משתמש:Roxette5/שב שמעתתא/ז

פרק א

קיימא לן עד אחד במיתה מהימן, וטעמא כתבו התוכן' דאינו אלא מדרבנן, ואע"ג דאין פח ביד חכמים לעקור דבר מן התורה בקוס ועשה מ"מ כיון שדומה הדבר הגון להאמין משום חזקת דייקא ומנסבא, ומתוך חומר שהחמרת עליה בסופה ובדבר שיש קצת טעס וסמך לא חשיב עוקר דבר מן התורה ע"ש בתוס' ר"ס האשה רבה, ושיטת רש"י בשבת דף קמ"ה [ד"ה לעדות] דאקילו בה רבנן משום עגונה, וכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו רבנן לקידושי מניה ע"ש, ומיהו לכ"ע אם באו עדים אח"כ שהוא חי חייבת קרבן, וכמבואר כש"ס פ' האשה רבה דף צ"ב ליתי' למתני' מדתני בי'. מדרשא ע"ש, ולא אמרינן הא כבר עקרו רבנן לקידושין מיניה משום דלא עקרוה אלא משום דראו חכמים להאמין לעד שאומר מת, אבל כל שנתברר בודאי ששקר העיד העד וחי היה לא עקרוה לקידושין, אלא כשהיה הדבר עומד כמו שהיה בהעדאת העד, אבל כשיתברר הדבר לא עקרוה לקידושין והו"ל הולד ממזר וחייבת קרבן:

ובשיטת הרמב"ם נחלקו הפוסקים אם דעתו לומר דעד אחד מהימן במיתה מן התורה ומשום מלתא דעבידא לגלויי לא משקרי אינשי, ועיין בתשובת הריב"ש סי' קנ"ה וסי' קפ"א וקפ"ב, ומוהרי"ק שורש ל"ב כתב וז"ל, דפשיטא בעניותינו אין לנו להקל משום עגונה אלא במקום שהקילו חכמים כגון בעדות אשה שהס היה כת בידס להקל, או משום דכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש כמ"ש הרשב"א, או משום דיש כת ביד חכמים לעקור דבר מן התורה כו' כדפי' תוס' או משום דאפי' מדאורייתא נאמן עד אחד כיון שהדבר עשוי להגלות כדמשמע מתוך דברי רבינו משה, ואף גם זאת אי לאו מטעמא משום חומר שהחמרת עליה כסופה לא היינו מתירים משום עגונה כדמוכח ר"פ האשה רבה דף פ"ח דגרס שם א"ר זירא מתוך חומר שהחמרת כסופה כו' ופריך לא לחמור ולא ליקול, ומשני משום עגונה אקילו בה רכנן, משמע להדיא דאי לאו משום מתוך חומר כו' לא היינו מקילים משום עגונה דלא הדר כיה ר' זירא, מדלא קאמר אלא משום עגונה, ובשום ספר לא גרס אלא עכ"ל ע"ש, וביאור דבריו ליישב דלא תיקשי לשיטת הסוברים דעד אחד מהימן במיתה מן התורה משום מלתא דעביד' לגלויי, וא"כ למה אמרו בש"ס משום עגונה ומשום חומר כו' לזה מפרש מהי דמן התורה נאמן אפ"ה היה ראוי לחכמים להחמיר משום חומר דא"א, אלא משום עגונה ומתוך חומר כו' ודייקא ומנסבא העמידו על דין תורה, וכ"כ הריטב"א בחידושיו כשיטת הסוברין דמן התורה מהימן, דהא דאמרו משום עגונה אקילו בה רבנן היינו במה שלא החמירו פה משום חומרא דא"א יותר משל תורה ע"ש:

ובשו"ת נודע פיהודא סי' ל"ג הוכיח דעד אחד מהימן מן התורה, מהא דאמרו כס' שבועת העדות (שבועות כ:) אמר רפ פפא הפל מודים כעד אחד כמיתה, ותיקשי הא דתכן שבועת העדות אינו נוהג אלא כאנשים ולא כנשים, והא משכחת לה כנשים כעד'מיתה, דאשה נמי מהימנא, אלא ודאי דאשה אינה נאמנת מן התורה כעד מיתה, אכל עד אחד כשר נאמן מן התורה ע"ש, ומיהו גם לפ"ז היקשי מהא דאמרי' שם הכל מודים כעד א' כעד סוטה וזה ודאי מן התורה אפי' מפי נשים, וככר נתקשה כזה הגאון המחכר כספרו שם, אלא דככר הקשה דבר זה כמשנה למלך כס' פרשת דרכים כדרך מצותיך סי' ק"ל, בהא דתנן אינו נוהג כנשים דמשכחת כעד מיתה, ומתרץ לה דכיון דאשה אינה ראויה להעיד כעלמא אע"ג דלהך מלתא נאמנת להעיד אינה חייבת בשבועת העדות ע"ש, וכעין זה מצאתי כתב אא"ז כתי"כן פ"כ דהוריות [מ"ה] דאיפלגי ת"ק ור' עקיבא כנשיא אם חייב קרבן שבועת העדות, דת"ק ס"ל דחייב ור' עקיבא ס"ל דפטור, וכתב שם הא דת"ק מחייב כנשיא היינו כעדות נפשות, דהא מלך אינו מעיד, ור' עקיבא ס"ל דפטור דכיון דאינו ראוי להעיד כעלמא אע"ג דכדיני נפשות מעיד אינו עד להתחייב עליה קרנן שבועה ע"ש:

מיהו אכתי תיקשי כיון דהתם קיי"ל משיא חייב שבועה וכמ"ש הרמב"ם פ"י משגגות המלך וכהן משיח מביאים קרבן על שבועת העדות וע"כ מיירי כדיני נפשות, דכדיני ממונות אין המלך מעיד וכדאי' ר"פ שבועת העדות דאינו נוהג אלא כראוי להעיד, ואמר רכ פפא למעוטי מלך, וע"כ צ"ל דמיירי כדיני נפשות, ומבואר דאע"ג דאינו עד ככל מילי מ"מ להאי מלתא דראוי להעיד חייב קרכן א"כ אשה נמי כעדות מיתה דראוי' להעיד אמאי לא מחייבה קרכן, וכס' תוס' יה"כ להרכ מוהר"ס חכיכ ר"פ יה"כ כתב על דברי תי"מ הנז' וז"ל וזה לא אפשר מכמה אנסי, חדא דמרן ככ"מ ס"ג מהל' מלכים כתב דמלך אינו מעיד אפי' כעדות נפשות, והביא ראיה לדבריו ע"ש שכתב ותו דאפי' תימא דמלך חייב כדיני נפשות מ"מ לא מתרצא קושיא בהכי, משום דכשבועות אינו אלא כעדות ממון, כמ"ש הרמב"ם פ"כן מהל' שבועת העדות, ומאד אני תמה על תי"כן איך נעלם ממנו דין זה, דזה לא אמרה אדם מעולם לחייב קרבן שבועת העדות כעדות נפשות דאינה אלא כעדות ממון ע"ש:

וליישב דברי תי"ט דודאי כעדות נפשות לחודיה ליכא דין שבועת העדות דאינו אלא כעדות ממון, מיהו משכחת לה כעדות נפשות שיש בו דין ממון כגון שיש לכעל עדים שזינתה אשתו וכא להפסידה כתוכתה דכה"ג המלך חייב קרבן שבועה, כיון דתוכע עדות ממון כיון דמחויב להעיד מחמת נפשות שבו, שאין חכמה ואין תבונה נגד ד' וצריך להעיד, וממילא מחויב קרבן שבועה על תכיעת התוכע כממון שבו, וכיוצא כזה כווכא עדות נפשות שיש בו דין ממון, ומה שהקשה מוהר"ם חכיכ מדברי הכסף משנה דמלך אינו מעיד אפי' כעדות נפשות וע"ש ראייתו ואינו מוכרח, וכתוס' סנהדרין ר"פ כה"ג [יח:1 כתבו להדיא דאפי' כ"ג ומלך חייבים להעיד לאפרושי מאיסורא, ומדברי הרמב"ם אין הכרח דפליג כזה על דברי תוס', כמ"ש המשנה למלך פ"א מעדות ע"ש, ומ"מ קשיא הך דאינו נוהג כנשים, דהא אע"ג דכעלמא אינה עד, דהא מלך נמי כעלמא אינו עד, ולמאי דחזי מסהיד וחייב קרבן שפועה וכמ"ש, ולכן נראה דאע"ג דאשה ועכד כשרים לעדות מיתה אינו כתורת עדות דאין עדות לפסולים, אלא שראו חכמים להאמין כתורת אומדנא וזיעה, וכמו שאמרו בש"ס כפסולי עדות הלך אסר רוב דיעוס, ומש"ה עד כשר אומר מס ונשים רכוס אומרוה לא מה הרי זה כמסצה על מחצה, ועיין שולחן ערוך אה"ע סי' י"ז וכס"מ וכ"ש שם, ומבואר דאסי' במקום שנאמכיס אשה וקרוב ופסול וכשר הסילוק ביניהם דבפסולי עדוה הלך אסר רוב דיעוה, ומשום דהס לאו בני עדוה נינהו אלא אומזנא וזיעה שראו סז"ל להאמין, ומש"ה הלך אסר רוב זיעוה, ועז כשר שהוא בגזר עדוה ממש הרי הוא נגז מאה פסולים כמסצה על מסצה, וכיון דפסוליס אינו בגדר עדוה אלא בהורה אומדנא וזיעה, מש"ה לאו בר קרבן בשבועה העזוה איהי/ וכזאיהא בירושלמי, והוא עז לאפוקי אומר הרי אה מקובל עלינו כשנים ומשום דאינו עד והובא בר"ן ר"פ שבועת העדוה, וכיון דאינו בתורת עדות זפסוליס לאו בני עזות נינהו אלא בתורת אומזנא וזיעה, כיון דקינא לה ונסתרה בסוטה או בעד מיתה משום דייקא ומנסבא ומתוך חומר כו' ראו חכמים להאמין בתורת אומזנא וזיעה, וכיון דאינו בגדר עז אע"ג דמהני ומועיל בדבריו אינו בשבועת העדות, וכמו בהרי את מקובל עלינו כשנים, אבל עד כשר דהוא בתורת עד אלא היכא דאינו נאמן ולא מהני עדותו לממון אינו בשבועת העדות, והיכא מאמן הוא עכ"פ מדרבנן הו"ל בתורת עד ומחייב קרבן שבועה, וכמ"ש תוס' פ' שבועת העדות [לא.], דאפי' לרב פפא דס"ל משחק בקובי' מחזי חזי מדאורייתא אפ"ה ס"ל דהיכא דנאמן מדרבנן דאזיל נמי בתר דרבנן לחומרא, ומש"ה ס"ל בעד מיתה דמחייב אע"ג דלא חזי אלא מדרבנן ע"ש, וא"כ היינו דוקא עד כשר הוא בגדר עד אבל פסולי עדות אפי' מדרבנן אינו בגדר עד, ומש"ה בפסולי עדות הלך אחר רוב דיעות ובעד כשר נגד מאה פסולים כמחצה על מחצה, ומש"ה אינו בשבועת העדות אלא בראויין להעיד וכמ"ש ודוק:

פרק ב

מיהו נראה לענ"ד בשיטות הסוברין דעד אחד במיתה אינו אלא מדרבנן, דאי משום מלתא דעבידי לגלויי נראה כיון דדבר שבערוה ילפינן דבר דבר מממון, וגבי ממון לא מהימן עד אחד אפי' במלתא דעבידי לגלויי, וכמו שהוכיח הריב"ש בסי' קנ"ה ובסי' קפ"א, וכן פסק הרמ"א בחושן משפט סי' ל' דבממון לא מהימן עד אחד במלתא דעבידי לגלויי ע"ש, א"כ ה"ה בדבר שבערוה לא מהימן במלתא דעבידי לגלויי, ולפ"ז אפשר לומר במ"ש הב"ש סי' קנ"ח בזמן הזה חרס ר"ג שלא ישא איש על אשתו, דאין עד אחד נאמן שמתה אשתו דהוי דבר שמוחזק באיסור ואין עד אחד נאמן שמתה אשתו ע"ש, ולפמ"ש י"ל דעד אחד נאמן בזה ומשום מלתא דעבידי לגלויי ונאמן עד אחד מן התורה אפי' היכא דאתחזק, דזה לא הוי דבר שבערוה, והא דאין עד אחד נאמן לומר מת יבמי שתנשא לשוק שם בסי' קנ"ח, התם נמי דבר שבערוה מיקרי וכמ"ש המרדכי ע"ש, ובתוס' פ' האשה שלום דף קי"ח שאין האחין יורדין לנחלה על פיו וז"ל, והא דאמרינן בפ' המפקיד דף ל"ח בשמעו בו שמת כ"ע לא פליגי דמורידין קרוב לנכסי שבוי, מצי לאוקמי בשמעו בו בשני עדים, דאי בעד אחד מיירי הא אשה דהכא כעד אחד דמיא ואפ"ה אין האחין יורדין לנחלה על פי', וא"ת מ"מ תיקשי אדמסיק התם כי פליגי כשלא שמעו בו שמת פי' בשני עדים אלא בע"א. דאי לא שמעו כלל פשיטא דאין מורידין. וי"ל דהכא מיירי לירד ולמכור. והתם מיירי לאכול כדמשמע התם עכ"ל:

וראיתי במוהרח"ש שהקשה בהא דפריך התם מהא דתניא והיו בניכם יתומים ונשותיכם אלמנות כו'. בניכם דומיא משותיכס כי ע"ש פ' המפקיד דף ל"ח. וכיון דמיירי בע"א הרי הותרו הנשים עפ"י ע"א. וע"ש שכתב שכבר הקשה קושיא זו מוהריב"ל והניס בקושיא ע"ש ולפי שיטו' תו' דעד אחד בעדות אשה אינו אלא מדרבנן ומדאורייתא אין עד אחד נאמן א"כ שסיר מידרש קרא בניכם דומיא דנשותיכס דאין להם היתר עפ"י ע"א. ובתוס' פ' האשה שלום שם בהא דתנן האשה שהלכה היא ובעלה למדה"י ואמרה מת בעלי תנשא ותטול כתובתה וצרתה אסורה. היתה בת ישראל לכהן תאכל בתרומה. וכתבו תוס' עלה וז"ל. מספקא לר"י אי דוקא בתרומה דרבנן אי נמי בתרומה דאורייתא דאוקמה אחזקה דדייקא ומנסבא ועל צרתה אין להאמינה ואוקמה אחזקת א"א מידי דהוי אשני שבילין. מיהו איכא הכא חדא דעביד איסורא ממ"נ ובכה"ג לא ילפינן מסומה כדמוכח ריש נדה עכ"ל. ומדברי הרמב"ם ס"מ מהל' תרומות שסתם משמע דאוכלת גם בתרומה דאורייתא. ואיכא למידק בזה דהא בירושלמי שם מקשה על עצמה לא תהא נאמנת. ומסיק מתוך שהיא יודעת שלא עשו דבריה רושם אצל חברתה אף היא אומרת אמת. והקשו שם בירושלמי מעתה אפי' על צרתה תהא נאמנת. ותירצו א"כ חזרה לקלקולה הראשון חשודה היא לקלקל עצמה כדי לקלקל חברתה. ועיין בדברי הרב המגיד פי"ב מהל' גירושין הובא שם. וא"כ השתא דאינה נאמנת על חברתה ויודעת שלא יעשו דבריה רושם ואומרת מת בעלי א"כ ודאי האמת אומרת. כיון שצרתה לא תנשא. וא"כ אמאי תאכל בתרומה כיון שודאי אמת שמת בעלה וליכא למימר שמקלקלת עצמה בשנאתה לצרתה שלא תאכל חברתה בתרומה ולהפסידה מאכילת תרומה דא"כ לר' עקיבא דס"ל שם במשנה אין זו דרך מוציאה מידי עבירה עד שתהא אסורה לינשא ואסורה מלאכול בתרומה ע"ש, וא"כ גם היא לא תנשא דנימא דאומרת כן כדי שלא תאכל חברתה בתרומה אע"כ דלא חיישינן אלא לקלקול צרתה בקלקול בעלה אבל בקלקול בתרומה משום זה לא תקלקל עצמה:

ועוד דהא לסמ"ש תוס' לומר דלא תאכל בתרומה דאורייתא משום דחדא עבדה איסורא, וא"כ היאך תנשא היא עצמה נימא דאמרה כן כדי לקלקל צרתה מתרומה דאורייתא, ע"כ לא אמרינן הכי שמתכוונת לקלקול צרתה אלא כדי שתנשא ולקלקל על בעלה, וא"כ הדרא קושיין לדוכתיה היאך תאכל בתרומה דאורייתא כיון דהשתא דלא תנשא צרתה ויודעת שלא יעשה דבריה רושם ואומרת אמת והיאך תאכל צרתה תרומה דאורייתא, ואפשר משום חזקה דדייקא ומנסבא לא אסרי לצרתה לאכול בתרומה כיון דאינו מוכח בבירור, דאע"ג דמתירין לינשא ע"י חזקה זו אבל אינו ברור בודאי דהא אין האחין יורדין לנחלה על סי', ומש"ה לא אסרינן לה לצרה לאכילת תרומה מחמת חזקה דייקא ומנסבא, דהיא גופה אינו אלא להקל משום עגונה ודוק, ובתוס' שם שכתבו ועל צרתה אין להאמינה ואוקמה אחזקת א"א, מידי דהוי אשני שבילין, מיהו איכא הכא דעביד איסורא ממ"נ ובכה"ג לא ילפינן מסוטה כדמוכח ריש נדה עכ"ל ודבריהם סתומים בלי ביאור, דהא גבי שני שבילין נמי איכא חד דעביד איסורא, דהא אחד הלך בודאי בשביל טמא ואפ"ה שניהם טהורין וכל חד וחד מותר לאכול בנוהרות וגם מאי ענין סוסה לכאן:

ונראה ביאור דבריהם דבריש נדה [ב.] בד"ה והלל וז"ל, ודוקא ספק נגע ספק לא נגע הוי ודאי טמא, אבל טמא שנגע באחד מן החביות ואינו יודע באיזו מהן נגע הוי שניהם טמאים מספק ואין טמאין שניהם בודאי דלא גמרי מסומה אלא דבר שיכול להיות והכא האחד טהור בודאי, וכן משמע בריש שני נזירים דקתני אמר להם ראיתי אחד מכס שנטמא ואיני יודע איזו מפס מביאים קרבן טומאה וקרבן טהרה, ולא מייסי כל אחד קרבן טומאה משום דלא גמרינן משומה אלא.דבר שיכול להיות, והא דפריך הפס אמאי מייתי קרבן טומאה לייתי קרנן מהרה תרווייהו דהו"ל שלשה והוי רשות הרבים וספק טהור אע"ג דאינו יכול להיות שיהיו שניהם טהורים דהאחד ודאי טמא, וכן גני שני שבילים פ"ק דפסחים ממהרינן שניהם בבאו לשאול בזה אחר זה אע"ג שבודאי נטמא האחד, התם לאו משומה גמרינן אלא דמוקמינן כל אחד בחזקת טהרה עכ"ל, וה"נ רצו תוש' לומר דצרתה מופרת אפי' בתרומה דאורייתא והיא תנשא מידי דהוי אשני שבילין דכל חד וחד טהור אע"ג דשתרי אהדדי דאי אפשר להיות שניהם טהורים, וחזרו וכתבו מיהו איכא הכא דעביד אישורא ממ"נ, ובכה"ג לא ילפינן משומה, וביאור הדברים דכל היכא דאנו מורין הוראה ודאית אי אפשר להורות הוראה ודאית בדבר דשתרי אהדדי, ומה"מ בשני נזירים אי אפשר להורות הוראה ודאית שיהיו שניהם טמאים מכללא דספק טומאה ברה"י ודאי טמא כיון דאי אפשר להיות שיהיו שניהם טומאה ודאית, אבל נשני שבילין הא דטהורין שניהם לאו הוראה ודאית מיקרי, אלא דאנן לא מטמאין אותו משפיקא כיון דלכל א' חזקת טהרה וכל היכא דאיכא חזקת טהרה אין אתה יכול לטמאו עד שנדע שיצא מחזקתו:

וזה נמי כוונת תוש' ריש נדה גבי שני שבילין מטהרין שניהם, אע"ג שבודאי נטמא, התם לאו משומה גמרינן אלא דמוקמינן כל אחד בחזקת טהרה, ואע"ג דחזקה דילפינן בש"כן הוא מדכתיב ויצא הכהן מן הבית דלמא אדנפיק ואתא בצר ליה שיעורא ע"ש פ"ק דחולין דף י/ וא"כ בחזקה נמי נימא דוקא היכא שיכול להיות כן, ולא כן כשני שבילין דאי אפשר שיהיו טהורין שניהם, אלא דחזקה אינו הוראה ודאית אלא דאנן הוא דלא מפקי מחזקתו, ולכל אחד וא' אין אנו יכולין להוציא מחזקתו, וענין חזקה עיין בפי' המשניות להרמב"ם ש"פ בחרא דנזיר וז"ל, שחזקת טמא טמא שרגלים לדבר, והמעס בזה מה שאמר שחזקת הטמא טמא וסי' רגלים לדבר, שהענין יצא לדבר שאין לו תכלית כל זמן שנלך אחר האפשריות, ואמנם העיקר כשנתקיים איזה ענין שיהיה נניחהו בחזקתו עד שיבא דבר מבואר שיבמלהו מזאת החזקה, וכל דבר שיהיה נו ספק ואפשרות אחר הרי זה לא ישתלק החזקה עכ"ל, הרי דחזקה אינו הוראה ודאית אלא שאנו מניחין אותו בחזקתו עד שיבא דבר מבואר שיבמלהו מזאת החזקה אבל כל היכא דאיכא הוראה ודאי' אין אנו מורין אלא בדבר שיכול להיות, ומש"ה כתבו התוס' מיהו איכא הכא דעבד אישורא ממ"נ, ובכה"ג לא ילפינן משומה, וה"נ כיון דאיכא הוראה ודאית שתנשא, וא"כ ודאי מת וזו תאכל בתרומה, וא"כ ודאי חי, וכל כה"ג לא ילסינן משומה לענין טומאה ברה"י, משום דאי אפשר הוראה ודאית בדבר שאי אפשר להיות אלא דוקא כשני שבילין דהוא מחמת חזקה, וזו אינה הוראה ודאית ומטעמא שכתבנו, דחזקה אינו ודאי אלא שאנו מניחין הדבר כחזקתו, ואין מטמאין אותו מספיקא, ולפי שאין אנו הולכין אחר האפשריות וכמ"ש, וא"כ אין לחזקה הוראה ודאי' ודוק היטב, ולפי שיטת רש"י והרשב"א שהובא במוהרי"ק דהא דעד אחד נאמן בעדות אשה היינו משום דאפקעינהו רבנן לקידושי מיניה, ניחא דתאכל בתרומה דאורייתא וליכא חדא דעבדה אישורא, דזו שתנשא עקרוה רבנן לקידושין מיניה ולא עבדה אישורא וזו שתאכל בתרומה דאורייתא ולא תנשא לא עקרוה רבנן לקידושין מיניה ומש"ה סתם הרמב"ם פ"ט מהל' תרומות דתאכל בתרומה, ומשמע אפי' בתרומה דאורייתא וליכא איסור כלל לא לזו ולא לזו ודוק ועמ"ש פ"א:

פרק ג

בפרק שבועת העדות אמר ר3 פסא הכל מודים בעד אחד במיתה, והכל מודים כעד אחד שהוא פטור דאמר לה לדידה ולא אמר לב"ד, וכתב שם הרץ בשם הרמב"ן בכל עד מפי עד אם בא הראשון וכפר אין השני שאמר בשמו נאמן, והא דאמר לה לדידה ולא אמר לב"ד אע"ג דהראשון נאמן יותר, היינו משום דהיא הפסידה לעצמה במה שתובעתו להעיד בב"ד כיון דלא צריכה ליה ע"ש, ועיין בתשובת די בדין מסיח לפי תומו סי ז' שכתב שם וז"ל, ואפי כשהעד הראשון כשר ועד שני מפסולי עדות משמע בפ' שבועת העדות ששומעין לדברי העד שמעיד ששמע כן מפי האחר אעפ"י שאותו האחר מכחישו, דאמרינן התם הכל מודים בעד מיתה שהוא פטור דא"ל לדידה ולא אמר לה לדד כו' וקאמר שאס אמר לה עד אחד מת בעלך וכשרצתה להביאו לדד כפר והשביעתו אינו חייב קרבן שבועה, לפי שלא הפסידה ממון במה שלא העיד לה, דמאחר שכבר שמעה מפיו שמת בעלה באה לדד ואומרת כן מתירין אותה לינשא, ואעפ"י שהעד כופר ונשבע שאינו יודע שמת לא משגיחין ביה, והא הכא דעד זה בחזקת כשרות הוא' ואשה מפסולי עדות היא ועוד שהיא נוגעת בדבר, ואפ"ה מהימני לה ולא משגיחינן בדברי העד הכשר הכופר עכ"ל:

ותמהני במה שכותב כן בפשיטות נגד דברי הדן שקיבל כן מפי הרמדן. וכ"כ הרא"ש פ' שבועת העדות ע"ש, ובתשובת שארית יוסף סי ל"ב כתב דאפי עד הראשון פסול כגון שפחה ועבד הראשון נאמן יותר ע"ש. ובשלמי גבורים פ' שבועת העדות כתב נמי דאמר לה לדידה ולא אמר להו לדד דפטור משום דהיא נאמנת יותר ע"ש, וזה כדברי תשובת די והוא נגד דברי הר"ן ודזרא"ש. ועיין בש"ג סוף יבמות, ובק"ע למוהרס"ש הוכיח דהראשון נאמן יותר. מהא דאשמעינן רב פפא הכל מודים בעד אחד שהוא פטור דאמר לה לדידה ולא אמר להו לדד. ואי דלא מצי להכחיש הראשון א"כ מאי קמ"ל רב פפא דפטור. תיפוק ליה דליכא בזה שום כפירת ממון כיון דהיא נאמנת יותר, אלא ודאי דהראשון נאמן יותר ומפסדה בכפירתו ואפ"ה קמ"ל דפטור משום דהיא גרמה לעצמה במה שהשביעתו. ובגרמתה הביאתו לדד וכמ"ש הדן ע"ש:

