פרק ט
עריכהכתב בתשובת מוהרי"ט ח"א סי' י"א וז"ל, לאה שנתקדשה לראובן ומיאנה בו, ועמדה ונתקדשה לשמעון, וכת אחת מעידה שהיתה קטנה בשעת קידושי ראובן וכת אחת מעידה שהיתה גדולה, יורנו המורה לצדקה אם היא אסורה לשני מטעם ששני כתות המכחישות זו את זו, או אם נאמר יגרש ראובן וישא שמעון, או אפילו איפכא. תשובה ריש מסכת נדה שמאי אומר כל הנשים דיין שעתן הלל אומר מפקידה לפקידה ע"ש, ומסוגיא דהתם משמע בין לשמאי בין להלל היכא דליכא ריעותא בגופה אזלינן בתר חזקה קמייתא, ודוקא התם בנדה משום דאית לה ריעותא בגופה ואע"ג דהשתא היא טמאה לפנינו אמרינן העמד דבר על חזקתו, וכך הם דברי התוס' שם, ומינה לנידון דידן אע"ג דאשה זו הרי היא גדולה לפנינו אמרינן העמד דבר על חזקתו שהיתה קטנה בשעת קידושי ראובן בחזקתה קמייתא וכו'.
אלא מיהו ביבמות פרק אלמנה לכ"ג (דף סז:) שנינו העובר והיבם והאירוסין והחרש ובן ט' שנים ויום א' פוסלין ולא מאכילין, ומסיים סיפא דמתניתין ספק בן ט' ספק אינו, פוסל ואינו מאכיל, והקשו שם התוס' ולמה לא נעמידנה בחזקתה הראשונה שהיה פחות מבן ט', ותירצו דכיון דהשתא דאתי קמן הוא ודאי בן ט' אעפ"י שהיה ספק כשבא עליה לא מוקמינן אחזקה דחזקה קמייתא איתרע לה. ומיהו דברי התוס' דיבמות אינם סותרים מ"ש שם בנדה, והדברים פשוטים ומבוארים למבין, דהתם בנדה לא הורעה חזקתה כלל, שהרי לא באנו לכלל ספק עד שראינו ודאי טמאה, מהך דיבמות בשעה שבא עליה פסול זה היינו מסופקים אם היה בן ט' או לא ובאותה שעה הורעה חזקתו הראשונה, אעפ"י שאם היינו דנים אז על הדבר היינו מעמידין אותו על חזקתו הראשונה, השתא שבא לפנינו כשהוא ודאי בן ט', לגבי השתא חזקתו הראשונה הורעה, ואין לטעות ולומר דהא דאמרינן ספק בן ט' פוסל היינו מספיקא דאזלינן לחומרא, דאי מספק הו"ל לאוקמי אתתא בחזקת כשרות ולמה נפסלה, א"כ בנידון דידן כיון דהשתא היא גדולה לפנינו, בשעת הקידושין נפל הספק אם היתה קטנה או גדולה, אזלינן בתר השתא שהיא גדולה ולא בתר מעיקרא דחזקה קמייתא איתרע לה, כההיא דספק בן ט' דסתם מתניתין היא וליכא מאן דפליג עלה.
אך בקידושין פרק האומר גבי ינאי כו', ופיר"י דתרי ותרי ספיקא דרבנן היא, וכיון שכן השתא בנידון דידן נמי כיון דתרי ותרי הוא לא אזלינן בתר השתא וניחוש לקידושי שניהן. ואפשר דבהא אזלינן בתר השתא אפילו בשל תורה, ולא אמרינן דמחמירין אלא דוקא היכא שהספק בא אחר החזקה כי האי דהתם חזקת כשרות קדמה ואח"כ נפל הספק ומרע לה לחזקת כשרות, אבל היכא שהספק קודם ועכשיו הרי היא גדולה לפנינו, לא אתי ספק ומרע לה להאי דהשתא, הלכך אפילו בכל התורה אזלינן בתר השתא, עד כאן תורף דברי מורי הרב זלה"ה שמצאתי כתוב בכתב יד.
