציא אשה מחזקת איסור או מחזקת היתר, וכן מוכח ריש פ"ק דגיטין (גיטין ב:) דפריך אימר דאמרינן ע"א נאמן באיסורין כו', אבל הכא דאתחזק איסורא דאשת איש הוי דבר שבערוה ואין דבר שבערוה פחות משנים, משמע דאי לאו אתחזק איסורא דא"א לא הוי אמרינן הוי דבר שבערוה ע"ש.
ולענ"ד נראה דגבי ממון אפילו היכא דאינו להוציא ממון מחזקתו נמי בעי שנים, וכהאי דסימנים וסימנים וע"א יניח, וכן מהאי דהרא"ש ריש פ"ק דמציעא (סי' ג) דאין עד המסייע פוטר ממחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם, הובא פ"ב, והתם אינו להוציא ואדרבא להחזיק אפילו הכי בממון אינו קם, מיהו גבי דבר שבערוה נראה דע"כ לא יליף דבר דבר מממון אלא היכא דודאי אית ביה דבר שבערוה, אבל היכא דלדברי העד מעולם לא היה בו דבר שבערוה אינו בכלל דבר דבר מממון וכמ"ש, ודוק.