ואפשר ליישב דקמ"ל רב פפא דפטור אע"ג דליכא כפירת ממון. דהא נאמנת יותר דהוי אמינא כיון דס"ל שם בפ' שבועת העדות [לא.] בהא דתנן אינו נוהג אלא בראוי להעיד. דאמר רב פפא לאפוקי מלך..אבל משחק בקוביא לא. כיון דמדאורייתא מחזי חזי הו"ל עד ע"ש, ולפי שיטת הסוברים דעד אחד במיתה נאמן מן התורה ועיין פ"א. אבל עד מפי עד לכ"ע אינו אלא מדרבנן, וא"כ נהי דהיא נאמנת אכתי הו"ל כפירת ממון. כיון דמדאורייתא מחזי חזי העד הראשון. דמדאורייתא הראשון הוא העד ולא היא עד מפי עד. וקמ"ל רב פפא דאפ"ה פטור. ומשום דהתם במשחק בקוביא המעס מבואר בחידושי הרשב"א דמתמה עלה מה בכך דמדאורייתא חזי כיון דאפילו יעיד אינו מועיל כלוס מאחר דרבנן פסלוהו, וכתב עלה דמכאן מוכח דבכל הני פסולי דרבנן אם תפס אפי' בעדים לא מפקינן מיניה. ומש"ה מחייב משחק בקוביא כיון דע"ס עדותו הוי מהני ליה תפיסה ותשיב ליה כפירת ממון ע"ש. והכא אע"ג דמדאורייתא מחזי חזי דהא היא אינה נאמנת מן התורה כיון דהיא עד מפי עד והראשון הוא העד מ"מ כיון דסוף סוף לא מהני כלום דהא מדרבנן היא ג"כ עד. ובזה ניחא ליישב מה שהקשה מוהרח"ש על הרמב"ם במה שלא הביא בהלכותיו סיפא דרב פפא דפטור היכא דא"ל לדידה ולא אמר לה לב"ד ע"ש. להא עיקר מה דאשמעינן רב פסא לסנוור אינו אלא משום לס"ד פיון למן התורה הוא העד ולא היא, ורב פפא ס"ל כיון דמדאורייתא מחזי חזי, אבל הרמב"ם שפסק בפ"י מהל' שבועות כרב אחא בר יעקב דמשחק בקוביא נמי פטור, ואזיל בתר דרבנן, וא"כ השתא לתקון רבנן עד מפי עד נאמן א"כ פשיטא דפטור, כיון דלא מפסדה מידי, כיון דהיא נאמנת שנאמר לה מת בעלה, וכדעת תשובת ב"י ושלטי גבורים:

אמנם במ"ש הרשב"א בחידושיו בטעמא דרב פפא במשחק בקובי' כיון דמדאורייתא מחזי חזי והלא אינו מפסיד כלוס בשתיקתו כיון דהוא פסול מדרבנן והעלה בטעמא דמלתא משום דבכל הני פסולי דרבנן מהני תפיסה, ואיכא למידק בהא דתנן פ' שבועת העדות [לג:1 משביע אני עליכם שתבואו ותעידוני שהדליק גדישי בשבת פטור ע"ש, ומשום דלאו כפירת ממון הוא דקי"ל בדרבה מיניה פכזור, וכיון דבקים ליה בדרבה מיניה מהני תפיסה, וכמ"ש רש"י בס' הפועלים דף צ"א ע"ש, דקי"ל בדרבה מיני' אינו אלא דב"ד לא מחייבי משום שתי רשעיות אבל מחויב הוא לצאת ידי שמים ואם תפס לא מפקינן מיניה ע"ש, וא"כ לחייב קרבן שבועה דהו"ל כפירת ממון כיון דמהני בעדותו לתפיסה וכמו במשחק בקובי' וכן תיקשי בהא דאמרינן פ' שבועת העדות דף ל"ג, איבעי' להו משביע עדי קנס מהו כו', ת"ש חצי נזק ע"ש, והא בחצי נזק דעת הראב"ד אפילו מודה ביה מהני תפיסה, ומשום דקרן אית ליה גביה אלא דלא כייפי ליה בי דינא וכשתפס אידך לא מפקינן ואפי' תפס בסהדי, משא"כ בשאר קנסות, וכ"כ הרשב"א בחידושיו לב"ק פ"ג ע"ש. וא"כ היכי פשט ליה מחצי נזק, הא טעמא דמשביע עדי קנס דפטור אינו אלא משום דכי מודה מקמי דאתו סהדי מפטר, ובחצי נזק עכ"פ בתפס מהני וכל היכא דמהני תפיסה מחייבי קרבן שבועה,כמו במשחק בקובי':

ואפשר דגם הרשב"א לא קאמר בטעמא דפסולי דרבנן דמחייבי קרבן שבועה משום תפיסה אלא היכא דמדאורייתא מחזי חזי, והו"ל עד ממש בלא תפיסה אלא דלא מהני כלוס בעדותו כיון דחכמים פסלוהו, לזה אמרינן כיון דעכ"פ תפיסה מהני ומפסיד בעדותו, ועד מיהא הוי מן התורה אפי' בלא תפיסה, אבל היכא דאינו עד כלל ולא מהני כלום בעדותו לחייב לא מדאורייתא ולא מדרבנן, ואינו מועיל אלא לתפיסה בזה לא מחייב קרבן שבועה, וזה נראה מוכח מדברי רב פפא דאמר במשחק בקובי' כיון דמדאורייתא מחזי חזי, ותיפוק ליה דמועיל לתפיסה, אלא משמע דאינו מחויב להעיד משום תפיסה אלא היכא דהוי עכ"פ עד מדאורייתא וכמ"ש, אך קשה לפמ"ש בס' קצות החושן סי' ל"ד סק"ג בשם הכסף משנה דעדים משלמין כאשר זמס אם הפסידו לענין תפיסה, דבקל יכול לתפוס ע"ש, א"כ נראה מזה דמשום תפיסה לחוד הו"ל ממון, דאל"כ אמאי משלמין כאשר זמס, וא"כ הדרא קושיין לדוכתי' דלחייב במדליק גדישו בשבת משום תפיסה, וכן בחצי נזק משום תפיסה לחודיה וצ"ע:

אמנם בעיקר דברי הב"י בתשובה והש"ג שכתבו טעמא דרב פפא הכל מודים בעד מיתה שהוא פטור היכא דא"ל לדידה כו' משום דלא מפסדה מידי כיון דהיא נאמנת יותר' וקשה דהא על כל פנים הראשון מכחיש אותה ועד א' אינו כלוס בהכחשה, וגם הר"ן לא קשיא ליה הא דא"ל לדידה אלא לפי קבלת הרמב"ן דהראשון נאמן יותר, ומשום דאי לאו דהראשון נאמן יותר הוי ניחא ליה, ואמאי הא אפי' נימא דהראשון אינו נאמן יותר עכ"פ הכחשה מיהא הוי, ועד אחד בהכחשה לאו כלום הוא ואכתי מפשדה בכפירתו, וצריך נמי לומר משום דהיא גרמה במה שהביאתו לב"ד, וא"כ מאי תליא זה בקבלת הרמב"ן, ובחלקת מחוקק סי' י"ז ס"ק י"ז כתב וז"ל, אבל אם בא המד שאמרה משמו, פי' אפי' בא אחר שהתירוה לינשא דאס בא קודם שהתירוה ליכשא אפי' עד אחר נמי לא תנשא ע"ש, ואין לומר דהך דאמר לה לדידה מיירי שכבר התירוה לינשא, ומש"ה לא מפסדה מידי דאיהי נאמנת יותר אי לאו קבלת הרמב"ן, וכן בתשובת ב"י וש"ג נמי נאמר כן דמיירי דא"ל לדידה וכבר התירוה לינשא, דאכתי תיקשי לפמ"ש הרמב"ם פי"ב מגירושין דאס אשה אומרת מת או היא עצמה שאומרת מת בעלי והתירוה למשא ואח"כ בא עד כשר תצא מהתירה הראשון ע"ש, ושבועת העדות ע"כ בעד כשר אינו נוהג בנשיס, ועמ"ש פ"ח, וא"כ הכא שהיא עצמה אומרת מת בעלי בשם הראשון הכשר, ואם הכשר מכחישה לא מהני מה שהתירוה למשא, ואפי' הרמב"ן והרשב"א שחולקין על הרמב"ם באשה מודים בהיא עצמה דלא מהני התירוה לינשא, ומשום דהיא עצמה אינה בגדר עד לומר כל מקום שהאמינה התורה עד א', וכן פסקו בח"מ ובב"ש סי' י"ז סעיף ל"ח ע"ש:

ועוד קשה דאפי' בהתירוה למשא משמע בפ"ב דכתובות דלכתחלה לא תנשא כל שבא עד אחד להכחיש, וע"ש בתוס' דהתירוה למשא לא תצא מהתירה הראשון היינו לענין דלא תצא אם נשאת, אבל לכתחלה לא תנשא משום הסר ממך עקשות פה, וכ"כ הטור אה"ע סי' י"ז והרמ"א שם סעיף ל"ז, וכל היכא דלכתחלה לא תנשא אינה גובה כתובתה לדעת הרמב"ם והראב"ד, ומשום דלא קרמן ביה לכשתנשאי לאחר תמלי מה שכתוב ליכי, ועיין ב"ש ס"ק כ"ז, ובפ' שבועת העדות דמיירי לכתובה וא"כ אמר לדידה אמאי סמור הא הפסידה כתובתה אפי' אם התירוה למשא אם מכחיש הראשון, כיון דלכתחל' לא תנשא אין לה כתובה, ואפי' לדעת הגהת מיימוני ודעת השולחן ערוך סי' י"ז סעיף ל"ה דגובה כתובתה במים שאין להם סוף אע"ג דלכתחלה לא תנשא, כבר כתבו בח"מ וב"ש שם דוקא כשיש שני עדים על זה שנפל למים שאין להם סוף, דבממון לא סמכינן על עד אחד ע"ש בדבריהם, והכא דליכא שני עדים אלא על פי' דאין האחין יורדין לנחלה, ומה שגובה כתובתה אינו אלא משום תנאי כתובה לכשתנשאי לאחר, והיכא דלכתחלה לא תנשא ליכא תנאי כתובה, והדרא קושיא לדוכתיה במ"ש הב"י בתשוב' והש"ג לפרש דאמר לדידה משום דלא מפסדה מידי, ואמאי לא מפסדה כיון דהראשון מכחיש, וא"כ אפי' התירוה למשא אין לה כתובה, וגם מדברי הר"ן משמע דאי לא קבלת הרמב"ן הוי מפרש טעמא דאמר לדידה משום דלא מפסדה ע"י הכחשת הראשון, ואמאי נהי דאין הראשון נאמן יותר הכחשה מיהא הוי, ואפי' התירוה למשא אין לה כתובה וכמ"ש:

ולכן נראה דאי לאו קבלת הרמב"ן דהראשון נאמן יותר אמרינן דהיא נאמנת יותר, משום דעד מסי עד כיון שהאמינו חכמים שאמר כן הראשון א"כ הו"ל השני כמו תרי לענין זה, ואפי' לא התירוה למשא דנאמן הראשון להכחיש, היינו דוקא לומר לא מת אבל בזה שאמרה מפי הראשון והוא בחזקת שאמר הראשון כן תו אינו יכול להכחיש ולומר לא אמרתי כן דהו"ל בחזקת חוזר ומגיד, וכה"ג בעדים החתומים על השער דאמרינן כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד ואפי' אם העדים החתומים אומרים לא חתמנו, כיון דהעדים החתומים על השכור כמי שנחקרה עדותן בב"ד ואין צריך קיוס מן התורה שוב אינס נאמנים לומר לא חתמנו, ואלו עדים אחרים מהימני לומר מזויף הוא ומשום דאלו עדים הסתומים כיון שאנו דנץ מדאי סתמו דהו"ל כמי שנחקרה עדותן בב"ד, א"כ כשאמרו לא התמנו הו"ל חוזר ומגיד, אבל עדים אחרים שפיר מהימני לומר מזויף, וה"נ זה הראשון שאנו דנין מפי השני שאמר משמו איך שהעיד כך אינו נאמן הראשון לומר לא העדתי. דכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד, ועמ"ש בס' קצות החושן סי' מ"ו כןק"ה ולפ"ז מ"ש בחלקת מחוקק ס"ק י"ז וז"ל, אבל אם בא העד שאמרה משמו, פי' אפי' בא אחר שהתירוה לינשא דאס בא קודם שהתירוה לינשא ואפי' עד אחד נמי לא תנשא ע"ש, ולפמ"ש אינו צריך לזה, אלא אפי' קודם שהתירוה לינשא אי לאו דהראשון נאמן יותר היה השני נאמן יותר, משום דכיון שהוא בחזקת שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד, והשני מהימן כבתרי אפי' קודם שהתירוה לינשא שהראשון אמר כן ואכתי צ"ע:

פרק ד

כתב המ"ל פי"ב מגירושין וז"ל, נסתפקתי בהא דקיי"ל דחמש נשים אין מעידות אי הוי אשת איש גמורה, דכיון דאין מעידות מוקי לה בחזקת חי, ואיהי נמי מוקי לה בחזקת א"א, או דלמא נהי דקיי"ל דאין מעידות היינו משום דמספקא לן שמא מתוך שנאה העידה ומתכוונת לקלקלה, ומש"ה אינה ניתרת בעדות זו, אך לעולם מידי ספיקא לא נפקא דלמא העידו אמת, ונפקא מינה למי שקידש אשה זו שהעידו עליה אחת מחמש נשים אם יאסר בקרובותיה דלמא הקידושין חלו ונאסר בקרובותיה כו', ונראה שדין זה תלוי בפלוגתא שנחלקו רבינו והראב"ד פ"ט מתרומות [הלכה ד'] בבת ישראל הנשואה לכהן שהעידו עליה אחת מחמש נשים הללו שמת בעלה, דרבינו ס"ל דאוכלת בתרומה בחזקת דבעלה קיים והראב"ד פסק כר' עקיבא דאסורה לינשא ואסורה לאכול בתרומה, ולדעת רבינו נראה דחשיב לה כא"א גמורה, ומש"ה מותרת לאכול בתרומה, וא"כ לדידיה מי שקידש אותה לא נאסר בקרובותיה, ולדעת הראב"ד דס"ל דאסורה לאכול בתרומה אלמא דאית ליה דהוי ספק אשת איש, וא"כ לדידיה מי שקידש אותה נאסר בקרובותיה, ואם זינתה הולד ספק ממזר ואסור בממזרת עכ"ל:

ולענ"ד נראה בזה דודאי אין כאן קידושי תופסין כלל והוא דכיון דמדינא אין עד אחד נאמן בדבר שבערוה, ועיקרא דמלתא שראו חז"ל להאמין עד אחד אינו אלא משום עגונה כדאי' ר"פ האשה רבה (יבמות פח.) וכתבו פוס' דיש כת ביד חכמים להאמין במקום שהדבר הגון. ועקרוה דבר מן התורה ע"ש, ורש"י והרשב"א כתבו משום עגונה הקילו ועקרוה לקידושין מיניה, ועמ"ש בפ"א. וכיון דחמש נשים אין אנו חיין מפיהן תו ליכא משום עגונה וכיון דליכא משום עגונה ממילא הדרא לדין תורה דאין דבר שבערוה פחות משנים. וראיה לזה נראה דכיון דצרה אינה נאמנת אפי' להכחיש וכדאית' פ' האשה שלום דף קי"ח, דכל לא מת בעדות אשה לאו הכחשה. והיינו דהכחשת צרה לאו הכחשה ומש"ה תנן שם אחת אומרת מת ואחת אומרת לא מת זו שאומרת מת תנשא ותטול כתובתה וזו שאומרת לא מת לא תנשא ע"ש. ואי נימא דמידי ספיקא לא נפקא עדות צרה ומש"ה לא תנשא. א"כ אמאי לא מהני דברי צרה להכחיש כיון דאמרת שמא אמת כדבריה. אע"כ כמ"ש דכיון דמדינא אין דבר שבערוה פחות משנים בין להקל בין להחמיר ומשום עגונה בלבד הקילו חכמים וכת בידס. וכמ"ש מטעמים הנ"ל אבל בצרה שלא ראו חכמים להאמין הו"ל כמאן דליתיה ומש"ה לא מהני דברי צרה אפי' להכחשה, והא דס"ל להראצ"ד לאסורה לאכול בתרומה, הנה לפי מה דאי' בירושלמי בהא דתנן האשה שהלכה היא ובעלה למדה"י ובאה ואמרה מת בעלי תנשא ותטול כתובתה וצרתה אסורה. ומקשה מעתה על עצמה לא תהא נאמנת. ומסיק מתוך שהיא יודעת שלא עשו דבריה רושם אצל חברתה אף היא אומרת אמת. ומקשה מעתה אפי' על צרתה תהא נאמנת, ותירצו א"כ חזרה לקלקולה הראשון חשודה היא לקלקל עצמה כדי לקלקל חברתה ע"ש. א"כ י"ל דצרה לא הויא עד כלל. ומשום שנאה מתכוונת לקלקלה וא"כ ליכא חשש קידושין כלל והא דאסורה לאכול בתרומה היינו משום דכיון דצרה לא תנשא ויודעת שלא עשו דבריה רושם תו אינה חשודה משום קלקול ומש"ה היא עצמה תנשא, ומה"ט נמי אסורה צרה בתרומה כיון דהשתא לא עשו דבריה רושם. וזה לא אמרינן דמחמת שנאה מקלקלת עצמה כדי לקלקל את חברתה שלא תאכל בתרומה. דלא מצינו בש"ס קלקול כזה, וכמ"ש בפ"ב ע"ש, או אפשר משום דחדא עבדה איסור ממ"נ כיון דחברתה תנשא מש"ה צרתה לא תאכל בתרומה. וכמ"ש תוס' פ' האשה שלום דף קי"ח דאפי' לר' טרפון דס"ל דתאכל בתרומה אינו אלא בתרומה דרבנן אבל תרומה דאורייתא לא תאכל משום דחדא עבדה איסורא ממ"נ ע"ש, וא"כ הא דס"ל לר' עקיבא דלא תאכל בתרומה נמי מה"ט הוא:

ועוד נראה הא דס"ל לר' עקיבא דלא תאכל בתרומה והראצ"ד פסק כוותיה היינו משום דעד אחד נאמן באיסורין וכשם שנאמן אדם לומר ס' זה כהן להאכילו בתרומה משום דעד אחד נאמן באיסורין וכמבואר בר"ן פ"ב דכתובות ה"נ ראוי לומר בעד אחד שמעיד'שמת בעלה דלא תאכל בתרומה מדינא, ומש"ה אפי' צרתה נמי נאמנת בה כיון דאפשר דלא אמרה לשנאה והו"ל עד אחד מדינא. אבל לינשא דהו"ל דבר שבערוה דמדינא בעי שנים אפי' במקום דליכא חשש שנאה ואינו אלא מדרבנן ומשום עגונה הקילו. וכל שלא תנשא דליכא עגונה ממילא אוקמוה על דין תורה דבעי שנים וכמ"ש. וגם כיון דאין הדבר דומה להאמין בבירור תו ליכא תקנת חכמים בזה כלל ומש"ה אפי' ספק קידושין לא הוי. והרמב"ם דפסק דתאכל בתרומה כר' מרפון אע"ג דעד אחד נאמן באיסורין. ולפי מ"ש הש"ך בס' קכ"ז צי"ד אפי' אתחזק התירא או איסורא עד אחד מהימן. ולכאורה ראוי לומר שלא תאכל בתרומה מחמת עד אחד דהא אינו ברור שתאמר מחמת שנאה וכמו שיבואר לקמן. נראה לפמ"ש הר"ן בחידושיו פ' ז"ב דף ל' בהא דאי' שם בעד אחד שאמר המעות של מעשר שני הס לא אמר כלוס אם הס בבית. וכתב עלה הר"ן ז"ל ואע"ג דעד אחד נאמן באיסורין והיה בדין שיהיה נאמן לענין מעשר שני. אפשר שעדות זה של מעשר שני דין ממון יש צו שהמעשר שני ממון גבוה והוא בא להוציא הממון מחזקתו ודבר שבממון אינו פחות משניס, ואעפ"י שיש איסור בדבר. וכן דעת התוס' ז"ל עכ"ל. ועמ"ש בשמעתא ו' פ"ג. וא"כ ה"ה צעד המעיד שמת בעלה כיון שעדות זו בדבר שבערוה הוא מעיד דהו"ל דין ממון. דהא יליף דבר דבר מממון תו אינו נאמן אפי' לאיסור שבו דהיינו אכילת תרומה וכמו היכא דאית ביה דין ממון אינו נאמן אפי' לאיסור שבו ומש"ה תאכל בתרומה דמדינא אין עד אחד נאמן בה אלא מדרבנן, ועדות צרה דאין הדבר לחכמים ראוי להאמין אוקמוה . אדינא וכמ"ש ודוק:

ובהגהת משנה למלך פ"א מסוטה כתב הרב המגיד בהא דחמש נשים ששונאות זו את זו מעידות זו על זו לומר שנטמאת. וכתב עלה ז"ל עיין בדברי הרב המחבר לעיל פי"כן מגירושין שכתב דלדעת הרמב"ם הני נשי למדו לשונם דבר שקר וחשבינן לה כאשת איש גמורה. ומותרת לאכול צתרומ' ולפי זה צריך לדעת אמאי הכא נאמנת לאוסרה על בעלה לדעת הראב"ד שפסק כר' עקיבא לאסורה לאכול בתרומה, נראה דה"נ נאסרה על בעלה מספק לא שתהיה אסורה עליו בודאי עכ"ל. ולפמ"ש ניחא דודאי לענין מת בעלה דמדינא בעי שנים דאין דבר שבערוה פחות משנים ואפי' לאיסור שבו והוא אכילת תרומה, כיון דעיקרו דבר שבערוה דהו"ל כמו דין ממון וכמ"ש. וכיון דלא ראו 'חכמים להאמינה אוקמוה אדאורייתא, ואפי' ספק קידושין לא הוי, אבל בהומה דגלי קרא ועד אין בה דאפי' עבד ושפחה נאמן בה אלא דחשו חכמים בחמש נשים שמחמת שנאה אמרו אבל מידי ספיקא לא נפקא דאס אין כאן שנאה הרי זו נאמנת דבר תורה כשומה ומש"ה נאמנין לומר נטמאת לאוסרה על בעלה ולא להפסידה כתובתה ודוק. אלא דהיא גופא טעמא בעי. הא דכתב הרמב"ם פ"א משומה דחמש נשים אינן נאמנים להפשיד כתובתה והא מדינא עד אחד נאמן כשומה ואפי' עבד ושפחה מדכתיב ועד אין בה. אלא משום חשש שנאה. ובדיני ממונות שונא גמור נמי כשר להעיד. ואע"ג דכתב מוהרש"ל בשרת לשונא גמור שהוא אויב ומתנקם רעתו פסול להעיד. אינו מוכרח דצרה תהיה בגדר שונא כזה. ועוד דהאחרונים חולקין בזה על דברי תשובה הנז'. ולכן נראה דוקא בעד כשר הוא לשונא כשר להעיד. אבל הפסולים להעיד לכשר בשומה אינו אלא משום אומדנא והוכחה דקושמא קאמרי כיון דקינא לה ונסתרה. וכל ששונא ואיכא למימר דמחמת שנאה קאמר פסול להעיד. ומש"ה אין הצרה נאמנת להפסיד כתובתה:

פרק ה

כתב בשולחן ערוך אה"ע סי' י"ז סעיף ו' בשעת הגזרות מתירים נשים עפ"י בעלי תשובה שמעידים מה שראו בעת צרה אעפ"י שהמירו דתן מכת אונס והוא מתשובת הרא"ש כלל נ"ד סי' א' ע"ש, דלא הוי תחלתו בפסול כיון לאנוסים היו ואיכא למידק בזה מהי לכתב הרמב"ם באלו שלש עבירות' שעליהם נאמר יהרג ואל יעבור דאס עבר בימל מצות עשה ונקדשתי, ומשמע דאינו אלא עשה אכתי ראוי להיות פסול לעדות, ואע"ג דרשע לא מיקרי אלא בעובר עבירה שיש בו מלקות או מיתת ב"ד אבל מבמל עשה אינו רשע להיות פסול לעדות היינו היכא לעושה להכעיס דאין בו חשש חימוד, אבל כל שעושה משום חשש חימוד אפי' לא עבר עבירה שיש בו מלקות פסול להעיד משום רשע דחמס, וכמבואר בסי' ל"ד, והני נמי שאין עושין להכעיס ראוי לפסול משום רשע דחמס כיון דעושין לתאבון, ולכן נראה לעיקר המעס לכשרים משום דיצרו תקפו' ואשכחן בגמ' ס' ז"ב גבי חשוד לעריות דס"ל לרב נחמן דכשר לעדות, ופי' מקצת מפרשים אפי' ודאי עבר משום ליצרו תוקפו וא"כ מכ"ש באלו שנאנסין בנפשן דיצרן תוקפן, ואע"ג דבא על ערוה פסול היינו משום דהתם מצי נופי לכוף יצרו אבל באונס הריגה אע"ג דעבר אמימרא דרחמנא אינו פסול להעיד משום ליצרו תוקפו, ובשו"ת נודע ביהודא חלק אה"ע שם תשובה אחת מהרב הגאון החכם מוהר"ר יצחק בכה"ר דוד הקשה בזה מהא דאמרינן בכתובות פ"ב דף י"ט בהא דאמר ר' מאיר אין נאמנין לפוסלו וא"ר חסדא קסבר ר' מאיר עדים שאמרו להם חתמו שקר ואל תהרגו יהרגו ואל יחתמו שקר, ומבואר דכה"ג לאנוסים כל שיהרג ואל יעבור פסול לעדות ע"ש:

וכבר כתבנו בזה בס' קצות החושן סי' ל"ה ס"ק ד' דלא קשה מידי דאע"ג דאנוסין אין פסולין בכך לעדות מ"מ כל שעשו שלא כדין וכתורה אין אדם משים עצמו רשע לומר שעשה שלא כתורה והלכה, וכמ"ש שם ראיה לזה מהא לאמרו בעדים שאמרו אמנה היה דברינו אין נאמנים משום לעולה הוא ואין אדם משים עצמו רשע, ולא מצינו שנפסלו עדים שפחמו עצמן על אמנה, אע"כ לאפי' במקום שלא נפסלו לעדוח כל שאינו כפורה הו"ל משים עצמו רשע ואין אדם נאמן על עצמו בכך ע"ש, וכעח הנה מצאפי כדברינו אלה מפורש בחידושי הרשב"א פ"א דכפובוח ע"ש בהא דאמר רב חסדא קסבר ר' מאיר עדים שאמרו להם פחמו שקר ואל פהרגו יהרגו ואל יחפמו שקר וז"ל, ואע"ג דקיי"ל אין לך דבר שעומד בפני פקוח נפש אלא שלשה דברים כו' מ"מ מדוח חסידוח הוא דליקכזליה ולא יחפמו שקר, ואי לא עביד הכי משוי נפשיה רשיעא. וקסבר ר' מאיר לאפי' בכה"ג אין אדם משים עצמו רשע שאינו חסיד עכ"ל. ומבואר דאפי' היכא דליכא איסור פורה אלא שאינו חסיד בכך הו"ל משוי נפשיה רשיעא. ומכ"ש היכא לעובר על דח שמחויב לעשופו דהו"ל משוי נפשיה רשע וזה ברור ודוק:

וכתומים הקשה מפשובח הרשב"א סי' א' רי"ו שכתב באומר אני זניפי עם אשפך דלא פלגינן דיבורא לומר לאונסו, דאנוס לא משכחח דאין קישוי אלא לדעח ובאנסוהו גוים יהרג ואל יעבור, הרי דמיפסל לעדוח באלו שיהרג ואל יעבור ע"ש, ובס' קצות החושן סי' ל"ה שם ישבחי ג"כ בזה דאינו נאמן לומר אני זניפי עם אשפך, לאפי' באנסוהו דלא מפסל לעדוח, אבל אכפי משים עצמו רשע פיון שבדין היה לו ליהרג ולא לעבור ואין אדם משים עצמו רשע אפי' בדבר דלא מיפסל על ידו ע"ש, וכעח הפבוננפי דבדברי הרשב"א ליכא למימר הכי, דהא מוכח בש"ס דהיכא דלא מיפסל לעדוח משוי נפשי' רשע, וראיה מהא דאמרו ביבמוח פ"ב דף כ"ה בהא דפנן הרגפיו לא ישא אח אשפו. הוא נהי דלא ישא הא לאחר פנשא, והאמר רב יוסף פ' רבעני לאונסי הוא ואחר מצטרפין להורגו לרצוני רשע הוא והפורה אמרה אל פשח ידך עם רשע להיוח עד חמס וכ"ח שאני עדוח אשה דאקילו בה רבנן, והאמר רב מנשה גזלן דדברי פורה פסול לעדוח אשה ע"ש ומשמע דאלו גזלן לדברי פורה כשר לעדוח אשה מהימן לומר הרגחיו, ואע"ג דמשים עצמו רשע, וכן משמע בהא דאמר רב יוסף לרצוני רשע הוא והפורה אמרה אל פשח ידך עם רשע, ומבואר דוקא היכא דפסול לעדוח הוא דאין אדם משים עצמו רשע. ולכן נראה דהא דכתב הרשב"א בהא דאמר רב חסדא קסבר רבי מאיר עדים שאמרו להם חפומו כו', וקסבר ר' מאיר אפי' בכה"ג אין אדם משים עצמו רשע שאינו חסיד, היינו דוקא הפס דאין נאמנין לומר בפורח עדוח אנוסים היינו מחמח נפשוח. דכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד, אלא כל שאין כפ"י יוצא ממקום אחר ואמרו כפ"י הוא זה, אבל קמניס היינו פסולי עדוח היינו אין נאמנים לחכמים אלא בפורח מגו דאי בעי שחקי, ולד מאיר שם אין נאמנים משום דפורח מגו לא מהני כיון דשלא כדין עבדי הו"ל מגו במקום חזקה דאמרינן מסחמא כדין וכשורה עבדי, והיינו במגו הוא דלא מהימני בכך, אבל כל היכא שנאמן בפורח עדוח ממש לא מיפסל אלא היכא דמשוי נפשיה רשע הפסול לעדוח, הא היכא דמשוי נפשיה רשע דלא מיפסל לעדוח הו"ל שפיר עד וכמו שהוכחנו מהך דיבמוח דף כ"ה, וקושיא שהקשה החכם מוהר"ר יצחק בכה"ר דוד נפיישב לפי דברינו, דהא בדברי ר' מאיר כיון דאין נאמנין בפורח עדוח אלא ■בפורח מגו, וכיון דלא כדין עבדי לא מהימני בפורח מגו דהו"ל מגו במקום חזקה, ולכן מספבר דהרשב"א בחשובה חולק' וס"ל דאנוסים נמי כל היכא דיהרג ואל יעבור פסול לעדוח, ואע"ג דלא ביכול אלא מצוח עשה דונקדשפי, מ"מ כל שהוא לפיאבון מיפסל אפי' בעבירה דרבנן, ומכ"ש בעבירה דאורייפא והרא"ש בתשובה למכשיר היינו מטעמא שכתבנו ליצרו תוקפו, וכמ"ש לעיל ולוק:

פרק ו

בתשובת מוהריב"ל נסתפק בעל שלא היה רוצה להעיד עלותו המועיל להסרת האשה על שיתנו לו; שכר הרבה, וע"ש שחקר אם פסול נוטל שכר להעיד הוי מלרבנן, א"כ בעלות אשה כשר, ואם פסולו מן התורה גם לעלות אשה פסול, ובנוגע גופיה נמי מספקא ליה אם פסולו משום לחשלינן ליה למשקר בשביל הנאתו א"כ נומל שכר להעיד נמי פסול מה"ט משום לחשלינן ליה למשקר בשביל שכרו, או נימא פסול משום לאלס קרוב אצל עצמו אבל לא חשלינן ליה למשקר וא"כ נוטל שכר כשר מן התורה' וע"ש שכתב לאי נימא נוטל שכר להעיד פסול מן התורה, ונימא לנוגע נמי פסולו משום משקר, א"כ הא מושל שכר להעיד עלותו בשילה מדרבנן היינו דוקא היכא שאינו נושל אלא שכר שורתו לבר מועש, אבל נושל שכר הרבה יותר מכלי שרחתו פסול מן התורה ע"ש, וכבר כתבנו מזה בס' קצה"ס סי' ל"ל ס"ק ל', ובשו"ת נולע ביהולא חלק אה"ע סי' כ"ז כתב שלדעת הרמב"ם פי"ב מגירושין בשעמא לעד אחד במיתה משום מלתא לעבילי לגלויי לא משקרי אינשי איכא למיפשש מהאי ליבמות לף ע"ז, לפריך ומי מהימן והאמר ר' אבא א"ר כל ת"ח שמורה הלכה ובא אם קולס מעשה אמרה כר, ואם לאו אין שומעין לו, ומשני שאני הכא לשמואל ובית דינו קיים, ופירש"י ומלתא לעבילי לגלויי לא משקרי אינשי וע"ש שיתרא הוא נוגע בלבר שהיה צריך לאותו הוראה שהרי בת ישי נשא ע"ש, אלמא לבמלתא לעבילי לגלויי אפי' נוגע נאמן, אך שיש לשלות נרגא בהוראה זו, להרי אמרו ביבמות פ' החולץ לף מ"ז גבי פלוגתאילר' יהולא ורבנן גבי גר אם צריך ראיה, ופסקו הרמב"ם והרא"ש שאפי' אמר נתגיירתי בפני ב"ל של פ' לא מהימן, ואף שהוא מלתא לעבילי לגלויי ע"ש, ואני בעניי איני רואה קושיא מזה מהאי לנתגיירתי בב"ד, לאע"ג להוא מלתא לעבילי לגלויי כיון להתם ע"כ מיירי שהיה בחזקת נכרי, לאס היה בחזקת ישראל ולאי נאמן במגו, וכמ"ש שם הרמב"ן בחילושיו פ' החולץ ע"ש, וכיון להוא בחזקת נכרי א"כ ליתיה בעלות כלל ואפי' במלתא לעבילי לגלויי, ואינו נאמן בשום עלות אלא במסיח לפי תומו ומשום עגונה ופשונו:

אמנם בעל מיתה אפי' לדעת הרמב"ם נחלקו הפוסקים, וס"ל להרמב"ם נמי אינו אלא מלרבנן, וכמו שנראה מדברי הרמב"ם פ"ב מהל' עלות לאשה ועד אחד אינו נאמן מן התורה אלא בשני דברים בעגלה ערופה ובסוטה ע"ש, אלא לבעיא בש"ס בטעמא לעד אחד ביבמה ועד אחד במלחמה אי נימא משום מלתא לעבילי לגלויי, או משום לייקא ומנסבא וכולהו לאו מלאורייתא אלא בטעמא לתקנה שתיקנו שיהיה עד אחד מהימן מאיזה טעם תיקנו כך, אי משום מלת' לעבילי לגלויי, אי משום לייקא ומנסבא והי מינייהו עיקרא למלתא, וכמ"ש הריב"ש בס' קנ"ב וקפ"א ע"ש, אבל משום מלת' לעבילי לגלויי לחוליה לא מהימן מן התורה בעלות אשה, משום דילפינן דבר דבר מממון וכמ"ש בפ"א, אבל בהוראה שפיר מהימן במלת' לעבילי לגלויי כמו הך לשמואל וב"ל קיים, וא"כ בנוגע י"ל לאע"ג להוי מלת' לעבילי לגלויי כיון לבעלות אשה לא מהימן בזה לחוליה וכמ"ש ליליף דבר דבר מממון, ובממון לא מהני מלתא לעבילי לגלויי וא"כ אינו אלא משום תקנת חכמים א"כ שפיר י"ל לבנוגע לא האמינו חכמיס, משא"כ בהוראת יתרא לנאמן מן התורה, וע"ש שכתב הנולע ביהולא ז"ל, ועליין יש לנו לחתור אל היבשה ולומר דנוגע כשר לעדות, והדבר תלוי באשלי רברפי בפלוגתת הע"ש והסמ"ע והש"ך, והנה בחשן משפת ריש סי' ל"ז בדין נוגע כתב הע"ש דפסול נוגע אינו משום דחשוד למשקר רק משום דאדם קרוב אצל עצמו ופסול מגזירת הכתוב, והסמ"ע והש"ך השיגו וכתבו הטעם משום דחשוד למשקר כו':

והנה אומר אני שלדעת הלבוש דהטעם משום קורבה לא שייך פסול נוגע בעדות אשה, כיון דקרוב כשר לעדות אשה ובעדות אשה לא בעינן עדות רק שיהיה הדבר אמת ולא שייך עדות שבמלה מקצתה כיון דגוף הדבר אמת, הגע עצמך רשע דאורייתא פסול לעדות אשה ובמסיח לפי תומו נאמן כיון דמסיח לפי תומו אומר האמת' וע"ש שהאריך בזה, ונראה מדבריו שלא היה לפניו תשובת מוהריב"ל הנז' דכל ספיקו אינו אלא בספק שנסתפק בנוגע, דאי נימא משום דחשוד למשקר א"כ בנומל שכר נמי חשוד למשקר, ואי נימא משום דקרוב אצל עצמו א"כ בכוכול שכר כשר מן התורה והיינו משום מומל שכר להעיד אע"ג מהנה מעדות זה, אבל אינו מעיד לעצמו ואינו נוגע לגוף העדות, ולפ"ז מ"ש הנ"ב דלפי מעמו של ע"ש דנוגע פסול משום קרוב בעדות אשה כשר, כיון דקרוב נמי כשר ודאי לפי טעמא של ע"ש משום קרוב א"כ כוכול שכר להעיד אינו פסול משום קרוב, דעדותו אינו לעצמו, וכבר ביארנו היטב דין נוגע ודין נומל שכר להעיד בס' קצות החושן סי' ל"ז סק"ה ע"ש, וע"ש עוד בנ"ב שכתב וז"ל, ואומר אני עוד שיש להביא ראי' שנוגע כשר לעדות אשה ממ"ש בש"ג בשם ריא"ז דחמי' ובן בעלה נאמנין, והנה בן בעלה הוא נוגע גמור שהרי לדבריו שמת אביו א"כ ימול חלק ירושתו אלמא דנוגע כשר לעדות אשה, ואין לומר כיון דלענין ירושה אינו נאמן כמבואר שאין האחין יורדין לנחלה על פי עד אחד א"כ אינו נוגע דהרי הש"ך בחושן משפט סל"ח ס"ק כ"א כתב דגבי נוגע אף דפלגינן דיבורי' מ"מ חיישינן שהוא משקר ובשביל עצמו אומר כן ע"ש, וא"כ מה בכך שאין אנו מורידין אותו לנחלה מ"מ ניחוש דאיהו משקר בשביל ירושתו, א"כ מוכרח להיות דנוגע כשר לעדות אשה עכ"ל:

פרק ז

והנה בענין נוגע אם כשר לעדות אשה נראה דכשר, וכן משמע לענ"ד מדברי רי"ו ח"ג נתיב כ"ג וז"ל ודוקא כשהיא עצמה אינה מסייעה לאשה ראשונה אבל היא עצמה מסייעת ואומרת ברי לי שמת הו"ל שנים כנגד שנים ולא תצא, אבל הבעל עצמו זה שבא אינו מצטרף עם שום אחד דנוגע בעדות הוא אבל היא עצמה מצטרפת אעפ"י דנוגעת בעדות דמשום עגונה אקילו בה, ומשום חומר שהחמרת עליה בסופה עכ"ל, ומזה מבואר דנוגע כשר לעדות אשה, דהא האי דעגונה ומשום חומר שהחמרת עליה בסופה נאמר בעדות עד אחד ובעדות עצמה:.

אמנם בעיקר הדין במי שאינו רוצה להעיד עד שיותן לו שכרו בכדי שיעיד עדות המועיל להתירה, נראה לענ"ד דפסול ולאו מטעמיה דנוגע הוא, דהא לפמ"ש נוגע כשר לעדות אשה, אלא טעמא אחרינא איתא בגוה, והוא לפי מה שאמרו בס' האשה שלום מת בעלי והתירוני לינשא מתירין אותה ונותנין לה כתובתה, מת בעלי והתירוני לינשא ותנו לי כתובתי איבעיא להו בש"ס [קיז.] שם ופסקו הרא"ש והטור דאין מתירין אותה, וגם אין נותנין כתובתה, ובנימוקי יוסף שם כתב בשם הריטב"א דה"ה אם הביאה עד אחד לב"ד להעיד שמת בעלה ותובעת כתובתה כיון דאדעתא דכתובה אתאי לא שרינן לה ע"ש, והב"י בסי' י"ז כתב עלה דאין דבריו כראין ע"ש, אבל הב"ש כתב בטעמא דמשום סימוד ממון לא דייקא ומנהבא ועד אחד אינו נאמן אלא משום חזקה דידה דדייקא ומנסבא ע"ש, ומבואר דאע"ג דבעלמא נוגע מיקרי אפי' בדרך נפלאה ורחוקה, ואפי' לא הזכיר צד ממונו וכמבואר בשולחן ערוך חושן משפט סי' ל"ז, אבל בעדוח אשה כל שבאה סתם לב"ד ואומרה התירוני לינשא לא חשדינן לה כלל ומתירין אותה, וכל שמזכרת תביעת כתובתה חשדינן לה בחימוד ממון ומשקרת, וא"כ ה"ה כעד אחד שבא להעיד ואומר שלא יעיד עד שיתנו לו שכרו משלס, וכל שתובע ממון בפירוש חשדינן למשקר כשביל חימוד ממון, וזה שחלוק עדות אשה משאר עדות דבעלמא אפי' אינו מזכיר צד ממון כלל הראוי אליו, כל שהוא נוגע אפי' בדרך נפלאה ורחוקה פסול לעדות, ובעדות אשה כל שאינה תובעת כתובתה בפירוש אע"ג דנוגעת היא דבודאי תטול כתובתה כשרה היא, וכל שתובעת ממונה בפירוש פסולה, ה"ה נמי בעד אחד אם אינו מזכיר צד ממונו, וכמו בהאי דש"ג דבן בעלה אע"ג דנוגע הוא לירושה כשר לעדות אשה, ואם אמר בפירוש תנו לי ירושתי הו"ל נוגע וחשדינן למשקר בשביל ממון:

אלא דלפי פירש"י שם ס' האשה שלוס תנו לי כתובתי אדעתה דכתובה אתאי, וכתב רש"י וז"ל אדעתא דכתובה ולאפוקי ממונא בעי העדה עכ"ל ומשמע מדברי רש"י דכל שעיקר העדות להתיר אז ממילא נותנין לה כתובתה ומשום עגונה הקילו להתיר ומגיע לה כתובה מצד תנאי כתובה לכשתנשאי לאחר כו', אבל אומרת תנו לי כתובתי הו"ל כעיקר העדות לממון ובממון בעי העדה והיינו שנים עדים יקום דבר, וא"כ בהאי דש"ג נמי בבן בעלה שמעיד אם בא לב"ד ואומר מת אבי ותנו לי ירושתי הוי נמי עיקרו לממון ובעי העדה עפ"י שנים עדיס, אבל בהאי דמוהריב"ל דעדותו ודאי אינו אלא להתיר אלא שאומר שיתנו שכרו ואין זה מעיד על ממון לומר דבממון בעי העדה ולמשקר לא חיישינן לפירש"י אפילו הזכיר ממון, אלא דלפי דעיקרו על ממון קאי בעי העדה, ולא שייך זה בנומל שכר להעיד וכמ"ש:

ומוהרח"ש בסוף הקונטרס כתב בתחלה טעמא דהריטב"א שכתב דה"ה אם הביאה עד אחד לב"ד להעיד שמת בעלה ותובעת כתובתה דלא שרינן לה, כתב משום חימוד ממון חשוד למשקר, וכתב עוד דאיכא למימר דהריכזב"א נמי מפרש אדעתא דכתובה אתאי כפירש"י, דכיון שבא להעיד על הכתובה דהוי ממונא דאפוקי ממונא בעי סהדי, וה"נ כיון שהביאתו לב"ד לתבוע כתובתה ובממונא בעי העדה עכ"ל ע"ש, וא"כ בנוטל שכר להעיד כשר לפ"ז, אבל בהאי דש"ג בבן בעלה כשתובע ירושתו הוי עיקרו לממון וכמ"ש, אלא דאיכא למידק בהא דאמרינן פ' שבועת העדות (שבועות לב.) אמר רב פפא הכל מודים בעד מיתה שהוא חייב, ופירש"י בעד מיתה בעד אחד היודע שמת בעלה והשביעתו שיעיד בה כדי שתמול כתובתה מיורשין ע"ש, והוכרח לפרש כדי שתמול כתובתה דאס השביעתו להעיד שמת בעלה להתירה לינשא אין כאן כפירת ממון' ושבועת העדות אינו אלא לממון, ואע"ג דממילא תמול כתובתה אזלינן בתר עיקר הדבר תביעה וכדאמרינן בהאי דאנסת ופתית את בתי דפליגי ר' שמעון ורבנן מר סבר עיקרו קנס קא תבע דלא שבק מידי דקץ ותבע מידי דלא קץ, ורבנן סברי עיקרו בושת ופגם קא תבע דלא שבק אינש מידי דאי מודי לא מיפמר ותבע מידי דכי מודי מיפמר ע"ש, ומש"ה פירש"י והשביעתו להעיד כדי שתמול כתובתה, והיינו דעיקרו לממון תבעה את העד להעיד, דשבועת הפקדון ושבועת העדות בעי כפירת ממון ואזלינן בתר עיקר הדבר וא"כ לפמ"ש הריטב"א דבעד אחד שבא להעיד שמת בעלה והיא תובעת כתובתה דלא שרינן לה, א"כ היכי משכחת לה דהכל מודים בעד מיתה, דממ"נ אם עיקרו להתירא בא והיא לא תבעה להעיד על ממון כתובתה אין כאן כפירת ממון, ואע"ג דממילא בא לה כתובתה כיון דאזלינן בתר עיקר תביעתה, ואם דעתה בסי' להשביע את העד להעיד שתמול כתובתה וכמו שסירש"י א"כ אין העד נאמן כלל ולא שרינן לה ולא תעול כתובתה וצ"ע:

פרק ח

אמור רבנן נכרי שהסיח לפי תומו כשר לעדות אשה, וכתב בתשובת מיימוני הל' נשים וז"ל, ושנסתסקתס מאחר שהקרובים הוציאו קול בכל העיירות שמסביב דדמי קצת לאיה חברינו לא דמי, דהתם שיילי' בהדיא אבל הכא דלא שיילי' להאי נכרי גופי' מיקרי שפיר מסל"ת, אע"ג דידע שמחפשין אותו ע"ש, וכ"כ בתה"ד בפסקיו סי' קס"א וז"ל וכהז'ג מיקרי שפיר מסיח לפי תומו הואיל ולא שאלו כלוס מאותו נכרי המסל"ת, אע"ג מפיק קול דשאלה כדאי' בתשובת מוהר"ס ע"ש, וכ"כ מוהרי"ק שורש קכ"א והביא ראיה לדברי ששובת מיימוני מהא דאמרינן פ' הגוזל בתרא דף קי"ד שהרי שנינו שם א"ר יוחנן בן ברוקה נאמנת אשה וקנון לומר מכאן יצא נחיל זה ופריך ואשה וקנון בני עדות נינהו ומשני א"ר יהודא אמר שמואל הבמ"ע שהיו הבעלים מרדפין אחריהן והיו מסיח לפי תומו ואומרים מכאן יצא נחיל זה, ומשמע לכאורה אע"ג שהבעלים מרדפין בפני האשה, ומתוך כך נתעוררה ואומרת מכאן יצא נחיל זה, אפ"ה חשיב מסל"ת, ואע"ג ששמעה מפי הבעלים עצמן שאמרו שהוא שלהם כיון שלא אמרו לה דבר ולא שאלוה להעיד להם, דדחוק הוא להעמידה דוקא בדלא שמעו הרדפת הבעלים מדלא פי' התלמוד, ואדרבא מדקאמר כגון שהיו מרדסין אחריהן והיו מסיח לפי תומו משמע דע"י רדיפת הבעלים הכרתו עכ"ל, ומוהרש"ל ביש"ש בב"ק פ' הגוזל סי' כ"ח וז"ל, אשה וקנון בני עדות נינהו ומשני כשבעלים מרדפין אחריהן ואשה וקנון מסל"ת, וסירש"י הבעלים מרדסין אחריהן קודם דבר הקנון דרגלים לדבר שהן שלו, ואין פירושו קודם דבל הקנון הן מרדפין והקנון והאשה משיבין על דבריהם או על רדיפתן, דא"כ אין זה מסיח לפי תומו אלא האשה והקנון מדברים מעצמן בלי ידיעה שהבעלים רדפו כלל אחריהן עכ"ל, ותמיהני במה שלא הביא כלל דברי תשובת מיימוני ותה"ד ומוהרי"ק הנז' שכתבו להדיא דאפי' ידעו מרדיפת הבעלים חשיב מסיח לפי תומו ואם שאלוהו בתחלה ואמר אחר זמן במסל"ת, כתב הב"ש דכה"ג הו"ל מסיח לפי תומו ע"ש סי' י"ז סק"א וז"ל כתב בח"מ נראה מלשון הג"ה אם יהודי אחד שאל לכותי איה פ' והשיב מת וזמן רב אחר זה הגיד הכותי מסיח לפי תומו שמת פ' אינו נאמן, אך באמ' חומרא גדולה היא זו וכי בשביל שאשתקד שאלו אותו לא יהיה נאמן עתה עכ"ל.

