פרק ד עריכה
והנה לפי מ"ש בתשובת מוהר"ם, דעד כאן לא אמרינן דבאתחזק איסורא עד אחד אינו נאמן אלא דוקא היכא דאף לדברי העד מודה דמעיקרא אסורה היתה, איכא למידק בהא דאמרו ר"פ האשה רבה מידי דהוי אטבל והקדש וקונמות כו', קונמות אי דידיה משום דבידו לאתשולי עליה, אי דאחר ואמר ידענא דאתשל מאריה עליה היא גופה מנלן, והתם באתשל מאריה עליה הרי החכם עוקר הנדר מעיקרו, וא"כ לדברי העד לא אתחזק איסורא כיון דלפי דברי העד לא היה אסור מעולם, ונראה דוקא בהאי דשליח שאומר טעיתי ולא נתכוונתי לקדשה אלא למשלח א"כ לפי דברי העד לא היה איסור כלל מעולם, אבל באומר ידענא דאתשל מאריה עליה, כיון דעכ"פ גם לדברי העד קודם דאתשל מאריה עליה היה אסור, שוב אינו נאמן להוציא מחזקתו, ואמרינן עדיין לא אתשל מאריה עליה והרי הוא בחזקתו.
אמנם הא קשיא, לפי מה שמבואר אצלנו פ"ב ופ"ג דגבי ממון ודאי לא מהני בידו אלא בתורת מגו ממש, ואפילו היכא דהיה בידו לא מהני בממון רק בתורת מגו ולמפרע לא אמרינן מגו, ואפילו אינו להוציא ממון נמי לא מהימן בממון וכמ"ש לעיל, א"כ הא דאמרו הקדש אי קדושת דמים משום דבידו לפדותו, והא כיון דבידו אינו משום מגו וכמ"ש הרא"ש פרק הנזקין (סי' ח) דאטו בשופטני עסקינן ע"ש הובא פ"ב, וה"נ אין זה משום מגו דבידו לפדותו, דאינו מגו דשמא אינו רוצה להוציא ממונו על פדיון, וע"כ אינו אלא משום בידו, וא"כ מה לי ממון הדיוט או מכרו לשמים והיכי נאמן לאפקועי ממונא דהקדש, דהא כתב הר"ן בחידושיו פרק זה בורר גבי מי שבא ואמר ראיתי את אביכם שהטמין מעות בשידה תיבה ומגדל ואמר של פלוני הם של מעשר שני הם, בבית לא אמר כלום בשדה דבריו קיימין, זה הכלל כל שבידו ליטלן דבריו קיימין, והקשה והא מעשר שני איסורא הוא וקיי"ל ע"א נאמן באיסורין אפילו אינו בידו, וכתב בשם הרמב"ן דמעשר שני נמי אפוקי ממונא הוא, שהוא מוציא ממון מרשות הדיוט לרשות גבוה, וע"א לא מהימן אלא באיסורא גרידא, ואפילו יש נפקותא בו לענין איסור אפ"ה אינו נאמן כל שיש בו משום הוצאת ממון מרשות לרשות ע"ש, וכ"כ הר"ן פרק האומר ע"ש, וא"כ בהקדש נמי היכי נאמן בהוצאת ממון מרשות לרשות דהיינו מרשות גבוה לרשות הדיוט, ובידו לפדותו אינו משום מגו וכמ"ש הרא"ש, דאטו בשופטני עסקינן שיוציא ממונו בשביל חבירו, ואין בזה אלא משום בידו דנאמן בכל איסורי תורה, ואמאי הא בהקדש יש בו משום הוצאת ממון, וצ"ע.
ולכן נראה לענ"ד מוכרח מזה, דנהי דבמעיד להוציא ממון מרשות הדיוט לרשות גבוה הו"ל משום הוצאת ממון ואין ע"א נאמן בו, אבל להיפוך להעיד מרשות גבוה לרשות הדיוט לא איכפת לן בהקדש משום תורת ממון שבו אלא משום תורת איסור שיש בו, לכן אמרינן ביה ע"א נאמן באיסורין היכא דבידו. וכן נראה מדברי תוס' מעילה דף כ"א בהא דתנן סלע של הקדש שנפל לכיס מלא מעות והוציא אחת דמעל מספיקא, והקשו תוס' דליבטל ברובא ע"ש, ומאי קושיא דהא דקיי"ל ממונא לא בטיל וכדאיתא בביצה פרק משילין (ביצה לח:), הרי שנתערבה לו קב חטין בעשרה קבין של חבירו יאכל הלה וחדי ע"ש, ואע"ג דשם אמרינן דאיסור תחומין שבו שפיר בטל ע"ש בסוגיא, היינו משום דאיסור תחומין הוא איסור בפני עצמו ואינו תלוי באיסור גזל, דאפילו השאיל לו כליו נמי הוי כרגלי הבעלים בין השמשות, אבל גבי הקדש איסור מעילה הוא תלוי במה שמעל בנכסי גבוה, וא"כ היכי שייך ביטול כיון דממונא לא בטל הרי מעל מספיקא בממון גבוה, אלא ע"כ צ"ל דבנכסי גבוה לעולם אין דנין בו תורת ממון רק תורת איסור שבו ודוק.
ואכתי צריך עיון בהא דנאמן אדם מישראל לומר על בהמה המבכרת שילדה איך שכבר מכר הולד לנכרי, כיון דהוא נכסי כהן, וכל שיש בו משום ממון אף לענין איסור שבו אינו נאמן לפי מ"ש הרמב"ן גבי מעשר שני, והנה אם יאמר שמכרו בעודה מעוברת שפיר מהימן משום מגו דיכול למוכרו, דגם בממון מהני מגו, אבל אם כבר ילדה זכר והוא בחזקת בכור ובעה"ב אומר שכבר מכר, דזה תו לא הוי מגו, דלמפרע לא מהני מגו, ואינו נאמן אלא משום בידו שהיה בידו כבר, וגבי ממון לא מהני בידו וכמ"ש. ואפשר כיון דספק ממונא לקולא והמוציא מחבירו עליו הראיה, א"כ אין לכהן חלק ממון בו ואין בו אלא משום איסור גרידא, ומשו"ה נאמן לאיסור שבו שכבר מכרו לנכרי בעודה מעוברת, ולא אמרינן חזקה כל מה שיש תחת ידו הרי הוא שלו ומסתמא לא מכרו, כיון דאם לא מכרו הרי הוא נכסי כהן ולא שייך ביה חזקה כל מה שיש תחת יד אדם הוא שלו, ואכתי צ"ע.