ובמהרי"ט שם האריך להשיב על דברי הרב ע"ש, ותורף דבריו בישוב קושיית [ה]רב מתוס' יבמות לתוס' נדה ז"ל, מעתה צריך ליישב הך דיבמות דלא תקשי אכולהו סוגיא דאמרי בתלמודא דמוכח מינייהו דאזלינן בתר חזקה קמייתא אלא היכא דאיכא תרתי לריעותא כו', ונראה דהך דיבמות דמיא לנדה דמטמאה מעת לעת ולא אזלינן בתר חזקה כדמפרש טעמא בגמרא, כיון דמגופה קא חזיא אתרע לה חזקתה, ופי' רש"י כיון דמגופה קא חזיא מועדת ועלולה היא לכך ואין לה חזקת טהרה, אלמא כל שהיא מעותדת ומועדת לכך אין לה חזקה, דמעיקרא נמי להכי קיימא, וה"נ בספק בן ט' אין זו חזקה מה שמתחילה קטן היה, דמעיקרא נמי להכי קאי ובכל יום גדול ואתאי. ומיהו אם השתא דאתי לקמן נמי לא ידעינן אם הוא בן ט' אי לאו, ודאי טפי הוי לן לאוקמי אתתא בחזקת כשרות, להכי כתבו תוס' כגון דהשתא דאתא קמן הוא ודאי בן ט' וכיון שכן הורעה חזקתו הראשונה, וחזקת כשרות נמי הורעה שנאמר כמו שהוא עכשיו אפשר שהיה כן מקודם ונפסלה בביאתו וכו'.
ובהא דכתבתי ניחא לי הא דאמרינן ריש פרק האשה רבה (יבמות פח, א) גבי הוחזקו להיות משיאין את האשה עד מפי עד מפי אשה, דסברא הוא מידי דהוי אחתיכה ספק חלב ספק שומן ואתא ע"א ואמר ברי לי דשומן הוי דמהימן, ודחי תלמודא מי דמי התם לא אתחזק איסורא הכא אתחזק איסורא דאשת איש, אלמא דע"א לא מהימן היכא דאתחזק איסורא, והא דע"א נאמן באיסורין מנדה ילפינן לה כדאמרינן פרק המדיר כו' והתם אע"ג דאתחזק איסורא, אלא שיש עלינו לומר דהך חזקה דנדה לאו חזקה היא, שיודעים אנו שלסוף ימיה ישלמו לה ימי טומאתה, הלכך כי אמרה נמי שלא ראתה עוד ולא סתרה מניינה מהימנה, אבל חזקה דאיסורא דאשת איש אינה עשויה להתבטל וחזקה אלימתא היא, ומינה לכל חזקה דתלויה בזמן כגון זו שהשנים גורמים לאו חזקה מיקרי, וכיון שהעלינו שאין כאן חזקה הויא לך הך אתתא דנידון דידן ספיקא ואזלינן בה לחומרא, דומיא דמעת לעת שבנדה דתולין לא אוכלין ולא שורפין, ה"נ תלינן בה וחיישינן לקידושי שניהם, עד כאן תורף דברי מוהרי"ט.
והמוהרי"ט שם סי' מ"א סובב הולך על קוטב סברא זו דספק קטנות לאו חזקה היא, דדמיא לנדה כיון דמגופה קא חזיא אלמא כל שהיא מועדת לכך לאו חזקה מקרי, והביא שם ראיה מהא דאמרינן בפרק בתרא דנזיר (דף סד:), אהא דתנן שחזקת הטמא טמא וחזקת הטהור טהור, ואמרינן התם נזיר ועושה פסח שהלכו בקבר התהום בשביעי שלהם טהורים, וא"ל רבא מודינא לך בעושה פסח דלא מחוסר כלום, א"ל אביי הא מחוסר הערב שמש, א"ל שמשא ממילא ערבא, מוכח לה דכל חזקה העשויה להשתנות אינה חזקה, ואע"ג דבמעת לעת שבנדה לא מטמאין לה אלא לקודש אבל לא לחולין, לאו היינו משום דמוקי לה אחזקתה, אלא כדכתבו תוס' בריש נדה דלא ילפינן מסוטה לטמא למפרע, מאחר דבאותו שעה עדיין לא היה שום ספק טומאה לא מטמאין למפרע וע"ש.