ובתשובת צמח צדק סי' מ"ב כתב להוכיח דכל שנשאל גוי זה לא הוי מסיח לפי תומו אפי' זמן רב אח"כ, וראיה לזה מהא דכתבו האחרונים בפשיטות ה"ה מוהר"א מזרחי סי' ע"ג שאס היה הכותי מתחלה מסיח לפי תומו ולא ביאר דבריו לגומרו יכולין לשואלו אח"כ אפי' שנתיים ימים אח"כ, ובתשובת בנימין זאב סי' י"ז, הרי מבואר כשהיה תחלת הגדת הכותי לפי תומו סמכינן אהגדתו אח"כ, ואמרינן כל מה שהגיד אח"כ הוא על סמך מסיח לפי תומו תחלה, וה"ה נמי להיפוך כשאומר תחלה ע"י שאלה פו לא מהני הגדתו במסיח לפי תומו אפי' זמן רב אח"כ, דהכי מבואר בב"י להדיא וז"ל, וכתב נימוקי יוסף בשם המפרשים דכן נמי י"ל דכי היכי דכל שהתחיל לומר במסיח לפי תומו אעפ"י ששאלוהו לבסוף והגיד להם עס"י שאלתם נאמן כן נאמר

דכל שאומר לו איה פ' כל מה שישיב להם מכאן ואילך אינו נאמן במל"ת, וכ"כ הרב המגיד בשם הרשב"א וע"ש, וא"כ כיון שביארנו דפשוכו הוא לאחרונים דאס היה מסיח לפי תומו מתחלה אע"ג דבזמן רב אח"כ שאלוהו הוי הכל במסל"ת, דכל מה שמגיד אח"כ היינו על מסיח לפי תומו שהיה מתחלה מגיד, ה"נ י"ל בהיפוך כשלא היה מסיח לפי תומו אלא עפ"י שאלה כל מה שיגיד אח"כ במסיח לפי תומו אפי' זמן רב אח"כ לא מיקרי מסיח לפי תומו אלא תלינן לומר על סמך שאלה ששאלוהו מתחלה מגיד אח"כ עכ"ל, ומדבריו מבואר שסובר דהא דאינו נאמן כל שהיה שאלה בתחלה ואפי' מסיח לפי תומו אח"כ אינו מחמת חומרא אלא דינא הכי, וכמו שביאר במעמו בראיה ואפי' לא אמר מת בתחלה כששאלוהו ואמר אח"כ במסיח לפי תומו נמי תו לא הוי מסל"ת, וכדמוכח מתוך ראייתו מדברי הנמוקי יוסף בשם המפרשים והרב המגיד בשם הרשב"א, ושם לא הגיד כלום בשעת שאלה, אלא ע"כ במסיח לפי תומו אפ"ה אינו נאמן, ומשום דכל מה שהגיד אח"כ הכל על סמך השאל' ששאלוהו בתחל':

אמנם לענ"ד נראין דברי הח"מ והב"ש, והא דכל מה שהגיד אח"כ במסיח לפי תומו אפי' שהיה שאלה בתחלה הו"ל מסיח לפי תומו מדינא, ולהשיב על ראיית צמח צדק צריכין אנו להעתיק לפנינו לשון הש"ס מקור הדין הנז' בשלהי יבמות במשנה שם [קכב.], אמרו לו מעשה בבני לוי שהלכו לצוער עיר התמרים וחלה אחד מהם והביאוהו בפונדק ובחזרתם אמרו לפונדקית איה חברינו אמרה להם מת וקברתיו והשיאו את אשתו ולא תהא כהנת כפונדקית אמר להם לכשתהא הפונדקית נאמנת הפונדקית הוציאה להם מקלו ותרמילו כו', ואמרי' עלה בגמ' מאי גריעות' דפונדקית אמר רב כהנא פונדקית גוי' היתה ומסיח לפי תומו היתה זה מקלו כו', ופריך והא איה חבירנו קאמרי לה, כיון דחזיתינהו בכיא אמרי לה איה חברינו אמרה להם מת וקברתיו, וכתבו תוס' ז"ל ד"ה פונדקית, וא"ת מאי מייתי רבנן ראי' מן הפונדקית דהא מסיח לפי תומו היתה וי"ל דלא היתה ממש מסל"ת, דמה שהוציאה מקלו ותרמילו היתה יכולה לעשות כן לעדות, ור' עקיבא אמר להם כי אין זה ראיה דודאי אין לך מסיח לפי תומו גדול מזה כיון דקא בכיא, כן משמע קצת מירושלמי דקאמר עשו אותה כמסיח לפי תומו משמע שלא היתה ממש מסיח לפי תומו אלא שמביאין ראיה דלא גרע מעד אחד עכ"ל, ובאלפסי שם כתב בהאי דאמרו כיון דחזיתינהו בכיא וז"ל שמע מינה מיהא היכא דמתחיל הגוי מסיח לפי תומו אע"ג דהדרינן ומגלינן למלתא נמי שפיר לא נפיק להו מתורת מסיח לפי תומו אלא נאמן ומשיאין על פיו עכ"ל, ואיכא למידק בדברי ר' עקיבא שאמר הפונדקית הוציאה להם מקלו ותרמילו כו', ומשמע דע"י דקא בכיא לא הוי מסיח לפי תומו גמור, כיון דאכתי לא מגלינן למלתא עד שאמרו לה איה חברינו, אלא מכיון דהוציאה להם מקלו ותרמילו דאיכא אומדנות מוכיחות ומצטרף למאי דקא בכיא בעיקרא, ונעשה מזה כמו מסל"ת, וא"כ היכא דליכא הוכחות ואומדנות כה"ג מנלן דמהני התחלת הנכרי במסיח לפי תומו אע"ג דהדרי' ומגלינן למלתא, ומוהרי"ק בשו"ת סי' קכ"א הוכיח מדברי הרי"ף דעל כרחין אין לחלק בין האי דפונדקית לשאר דוכתי מדיליף הרי"ף מהאי דפונדקית ע"ש, ובזה קשיא לי דאס אין לחלק א"כ למה הוצרך רבי עקיבא לומר הוציאה להם מקלו ותרמילו, כיון דאפי' בלא הוכחה נמי הוי מסיח לפי תומו משום דבתר התחלה אזלינן, ובאמת בתה"ד סי' קל"כו בפסקיו שם נראה מבואר דהאי דפונדקית בהא דהוציאה מקלו ותרמילו היה קצת הוכחה למאי דבכיא מעיקרא ע"ש, וגם בתשובות האתרוגים הבאים אחריו הולידו ג"כ מהך דפונדקית דכל היכא דלא הוי מסיח לפי תומו גמור ואיכא הוכחות ואומדנות מצטרף דליהוי מסל"ת, ומוהרי"ק גופי' בסי' הנז' כתב וז"ל, ועוד שיש כאן הרבה הוכחות שהוא הוא שראו היהודים שנמצא החלל ופו/ וגם נמצאו כליו והפריו בביתו כו' דדמי להאי דזה מקלו ותרמילו עכ"ל, וע"ה אינו סומך להתיר על אלו הוכחות לבד, אלא כוונתו שם שאף אם תמצא לומר שמחמת ששאלו הרוצח על הריגתו והודה דלא נחשב מסיח לפי תומו ממש, אפ"ה כיון שיש הוכחות מצטרפין למסיח לפי תומו וכמו בהאי דזה מקלו וזה תרמילו דשם נמי לא היה מסיח לפי תומו גמור אלא 'בצירוף הוכחת דמקלו ותרמילו ע"ש, וגם בתשובת מוהר"ס לובלין סי' ק"י העלה דהיכא דהוי מסיח לפי תומו קצת אף ע"ס שאינו גמור מהני בצירוף אומדנות המוכיחות וז"ל, וכן נראה מדברי מוהרי"ק סי' קכ"א שכתב וז"ל ועוד שכאן הרבה הוכחות שהוא הוא כו', וגם נמצאו כליו וספריו בביתו כו', דדמי להאי דזה מקלו ותרמילו עכ"ל, וע"כ דאין ר"ל שיש לסמוך ולהתיר על אלו הוכחות לבד כי ע"ש:

ומכל הלין מוכח דהאי דפונדקית לא היה מסיח לפי תומו גמור אלא ע"י הוכחת מקלו ותרמילו, וא"כ קשה בדברי הרי"ף דהיכי למד מיניה לשאר מסל"ת, ובתשובת ב"י סי' ו' כתב להסתפק בעובדא דפונדקית אי משונה משאר מסל"ת, ובעי דוקא זה מקלו ותרמילו, או זה מקלו ותרמילו לאו דוקא, והעלה שנראה יותר דלאו דוקא מקלו ותרמילו ע"ש, ולפ"ז א"ש דברי הרי"ף שלמד מינה לשאר דוכתי כיון דלאו דוקא הא דזה מקלו ותרמילו, ובפונדקית עיקר טעמא משום התחלה וא"כ בשאר דוכתי נמי מהני אמנם לפמ"ש האחרונים בתשובותיהם דהתם בפונדקית בצירוף הוכחת דמקלו ותרמילו הוא דהוי מסל"ת, וכמ"ש בשם מוהרי"ק ותה"ד ומוהר"ם לובלין וצ"צ סי' מ"ב ע"ש, א"כ הדרא קושיין לדוכתיה דהיכי למד מינה הרי"ף לשאר דוכתי דליהוי מסיח לפי תומו ע"י התחלה:

פרק ט

והנראה לענ"ד בזה דודאי רבנן דר' עקיבא מודו דכותי אינו נאמן אלא במסל"ת, וצריך להבין הא דמביאין רבנן ראיה מהך דפונדקי' כיון דפונדקי' ע"כ במסיח לפי תומו היה ורבנן מיירי מתורת עדות אלא דמוהר"ס לובלין בתשובה כתב לפרש דיבור תו' שם והעלה דאליבא דכ"ע בשביל הבכי' לא נחשב מסיח לפי תומו ממש אלא.התחלה קצת' וס"ל לחכמים דבכל הני הוכחות דקא בכיא וגם במה שבידה מקלו ותרמילו לא גרע מעדות עד אחד, ולכך הביאו חכמים ראיה מכאן דאי אמרינן דאשה נאמנת בתורת עדות ה"נ ניחא שהתירוה בכל הני הוכחות משום דע"י כל אלו הוכחות הנזכרות אעפ"י דלא הוי מסיח לפי תומו גמור לא גרע מעד אחד שהיא אשה, אלא אי אמרת דאשה אינה נאמנת כעד אחד לא היו מתירין אותה ור' עקיבא ס"ל דע"י הוכחות דמקלו ותרמילו נעשית מסיח לפי תומו גמור בצירוף דקא בכיא מעיקרא ע"ש, והיינו דודאי מסיח לפי תומו גמור עדיף מעדות אשה, דהא ר' עקיבא הכי ס"ל דעדות אשה אינו מועיל ומסיח לפי תומו גמור מהני אפי' בגוי, אלא היכא דאינו מסיח לפי תומו גמור אלא בצירוף הוכחות לא עדיף מעדות אשה, ומש"ה ילפי חכמים מינה לעדות אשה ור' עקיבא ס"ל דע"י צירוף הוכחות הוי כמסיח לפי תומו גמור ועדיף מעדות אשה, ולהכי קאמר ר' עקיבא הפונדקית הוציאה מקלו ותרמילו, והיינו דע"י הוכחות ואומדנות הו"ל כמו מסיח לפי תומו גמור, זה המתבאר בכזעמא דרבנן ור' עקיבא לפי שיטת מוהר"ס אלא דאכתי צריך ביאור הא דא"ר עקיבא פונדקית הוציאה מקלו ותרמילו, כיון דלחכמים נמי הפס אינו אלא משום הוצאת מקלו ותרמילו, אלא דרבנן סברי דע"י הוכחות אכתי לא הוי מסיח לפי תומו גמור, אלא דהאמינוהו ע"י אומדנות והוכחות והוא בגדר עדות אשה, ולר' עקיבא הוא בתורם מסיח לפי תומו גמור ע"י הוכחות, וא"כ מה הוסיף ר' עקיבא באומרו הוציאה מקלו ותרמילו כיון דלחכמים נמי ע"י מקלו ותרמילו:

ולכן נראה לענ"ד דחכמים סברי נאמנות הפונדקית לאו משום מקלו ותרמילו דר' עקיבא הוא דחידש מקלו ותרמילו, אלא דרבנן סברי מחמת התחלת מסיח לפי תומו דקא בכיא האמינוה מסל"ת, אע"ג דאינו מסיח לפי תומו גמור, ומשום צירוף הוכחה דאשה דייקא ומנסבא, ומה"ט דחזקת דייקא ומנסבא עשו מקצת מסיח לפי תומו כמסיח לפי תומו גמור, וכמו שיבואר לפנינו מדברי תשובת מיימוני בסמוך. דהא דמהני מקצת מסיח לפי תומו הוא משום צירוף חזקת דייקא, ומש"ה ס"ל לרבנן דכי היכי דהתירו מקצת מסיח לפי תומו רק משום חזקת דייקא ומנסבא, וא"כ ה"ה עדות אשה, ומשום דלא עדיף מקצת מסיח לפי תומו מעדות אשה, ור' עקיבא הוא דהשיב דהתם הו"ל כמו מסיח לפי תומו גמור בצירוף הוכחת דהוציאה להם מקלו ותרמילו, ומסיח לפי תומו גמור ודאי עדיפא מעדות אשה, ולפ"ז א"ש דמביא הרי"ף ראיה דמהני בכל דוכתי מסיח לפי תומו במקצת, דהא לחכמים דקיי"ל כוותייהו התם לאו משום מקלו ותרמילו אלא משום מקצת מסל"ת, ומשום צירוף חזקת דייקא. ומנסבא, וכן נראה מתשובת מיימוני שסמך על חזקת דייקא ומנסבא להאמין אפי' במקום שאינו נראה מסיח לפי תומו גמור ע"ש כסי' כו' שהעלה דאפי' ידע הגוי מן הרדיפה שרדפו הקרובים דמהני, כיון דלא שיילי' להאי גוי גופיה וז"ל, אבל הכא דלא שייליה להאי גוי גופיה מקרי שפיר מסיח לפי תומו אע"ג דידע שמחפשין אותו, דאל"כ היכי מהימנינן לשוס עכו"ם מסיח לפי תומו בעדות אשה שהלך בעלה למדה"י נימא דלמא משקר, ולפי שיודע שהלך למדה"י ואי אפשר לה להנשא עד שיעידו לה שמת אומר כן כדי לקלקלה, ודאי לא פליגי רבנן בין עכו"ם המכיר בדת יהודית ובין עכו"ם שאינו מכיר, אלא סמכינן אכל עדות עכו"ם שבשעה שבאו לפנינו הוא מסיח לפי תומו מאליו מהימנינן ליה מתוך חומר שהחמרת עליה בסופה הקלנו עליה בתחלתה משום עגונה וכדברי משמע בדברי רבינו האלפסי שכתב בפ"ב דיבמות וז"ל, גזלן דדברי תורה כו' מסיח לפי תומו משיאין אשה על פיו דלא גרע מעכו"ם, ואע"ג דהתם כל ישראל יודע דמשיאין עפ"י ע"א, ואפי' פסול ואפי' ע"י נכרי מסיח לפי תומו וקרינן ליה מסל"ת, ויליף לה דמהימן מק"ו מנכרי אלמא דגבי נכרי כה"ג שרינן בעדות לפי תומו אפי' דידע דלא פלוג רבנן ריק כל היכא דבשעת עדות לא מוכחא מלתא בדבריו דנתכוין להתיר' או לעדות או למלתא אחריתי מהימן עכ"ל:

ומבואר דהא דסמכינן בעכו"ם מסיח לפי תומו אף שאינו מסיח לפי תומו גמור כיון שידע מן הרדיפה או שיודע ומכיר בדת יהודית אינו אלא מתוך חומר שהחמרת, והוא חזקה דייקא ומנסבא דהוא במקום הוכחה דליהוי מהימן, ומה"נו נמי ה"ה במסיח לפי תומו במקצת כגון האי דבכיא מעיקרא שהתחלה היה עפ"י מסל"ת, אעפ"י שהגמר היה ע"י שאלה הכל משום חומר שהחמרת ומשום חזקת דייקא והוא במקום הוכחה ואומדנא, ושוב אין אנו צריכין להוכחות אחרות, ורבנן הוא דלמדוה מפונדקית לעדות אשה כיון דהתם נמי לא היה מסיח לפי תומו גמור, דכיון דהיה רק התחלה במסיח לפי תומו והגמר ע"י שאלה אלא משום הוכחה דדייקא ומנסבא, וא"כ בעדות אשה נמי מהימנא משום הך הוכחה דדייקא ומנסבא, ור' עקיפא ס"ל דלאו משום חזקה דדייקא ומנסבא אלא הפונדקית הוציאה מקלו ותרמילו, וא"כ אין זה ראיה לעדות אשה וכיון דקי"ל כרבנן דר' עקיבא א"כ לאו משום מקלו ותרמילו, אלא חזקה דדייקא והוא אומדנא במקום הוכחה ומש"ה למד הרי"ף שפיר בכל דוכתי דמהני התחלת מסל"ת, ולפ"ז מה שהחמירו אחרונים בהתחלת מסיח לפי תומו דבעינן נמי אומדנות והוכחות וכמו בהך לפונדקית מקלו ותרמילו ולפי מה שכתבתי כל הוכחות ואומדנות הוא חזקה דדייקא, והוא אליביה דרבנן במקום הוכחה וכמ"ש, זה הנראה לענ"ד במחלוקת דרבנן וד עקיבא, ובתשובת ב"י במסיח לפי תומו סי' ז' כתב דרבנן הברי דמה שהוציאה מקלו ותרמילו מגרע מסיח לפי תומו דידה, מראה הכוונה להעיד, ולזה קשיא ליה דא"כ מקלו ותרמילו מסייע לרבנן ולא הוזכר בדבריהם אלא בדברי ר' עקיבא שהיא שענה מנגדת לו, ומה שהיה צ"ל דהיינו חזיתינהו דבכיא לא הזכיר וע"ש שהניח בצ"ע ולפמ"ש ניחא דטעמא דרבנן דודאי התם לא הוי מסיח לפי תומו גמור כיון דאח"כ היה ע"י שאלה, אלא ע"כ משום חזקת דייקא, ומזה למדו נמי להתיר נמי עדות של אשה ור' עקיבא'ס"ל דהתם משום מקלו ותרמילו דהו"ל הוכחה ואומדנא, ומזה משוי ליה כמו מסיח לפי תומו גמור וכמ"ש ודוק:

פרק י

ולכאורה נראה ליישב בזה דברי מוהרש"ל ביש"ש פ' הגוזל במ"ש דאס האשה והקטן יודעין מרדיפת הבעלים לא הוי מסל"ת, והוא נגד דברי מוהר"ס בתשובת מיימוני ותה"ד ומוהרי"ק דכתבו להדיא אע"ג דידע נכרי מרדיפת הבעלים לא נפיק מכלל מסל"ת, כבר הנחנו דברי מוהרש"ל פ"ח בתימה, ולפמ"ש דעיקר הטעם במסיח לפי תומו גרוע דהיינו התחלה או כשיודע מרדיפה דאינו אלא משום חומר ומשום חזקה דדייקא, וא"כ היכא דלא שייך חזקה זו לא מהני מסיח לפי תומו כשיודע מרדיפה, דהא עיקר הטעם משום חזקה דדייקא, וכמבואר מתשובת מיימוני סי' כו' והפס בס' הגוזל להעיד מכאן יצא נחיל זה לא מהני כל שידעו הבעלים מרדיפה, כיון דהתם ליכא אומדנא זו. וא"כ אינו סופר לא לדברי תשובה מיימוני ולא לדברי תה"ד, אלא מתשובת מוהרי"ק משמע דהתם נמי גבי מכאן יצא נחיל זה מהני מסיח לפי תומו אפי' יודע מרדיפה, והובא דבריו לעיל ס"ה ע"ש:

אמנם נראה כיון דבתשובת מיימוני משמע כל שיודע ומכיר בדת ישראל אינו אלא משום חומר שהחמרת בסוסה ומשום חזקת דייקא' וקשה לס"ז הא דהאמינו בתרומה במסיח לפי תומו ואפי' על פי עצמו כדאי' בכתובות דף כ"ו, •וכן בשפחה מסיח לפי תומו ע"ש, ואע"ג שיודעין ומכירין בדת כהונה והתם לא שייך האי טעמא דחומר שהחמרת כו', ובתשובת מיימוני מדמה יודע ענין הרדיפה עם מי שיודע ומכיר דת ישראל, ולכן נראה דנכרי מסיח לפי תומו גרע מישראל מסל"ת, ומש"ה בנכרי מסיח לפי תומו כשיודע מהרדיפה לזה הוא דאתי עלה בתשובת מוהר"ס משום חזקה דדייקא ומנסבא, והביא ראיה מיודע מדת יהודית דזה הו"ל כמו יודע מהרדיפה, הא אי לאו משום חזקה דדייקא לא היה נכרי מהימן במסיח לפי תומו כל שיודע מרדיפה או שיודע ומכיר בדת יהודית, אבל במסיח לפי תומו ישראל אפי' יודע מהרדיפה או יודע בדת שלו בזה שפיר מהימן אפי' בלא הך חזקה דדייקא ומנסא, ותדע דהא מוהר"ס בתשובה הביא ראיה מדברי הרי"ף שכתב דגזלן מסיח לפי תומו לא גרע מנכרי, ומשמע מכרי דומיא דישראל מהימן אע"ג דכל ישראל מכיר ויודע דמשיאין על פיו, ולמה לא דייק מגזלן גופיה דמהימן במסיח לפי תומו כיון דישראל ודאי יודע ומכיר בדת אע"כ דבישראל לא מגרע מסיח לפי תומו דידיה במה שיודע מרדיפה או במה שיודע מדת יהודית ולא הוצרך להביא ראיה אלא מנכרי דומיא דישראל דמהני והוא משום חזקה דדייקא ומנבא, אבל בישראל שפיר מהני מסיח לפי תומו אפילו בלא חזקה דדייקא, ומש"ה בתרומה שפיר מהני מסיח לפי תומו בישראל או אפי' בשפחה אפי' שיודעין בדת כהונה, וא"כ התם מחיל של דבורים דאשה וקנון מהני מסיח לפי תומו אפי' יודעין מהרדיפה דמה לי יודע מהרדיפה או כשיודעין בדת ישראל דשוין הן לפי המתבאר מתשובת מיימוני ודו"ק:

ובזה יתיישב דברי הפרישה והב"ח בי"ד סי' ס"כו שכתבו מכרי היודע ומכיר בכויב ישראל ואומר שהדיח הבשר לא הוי מסל"ת, ובש"ך השיג מהא דמומר כשר לעדות אשה אע"ג דיודע ומכיר מויב ישראל ע"ש, ולפמ"ש ישראל פסול שאני, אבל נכרי שיודע ומכיר בדת יהודית אינו נאמן אלא לעדות אשה, ומשום דייקא ומנסבא, וגבי מליחה בעינן בנכרי שלא ידע מכויב ישראל, וביש"ש פ' הגוזל בתרא סי' כ"ח שם וז"ל, ויש לי תימה בסוגיא זו מאי פריך רבינא לרב אשי דאמר אין מסיח לפי תומו כשר אלא לעדות אשה, והרי נחיל של דבורים דכשר מסל"ת, ומשני שאני נחיל דקנין דרבנן הוא, דהרי בנחיל של דבורים לא איירי במסיח לפי תומו לחוד אלא צריך אף רדיפת הבעלים אחריהם, וע"ש שהעלה מזה דאין צריך רדיפת הבעלים אלא בכדי שיהיה ידוע שלא נתייאשו הבעלים ואע"ג דסתס לא מייאש הכא כיון דאין לו אלא מסל"ת, להכי צריך בירור שבודאי לא נתייאשו הבעלים, ואולי אף רש"י פי' כן דרגלים לדבר שהן שלו כלומר שלא נתייאשו ע"ש, ומשמעות לשון רש"י אינו כן, אלא רגלים לדבר שהן שלו היינו כיון דהבעלים מרדפין רגלים לדבר להך מסל"ת, ובשישה מקובצת שם וז"ל, ובפ' הגוזל האמינו קנון לומר מכאן יצא נחיל זה, ומשום דהתם קנין דרבנן ובכה"ג שהבעלים מרדפין אחריהם והס מסיח לפי תומו רגלים לדבר דקושנוא קאמר כו', הרישב"א ז"ל עכ"ל:

ומבואר דהך רדיפת בעלים הוי רגלים לדבר דקוששא קאמר, וא"כ הדרא קושיית מוהרש"ל ביש"ש לדוכתי' דמאי פריך והרי נחיל דהא התם לא מהני מסיח לפי תומו אלא ע"י רגלים לדבר דקוששא קאמר מחמת רדיפת בעלים, אלא דכבר הקשה קושיא זו מוהריב"ל ח"א סי' ג' ומוהרשד"ס חלק אה"ע שי' קס"ה, ולפמ"ש ניחא כיון דבעדות אשה נמי איכא הוכחה ואומדנא מחמת חומר שהחמרח ודייקא ומנסבא אין לך רגלים לדבר יותר מזה. ומדקאמר דאין מסיח לפי תומו כשר אלא לעדות אשה משמע דבשאר דוכתי.אע"ג דאיכא נמי רגלים לדבר דומיא דעדות אשה לא מהימן, ופריך והרי נחיל דמהני ע"י רגלים לדבר דרדיפה, ומשני נחיל של דבורים שאני דהוא דרבנן וראיתי בשו"ת שער אפרים סי' ק"ג, ושם הביא מ"ש בתשובת מוהרשד"ס סי' קס"ה בשם הרדב"ז שהשיג על מוהרי"ק בראייתו שמביא מנחיל של דבורים לתשובת מיימוני, דאע"ג דידעו מן הרדיפה דמשמע אע"ג שהבעלים מרדפין בפני האשה ומתוך כך נתעוררה האשה, והובא דברי מוהרי"ק לעיל פ"א ע"ש, ושהשיג מוהרדב"ז דמשמע אשה דומיא דקטן שאין הקשן יודע רדיפת הבעלים ואע"ג דשמע אין שמיעתו כלום כן האשה בדלא שמעה, וחכם א' שם בתשובה שמשיג על הרדב"ז דאדרבה נקט קטן ואשה מה אשה שומעת ומבחנת בין מוב לרע ה"נ קנון וזו היא סברא מעליא כו', וכתב על זה בתשובת שער אפרים ז"ל ואני אומר שיש קצת הכרח מסוגיא דמיירי בקנונים שאין מבינים, דמקשי בגמ' ודלמא קמצא שכיב ואסיקו לי' בשמי', ואמרי' בגמ' דשבת המוציא חגב חי טמא כל שהוא שמצניעין אותו לקטן חייב וכו' ור' יהודא אי מיית קנון מספיד ליה כו', וא"כ כשאביו מצניע לקמן לשחוק מיירי בקנון לגמרי כי באס הגדיל קצת אין מדרך העולם שיצניע לו אביו חגב לשחק, וכבר אמרו עד בר שית לא תקבל מיכן ואילך ספי ליה כתורא וא"כ גם ביבמות מיירי בקנון כזה שמצניעין לו חגב

לשחוק בו וקנון מספיד ליה, וא"כ קנון כזה אין לו הבנה עכ"ל ע"ש, ולפמ"ש הט"ז באה"ע סי' י"ז דהא דקטן נאמן במסל"ס היינו דוקא בקנון שהגיע לעונת הפעונווח דמקח וממכר שלו קיים אבל פחות מזה לא מהני אפי' מסל"ח ע"ש, וא"כ בקמן שהוא פחות מבן שש לא מהני מסל"ת, וא"כ ע"כ מיירי בקנון שיש לו הבנה קצת:

פרק יא

והנה המרדכי בסוף יבמות כתב וז"ל, בירושלמי ליבמות גרסינן איזהו מתכוין, ר' יוחנן אמר כל שמזכירין לו אשה, ר' שמעון בן לקיש אמר כל ששואלין אותו והוא משיב כו', וגמרא דידן דר' יוחנן מחמיר ולא מכשיר אלא במסל"ת, וריש לקיש מיקל ולא פוסל נכרי אלא במתכוין להתיר, לכן צריך לפרש הירושלמי דלר' יוחנן אפי' אין שואלין אלא מזכירין לו שם האשה שמת בעלה לא הוי מסל"ת, ומיהו בבכתה ופו אמרי איה חברינו מודה ר' יוחנן דהוי עדות, ולריש לקיש כ"ש דא"ש נופי הא דפריך והא אי' חברינו קאמר, אבל בירושלמי במעשה דפונדקית גרסינן ר' אחא אמר עשו אותה כחיה שנאמנת על אתר, ר' שמואל בר סכורתא עשו אותה כגון שמסל"ת, חד אריסמוון בעי קומי ר' מנא לית הדין דפליג על ר' שמעון בן לקיש דאמר כל ששואלין אותו והוא משיב, פי' דאי' חברינו היו שואלין אותה והיינו מתכוין להעיד דאינו עדות, לית כאן כהאי דר' שמואל בר סכורתא, אתא כן כהאי דר' אחא דאמר עשו אותה כחי' שנאמנת על אתר, פי' לר' אחא אפי' שואלין אותה איה חברינו דלאו מסיח לפי תומו נאמנת דומיא דחי', כדאי' פ' בתרא דקידושין, וטעמא משום שהי' מראה פנים לדבריה במקלו ותרמילו, ובגמ' דידן אוקמינא לפונדקית שהיתה מסיח לפי תומו והיינו כר' שמואל בן סכורתא עכ"ל ע"ש:

וקשה לי מובא, דהא בש"ס דילן דמשני כיון דקא בכיא נמי אינו מסיח לפי תומו גמור אלא עשו אותה כמסיח לפי תומו ע"י הוכחות ואומדנות מקלו ותרמילו לפמ"ש בתשובת מוהר"ם לובלין הובא בפ"ח עשו אותה בהתחלת מסיח לפי תומו כמו מסיח לפי תומו גמור, הובא בפ"ח, וגם לפמ"ש בפ"כן נמי להתחלת מסיח לפי תומו בעינן הוכחה אלא דלפמ"ש הוכחה דחזקת דייקא נמי עכ"פ הוכחה בעינן, עמ"ש בפ"כו. ובתוס' כתבו דהיינו כמו דאיתא בירושלמי עשו אופה כמסל"ת, וא"כ מאי פריך לריש לקיש מהאי דר' שמואל בן סכורתא כיון דהא דר' שמואל היינו משום דקא בכיא, ואין לומר דירושלמי סובר דהתחלת מסיח לפי תומו לא מהני כלל, אלא טעמא דשמואל משום דס"ל דאפי' ע"י שאלה לגמרי נמי עשו אותה כמסל"ת, ופליגא דריש לקיש דהוא ס"ל דכל ע"י שאלה לא הוי תו מסל"ת, עכ"פ נראה מדברי הירושלמי דריש לקיש פליג אדר שמואל, וצ"ל דר' שמואל ס"ל דאפי' ע"י שאלה הו"ל מסל"ת, וא"כ היכי כתבו תוס' משמע דש"ס דילן ס"ל כר' שמואל והיכי מצינו להשוותן יחד, כיון דבירושלמי מבואר להדיא דמאן דס"ל עשו אותה כמסיח לפי תומו לית ליה דריש לקיש וריש לקיש כר' אחא מוקי לה ומטעם דעשו אותה כחי' מאמנת על אתר:

והנראה לענ"ד בזה לפמ"ש בתשובת מוהר"א מזרחי סי' ע"ג, ובתשובת בנימין זאב דכל שהיה התחלה במסיח לפי תומו אפי' אחר כמה זמנים לא נפיק מכלל מסיח לפי תומו ע"ש, וזה ודאי כל מה שהגידה הפונדקית אחר שאמרו לה איה חברינו לאו כלוס הוא כיון דהיה עפ"י שאלה, אלא דמהני התחלת מסיח לפי תומו והיינו דעשו אותה כמסיח לפי תומו גמור בצירוף הוכחות ועשו מקצת מסיח לפי תומו כמו כולו מסיח לפי תומו והוכחות לזה או משום מקלו ותרמילו וכמ"ש מוהר"ם לובלין, או לפי דרכינו הוכחה דדייקא ומנסכא, ומוהרי"ן לכ כח"ג בתשובותיו סי' ע"ו שם כתב דהיכא לכותי מסיח לפי תומו קודם שכא לכ"ד ואח"כ כא לכ"ד להעיד לא אמרינן דהוכיח סופו על תחלתו ונאמן, אכל אם כסעס השנית נתכוין הנכרי להתיר שהוא גרע מנסכוון להעיד נסתפק די"ל כזה הוכיח סופו על תסלתו ע"ש, והנה לריש לקיש דס"ל כל ששואלין אותו אינו נאמן, ע"כ צ"ל דס"ל■ לריש לקיש דכל ששואלין אותו ומשיכ כוונתו להתיר, דליכא למימר דס"ל דע"י שאלה אית כיה דין כוונה להעיד, דהא ר' שמעון פן לקיש ס"ל דאפי' מסכוין להעיד כשר ואינו פסול אלא כמתכוין להסיר וכדאי' בש"ס דילן שלהי יכמות ע"ש, וכיון דס"ל דע"י שאלה דין כוונה להתיר אית כיה א"כ ע"כ פליג אדר' שמואל דאמר עשו אותה כמסל"ת, ומשום דקא ככיא עשו מקצת מסיח לפי תומו ככולו וכמ"ש, ואי נימא דע"י שאלה כוונתו להתיר וכמתכוין להתיר אמרינן הוכיח סופו על תחלתו, וא"כ אפי' מקצת מסיח לפי תומו ליכא דכיון דהוכיח סופו על תחלתו הרי התחלתו דקא ככיא נמי הכוונה על שם סופה להתיר, ומש"ה מוקי לה דלא כר"ל, וע"כ לר"ל משום דר' אחא ונאמנת משום חי' אכל בש"ס דילן דס"ל דשאלה לא מהני וכדסריך והא איה חכרינו אמרו, אלא דלאו מדין כוונה להתיר פסול לשאלה אלא משום דכל ע"י שאלה הכוונה להעיד, וש"ס דילן ס"ל דמתכוין להעיד פסול, ומש"ה משני לה שפיר כיון דקא ככיא מעיקרא, והיינו דהו"ל התחלת מסיח לפי תומו וכמתכוין להעיד לא אמרינן הוכיח סופו על תחלתו וא"כ תחלתו ודאי מסיח לפי תומו ומהני לי' מקצת מסיח לפי תומו ככולו ולנתכוין להתיר לא חיישינן אפי' ע"י שאלה, וא"כ בש"ס דילן שפיר מהני כהתחלת מסיח לפי תומו ודוק:

פרק יב

ומתוך מ"ש מבואר דע"כ הא דקא ככיא לא הוי מסיח לפי תומו כעצם, דאי הוי מסיח לפי תומו כעצם א"כ היכי מייתי רכנן ראי' מיניה לעדות אשה כיון דמסיח לפי תומו גמור ודאי עדיפא מעדות אשה, אלא דלפמ"ש דהוא משום הוכחה ואומדנא סגי לה כמקצת מסיח לפי תומו והוכחה, או משום מקלו ותרמילו, או משום דייקא ומנסכא, הכל מבואר לעיל פ"ט, ולפ"ז הא דכתב הנימוקי יוסף כשם המפרשים דכי היכי דפל שהתחיל כמסיח לפי תומו לומר אעפ"י ששאלוהו לכסוף מאמן כן נאמר דכל שאומר לו אי' פ' כל מה שישיכ מיכן ואילך אינו נדון כמסיח לפי תומו ע"ש, דזה יתכן אי אמרינן דהאי דקאי והיה התחלה כמסיח לפי תומו דנדון ע"י התחלה כמו מסיח לפי תומו גמור, וא"כ מוכח דאזלינן כתר התחלה א"כ ממילא להיפוך נמי כל שהתחלה היתה ע"י שאלה אעפ"י שקצתו השני היה כמסיח לפי תומו דלא מהני, כיון דאזלינן כתר התחלה כן צ"ל לדברי יש מפרשים:

אמנם לפי מה שמבואר מדברינו דהתחלת מסיח לפי תומו לא מהני ככולו אלא כצירוף הוכחות, ולפי מ"ש מוהר"ס לוכלין מקלו ותרמילו, או לפי מ"ש הוכחה דדייקא ומנסכא סמכו כמקצת מסל"ת, וא"כ כיון דע"י הוכחה הוא דסמכינן כמקצת מסל"ת, א"כ כי היכי דמהני מקצת מסיח לפי תומו כהתחלה ע"י הוכחה ואומדנא, ה"נ מהני קצתו השני מסיח לפי תומו ככולו ע"י צירוף הוכחה ואומדנא, ואין חילוק בין קצתו הראשון לקצתו השני, דלפי מה שמוכרח פש"ס לפרש טעמא דרכנן דר' עקיבא שלמדו עדות אשה מהך דפונדקית ע"כ אינו מסיח לפי תומו גמור אלא כצירוף הוכחה וכמ"ש פ"כו, וא"כ אין התחלה עושה הכל אלא דסגי לה כקצת מסיח לפי תומו ע"י צירוף הוכחה ואומדנא וא"כ ה"ה קצתו השני מהני ודוק, ובצמח צדק סי' מ"ב הביא דברי הנימוק"י בשם יש מפרשים הנז' וכתב עלה שכתב כן הרב המגיד בשם הרשב"א הובא דבריו לעיל פ"ס ע"ש, והמעיין בדברי הרב המגיד שם אינו ע"ש פי"ב מגירושין וז"ל, וכתב הרשב"א מדמקשי והא איה חברינו שמעינן דפל שאומרים לו איה פ' שהלך עמך אין זה מסיח לפי תומו עכ"ל, והיינו לומר אע"ג דלא שאלו אותו אם חי אם מת אלא סתם איה פ' נמי חשיב שאלה, אבל מדין מסיח לפי תומו מזה לא הוזכר שם ע"ש:

ועיין בתשובת מוהרי"ו סי' מ' וז"ל ואם נפשך לומר כיון שלא העידו ר' יעקב ור"י אלא מה ששמעו מר"א ומר"מ לישדר להתם למדינת ברנדיבורק ולשאלינהו גופיה מאי דקאמרי אי דינא הכי. א"כ מתני' דקתני אפי' שמע מן הנשים אומרות מת פ' דיו ר' יהודא אומר אפי' שמע מן התינוקות כו'. וסיפא דמתני' דקתני והוחזקו להיות משיאין עד מפי עד ואשה מפי אשה. וכן הרמב"ם שהבאתי לעיל בא אחד ואמר אמרו לי כו'. בכל הני מתני' והרמב"ם אמאי לא אמרי לישיילינהו אינהו גופיי' ודוחק לומר דכלהו איירי בליתנהו עכ"ל, ובח"מ סי' י"ז ס"ק י"ח הקשה מסוגיית הש"ס דפריך דלמא קמצא שכיב ואסיקו ליה בשמא. ואי הוי מיירי שהמה בעיר נשאלה את פיהם ע"ש. והנה לפי מה שמבואר שם במוהרי"ו בשם א"ז דקטן אינו נאמן אלא במסיח לפי תומו ע"ש. א"כ תו לא מצינו לשאול את פיהם, דכל ע"י שאלה לא הוי מסל"ת. והא דמהני בפונדקית דקא בכיא ואע"ג דסופו ע"י שאלה כבר כתב בתשובת מוהר"ס לובלין דהוי משום מקלו ותרמילו ועשו אותה כמסיח לפי תומו גמור ע"ש. וא"כ היכא דליכא הוכחה ואומדנא לא מהני מקצת מסל"ת, אלא דלפמ"ש בפ"ט דהוכחה ואומדנא הוא דייקא ומנסבא ובכל דוכתי מהני מסעם זה מקצת מסיח לפי תומו אע"ג דקצתו השני ע"י שאלה. וא"כ בתינוקות דכבר היו מדברים בהתחלה במסיח לפי תומו א"כ יוגמר דבריהם ע"י שאל'. והדרא קושיית ח"מ לדוכתיה ומיהו נראה לפמ"ש בפסקי מוהרא"י סי' ר"ך דלא מהני דברי תינוקות אלא לאלתר שאמרו עכשיו באנו מהספד פ' אבל לאחר זמן לא מהני דבריהם כלל. וכן פסק הרמ"א סי' י"ז. א"כ תו לא מצינו נשאלה את פיהם דלא מהני אלא לאלתר וכבר עבר זמן:

פרק יג

ביבמות דף קכ. תנן אין מעידין אלא על פרצוף פנים עם החוכזס אע"פ שיש סימנין בגופו ובכליו וכתבו התוספות וז"ל, ואומר ר"ת היינו דוקא כשאין שם אלא הפרצוף אבל אם כל גופו שלם אפי' אין כאן פדחת וחוטם ניכר היטב על ידי סימני הגוף, ועוד דשמא דוקא בסימנין הוא דקאמר הכי, אבל ע"י מב"ע ניכר היטב ע"י סימני הגוף, כיון שיש כל גופו ואפי' אחר כמה ימים עכ"ל, ובתשובת ב"י סי' ו' כתב לפרש דברי ר"ת שיכולין להכיר במב"ע לדעת ר"ת אפי' בלא סימני הגוף' ומעות נפל בכל הספרים מ"ש ע"י סימני הגוף, וכדמוכח מדברי הטור שכתב שניכר במב"ע ולא הזכיר על ידי סימני הגוף ע"ש:

וראיתי תשובה אחת מיוחסת להגאון מגיני שלמה והוא בתשובת גאוני בתראי סי' נ' שכתב, דהא דכתבו הרא"ש ונימוקי יוסף בדברי ר"ת מב"ע ע"י סימני הגוף ר"ל סימן דמב"ע שמכיר גופו שתוארו כך וכך, וכן משמע מדלא כתבו מב"ע וסימני הגוף עכ"ל, והיכא דאיתיה לפרצוף פנים עם החוטם נראה דמעידין אפי' אין שם גוף כלל, דבתשובת מוהרי"ן לב הביא בשם בנו דפרצוף פנים בלי בנין הגוף כלל לא מהני ע"ש, וכבר כתב עלה מוהרח"ש כקוכטרס עגונות דלא נהירא ע"ש, וכן נראה מוכח מהא דאמרינן פ' יש בכור דף מ"ה אמר ר"ל פדחת לכל פוער חוץ מנחלה דכתיב יכיר ור' יוחנן אמר אף לנחלה, ואקשי עלה ממשנתינו דאין מעידין אלא על פרצוף פנים עם החוטם כו' ומשמע דלריש לקיש ניחא דאית ליה פדחת אינו סומר ובעי כל הראש, ותיקשי נמי היכי סומר ביציאת ראשו ואפי' ראשו כולו כיון דלא מינכר בלא גופו ועדיין לא יצא גופו, מיהו אפשר דהיכא דנפרד הראש מן הגוף הוא דלא מהני הכרה בפרצופו, אבל היכא דמחובר הראש עם הגוף אלא שלא יצא עדיין כל הגוף שפיר מינכר בראשו לחודיה:

אמנם מ"ש חוס' ועוד דשמא דוקא בסימנין הוא דקאמר הכי אבל ע"י מב"ע ניכר היטב אין לזה ביאור כלל דמשמע בפרצוף פנים מהני סימנין אפי' בלא מב"ע, וקשה מובא כיון דמתני' מיירי בסימנין שאין מובהקים כלל להך לישנא דסי' דאורייתא ומוקי לה בש"ס להא דתנן אע"פ שיש סימנין בגופו ובכליו דמיירי בארוך וגוץ, וא"כ בראשו היכי מהני סימנין כהאי, וכן נמי להך לישנא דפי' לאו דאורייתא ומוקי מתני' אע"ס שיש סימנין בגופו ובכליו בסי' בינוני נמי קשה היכי מהני סי' בינוני בפרצוף כיון דסי' לאו דאורייתא, ומוהרח"ש כתב שהאריכו בזה מוהרי"ן לב והרב מוהרד"ך בססקיו ולא רצה בפירושם ובדבריהם וכתב מנפשיה פי' תוס' והוא דאין הפרש בין פי' ראשון לפי' שני, רק דלפי פי' ראשון מתני' מיירי דוקא כשאין גופו שלם כלל, ולפי' שני מתני' מיירי אף כשגופו שלם, וכי קאמר אעפ"י שיש סי' בגוף ובכליו דלא מהני היינו מתורת סי' בלא מב"ע סי' היכא שאין מכירין אותו בגופו רק הסימן לבד אבל במב"ע מהני. ומתני' הכי קאמר אעפ"י שיש סי' בגופו ובכליו אין מעידין מתורת סימן רק במב"ע. ומשכחת לה פרצוף פנים עם החוטם. וה"ה דהוי מצי למימר מב"ע בגופו ע"י סימן. אלא שדיבר בהוה דמב"ע מלתא דשכיח הוא בפרצוף פנים. או דוקא פרצוף פנים דמשתכח בהו מב"ע בלא סי', אבל בגוף לא משכחת מב"ע בלא סימן. והתנא לא נחית למימר רק דאין מעידין מתורת סי' אלא ע"י מב"ע ע"ש:

ולענ"ד נראה להבין כוונת תוס' מתוך דברי ר"ת שהובא בתשובת מיימוני להלכות אישות סימן נ' וז"ל. ע"כ האי אין מעידין אלא עד ג' ימים לאו אאדם ידוע וניכר למעידיו דאפי' עד ד' ימי' מהני כיון שיודעין שזה הוא אע"כ שאין ידוע אלא ע"י סימני פרצופו ופדחתו וחוממו כו'. וכ"כ בה"ג כו' עכ"ל ר"ת ועוד האריך הרבה ואני קצרתי, אלמא אם המעיד עליו היה מכירו מחיים ומעיד עליו לאחר מותו שהכירו במב"ע מהימן אף לאחר מותו כמה ימים עכ"ל תשובת מיימוני עיין שם, ונראה מדבריו דר"ת מפרש משנתינו שלא ידוע ממש למכיריו במב"ע אלא שראו אדם מת ואמרו סימני פרצופו וחוממו והיינו פרצוף עגול או ארוך. וכן בפדחתו וחוטמו ומכיריו בחייו ואף שלא ראו אותו ידעינן אנן עפ"י העדים אלו שמכירין אותו בסימנין הללו שהוא ראובן. ויבואר עוד לפנינו' אלא שראיתי במוהרח"ש שהביא תשובת מיימוני הנז' וכתב עלה לכאורה נראה שהכוונה דלאו באדם ידוע וניכר למעידיו אלא שלא הכירו אותו רק שראו אדם מת ונתנו סימני פרצופו ופדחתו וחוטמו עגול או ארוך וקצר וכן חוטמו וכו'. והשומעין דבריהם שהיו מכירין בו בחייו אמרו שזה ודאי ראובן שהיה לו פרצוף כזה, אמנם זה ודאי לא אפשר דכיון שהמעידין לא הכירוהו בחיים רק שנתנו סימני פרצופו וחוטמו הא ודאי דסימנין אלו הוי כמו ארוך וגוץ דאמרי' בגמ' דלא הוי סימן כלל. אמנם יראה הכוונה דלאו באדם ידוע וניכר למעידיו כלומר שגופו ופרצופו קיים דבכי האי גוונ' ודאי ניכר למעידיו בלי שוס

עיון ודקדוק דאז אפי' לאחר ג' ימים מעידין. אבל מתניסין בשאין גופו שלם או שאין כל הפרצוף שלם אלא שנשארו הלחיים והפדחת והחוטם ואין ידוע להם אלא בדקדוק ועיון ע"י מב"ע של פרצוף וחוטם ופדחת. ובזה אין מעידין אלא עד ג' ימים. וחשבתי לומר כוונה אחרת דלאו אאדם ידוע וניכר כלומר חבירו הרגיל עמו דאז יכולין להכירו במותו אף לאחר שלשה ימיס. אלא מיירי שאין ידוע להם בחיים חיותו ע"י שהיה רגיל עמו אלא שהיה ידוע להם ע"י פרצופו וחוממו כשהיו רואין אותו וכו'. אמנס מה שכתבתי תחלה נראה יופר עכ"ל:

פרק יד

וליבי אומר לי מה שרבו הפירושים בדברי ר"ת ואת כל התלאה אשר מצאתנו בדבריו הוא היות שדברי ר"ת המה בקיצור ולא נדע הפתח נבוא שעריו ואחר העיון היטב בדברי ר"ת כמו שהובא בתשובת מיימוני דברי ר"ת ועלה כתב וכן כתב בה"ג וגם דברי הלכות גדולות לא הביא מקומו אי' ואחר החיפוש והעיון בדברי בה"ג נראה יגעתי ומצאתי דברי בה"ג אשר עליהם דברי ר"ת נסמכין, והנה ז"ל בה"ג [דף ס'] נפל במים שאין להם סוף בשני עדים ודאי מימית מיית. לגבי ממון נחתינן יורשין לנכסיו, לגבי אשה אחמירו ביה רבנן עד דאמרי סימני פדחתו וחוממו ושאר סימנין שלו עכ"ל ע"ש ומדכתב בה"ג סימני פדחתו וחוממו ושאר סימנין שלו מוכח דמפרש משנתינו כולה דאין מעידין אלא על פרצוף פנים וחוטם דלאו במב"ע מיירי אלא בסימני פדחתו וחוממו, ומשום דכל שמצייר בסימנין כל פרצופו ופדחתו וחוממו זה הוי כמו סימן מובהק, כיון שאומר כל סימני הפרצוף יחד וזהו הכרת פניהם ענתה בס ע"י סימנין ולא במב"ע ומאי דכתב בה"ג ושאר סימנין שלו אי ס"ל סי' דאורייתא היינו סי' מובהק ממש, והוא הדרך הראשון רצפה נפשי במה שעלתה בתחלה על דעת מוהרח"ש, ואם כי אתו היתה ושלחה, לדעתי הוא הדרך הנכון, ומה דקשי' ליה למוהרח"ש דאררך וגוץ לאו סימן הוא, נראה דהיינו בשאר הגוף אבל בפרצופו הו"ל סימן מובהק ממש, וזהו שכתב ר"ת בתשובה א"כ האי אין מעידין לאו אאדם ידוע וניכר למעידיו, דאפי' עד ד' ימים מהני כיון שיודעין שזה הוא אע"כ שאינו ידוע אלא ע"י סימני פרצופו כו', וכ"כ בה"ג כו', ולא מצינו בדברי בה"ג ראיה לדברי ר"ת זולת דברי בה"ג הנז' והיינו מדכתב בה"ג סימני פרצופו וחוממו, ומשמע דמפרש למשנתינו בסימנין, ומש"ה ס"ל לר"ת דהיינו דוקא בסימני פרצופו כיון דאינו אלא סימני תמונה וציור חוממו ופרצופו ובזה הוא דאמרינן משתנה לאחר ג' ימים מצורתו ותמונתו, אבל מב"ע מהני אפי' לאחר שלשה ימים והיינו נמי דברי ר"ת שבתו' לפנינו וז"ל, ועוד דשמא דוקא בסימנין הוא קאמר הכי אבל ע"י מב"ע ניכר היטב ומשום דדוקא סימני תמונה הוא משתנה אבל מב"ע לא נשתנה, ומדברי בה"ג שכתב עד דאמרי סימני פרצופו וחוממו ושאר סימנין שלו. משמע להדיא דפרצופו וחוממו ע"י סימנין הוא. וזהו הכרת פניהם ואינו סובל פירושו של מוהרח"ש שפי' בדברי ר"ת אינו סובל בלשון בה"ג וכיון דר"ת נשען על דברי בה"ג א"כ דברי ר"ת נמי על דרך האמור הוא. ובק"ע של חלקת מחוקק הביא בשם הרא"ם סי' ל"ז שלי בשם בה"ג דמהני מב"ע אפי' לאחר ג' ע"ש, ונראה שהבין מדברי ר"ת של בתשובה וכ"כ בה"ג דקאי על הך דינא דמהני מב"ע לאחר ג"י ואנחנו לא מצאנו בדברי בה"ג שיזכיר זה דמב"ע מהני לאחר שלשה אלא דר"ת שכתב וכ"כ בה"ג היינו לומר

דמיירי בסי/ וכמו שמצינו בדברי בה"ג שכתב עד דאמרי סי' פרצופו וחוממו, וא"כ ממילא נוכל לומר דבטביעות עין מהני אפי' לאחר שלשה ימים, גם במוהרח"ש כתב וז"ל, לר"ת מעידין אפי' לאחר ג' ימים שצמב"ע יכולין להכירו וכ"כ ר"ת בתשובה בשם רב יהודאי גאון והריב"ש הביא ג"כ בשם ר"י עכ"ל, והבין ג"כ דר"ת כתב בשם בה"ג הך דטביעות עין מהני לאחר שלשה ימים ולפי מ"ש לאו בפירוש אתמר בדברי בה"ג אלא מכללא וכמ"ש:

ובתשובת מוהר"ס אלשקאר סי' כ"ז הביא תשובת הרמב"ם ז"ל ואנו העדים ח"מ, היינו בשוק המדינה הנז' שעבר עליה נכרי מלח מכלל הספנים והוא מסיח לפי תומו אמר יודע לאשת ראובן היהודי שהוא מבע והשליכו הים ליבשה אחר מביעתו ונתאמת אצלי הכרתו וכיסיתיו בעפר' וסיפר לנו העדים ח"מ זה הנכרי הנזכר הסימנים הגלויים על תמונת הנפמר וסימני פרצוף פניו ונתקיימה אצלנו ידיעת גופו ותמונתו וצורתו כו' יורנו אדונינו כו':

תשובה, כבר הותרה זאת האשה אשת הנפמר במאמר זה הנכרי מסל"ת, וכתב עלה מוהר"ס אלשקאר דאין ההיתר משום עדות הנכרי כיון דלא אמר דחזי' לאלתר אלא משום שהרמב"ם סמך על סי' מובהקים שהם דאורייתא ע"ש, ומוהרח"ש הביאו וכתב עלה דתמונת גופו וסימני פרצוף משמע דלא בסי' מובהק מיירי אלא הוי כמו ארוך וגוץ ע"ש, ולפמ"ש סימני תמונת וציור הפרצוף עם החוטם ופדחת בתמונתו וציורו בארוך וקצר הו"ל כמו סי' מובהק אע"ג דבכל הגוף לא מהני ארוך וגוץ אבל בפרצופו זה הוי הכרת פניהם, זה הנראה לענ"ד בדברי תשובת מיימוני שכתבו בשם בה"ג, אמנם הגם כי כתבנו זאת לפרש דברי ר"ת, אך מדברי הפוסקים קדמאי ובתראי נראה שחולקין על זה וס"ל דלא מהני לעולם סימנים אפי' בפרצופו וחוממו, וכן 'מדברי הרמב"ם בס' הי"ד פי"ג מגירושין כתב להדיא דאין מעידין על צורתו ותמונתו בלא היכר מב"ע:

פרק טו

והנה במ"ש ר"ת דמב"ע מהני אפי/בלא פדחת וחוטם היכא שכל הגוף קיים ושלם ומשנתינו כשאין הגוף קיים, חלקו עליו רוב הפוסקים והעלו דלא ממי מב"ע כשאר הגוף אלא בפרצוף פנים עם החוטם, ולענ"ד נראה ראי' לדברי ר"ת דמהני מב"ע בכל הגוף, מהא דאמרינן בפ' יש בכור דף מ"ה אמר ריש לקיש פדחת לכל סומר חוץ מנחלה דכתיב יכיר, ר' יוחנן אמר אף לנחלה, ופריך עליה דר' יוחנן ממשנתנו דאין מעידין אלא על פרצוף פנים עם החוטם ופירש"י וקשיא לד יוחנן, ומשני משום חומרא דא"א ע"ש וקיי"ל כר' יוחנן וכמבואר כטור ושולחן ערוך ח"מ סי' רע"ו והא דראש סומר היינו ביצא כתיקונו אבל אם יצא שלא כתיקונו אינו פוטר עד שיצא רובו, ובנדה פ' המפלת דף כ"ח ר"ל דד יוסי ס"ל ביצא מסורס לא נפמר ברובו, ופריך עלה והא רובו ככולו ע"ש ואי נימא דלא מהני מב"ע בכל הגוף אלא דוקא בפרצוף פנים עם החוטם, א"כ יצא מסורס לא נפמר לנחלה ברובו כיון דבעינן יכיר ובגוף ליד הכירא, ולא מצינו בשום מקום לומר דיצא מסורס אינו פוטר ברובו, ומלשון הש"ס פ' המפלת דפריך והא רובו ככולו משמע בפשיטות דרובו ודאי מהני לכל מילי, ועוד דא"כ הו"ל לר"י ור"ל לומר רוב לכל פוטר חוץ מנחלה דר"י גופי' נמי סובר יכיר אלא דסובר דניכר ע"י פדחת, וגם מסתימת הפוסקים משמע דרובו ככולו לענין נחלה, וא"כ מוכח דמהני הכרה בכל הגוף, ואע"ג דמדברי ר"ת נראה דבעי כל הגוף שלם, כבר כ' הגאון בעל מגיני שלמה דלר"ת רובו ככולו, הובא במשובת הגאונים במראי סי' נ"כן וז"ל אעפ"י דלר"ת בעינן כל הגוף שלם וכאן חסר ק5מ אפשר דרובו ככולו ע"ש:

ולענ"ד מזה ראיה ברורה דע"י רוב הגוף נמי מכירין אותו בטביעות עין, דאי לא מימא הכי א"כ יצא רוב ומסורס לא יסנוור לנחלה כיון דבעי יכיר, ואע"ג דרובו ככולו אי לאו בר הכירא ודאי לא מהני כלל, דהא פדחת נמי לכל פושר ולכל מילי כילוד דמי ואפ"ה לנחלה אינו פוער לר"ל ומשום דנחלה בעי יכיר, ור' יוחנן דפליג ס"ל דפדחת נמי בר הכירא, וא"כ ברוב נמי אי לאו בר הכירא הוא לא הוי פושר לנחלה, וכיון דמשמע מסתימת הפוסקים דרובו ככולו גם לנחלה, מדלא אשתמיכן חד מפוסקים ראשונים לומר דרוב אינו פושר לנחלה, מזה נראה מוכח דרוב הגוף נמי בר הכירא, וכן בש"ס לא פליגי ר' יוחנן ור"ל אלא בפדחת ולא אשמעינן בש"ס ברוב אינו פושר לנחלה לכ"ע אלא צ"ל דניכר הוא בשב"ע ברוב הגוף, ולכן נראה לענ"ד דהיכא דאיכא עוד צדדים להקל ראוי לצרף דעת ר"ת דמהני שב"ע בכל הגוף, ובשולחן ערוך חושן משפט הי' רע"ו כתב דבכור לנחלה הוי מכי יצא הרוב פדחתו בחיי אביו, ובסמ"ע שם וז"ל אע"ג דברוב פדחתו לא הוי יכיר מ"מ כיון דרובו ככולו הו"ל כאלו יצא כל פדחתו ע"ש, וקשה דא"כ מאי פריך לר' יוחנן ממשנתינו דאין מעידין אלא על פרצוף פנים עם החושם נימא שעמא דר' יוחנן דאמר פדחת פושר לנחלה משום דפדחת הו"ל רוב ראשו וכדאי' פ' המפלח דף כ"ח, יצא כדרכו עד שיצא רוב ראשו, ואיזה רוב ראשו משיצא פדחתו ע"ש, וכיון דפדחת הו"ל רוב ראשו ונימא דר' יוחנן דאמר פדחת פושר היינו כל הפדחת א"כ הו"ל רוב ראשו ורובו ככולו והו"ל כאלו יצא כל הראש, ובכל הראש ודאי בר הכירא הוא, אלא ע"כ דלא מהני הך כללא דרובו ככולו לנחלה כל דליתא בהכירא ומשום דכתיב יכיר והא דמהני רוב פדחת לר' יוחנן היינו משום דלר' יוחנן כי היכי דהוי בר הכירא בכל הפדחת ה"נ הו"ל בר הכירא ברוב פדחת ודוק. אמנם הב"ח שם מוחק תיבת רוב אצל פדחת וכתב דלא מהני רוב כיון דליתיה בהכירא ע"ש, ונראה כדבריו, וראיה מדברי חוס' שם ד"ה חוץ מן הנחלה וז"ל תימה דפריך לרבנן יכיר למה לי הא אצשריך לכדהכא, גם לר' יוחנן דס"ל אף לנחלה היינו משום דזה הוי בכלל יכיר ע"ש, ומאי קושיא, דהא לר' יוחנן דין נחלה אינו חלוק כלל משאר דברים, דממ"נ אם לא יצא רוב פדחתו אינו כילוד לכל דבר, ואם יצא רוב פדחתו הא פושר לנחלה נמי אע"ג דס"ל דרוב פדחתו אינו פושר לנחלה ולשאר דברים הו"ל כילוד, וא"כ אכתי בעי יכיר גם לר' יוחנן לרוב פדחת, ואין לומר דלר' יוחנן בעי יכיר לרוב גופו ביצא מסורס, דכבר כתבנו לשישת חוס' מהני הכירא ברוב גופו, ועוד דמשמעות סתימת הפוסקים דמהני רוב גופו לנחלה וכמ"ש לעיל, וא"כ יכיר לר' יוחנן אינו אלא לרוב פדחת וכמ"ש ודוק:

ומיהו בכסף משנה פ' עשירי מהל' אבל כתב דלא הוי כילוד ברוב פדחת אלא בכל הפדחת דהו"ל רוב ראשו ע"ש, וא"כ לפ"ז לא בעי יכיר כלל לר' יוחנן, דאס יצא כל הפדחת בר הכירא הוא, ואם לא יצא רק רובו לא הוי כילוד כלל ולא בעי יכיר ולא קשה קושיית חוס' ודוק, ובפ' מי שמת דף קמ"ב אמר מר בריה דרב יוסף משמי' דרבא בן שנולד לאחר מיתת אביו אינו ממעש בחלק בכורה מ"ש וילדה לו אמר רחמנא והא ליכא, בסורא מתני הכי בפומבדיתא מתני הכי, אמר מר בריה דרב יוסף משמיה דרבא בכור שנולד לאחר מיתת אביו אינו נושל פי שנים מ"ש יכיר אמר רחמנא והא ליתיה דיכיר, וכתבו שם חוס' וז"ל, מ"ש יכיר בעינן' קשה לר"י דאמאי לא מפיק ליה מוילדה לו דלעיל ע"ש ואי נימא דרוב סדסת הו"ל כילוד לכל מילי אלא מכי נהלה ככור כעינן יכיר וכרוכ סדסס לא מינכר, וכדברי הכ"ס הכז/ א"כ הרי אצטריך יכיר למעת רוכ פדסס לר' יוחנן ולר"ל אפי' כולו פדסס נמי אימעט מיכיר ודוק:

פרק טז

שם בבכורות כהא דפריך לר' יוחנן ממשנתנו דתנן אין מעידין אלא על פרצוף פנים עם החוטם ומשני התם משום חומרא דאשת איש כו' ואכעד אחד יכיר לחוד והכרת פנים לחודיה, ופירש"י יכיר לחוד מי כתיב יכיר פנים הלכך הגי כהכרת פדחת ע"ש, והדברים סתומים דממ"נ אם ניכר ע"י הפדחת לחודיה כלא הפנים א"כ אמאי אין מעידין אלא על פרצוף פנים עם החוטם, וכיון דניכר הפדחת הרי נודע מי הוא ולא גרע מסימן, ולמה הצריך התנא להיכר פנים ואם אינו ניכר ע"י הפדחת היכי הוי היכר לנחלה כיון דכתיב יכיר וליתיה כהכרת מכ"ע ונכוך הייתי כזה עד שמצאתי חשוכה אחת מיוחסת לאא"ז הגאון בעל תי"מ הובא בתשובת הגאונים בתראי סי' י' ושם הביא לשון הש"ס וז"ל ואכעד אחד יכיר לחוד פירש"י כו' והשתא לפי האכעד אחד אין לנו הא דאקילו רכנן כסופה אלא דמן הסתם אין הכרה אלא כפניהם, כדקאמר קרא הכרת פניהם ענתה כס ועל הסתם נאמר, אבל בלידה כתיב יכיר ולא פניהם קרא מסהיד דא"צ אלא פדחת לחוד ולמה לא הוי מילי דסיכרא נמי שכתחלת לידת התינוק ניכר מפדחת לחוד עכ"ל:

ונראה מדבריו שהרגיש לפרש לנו דברי הש"ס אמנם לא ירדתי לכוונתו הרמה כי לכאורה נראה כוונתו דהא דאין מעידין אלא על פרצוף פנים עם החוטם היינו כסתם הכרה, דאינו אלא כפנים וכדכתיב הכרת פניהם, אבל לזימנין דמשכחת נמי הכרה כמכ"ע ע"י הפדחת לחודיה, וכיוצא כזה כתב המרדכי כהא דתנן אין מעידין אלא על פרצוף פנים ואין מעידין אלא עד ג' ימים דהיינו כסתם אבל אם מעיד שיודע בבירור כמכ"ע שהוא זה מהני ע"כ ע"ש, ומש"ה כפדחת לחודיה כשיודע בבירור יש לו הכרה כמכ"ע, והמקשה ס"ד כיון דתנן אין מעידין אלא על פרצוף פנים א"כ יכיר דכתב רחמנא קפיד קרא דליהוי דוקא כסתם הכרה וכעינן הכרת פנים ולזה משני יכיר לחודיה, והיינו מדלא כתיב יכיר פנים גלי קרא דלא כעי סתם הכרה אלא כל היכא דאי' כהכירא כאפשר מהני ומצי מכיר בבירור כפדחת לחודיה:

ולפ"ז נשמע מיניה דאם עד בא להעיד שמכיר בבירור כמכ"ע את המת כפדחת לחודיה אע"ג דליתיה לפרצוף פנים עם החוטם נמי מהני כיון דאפשר להכיר כפדחת לחודיה, וזה דין מחודש שלא מצינו אותו כפוסקים לומר דמהני הכרה בבירור במכ"ע כפדחת לחודיה, ולפי המבואר מש"ס על דרך פי' התי"מ א"כ צ"ל דכפדחת לחודיה איתיה כהכרה ומ"ש תי"מ ולמה לא הוי נמי מילי דסכרא שכתחלת לידת התינוק ניכר כפדחת לחודיה, קשה לי. דא"כ דיש חילוק בין תינוק לגדול א"כ לא הוי לש"ס למימר יכיר לחודיה והכרת פנים לחוד, כיון דעיקר החילוק הוא בין גדול לקטן ועיקר חסר מן הספר וצ"ע:

והנה לפמ"ש לעיל פ' י"ד כשיטת ר"ת וכשיטת כה"ג דמפרשי למשנתינו דאין מעידין אלא על פרצוף פנים עם החוטם דהיינו כסימני פרצופו וחוטמו אבל מכ"ע מהני ככל הגוף ע"ש, א"כ תיקשי מאי פריך לר' יוחנן ממשנתינו כיון דבמשנה מיירי בסימנין ויכיר שפיר משכחת לה מוכ"ע ויש לו הכרה במב"ע בפדחת לחודיה, ונראה כיון דסתס הכרה דכתיב הכרת פניהם היינו כסימני פרצופו וחותמו ועל דרך שפירשנו שם דברי בה"ג ור"ת, וא"כ יכיר דכתב רחמנא גבי בכור נמי מיירי כסתם הכרה דהוא הכרת פנים והיינו ע"י סימני פרצופו וחותמו ברוחב וגובה וכמ"ש, ולזה משני בש"ס שפיר יכיר לחודיה והכרת פנים לחוד, והיינו מדלא כתיב יכיר פנים גלי קרא דלא בעי הכרת פנים שהוא כסימני פרצופו וחותמו אלא יכיר בהכרה שיוכל להכיר והיינו בתב"ע ומשנתינו מיירי כסתם הכרה דכתיב הכרת פניהם דהוא ע"י סימני פרצופו וחותמו וכמ"ש שם, אלא דכבר כתבנו לעיל דמדברי כל הפוסקים נראה דס"ל דלא מהני שום הכרה כסימנין בפרצוף פנים אלא ע"י תב"ע דוקא, אבל ע"י סימני פרצופו קצר או עגול או ארוך לא הוי סי' כלל. דארוך וגוץ לאו כלום הוא אפי' בכל הפרצוף ציור תמונתו ותוארו לא מהני:

פרק יז

כתב בתשובת מכי"ת סי' קל"ח, אם נאבד יהודי בדרך שהלך ממקום פ' למקום אחר ואח"כ באותו דרך נמצא הרוג ע"ש שהעלה דמן התורה תלינן שזה הוא הנאבד ועדיפא ממים שאין להם סוף ע"ש, והוא תמוה בעיני האחרונים, ובתשובת שב יעקב הביא ראיה לזה מפלוגתא דרבי ורשב"ג כשדה שנאבד בה קבר דס"ל לרבי דהיינו קבר שאבד היינו קבר הנמצא ע"ש, ולענ"ד יש להשיב דהתם בקבר כיון דאס לא היה ידוע בודאי שנאבד קבר בשדה זו ודאי לא הוי מחזיקין מספק שום תומאה בשדה, וכיון דלא הוחזק תומאה אלא מחמת קבר שאבד ונמצא קבר אחד תו לא מחזקינן שמא היה עוד שם קבר אחר, כמו דלא חיישינן בכל השדות שלא הוחזקו כתומאה, אבל הכא למה לא נחוש דזה שנמצא הרוג איש אחר והאיש שהלך דרך זה כבר הלך מזה לדרכו ועוד דע"כ לא אמרו דקבר שאבד הוא שנמצא אלא היכא שאבד קבר ונמצא קבר או כהאי דבכורות דף כ"ה שנתערב בעל מוס בין הבהמות ונמצא בעל מוס, ובזה נמי אמרינן היינו שאבד היינו שנמצא כיון דהנמצא הוא ממש כמו הנאבד, אבל היכא שנאבד אדם חי ונמצא אדם מת בזה שלא נמצא מת שנאבד שזה חי וזה מת בזה לא אמרינן היינו הך וכיוצא בזה אמרו [פסחים י.] גבי חמץ שנאבד ככר ונמצא ככר אמרינן הוא הנאבד הוא הנמצא אבל נאבד ככר ונמצא פרורין אפי' כדי כל הככר לא אמרינן היינו ככר שנאבד, וכמבואר בא"ח סי' תל"ת, אלא דוקא בתינוק ועכבר שדרכן לפרר בזה הוא דאמרינן היינו שנאבד ומשום דכיון דדרכן לפרר הו"ל כנאבד פרורין ונמצא פרורין אבל מה שנאבד אדם חי ונמצא מת כיון דאין מוכרח שימות אינו ראוי לומר בזה שנאבד, ובתשובת נודע ביהודא סי' מ"ו כתב בנמצא הצלוב הוכר אחר שלשה דלא הוי הכרה אחר שלשה ימים, ואתי עלה ג"כ מהך דרבי ורשב"ג ע"ש, ובזה אפשר לומר כיון דרוב הנצלבין למיתה אמרינן שפיר הוא הצלוב ואע"ג שראינו אותו צלוב חי בתחלה ועכשיו מת כיון דרובן למיתה הו"ל כמו בככר שלם ונמצא פרורין כשיש תינוק או עכבר שדרכן לפרר וכמ"ש ודוק, מיהו ב5"ש סי' י"ז ס"ק צ"א כתב דאפי' מצאו עצמות בכבשן או בגוב אריות לא מהני, דחיישינן שמא מאדם אחר הוא ע"ש, ואע"ג דדרכן של אריות להמית אפ"ה חיישינן שמא אחר הוא, וצ"ל דכיון דחששו חז"ל להנך דאין מעידין עליהם והוי להו בחזקת חיים וכל הנך דאין מעידין עליהם בצלוב ובגוב אריות ואפי' אס נשאת תצא, וכמ"ש הריב"ש סי' שע"ט ע"ש, וכיון דהנך בחזקת חיים אמרינן זה הנמצא פי' למיתה והצלוב או זה האדם שהולך בגוב אריות פירש לחיים משא"כ בככר הנמצא במקום שדרכן לפרר הוי בחזקת שנפרר, ומש"ה כשנמצא ככר נפרר אמרינן דהוא הככר שנאבד:

ובנודע ביהודא שם הקשה מהא דכתבו הפוסקים בהאי דשלשלוהו לים ונמצא רגל דמיירי שהיה סימן מובהק ברגל הנמצא, הא לאו סי' המובהק שברגל חיישינן שמא אחר הוא או שאחזוהו בחבל וכמ"ש הרשב"א, ואמאי לא נימא היינו קבר הנמצא היינו קבר שנאבד, וא"כ אפי' ליכא סימן ברגל נמי נימא היינו שנאבד ע"ש, ולא קשה מידי דאפי' מאבדו עשרה ונמצאו תשעה כל שהיו מקושרים אמרינן דהנך מ' הנמצאות אחרות נינהו, וכמבואר בא"ח סי' תנ"ה ובי"ד סי' ס"ג, ומכ"ש בזה שנמצא רגל מן הגוף השלם המקושר באבריו דלא אמרינן היינו האי וכולהו חד טעמא דלא אמרינן הך שנאבד הוא נמצא אלא כשנמצא דומה ושוה לנאבד, אבל היכא שהנמצא אינו שוה ודומה לנאבד אמרינן זה הנמצא אחר אלא בככר שנאבד במקום שדרכן לפרר דהו"ל מאבד פרורין וכמ"ש, עוד ראיתי שם בנודע ביהודא שכתב להתיר בצלוכ שנמצא מת לאחר שלשה ימים מטעס כאן נמצא וכאן היה' שאם אתה אומר שזה אחר הוא א"כ לא היה כאן מתחלה וזה הנצלב מחדש הוא, ולזה אמרינן כאן נמצא וכאן היה והוא הראשון הנצלב, משא"כ בהאי דב"ש במצאו עצמות בגוב אריות או בכבשן אמרינן אלו עצמות מאדם אחר שהיה זמן רב קודם שנפל זה לתוך הבור, וע"ש שכתב ליישב בזה דברי הרמ"א בנמצא נכובע בבגדיו, ולהיות כי בכלל זה דכאן נמצא וכאן היה רבים מדמין ועושין מעשה, ולבבי לא כן ידמה לכן צריך אני להאריך קצת בזה:

הנה הרמ"א בא"ח סי' תס"ז בנמצא חמה בעיסה אוסרת הכל דאמרינן כאן נמצא וכ"ה, וע"ש בט"ז שכתב דלמדו איסור מטומאה דאמרינן נגע באחד בלילה כד, ורוב האחרונים השתמשו בחזקה זו בין להקל בין להחמיר, אמנם מבואר בסוס' ריש נדה [ב.], דהך דנגע בא' בלילה וכן כל הטומאות כשעת מציאתן אינו אלא לחומר תרומה וקדשים, וכן בקופה שנמצא שרץ דטמאין הטהרות למפרע הכל אינו אלא לתרומה וקדשים, אבל לחולין אוקמוה אחזקה קמייתא. ואמרינן השתא הוא דאיתרע, ונדה תוכיח דקיי"ל כל הנשים דיין שעתן, ואפי' לב"ה דאמרי מפקידה לפקידה אינו אלא לתרומה וקדשים, וא"כ מבואר דלא אמרינן כאן נמצא וכאן היה אפי' מזמן לזמן אלא לחומר תרומה וקדשים, וכבר הארכנו בזה בשמעתא ג' פ"ה ע"ש, אלא דנראה לכאורה מדברי הרמב"ן והנימוקי יוסף שהשתמשו נמי בחזקה זו דכאן נמצא וכאן היה, וצריכין אנו לפרש דבריהם והוא, דאמרו פ' האשה שלום דף קמ"ו יצחק ר"ג בר אחתיה דרב ביבי הוי קאזיל מקורמובא לאספמיא ושכיב' שלחו מהתם יצחק ר"ג בר אחתיה דרב ביבי הוי קאזיל מקורמובא לאספמיא ושכיב מי חיישינן לתרי יצחק או לא, אביי אמר חיישינן, רבא אמר לא חיישינן. אמר אביי מנא אמינא לה דהאי גיטא דאתכח בנהרדעא וכתיב בצד קלוניא מתא אנא אנדרילינאי נהרדעא פטרית ותרוכית ית פלונית אנתתי' ושלחוה אבוה דשמואל לקמיה דרב יהודא נשיאה ושלח ליה תיבדק נהרדעא כולה כו' אמר רבא מנא אמינא לה דהנהו תרי שטרי דנפקי במחוזא וכתב בהו חבי בר ננאי וננאי בר חבי ואגבי בהו רבא בר אבוה זוזי, והא חבי בר ננאי וננאי בר חבי במחוזא שכיחי מובא כד, וכתב הרמב"ן פי' אביי סבר חיישינן דהא שיירות מצויות היו וקי"ל במקום שהשיירות מצויות אע"פ שלא הוחזקו כו', ורבא סבר כיון שהעדים שראו בו שמת העידו שהיה הולך מקורטובא לאספמיא, הרי שראו אותו בקורטובא וכיון שכן אומרים כאן נמצא וכאן היה ואין חוששין שמא ממקום אחר בא לכאן ואותו יצחק שהוא מכאן הלך לו למקום אחר, אלא תולין שזה הנמצא שראו אותו עכשיו בקורמובא הוא הידוע שהיה דר בעיר קורמובא וע"ש בחידושיו, ומזה משמע דאמרינן כאן נמצא וכאן היה:

אמנם לענ"ד דברי הרמב"ן יתפרש בכדי שלא תיקשי כלל למ"ש, והנה בנימוקי יוסף פ' האשה שלום הקשה על דברי הרמב"ן הנז' בהא דקיי"ל כרבא בזה, ואם הוא מנועם כאן נמצא וכאן היה הרי עיקר דין זה בס' המדיר ושם לא קיי"ל כרבא דס"ל כאן נמצא וכאן היה אלא כרב אשי שם דלא ס"ל כאן נמצא כר, וע"ש שכתב לחלק בין איסור לממון, ודוקא גבי איסור סמכינן על האי סברא דכאן נמצא אבל לא בממון ע"ש, ובתשובת נ"בסי' ל"ו הקשה על דברי הנימוקי שמחלק בין איסור לממון דהא גבי שאלה וגבי סימנין מהני יותר בממון, וא"כ אדרבא ממון קיל ליה מאיסור אשת איש וכתבו ליישב דכוונת הנימוקי שמחלק בין איסור לממון דדוקא להוציא ממון מחזקתו תמיר יותר מאשת איש, אבל בהאי דכתבו תוס' דלא חיישינן לשאלה היינו במוצא .פירות בכלי וכן באבידה בסימנין, כיון שזה שמצאו ודאי אינו שלו ואין מוציאין משום חזקת אדם ע"ש ונראה מדבריו שהוא מחלק בין האי דהמדיר משום דהוא להוציא ממון מחזקתו, והמעיין בסוגיא שם בהמדיר יראה מבואר דלרב אשי דפליג על רבא בחזקה דכאן נמצא כר ס"ל דאפי' להחזיק לא מהני כאן נמצא כר, דהא רב אשי הוכיח שם ממתני' דנמצאו מומין ברשות הבעל על הבעל להביא ראיה שעד שלא נתארסה נולדו בה אמנם מומין ולא תני עד שיביא ראיה שמשנתארסה היו בה מומין ע"ש וא"כ מוכח דאפילו להחזיק לא הרמב"ן מהני כאן נמצא, דהא הבעל מוחזק בכתובתה וצריך הבעל למיתב לה כתובה ואפי' מביא ראיה שמשנתארסה היו בה מומין וחזקה דכאן נמצא מסייע לבעל, אלמא דלרב אשי לית ליה כלל הך חזקה דכאן נמצא לגבי ממון ואפי' להחזיק:

ומה שהקשה הנ"ב דהא גבי חשש שאלה וגבי סימנין הקילו יותר בממון, אינו קושיא דכבר אמרו בש"ס ס"ס ב' דמציעא נכז:] למ"ד סימני' לאו דאורייתא היכי מהדרינן אבידה בסימנין ומסיק משום תקנת חכמים ומשוס דניחא ליה לבעל אבידה כר ע"ש, וכן גבי מהדרין סירות בכלי דלא חיישינן לשאלה, כבר כתבו תוס' והרא"ש שם סס"ק דמציעא דתקנת חכמים הוא להחזיר פירות בכלי. וכמו שתיקנו לענין סימנין משום דניחא לבעל אבידה ע"ש, וא"כ אין זה משום קילתא דממון אלא תקנת חכמים הוא דהוי, ומשום דניחא ליה לבעל אבידה, ולפמ"ש הנ"ב לחלק משום דגבי אבידה אין שום אדם מוחזק, א"כ מאי פריך למ"ד סימנין לאו דאורייתא היכי מחזירין אבידה נימא דסי' לאו דאורייתא דוקא באשת איש ומשום חזקת אשת איש משא"כ בממון דאבידה דאין שום אדם מוחזק אע"כ דאין לחלק בכך ועיקרו אינו אלא משום תקנת חכמים שראו לתקן כסימנין להחזיר ואפי' פירות בכלי דלא נחוש לשאלה וזה פשוש וברור:

פרק יח

במה שכתב הנימוקי יוסף לחלק בין איסור לממון אינו נראה כן מדברי כס' המלחמות פ' האשה שלום ע"ש

בשיטתו בתרי יצחק משום פאן נמצא, ומותיב לנפשיה דלפי מה דקיי"ל כרבא בתרי יצחק א"כ בהאי לשומשמין דאיססק הלכתא דחיישינן שמא פינן, והא לרבא לא חיישינן לכך, משום דאמרינן כאן נמצא כי וע"ש מ"ש בזה, ולפי מ"ש בנ"י לחלק בין איסור לממון א"כ מאי קושיא מממון לאיסור:

ולכן נראה לענ"ד לולי דברי הדי ליישב מאי דקשיא ליה מס' המדיר, דודאי כאן נמצא וכאן היה לא ס"ל וכדאי' פ' המדיר לרב אשי והכי קיי"ל כרב אשי שס, ומ"ש הרמב"ן בתרי יצחק דלא חיישינן לה משום כאן נמצא, ביאור דבריו נראה לפי מ"ש הרמב"ן בחידושיו פ' לא יחפור בסוגיא דרוב וקרוב בהא דאשתכח חביתא דחמרא בסרדיסא ע"ש כש"ס, אבל עינבי מצנעי כו', וכתב עלה הרמב"ן ז"ל פי' עבידי דמצנעי ואפי' לד חנינא דס"ל רוב וקרוב הלך אחר הרוב הכא אסור דכי הא לאו קרוב בלחוד הוא אלא במקומו ממש, וחזקה כאן נמצא וכאן היה וה"נ מוכח בקידושין פ"ק דאמרינן בברייתא כרס נטוע ירק וירק נמכר חוצה לו כאיז אסור, והיינו משום דדרכן של כל המנץ למכור על פתחי גנותיהן הלכך כמו שהוא במקומו דמי, וכיון דמקום שהוא מקומן ומצוי ליכא למ"ד רוב עדיף עכ"ל, וה"נ בזה שאנו מסוסקין בזה יצחק קורמובא אם הוא יצחק שהוא מקורטובא או מעלמא אתי לקורמובא ואזיל לאססמיא, ואמרינן כיון שהוא במקומו ממש הו"ל קרוב שהוא מקומו וקרוב כזה שנמצא במקומו עדיף מרובא, והיינו כאן נמצא וכאן היה דכן הוא נקרא הך חזקה כל שנמצא במקומו הו"ל כאן נמצא, וכמ"ש הרמב"ן גבי עינבי מצנעי דבמקומו ממש חזקה כאן נמצא וכאן היה, וה"ה גבי אנדרינלאי נהרדעא כיון שהוא במקומו ממש הו"ל קרוב שהוא מקומו ואמרינן כאן נמצא וכאן היה ועדיף מרובא, וא"כ תו לא קשה מידי מסוגיא דס' המדיר בהא דלא קיי"ל כרבא בחזקה דכאן נמצא אלא כרב אשי פ' המדיר, משום דהתם גבי מומין ליכא הך טעמא דקרוב אלא חזקה מזמן לזמן, וחזקה כי האי לא ס"ל דאדרבא מוקי לה בחזקה קמא והשתא הוא דאתרע אבל בתרי יצחק במיתה ובגנו טעמא אחריני הוא דאיכא, ומשום דקרוב שהוא במקומו עדיף מרובא והוא הנקרא כאן נמצא וכאן היה, וכמו שביאר הרמב"ן טעם זה לענין עינבי מצנעי, ואם השמות שוין הענינים חלוקין ונפרדין לא קשיא מידי מחזקה דכגון שבס' המדיר, זה הנראה לפענ"ד בכוונת הרמב"ן:

רלפ"ז נראה בהך דינא שכתב הב"ש בסי' י"ז בנמצא עצמות בגוב אריות דיש להקל עפ"י חזקה זו דכיון שהושלך במקום הזה אדם ראוי לומר דהיינו הוא ממש והמה עצמותיו, ולא חיישינן שמא כבר הושלך שם אדם אחר דכה"ג לא אמרינן, וכמ"ש הרמב"ן פ' לא יחפור (בבא בתרא כד, א) בהא דאמר רב נמצא כנגד עיר שרובה ישראל מותרת וז"ל' וקס"ד משום דקסבר רוב וקרוב קרוב עדיף ליכא למיסש דלמא נכרי שבאותו צד של העיר שהוא קרוב מן הישראלים הדרים שם, כיון דרוב ישראל לית לן להחזיק קרוב אא"כ הקורבה לפניך עכ"ל, וא"כ ה"נ לית לן להחזיק קרוב אלא הקרוב שהוא לפנינו והוא האדם שהושלך שם, ומיהו אפשר לחלק דכיון דאין זה מקומו ממש אלא שהושלך שם במקרה, ודרך למצא עצמות בגוב אריות משנים רבות, הו"ל כאלו הוחזק קורבה לפנינו ולכן יש לחוש שמא מאדם אחר כיון דשכיחי שם עצמות משא"כ בתרי יצחק שאנו אומרים זה ששמו יצחק קומוובא הוא מתושבי העיר לסי שהוא מקומו ממש מהנך דאזלי שם דלאו מקומן הוא ואזלינן בתר קרוב הנמצא במקומן ממש:

פרק יט

ובעיקר הדין של המבי"ט הובא בפי"ז ע"ש בנמצא הרוג עלי דרך אשר הלך שמה נראה להקל משעם אסר, והוא לפמ"ש כיוצא בזה בתשובה מוהרי"ו הי' ע"ש ע"ש. דאתי עלה משום דאין ספק מוציא מידי ודאי, דכיון שידוע כי זה ודאי היה שם באותו דרך ואחר ספק היה שמה באותו דרך הו"ל ספק וודאי ואין ספק מוציא מידי ודאי יע"ש אלא שזה הוא דעת השואל, ומוהרי"ו השיב עליו מהא דרבא אית ליה פ' האשה שלום (יבמות קטז, א) דחיישינן דלמא בגמלא פרחא אתא, גבי האי גימא דאשתכח בכוריא מתא ענן בר חייא נהרדעא כו' אע"ג דלענין הזמה אמר רבא דלא חיישינן לגמלא פרחא וקמלינן להו לשהדי כדאי' פ"ק דמכות (מכות ה.), מ"מ לענין גש חיישינן ע"ש ובתשובה מאחרים שם כתב עוד מזה וז"ל. ומה שהבאתי ראיה דחיישינן לגמלא פרחא מרבא פ' האשה שלום והשבת על זה שאני התם דאיכא גברא לקמן דאיכא לספוקי ביה, ואהא אמינא איפכא מסתברא דהתם ליכא לספוקי אלא בחד גברא והכא איפא לספוקי בכולי עלמא, גם מהא אין ראיה דלא ילפינן איסורא דאשת איש אממונא דהא גבי גש ס"ל לרבא דחיישינן לגמלא פרתא, ובפ"ק דמכות ס"ל לרבא דלא חיישינן לגמלא פרחא וקשלינן להו עכ"ל, ותמהני דהוא נגד דברי תוס' במקומו שם פ' האשה שלוס שהקשו קושיא זו, דרכא ס"ל דחיישינן לגמלא פרחא ובפ"ק דמכות ס"ל לרבא גבי עדים זוממין דלא חיישינן לגמלא פרחא, ותירצו בזה שני תירוצים ע"ש, ולא חילקו כלל בין עדים זוממין לאשת איש, ומסקנא דמלתא במוהרי"ו שם וז"ל, כיון דחזינן דמר שוקד וחרד שוהא על שריותא דהאי אתתא, נתתי גם אני אל לבי לתור ולדרוש, ובינותי כספרים ויגעתי ומצאתי סעד לדבריך, הנה זו תשובה של הרא"ש כו', ואותה תשובה הובא כשור אה"ע ט', דוק בתשובה ותמצאה כתובה וז"ל, ואלו המעשים יש לידע שהרבה הקילו חז"ל כעדות אשה משום עגונה, כמעשה הראשון דלא הכיר הנכרי את היהודי ולא ידע את שמו אלא אמר שיהודי שנתלוה עמו מת, והיו עדים יודעים שאותו יהודי נתלוה עם זה הנכרי, ובאו לפני ב"ד ואמרו שנתלוה עם זה הנכרי, והנה הנכרי אומר שמת והתירו את אשתו כו' אלא כיון שאותו הנכרי נתלוה עמו תלינן בודאי שאותו היה שמת עכ"ל, הנה בעובדא דידן כיון שבודאי ידעינן שאותו יהודי היה על הדרך תלינן שאותו יהודי נהרג עכ"ל מוהרי"ו, וא"כ ה"ה בנדון דמכי"ש נמי מה"ש יש להתיר, דכיון שהיה זה בודאי עלי דרך שנמצא הרוג אמרינן אין ספק מוציא מידי ודאי:

אלא דאכתי יש לחלק מהאי דתשובת הרא"ש הנזכר דבהאי דמכי"ש כיון דהשיירות מצויות הו"ל כמו ודאי וודאי דהא ברור לנו שגם רבים הלכו שם עלי דרך זה, ובהאי דאשר"י כיון דידוע שאותו יהודי נתלוה עם זה הגוי וידוע שהנתלוה עם הנכרי מת לא אמרי' שמא אחר ג"כ נתלוה עם זה הגוי והראשון הלך כיון דזה ודאי נתלוה ואידך ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי ואע"ג דשיירות מצויות ועברו רבים דרך שם אבל אינו מוחזק שההולכים שמה נתלוו עם זה הגוי לכן הוי ספק וודאי, אבל בהאי דמבי"כז אע"ג דודאי ידוע שזה הלך דרך זה. כיון דרבים בוקעים דרך שם כיון דשיירות מצויות הו"ל ודאי וודאי וכמ"ש, ומהאי דמוהרי"ו דלא נתלוה אלא שהלך על הדרך ההוא והתיר נמי לאו ראיה. דהתם דעת השואל היה להתיר כיון שהיה ב' ימים אחר יה"כ, ודאי ר"א הוא דאס הוא אדם אחר לא היה בלא מנין באותו זמן, ומוהרי"ו דחה זה דמה ראיה היא תאמר יהודי אחר היה והקרה לו מקרה בדבר שלא יכול לבא למנין עיכ"ל ע"ש, וא"כ כיון דאינו אלא על דרך מקרה שיהיה שם הו"ל כמקום שאין שיירות מצויות שיהיו יהודים מצויים שם באותן הימים בלא מנין' ומש"ה אמרינן דאין ספק מוציא מידי ודאי, דאותו יהודי אליעזר בודאי, ואחר ספק היה שם באותו דרך, אבל בעלמא היכא שהשיירות מצויות לא הוי ספק וודאי אלא ודאי וודאי וכמ"ש, ומ"מ נראה דהיכא דנמצא הרוג ביער במקום שאין השיירות מצויות וידע בודאי שזה הלך דרך היער בזה כיון דאין השיירות מצויות הו"ל ספק וודאי ואין ספק מוציא מידי ודאי ודוק:

ובתשובת חכם צבי סי' קל"ד וז"ל וממילא למדתי מדברי התשובה הלזו של הרא"ש ז"ל ענין מועיל מאד לנדון שלפנינו, והוא פתח פתוח לרוחה שכתב הרא"ש בסוף התשובה השניה של מכלול וז"ל, כי נמצאו הרוגים ואין דרך כו', אלא מוליכין אותו למקום יחוד והורגין אותו שם, הלכך לא שכיחי שיירתא ולא הוחזקו עכ"ל כו' ונקכוינן מינה דאפי' ביב"ש דחיישינן לשני יוסף בן שמעון משום דאינו סימן מובהק היכא דברי לן שהיה במקום פ' יכ"ש והוא אתרא דלא שכיחי שיירתא ולא הוחזק לן באחר דשריא אתתא לכ"ע, ובנ"ד כך הס הדברים שהלך ביער והוא מקום דלא שכיח שיירתא מחמת מורא ופחד של הצרפתים כו' וביותר ביער ההוא שמצאוהו קשור באילן וא"כ סמכינן על רושם המצח אף שאינו סימן מובהק ולא חיישינן לאחר כיון שלא הוחזק ולא שכיח שיירות, וזה כדאי להתיר אפי' בלא היכר בגדים, וכ"ש בצירוף היתר בגדים כו' עכ"ל ע"ש, ולפמ"ש במקום שאין שיירות מצויות וידוע שהלך בדרך ההוא, אפי' ליכא סימן כלל אמרינן אין ספק מוציא מידי ודאי, והאי דתשובת חכם צבי שכתב להתיר במקום שאין שיירות מצויות ע"י סימן אמצעי נפקא מיניה היכא דאינו ידוע שהלך בדרך הזה, ובזה הוא דבעיכן סימן אמצעי:

פרק כ

והנה במ"ש הגאון חכם צבי דחיישינן לשני יב"ש משום דאינו סימן מובהק, נראה מתוך סברתו הרחבה דלן ליב"ש כמו סימן, אלא שאינו סימן מובהק כיון דאיכא עוד יב"ש, אבל סימן בינוני עכ"פ הוי האי שמא דיב"ש, ויתיישב בזה לענ"ד קושיית תוס, ספ"ק דמציעא, [כ:.־ ד"ה איסורא] בהא דנפק רבה דק ואשכח כל מעשה ב"ד הרי זה יחזיר, ואמרו עלה בש"ס היכי פשיט מר איסורא מממונא, והקשו תוס' דהא אדרבה ממון תמיר דאין הולכין בממון אחר הרוב ע"ש, ולפי מ"ש מדברי ח"צ דיב"ש הו"ל סימן אלא שאינו סימן מובהק, וכיון דגבי ממון אפי' סי' בינוני נמי מהני דהא תיקנו חכמים להחזיר אבידה בסי' בינוני, אבל באיסורא דלא מהני סי' אמצעי, ה"ה דלא מהני יב"ש וחיישינן לשני יב"ש, ושפיר קאמר היכי פשיכז איסורא מממונא כיון דיב"ש הו"ל כמו סי' בינוני, ובממון כבר תיקנו סי' בינוני אבל לא באיסורא:

אלא דבעיקר דמיונו שמדמה הגאון ח"צ יב"ש לסי' בינוני, לבבי לא כן ידמה, דאס באנו לדמות סי' אמצעי לשני יב"ש א"כ נימא נמי כי היכי דבשני יב"ש אפי' שכיחי שיירות כל שלא הוחזקו תו ליכא איסור תורה, וכמ"ש תוס' שם ספ"ק דמציעא דאינו אלא מדרבנן ע"ש, וא"כ בסי' בינוני דהו"ל כמו יב"ש נמי נימא כל שלא הוחזק עוד בסימן כזה דתו ליכא חשש מ"ה, דהא סי' בינוני הו"ל כמו ב' יב"ש וקשה לפ"ז בהא דפריך להך לישנא דסי' דרבנן היאך מחזי' אבידה בסי' ומאי פריך הא כיון דבא אחד לפנינו ואומר הסי' בינוני א"כ תו ליכא למיחש שמא זו אחרת כיון שלא הוחזק אבידה אחרת כזה בסימנין, דאס בא השני ואומר ג"כ סי' א"כ פשיכזא דאפי' למ"ד הימנים דאורייתא כל שזה אומר סי' וזה אומר סי' הו"ל סי' וסי' ויניח, כדאיתא פ' אלו מציאות, וכן כל השקלא וסריא שבש"ס בסי' דאורייתא או דרבנן לענין עדי מיתה או גס, והא לא הוחזק עוד בסי' פזה, ועוד דהא בתרי יצחק פסק הרא"ש דכל שלא הוחזקו לא חיישינן לתרי יצחק אע"ג דשכיחי שיירתא, ודוקא בגט חששו משום דאפשר בגנו אחר ולענין עדי מיתה כל שלא הכירו אותו בסי' מובהק אין מתירין על ידו, ואע"ג דלא הוחזק שמת אחר בסי' כזה:

ולכן נראה דהא דלא חיישינן לשני יב"ש פדלא הוחזק פירש"י פ"ק דמציעא שהיה מוחזק וידוע שאין באותו שוירי אלא יב"ש אחד ע"ש, והרמב"ן בחדושיו פ' כל הגט דף כ"ז וז"ל ורש"י פי' ולא הוחזקו שני יב"ש באותה העיר ולא בירר דבריו, ובמציעא פ"ק מפרש שהיה מוחזק וידוע שאין באותה שוירי אלא יב"ש אחד עכ"ל, וא"כ גבי סימנין לא שייך למימר מוחזק וידוע דלא שייך זה אלא בשם שהוא נודע ומפורסם ושייך לומר הוחזק שאין באותו שוירי אלא יב"ש אחד, אבל בסימנין ליכא למימר הכי, דסי' הוא תחת בגדיו בגופו, ומי יודע אם יש עוד אדם בסי' כזה, וכמו כן באבידה אין נודע אם יש עוד אבידה בסי' כזה, ומש"ה בסי' בינוני אע"ג דמדמה הגאון ח"צ לשני יב"ש לעולם חיישינן בעדי מיתה אימר אדם אחר מת והיה לו סי' כזה, וכן בגט אימר עוד גם כזה נפל כיון דבסי' לא שייך הוחזק כמו ביב"ש לומר מוחזק וידוע שאין עוד סי' כזה וכמ"ש, אלא דאכתי תיקשי מהיכא דלא שכיחי שיירות דאפי' הוחזקו שני יב"ש לא חיישינן לרבה שם פ' כל הגט דף כ"ז, ואם אנו באנו לדמות סי' בינוני לשני יב"ש א"כ היכא דלא שכיחי שיירות נימא דמהני סי' בינוני מן התורה ומיהו לפמ"ש חוס' שם פ' כל הגט דף כ"ז בהא דהוחזקו ולא שכיחי שיירות דלא חיישינן לרבה, דמנא ידעי דנפל מיב"ש זה ולא מאחר, ותירצו כיון דידוע שזה ודאי אבד גם לא חיישינן שמא יב"ש אחר ג"כ אבד גם ע"ש, וא"כ גבי מיתה ואבידה ליכא למימר הכי, דכיון דשכיחי נמי סימנין כזה א"כ מנלן לומר דזה הוא שמת, דלמא אדם אחר בסי' כזה, וכן באבידה דלמא אבידה אחרת כיון שלא נודע שזה אבד אבידה בסי' כזה:

והמוהרח"ש כתב בשיסת הרא"ש והסור, דגם בתרי יצחק כל שהוחזקו ולא שכיחי שיירות מקורסובא לאספמיא מותר כמו בלא הוחזקו, ומשום דכיון דידענו שזה כןאנו מבקשין להתיר אשתו הלך לאספמיא, ומעידין שמי שהלך לאספמיא מת תו לא חיישינן דהאחר ג"כ הלך לאספמיא כיון שאין השיירות מצויות ע"ש, וא"כ ה"ה במי שידוע שהלך דרך יער והוא מקום שאין השיירות מצויות ונמצאו לו סי' אמצעי' דלא גרע סי' בינוני משם יצחק דלא חיישינן לתרי יצחק במקום שאין שיירות מצויות, ובדברי הגאון ח"צ משמע שהיה ידוע שהלך דרך שם ע"ש, וא"כ לדברי מוהרי"ו הובא בפי"ס ולפמ"ש שם אפי' אין שם סי' כלל נמי מתירין במקום שאין שיירות מצויות כשידוע שהלך שם משום אין ספק מוציא מידי ודאי, ומכ"ש כשיש סי' אפי' אמצעי דיש להתיר, דלא גרע סי' בינוני מתרי יצחק, דלא חיישינן במקום שאין ש"מ:

והנה לפמ"ש רש"י בשני יב"ש דלא חיישינן בלא הוחזקו דהיינו שמוחזק וידוע שאין באותו שוירי אלא יב"ש אחד, ומשמע דאס לא נודע כלל חיישינן לשני יב"ש, וברפ"ק דגיטין (גיטין ב:) בהא דאמרו שם סתם ספרי דדייני מיגמר גמירי ורבנן הוא דאצריך כתב רש"י ז"ל ורבנן הוא דאצרוך למיחש למלתא משום דאיכא דאשכח כתוב ועומד, כגון שנכתב לשם א' מבני עירו ששמו כשמו ושמה כשמה ונמלך לגרש עכ"ל, והקש בתוספו' שם וז"ל, וקשה דבהוחזקו שני יב"ש אפי' נכתב לשמו פסול לגרש לד מאיר כו' דבעי שיהיה מוכס מתוכו כו' ע"ש, וכן הרשב"א והר"ן בחידושיו כתבו ח"ל, ואעס"י שאין חוששין לשני יב"ש אא"כ הוחזקו כיון דאיכא נמי מיעוכז' דמיעושא לספרי דלא גמירי חיישינן ע"ש, ולפמ"ש רש"י דע"כ לא חיישינן לשני יב"ש בדלא הוחזק אלא כשהוחזק שאין שם עוד יב"ש אחד א"כ היכא דלא נודע כלל שפיר חיישינן לשני יב"ש:

אמנם קשיא לי בדברי חוס' שזכרנו, במ"ש פ' כל הגש [גיטין כז.] בהא דהוחזקו ולא שכיחי שיירות דלא חיישינן, ומשום דזה ודאי אבד תו לא חיישינן דאחר ג"כ אבד, דא"כ מוצא אבידה במקום שאין שיירות מצויות וידוע שזה אבד אבידה נמי נימא דמחזירין לו משום דזה ודאי אבד. ובתיה' פ"ב דמציעא דף כ"ב ד"ה אי דליכא סי' וז"ל, ורש"י שפי' דמוצא מכריז מקום שיאמר מצאתי חפץ במקום פ' והוא יאמר חפן פ' ויקחנה, קצת קשה דהא תנן בפרקין אמר אבידה ולא אמר סימני' לא אמר כלוס, אלמא במה שמטין החפץ אינו סי', וי"ל דהתם נמי לאו משום שהוא חשוד למשקר אלא משום דא"ל כי היכי דאת אבדת חפץ ה"נ אדם אחר אבד אבל הכא מהדרינן דאין רגילות ששני בני אדם אבדו חפן כזה ובמקום אחד עכ"ל ומשמע דחיישינן אפי' במקום שאין שיירות מצויות מדלא חילקו בזה באבידה, ואפשר דגבי גש ידוע שנאבד הגש במקום הזה, ובמקום אחד לא חיישינן וצ"ע בכל זה:

פרק כא

כתב השור באה"ע סי' י"ז מצאו הרוג ומכירין אותו בשב"ע ואין יודעין מתי נהרג, י"א שתרלין שנהרג תוך שלשה ימים ומעידין עליו, ודעת המתירין הוא ר"ת ודעימי' וס"ל דהא דתנן אין מעידין אלא עד שלשה ימים הא לאחר שלשה אין מעידין מחשש שמא תפח ואינו אלא מדרבנן, וכמבואר ברישב"א, והו"ל ספיקא דרבנן לקולא, ודעת הרשב"א והר"ן להחמיר כספק משום דס"ל לאחר שלשה ימים מן התורה אין מעידין והו"ל ספיקא דאורייתא לחומרא ובש"ז בי"ד סי' שצ"ז הקשה בדעת האוסרין דאמאי לא נימא אוקי אחזקתו חזקת חי והשתא הוא מהרג והו"ל תוך שלשה' וע"ש שהעלה דגבי מת אזלא לחזקת חי ואדרבא כיון שמצאוהו מת אית לן למימר שמתחלתו מת כיון שסופו לכך ע"ש, וכבר כתבנו מזה בשמעתא ג' פ"ח דגם במת אמרינן אוקי אחזקת חי והשתא הוא דמת, והא דאוסרין בספק תוך שלשה, כבר כתב שם בנקודת הכסף משום דאיכא כנגדו חזקת א"א ע"ש והב"ש סי' י"ז ס"ק פ"ד הביא קושיית הט"ז שהקשה בס' שלשה אמאי לא נימא אוקמוהו אחזקת חי והשתא הוא דמת, וכתב עלה ז"ל וי"ל כאן מיירי שראובן הלך מיכן ואינו ידוע היכן הוא ואוקמוהו לראובן בחזקת חי, ומת זה אעפ"י שנראה להם שהוא ראובן אמרינן שהוא מת קודם שלשה ימים ונשתנה והוא איש אחר אשר לא ידענו אותו ולא שייך לומר אוקי אחזקתו וראובן הוא חי עכ"ל:

ובתשובת נ"ב התפלא עליו וכתב עלה וז"ל שותא דמר לא ידענא דמה חזקת חיים יותר מלאיש אחר מן החיים שתאמר שראובן הוא חי עדיין משום דאוקמינן אותו אחזקתו וכו', אדרבא אני אומר תן לאותו אדם יהיה מי שיהיה עכ"פ חזקת חי שעדיין הוא חי, ומת זה הנמצא עתה אינו אדם אחר רק ראובן הוא שמת' וע"ש בסי' כ"א שהאריך בזה לומר משום חזקה שלא נתבררה והדר ביה לפי שלא נתבררה ע"ש, ולדידי לא קשה מידי, דודאי אפי' היכא דהחזקות מנגדות זו לזו מוקי כל חד וחד בחזקתו הראשונה, וכמבואר בכמה מקומות בש"ס אמרו בשני שביליך א' טמא וא' טהור והלכו בו שנים דכל חד וסד מוקי ליה בחזקת מהרה ושניהם טהורין אע"ג דהחזקות מנגדות זו לזו, וכן בשני כתי עדים המכחישין זו את זו אע"ג דכת א' ודאי פסולין מ"מ כל כת וכת באה בפני עצמה ומעידה ומשום דמוקי כל כת וכת בחזקת כשרות, אע"ג דחזקת כשרות דידהו מנגדות מזו לזו, וא"כ ה"ה הכא לא נפיק ראובן מחזקת חי דידיה בשביל האחר שיש לו ג"כ חזקת חי, ובפרש דאותו אחר שאנו אומרין עליו שמת אינו לפנינו ואין אנו מין עליו, אלא שאני אומר דה"ה בשתי נשים שהלכו בעליהן למדה"י ואמרו עדים מת בעלה של אחת מהן ואין יודעין אם בעלה של זו או של זו דשניהן הו"ל ודאי בחזקת אשת איש, ומשום דמוקי בעלה של כל אחת מהן בחזקת חי, וכמו בשני שבילין ואפי' באו לשאול בבת אחת, דבשני שבילין טמא אינו אלא לחומרא אבל מן התורה אין לחלק בין באו לשאול בבת אחת או בזה אחר זה, ולהקל לא אמרינן במה שבאו לשאול בבת אחת, ולפ"ז אפי' נימא דחשש תפח שמא לאחר שלשה אינו אלא מדרבנן וכמ"ש הריטב"א מ"מ יש לאסור בספק תוך שלשה, משום דבמקום חזקה לא אמרינן ספיקא דרבנן להקל, והכא איכא חזקת חי לראובן, וכמ"ש הב"ש, וגם חזקת אשת איש כמ"ש הנקודת הכסף, ועמ"ש שמעתא א' פרק י"כן:

פרק כב

בפ"ב דב"מ דף כ"ז [א.] איבעיא להו סימנין דאורייתא או דרבנן, מאי נפקא מינה לאהדורי גמ אשה בסימנין, אי אמרת דאורייתא מהדרינן, ואי אמרת דרבנן כי עבד רבנן תקנתא בממונא אבל באיסורא לא כו', ת"ש אין מעידין אלא על פרצוף פנים עם החוטם אעפ"י שיש סי' בגופו ובכליו ש"מ סי' לאו דאורייתא, אמרי גופו דאררך וגוץ כליו דחיישינן לשאלה, ומזה העלו הפוסקים דאין מעידין עדי מיתה ע"י סימני הגוף, כיון דמספקא לן אי סי' לאו דאורייתא אלא ע"י סי' מובהק ודאי מעידין, דסי' מובהק ודאי דאורייתא, וכדמוכח לה כש"ס.שס, וכסי' כליו אין מעידין אפי' ע"י סי' מובהק משום דחיישינן לשאלה, ומוהרי"ל מפראג בתשובה כתב דע"כ לא אמרו בש"ס דחיישינן לשאלה אלא למ"ד סי' דאורייתא וקשה ממשנתנו דאין מעידין אעפ"י שיש סי' בגופו ובכליו והוכרח לתרץ גופו דארוך וגוץ, וכליו משום דחיישינן לשאלה, אבל למ"ד סי' דרבנן דלא קשיא ממתני' א"כ לא צריך למימר גבי כלים דחיישינן לשאלה ולזה העלה דהיכא דהיה סי' בינוני בגופו וסי' מובהק בכליו או מב"ע בכליו דמותרת ממ"נ למ"ד סי' דאורייתא ע"י סי' בינוני שבגופו, ולמ"ד סי' דרבנן ע"י מב"ע או סי' מובהק שבכליו ע"ש' וכ"ש סי' י"ז ס"ק ס"מ כתב עלה וז"ל, מיהו אינו מוכרח כי י"ל לפי אוקימתא דסי' דרבנן דאז בעינן סי' מובהק ביותר דאז ממילא חיישינן לשאלה דבעינן סי' מובהק ביותר והיכא דאי' חשש שאלה לא הוי סי' מובהק ביותר, וארנקי ומבעת דאמרי' בגמ' שם דלא מושלי אינשי פסק בתשובת ב"י דחיישינן לשאלה, ובח"מ מסופק בזה וצ"ל ג"כ כמ"ש לפי המיריז סי' דרבנן אז בעינן סי' מובהק ביותר, ואז אפי' בכלים דלא מושלי אינשי ליכא סי' מובהק ביותר. דאעפ"י דאין שכיח להשאיל אותס מ"מ לפעמים משאיל. והא דאי' בש"ס דלא חיישינן לשאלה בכלים אלו היינו דוקא לאוקימתא דסי' דאורייתא דאז אין צריך לסי' מובהק ביותר. ואז לא חיישינן לשאלה בכלים אלו אבל לאוקימתא דסי' דרבנן■ חיישינן לשאלה גם בכלים אלו. והיינו שיטת הריטב"א שהובא בב"י עכ"ל ע"ש:

והנה ז"ל הב"י בתשובה סי' ז' מדלא הביאו היתר הרמב"ם והרא"ש ע"י נוב"ע של כליו. משמע דס"ל דחיישינן לשאלה. וכן שום א' מהפוסקים לא הזכיר דמעידין אם מכירין כיס ונובעת וארכקי שלו. ומשמע דס"ל להפוסקים כתי' אחר שכתבו תוס' דמעיקרא כי באו לאתויי מברייתא דמצאו קשור בכיס וכו' דסי' דאורייתא הוי ס"ד דאדם אחר מצאו ומחזירו ע"י סי' זה שקשור בכיס. ולכך בעי למיפשנו דסי' דאורייתא. וכי אמר רבא דכ"ע סי' דרבנן סבר דמיירי שמצאו בעצמו ומכיר הכיס בנוב"ע, ונאמן במגו שיכול לומר לא אבדתיו, והכי אוקי הרא"ש הא דתנן פ' כל הגנו מצאו בחפיסה או בדלוסקמא אם מכירו כשר, דהיינו דוקא כשמצאו הוא עצמו וסמכי' אהכרתו ונאמן במגו עכ"ל, וא"כ גבי עדות אשה דליכא מגו אין מעידין אפי' על כיס וארנקי ונובעת עכ"ל הב"י בתשובה:

ונראה שינותו כמ"ש הב"ש דס"ל כשיטת הריטב"א דלמ"ד סי' דרבנן לא סמכינן אפי' על כיס וארנקי ונובעת. ואע"ג דהנך לא מושלי אינשי לא מהני סברא זו אלא למ"ד סי' דאורייתא אבל למ"ד סי' דרבנן דבעינן מובהק ביותר א"כ אפי' הנך כלים נמי כיון דלפעמים מושלי אינשי תו'לא הוי מובהק ומוהרח"ש בק"ע בשו"ת סי' נ"א הקשה שם בהא דכתב הב"י בתשובה אבל בעדות אשה דליכא מגו כו' דהא נועמא דבעי מגו ואי לא לא מהימן, היינו גבי שליח שאבד הגנו, וכתב הר"ן דחיישינן דלמא משקר משום הפסד שכרו. והרשב"א כתב משום דלא ליהוי מארי דגינוא תרעומות עליה, וא"כ הכא גבי עדות אשה שמעיד שמכיר במב"ע דליתיה להאי חששא דמעידין מוב"ע כל דליכא למיחש לשאלה. ותו שכל הכרח הרב ז"ל הוא שלא הזכירו שמעידין בכיס וארנקי. ואיך ניצל הרב מזה. הרי אפי' לדבריו שאין מעידין אנוב"ע גבי עדות אשה דליכא מגו היינו בעד אחד אבל בשני עדים שהוא עדות גמור פשינוא שנאמנים ע"ש. וכן ראיתי בתשובת הב"ח סי' פ"ז הביא תשובת הב"י ותמה עליו ג"כ בזה. וכן בתשובה המיוחסת להגאון מגיני שלמה והוא בתשובת הגאונים בתראי סי' כ"א ג"כ תמה בזה. וכמו שהקשה מוהרח"ש והנך גאוני בתראי כולם ראו וכן תמהו בתשובת ב"י. אמנם דברי הב"י פשונוין. כיון דס"ל דלמ"ד סי' דרבנן אפי' בכיס וארנקי חיישינן לשאלה. כיון דאינו מובהק ביותר. כיון דלפעמים מושלי גם הנך, וא"כ הך ברייתא דכיס וארנקי מיירי שמצאו בעצמו ואומר שלא השאיל לשוס אדם ונאמן במגו, אבל בעדות אשה דליכא למימר מגו. והיינו אפי' שני עדים המכירין בכיס וארנקי כיון דליכא למימר מגו, דהא אין יודעין אם השאיל. והנך כיון דלפעמים מושלי אינשי תו לא הוי סי' מובהק ואין מעידין עליו:

אמנם עיינתי הינוב בתשובת ב"י וראיתי שלא לחנס הרעישו הני תלתא סגני דאורייתא על הב"י, וז"ל הכ"י שם בתשובה. וכ"ת א"כ מאי האי דכתב הרא"ש כלל נ"ב סי' ז' ואותו שמצאו והכירו הבתי שוקיים שלו סימן מלכושים לא הוי סימן דלפעמים משאיל אדם מלבושיו לאחרים עכ"ל. ומשמע מלשונו דנועמא דסימן דכלים לא הוי סימן. היינו משום דחיישינן לשאלה ואם כן בארנקי וכיס ונובעת דליכא למיחש לשאלה נימא דהוי סימן. וצריך לומר דלרבותא נקנו דלפעמים משאיל אדם מלבושיו לאחרים לומר דאפי' למ"ד סי' דאורייתא מודה בכה"ג דלאו סימן הוא משום דחיישינן לשאלה, אבל כיון דמספקא לן סי' דרבנן אפי' בכלים דליכא למיחש לשאלה לא הוי סימן עכ"ל הב"י בתשובה ע"ש ואי נימא נועמא דב"י בכיס וארנקי משום דלפעמים מושלי גם הנך. וכמ"ש הב"ש ולא הוי מובהק ביותר, א"כ מאי קשיא ליה להב"י בתשובת הרא"ש בתשובה שכתב טעמא דשאלה ומדייק מיניה הא כיס וארנקי דליכא למיסש לשאלה כו' פיון דבכיס וארנקי נמי משום שאלה איס ביה ולכן הבינו הנך תלתא סגני דאורייתא טעמא דב"י בכיס וארנקי דלא מהני לאו משום השש שאלה אלא משום דאין סי מובהק בכליס אלו' וטביעות עין לא מהני משום דליכא מגו. ומש"ה קשיא להו להנך גאוני בתראי דאכתי הו"ל להפוסקיס להביא היתר בשני עדים דודאי נאמנין, ועוד דאפי בעד אחד מהימן כיון דלא שייך לפוסלו מהנך מעמי דפסול בגת וכמ"ש מוהרח"ש ולכן הניחו הנך רבנן דברי הב"י בצ"ע. והב"ש שכתב בכוונת ב"י לפי מ"ש הריטב"א דלא הוי סימן מובהק משום דלפעמים מושלי אינשי גם הנך כליס, והרי לפנינו מוכח מתשובת ב"י דלאו מהאי טעמא אתי עלה דאי משום שאלה א"כ מאי קשיא ליה להב"י מדברי תשובת הרא"ש וכמ"ש. ולכן לדברי הב"י לא ירדנו לעומק דעתו. וכמו שהניחו הנך רבנן דברי הב"י בתימה. גם מ"ש הב"ש בדברי הב"י שהוא כשיטת הריטב"א שהובא. וכן מצאתי לשון זה באחרונים שכתבו שהוא שיטת הריטב"א. וכולהו גרירי בחד [בתר] דברי ב"ש. ואנחנו לא מצאנו שיטת הריטב"א לא בב"י ולא בתשובת ב"י:

ולכן לדינא העיקר כדברי מוהרס"ש ומג"ש וב"ח שכתבו בפשיטות דבכיס וארנקי וטבעת דלא מושלי אינשי לא חיישינן לשאלה. וה"ה בשאר אנסי.■ דליכא למיחש לשאלה, וכמו האי שכתבו בצ"צ סי' ק"ט בעד שהעיד שהכיר הסידור שלו שהשאיל אותו דכל כה"ג לא חיישינן לשאלה דאין השואל רשאי להשאיל וכיוצא דמהני בעדות אשה כל שהיה סימן מובהק בכליס אלו או טביעת עין. ובתשובה אחת הארכנו בהך דצמח צדק. כיון דהוא המעיד שהכיר הסידור שהשאיל לו הרי הוא נוגע שרוצה שיוחזר לו הסידור ובענין נוגע כבר כתבנו בפ"ז. ושם העליתי דאס הנוגע אינו מזכיר תביעת ממון שלו שפיר כשר לעדות אשה אע"ג דבכל דוכתי נוגע אפי' בדרך רחוקה פסול. אבל היכא שמזכיר בפירוש תביעת ממון שלו הוי נוגע ופסול. וכמו שמבואר שם בפ"ז:

פרק כג

ביבמות דף ק"כ [א.] אף עפ"י שיש סי' בגופו ובכליו כו' למימרא דסימנים לאו דאורייתא ורמינהו מצאו קשור בכיס וארנקי ובטבעת או שנמצאו בין כליו אפי' לזמן מרובה כשר אמר אביי לא קשיא הא ר"א בן מהבאי הא רבנן. דתניא אין מעידין על השומא ר"א בן מהבאי אומר מעידין מאי לאו בהא קמפלגי. דמר סבר סי' דאורייתא ומ"ס סי' דרבנן. אמר רבא דכ"ע סי' דאורייתא הכא בשומא מצוי' בבן גילו קמפלגי כו'. ואיכא דאמרי אמר רבא דכ"ע סי' דרבנן הכא בשומא סי' מובהק קמפלגי מ"ס סי' מובהק ומ"ס לאו סי' מובהק. ובתוס' ד"ה אמר רבא דכ"ע סי' דרבנן וז"ל. וא"ת ברייתא דמצאו קשור בכיס כמאן אוקמה ע"ש:

ונראה לפי מ"ש הרמב"ם פ"ג מגירושין [ה"ט] מצאו בחפיסה או בדלוסקמא אם מכירו כשר וע"ש שכתב דבעי סי' בחפיסה וגם שיהיה מכירו והר"ן תמה עליו כיון דאי' סי' בחפיסה למה צריך שיהיה מכירו ע"ש. ודעת רש"י נמי דתרתי בעינן ע"ש ובהגה אשר"י פ' הל הגט בשם א"ז דתרתי בעי שיהיה יודע סי' בכלי שהוא שלו וגם שיכיר הגט בטביעות עין ע"ש. וליישב דבריהם דבעי תרתי נראה לפי מ"ש הרשב"א והר"ן דאס מצאו אחר ודאי נאמן בטביעות עין שמכיר הגט. אלא דשליח הגט אינו נאמן אלא בסי' ומשום דהשליח חשיב כנוגע משום דלא ניחא ליה דליהוי מארי דגיטא בתרעומות עליה, והר"ן כתב משוס דחיישינן דמשקר בשביל הפסד שכרו ועיין ב"ש סי' קל"ב:

והנה לפי מ"ש הרשב"א משום תרעומות א"פ מן התורה ודאי נאמן וכמבואר אצלינו בספר קצות החושן סי' ל"ז סק"ד בשם מוהרי"ט חלק חושן משפט סי' פ'. שהוכיח בראיות דנוגע לא הוי אלא בנגיעת ממון והא דכתב הרמב"ם דהוי נוגע אפי' בדרך נפלאה ורחוקה נמי מיירי בנגיעת ממון דוקא. וע"ש במוהרי"כז שהוכיח מדכתב המרדכי דנרצח מעיד על הרוצח אע"ג דהוי זכותיה דגואל הדס, והרא"ש בתשובה כלל נ"ז כתב דקרובי הנרצח אין יכולין להעיד על הרוצח וקרובי גואל הדס יכולין להעיד והקשה מוהרי"כן ממ"נ אי חשיב זכותי' דגואל הדס א"כ קרובי גואלי הדם אמאי מעידין. ואי לא חשיב זכותיה דגואל הדס א"כ קרובי נרצח נמי יעידו. לזאת. העלה בטעמא דהרא"ש דס"ל כיון דלא הוי הנאת ממון די בזה לפסול גואל הדס גופיה. אבל קרובי גואל הדס שפיר מעידין ע"ש וע"ש בקצה"ח. וכיון דתרעומות אין בו משום נגיעת ממון. וא"כ אינו אלא מדרבנן. וכן לסי מ"ש הר"ן משום דחשוד למשקר בשביל שכרו נמי נראה לפי מה שהעליתי בקצות החושן סי' ל"ד סק"ד דנוטל שכר להעיד גופיה אינו פסול אלא מדרבנן. אבל מן התורה אפי' נוטל שכר להעיד כשר מן התורה ע"ש. וא"כ מכ"ש במה דחיישינן למשקר בשביל שכרו דמן התורה ודאי נאמן וכיון דמן התורה נאמן השליח אלא מדרבנן אינו נאמן משום הני שעמי שכתבו הרשב"א והר"ן או משום תרעומות או משום ששכרו חשוד למשקר וכבר כתבו הגאונים בזה דהיכא דאין האיסור אלא מדרבנן מהני סימנין דאע"ג דסי' לאו דאורייתא אבל מדרבנן סי' מהני ולכן מהני ליה באיסור דרבנן וכמ"ש האחרונים דבמים שאין להם סוף כיון דאינו אלא מדרבנן מהני סימן אפי' אינו מובהק ע"ש. וכ"כ בתשובת מוהר"ס אייזין שמאס ח"ג סי' ב' עיין שם. ומשום הכי ניחא דמצאו בחפיסה או בדלוסקמא אם מכירו כשר, דכיון דמכירו נאמן מן התורה. אלא מדרבנן הוא דאינו נאמן וכמ"ש ומש"ה סגי ליה אפי' בסימן שאינו מובהק. והנה מ"ש מוהר"ס אייזין ששאש דמהני סי' אמצעי במידי דרבנן וכ"כ הגאון מוהר"ר עוזר. והוא בסוף שולחן ערוך הקשניס ע"ש:

ולכאורה נראה ראיה לדבריהם מהא דאמרו איכא דאמרי אמר רבע דכ"ע סימנין דרבנן. ולכאורה הוא שפת יתר במה דאמר רבא דכ"ע סימן דרבנן. ולא היה צריך לומר אלא דכ"ע סי' לאו כלום הוא. ובפ"ב דבבא מציעא יש לומר דקאמר לענין אבידה דמחזירין בסימנין. ומשום דסי' דרבנן והפקר ב"ד הפקר. אבל גבי איסור מאי נפקא מיניה דסי' דרבנן או ליתיה אפי' מדרבנן. אלא לפי דבריהם דמתירין איסור דרבנן בסי' אמצעי. א"כ נ"מ להתיר איסור דרבנן. ולס"ז יתיישב קושיית התוס' להך איכא דאמרי דאמר רבא דכ"ע סי' דרבנן א"כ ברייתא דמצאו בחפיסה ובדלוסקמא כמאן אוקמה דיש לומר דמיירי שהשליח מכיר את הגש בשב"ע ומש"ה מצאו קשור בכיס כו' מהני אפי' סימן שאינו מובהק וכמ"ש. דכיון שמכיר בשב"ע א"כ תו ליכא חשש רק מדרבנן משום תרעומות או משום שכרו וכמ"ש דאינו אלא מדרבנן ומש"ה מהני בדרבנן אפי' בסי' אמצעי כיון דמהני סי' מדרבנן. .והמקשה דמקשה מברייתא דמצאו קשור בכיס דקס"ד אי סי' לאו דאורייתא גם מדרבנן לא מהני. וא"כ לא מהני אפי' באיסור דרבנן עד דאמר רבא דכ"ע סי' דרבנן וכיון דסי' דרבנן מהני ליה עכ"פ באיסור דרבנן מיירי ברייתא בגווני דמתני'. דמכיר השליח את הגש בשב"ע והו"ל איסור דרבנן וכמ"ש ומהני באיסור דרבנן סימן דרבנן: מיהו בעיקר הדין במים שאין להם סוף דאינו אלא דרבנן וכיוצא באיסור דרבנן אי מהני סימנין שאין מובהקים. הנה הביא הגאון מוהר"ר עוזר ראיה דמהני באיסור דרבנן. מהא דאמרו במוצא חבית יין ואומר ישראל בה סימן דמופר כשפיה. ומוכח דמהני סי' באיסור דרבנן. גם מוהר"מ א"ש הביא ראיה זו ע"ש. מיהו בחידושי הריטב"א בפ"ב דמציעא ראיפי שכתב בהא דאמרו בבשר שנפעלס מן העין דמהני סימנין. והקשה דהא סי' לאו דאורייפא. ופירז משום דבשר שנפעלס מן העין אינו אלא משום חומרא בעלמא ע"ש. ונראה דהיינו דוקא בדבר שאינו אלא חומר בעלמא. והיינו נמי טעמא דסחס יינס דלא הוי אלא חומרא בעלמא באיסור אשפ איש דעיקרו דבר פורה וחכמים החמירו בספיקו אפי' בדבר שרובן למיפה כמו במשאל"ס וכיוצא איכא למימר דלא מהני סי' אמצעי ואדרבא כיון שחשו אפי' בדבר שרובו למיפה מכ"ש שחשו לדבר דלא מהני סי' אמצעי:

ומוהר"ם א"ש בסי' הנז' בנה יסודו במה שהקשה מוהרח"ש בדברי נימוקי יוסף שכתב בעובדא דשני ח"ח דמוקי לה בש"ס דקאמרי סימנין וכתב שם הנימוקי דקאמרי סי' מובהק כדרך שמחזירין אבידה ומשמע דהיינו מובהקים קצח כמו גבי אבידה דאינו מובהק לגמרי, ובס' האשה בפרא עלה דמפני' דאין מעידין אלא על פרצוף פנים עם החוטם. ואע"ס שיש סי' בגופו ובכליו כתב הנימוקי יוסף ז"ל. ומיהו ודאי אם יש סי' מובהק מעידין עליו בכל מקום שבגופו וכדאמרינן בריש האשה שלוס גבי עובדא דשני פ"ח דקאמרי סימנין כלומר בסימנין מובהקי' וכו'. ומשמע דהכא מיירי במובהקי' לגמרי וסופר למ"ש כאן בריש האשה שלום דצריך סימן מובהק כדרך שנוחנים באבידה משמע דלא בעי הכא סי' מובהק לגמרי רק סי' דאבידה עכ"ל. וכ"כ הנימוקי יוסף בסוף האשה בפרא. באדם שהשליכוהו לים והעלו רגל אחד אין מעידין עליו אא"כ יש לו בהס סי' מובהק. שאני אומר רגל אחר הוא. וכדמוכח מעובדא דשני פ"ח כו' ומיהו סימן מובהק בידו או ברגלו כו' נמי משמע סי' מובהק דהא סי' אמצעי לא מהני בעדי מיפה וע"ש במוהרח"ש שהניח דברי הנימוקי יוסף בצ"ע. ומוהר"ס א"ש האריך ליישב דברי הנמוקי יוסף עפ"י מה שהעלה דבמים שאין להם סוף מהני סימן אמצעי וע"ש בישובו:

ואחרי נשיקוח עפרוח זהב לו למוהרח"ש אין כאן קושיא כלל בדברי הנימוקי. דודאי מ"ש הנימוקי פ' האשה שלום בעובדא דשני ח"ח דקאמרי סימנין דהיינו סי' מובהק היינו ודאי סימן מובהק ממש דבעינן בעד מיפה. וכמ"ש הנימוקי פ' האשה בפרא. ומ"ש כדרך שמחזירין אבידה הוא לכוונה אחרח וז"ל נימוקי סי' מובהק שמחזירין בהס אבידה והיינו במקום המוצנע עכ"ל. וכ"כ הרמב"ן בחידושיו ז"ל בדאמר סימנא עסקינן כלומר סימן מובהק כדרך שנופנין סי' לאבידה ולא שידעו פ' ופ' כובעו והכרחו בהס בסי' פ'. דא"כ לא מהימני כו'. אלא כגון שלא היו מכירים שהם או שאמרו סימן שיש להם במקום המוצנע שמחזירין אבידה בענין הזה. ואין לחוש לרמאי ע"ש. והיינו משום דהפס בעי לה עד אחד במלחמה ופי' חוס' וכן הרמב"ן דעד אחד לא הוי אמירפו בדדמי אלא איבעיא משום דאשה לא דייקא בפר מלחמה. וחיישינן דלמא משקר ע"ש. וא"כ אילו הוו ידעי הנשים מן הסימנים דהיינו שיאמרו בעח שעלו מן הים אנחנו מכירים בהם בסימנין שיש לנו בהם לא הוי מהימני כיון דחיישינן למשקר. אלא דאמרי סימן במקום המוצנע וכדרך שמחזירין אבידה דבעל אבידה אומר סימני' וכיון דאמרו סימנין במקום המוצנע פו לא חיישינן למשקר, וכ"כ הרמב"ן בס' מלחמוח בעובדא דשני ח"ח דקאמרי סימנין ושלא יהיה רמאי כדרך שמחזירין אבידה דרשהו אם הוא רמאי ע"ש. וזהו שב' הנימוקי בסימן מובהק שמסזירין בהם אבידה והיינו במקום המוצנע. דאס בעל אבידה רואה הסימנין באבידה אינו נאמן לומר שאבד כסי' כזה וא"כ סימן מובהק ממש ודאי בעינן. אלא שנוסף לזה הצריך הנימוקי שלא יהיה רמאי. ושיהיה הסי' במקום המוצנע כמו באבידה, ולזה שסיר מייסי הנימוקי ראיה מס' האשה בפרא דסי' מובהק מהני מהך דשני ת"ח. דהתם נמי סי' מובהק ממש בעינן אלא שיהיה באוסן שמחזירין בהם אבידה והיינו במקום המוצנע וזה ברור בדברי הנימוקי. ותמה אני על מוהרח"ש מה שנתקשה בדברי הנימוקי והמה פשוטים וברורים כמ"ש:

ומעתה נפל יסודו של מוהר"ס א"ש אשר בנה על קושיא הנז' בדברי הנימוקי ולסי מ"ש מוכח להיפוך דבעינן סי' מובהק אפי' במים שאין להם סוף דהוא מדרבנן. דבעובדא דשני ת"ח דקאמרי סימנא דכתב הנימוקי דהיינו סימ' מובהק והתם משאל"ס הוא דהוי, וכן מצאתי בחידושי פני יהושע לגימין. הוכיח דאפי' בדרבנן לא מהני סי' בינוני. מהא דאי' בבכורות דף מ"ו גבי פדחת דהא דצריך פרצוף פנים עם החוטם דהיינו משום חומרא דאשת איש. ועלה תנן אע"ס שיש סימן בגופו־ ובכליו ע"ש, מיהו ראיה זו אינו מוכרח. דשם בבכורות אמרו שם ואבעד אחד יכיר לחוד והכרת פנים לחוד. ולהך אבעד אחד א"כ מן התורה בעי פרצוף פנים ולחי' הראשון שבגמ' משום חומרא דאשת איש הוי מפרש להך דאעפ"י שיש סי' בגופו ובכליו כהך לישנא דמפרש כש"ס להך לישנא דסי' דאוריי' דאע"ס שיש סי' בגופו ובכליו היינו ארוך וגוץ:

עוד הביא בפני יהושע ראיה מהא דאמר רב אשי נקב יש בו בצד אות פ' וחששא דשני יב"ש אינו אלא מדרבנן. מדלא חיישינן לתרי יצחק בס' האשה שלום. ומוכח דאפי' הוחזקו אינו אלא מדרבנן ע"ש. וגם זו אינו ראיה לפמ"ש הרא"ש. דהא דלא חיישינן לתרי יצחק אינו אלא משום עגונה, והרבה הקילו בעגונה על דבר תורה אפי' מפי עבד ושפחה מיהו מדבעי נקב בצד אות פ' אפי' בלא הוחזקו וכמ"ש הרשב"א שם מדמוקי רב אשי נקב בצד אות פ' מוכח דס"ל בשיירות מצויות אע"ג דלא הוחזקו דאל"כ לוקמה בדלא הוחזקו וכ"כ שם הר"ן, וכן מבואר בדברי הרמב"ם דבעי נקב בצד אות ס' ואפי' לא הוחזקו ע"ש. והיכא דלא הוחזקו ודאי אינו אלא מדרבנן וכמ"ש חוס' להדיא ספ"ק דמציעא [כ: ד"ה איסורא]. בהא דנסק רבה דק ואשכח ע"ש. וזה ראיה ברורה, ועמ"ש בענין סי' דאורייתא בס' קצות החושן סי' רנ"מ סק"כ:

תם