שוב מצינו במוהרי"ט סי' נ"א ושם האריך הרחיב להחכם השלם כמהר"ר משה קאשטאליץ ז"ל שם, עוד תמה על מה שכתבתי דהא דלא מטמאין בנדה לענין חולין לאו משום דמוקי לה אחזקתה אלא משום דלא ילפינן מסוטה לטמאה למפרע, ואמר שהעלמתי לשון תוס' שכתבו אבל לחולין אוקמה אחזקתה כו', ומה חרד עלינו את כל החרדה הזאת, כי אני אמרתי דאי לאו מטעמא דהך טומאה דמעת לעת קיל טפי משום דלמפרע הוא לא הוי סמכינן אהאי חזקה דלאו חזקה היא אלא משום דטומאה קלה היא, כדאמרינן הנח מעת לעת דרבנן דמדאורייתא ליכא למילף מסוטה אמרינן אוקי אחזקה, ובקונטרס שלי הבאתי ההיא דהנח מעת לעת דרבנן שהביא הוא אח"כ במה שהקשה על עצמו, וטעמא משום דלא ילפינן מסוטה הוא כדכתבתי, עכ"ל מוהרי"ט.
והנה אחרי עיוני בדברי הרב רבו של מוהרי"ט, וגם במה שכתב מוהרי"ט מדנפשיה ליישב דברי התוס' יבמות בספק בן ט', לפי מה שיבואר לקמן דאפילו היכא דליכא חזקה דמעיקרא אפ"ה לא אזלינן בתר השתא ושעת מציאתן, ומשום דחזקה דהשתא לאו שמיה חזקה כלל אלא לחומר קדשים, ושם יבואר דהוא שיטת תוס' ע"ש פי"ד, א"כ תו ליכא לפרש כמו שמפרש רבו דמוהרי"ט בספק בן ט' משום דליכא חזקה דמעיקרא, דהא אפילו היכא דליכא חזקה דמעיקרא נמי לא אזלינן בתר השתא.
גם מה שכתב רבו דמוהרי"ט בענין תרי ותרי דהו"ל עכ"פ ספיקא דרבנן, דהיינו דוקא בחזקה דמעיקרא אבל בחזקה דהשתא מוקי לה בחזקה זו אע"ג דאיכא תרי ותרי, תמה אני דהא חזקה דמעיקרא עדיפא מחזקה דהשתא, דהא היכא דאיכא חזקה דמעיקרא אזלינן בתרה ולא בתר השתא, וכיון דתרי ותרי מפקי מחזקה קמייתא מכ"ש מחזקה דהשתא.
וכן נראה ראיה לזה מדברי תוספות פ"ב דכתובות ע"ש דף כ' ד"ה אלא אמר רב נחמן אוקי תרי בהדי תרי, וא"ת ולרב נחמן אמאי לא מגבינן ביה בשטרא הא סבר רב נחמן כרב הונא בשני כתי עדים המכחישים זו את זו דזו באה בפני עצמה ומעידה וזו באה בפני עצמה ומעידה כו', וי"ל דהתם באה כל אחת בפני עצמה ומעידה משום דמוקמת כל אחת בחזקת כשרות, אבל הכא שאומרים קטנים היו או קרובים משנולדו עד שנתרחקו עתה ליכא למידק אוקי אחזקתיה דפסלי אותן משנולדו עכ"ל, והא עכשיו נתרחקו וכשרים לפנינו וכמ"ש תוס' עד עתה שנתרחקו, וכ"כ תוס' שם ד"ה ואם כת"י יוצא ממקום אחר דעתה מודים שהם כשרים, דאל"כ אמאי אין נאמנים ע"ש, ואי נימא דבתרי ותרי אזלינן בתר השתא, א"כ כיון דלפנינו כשרים ניזל בתר השתא, אלא מוכח דלא אזלינן בתר חזקה כלל בתרי ותרי ודוק, וגם מוהרי"ט השיב על סברת רבו דיותר עדיפא כחה דחזקה דמעיקרא מחזקה דהשתא.