באר היטב על חושן משפט קסד

סעיף אעריכה


(א) שנים:    עיין בתשו' מהרא"א ששון סי' צ"א ובתשו' רמ"א סי' ע"ז ובתשו' ר"ל ן' חביב סי' קכ"ח באריכות ובתשו' מהרשד"ם סי' רס"ח. ש"ך.


(ב) כופהו:    היינו בחרמות או יורדין לנכסיו דדוקא בסמוך ס"ה בנפלו כל הבית והעלייה אין כופין לתחתון לבנות משא"כ כאן דלא נפלו אלא שנתקלקלו הכתלים ועומד לתקן עכ"ל הסמ"ע וי"ל לפי מ"ש נ"י בשם הרמב"ם איירי בס"ה כגון שהלך למדה"י עיין בב"י ובמ"מ ובכ"מ. שם.


(ג) ירצה:    כת' הסמ"ע דבזה תלהו ברצון בעל העלייה משום דבעה"ב ודאי לא יקפיד במה שלא יתקן כותלי עלייתו ואדרבא ניחא ליה בקלקולם כדי שלא ידור שם בעל העלייה ויכבד עליו (ואם יש חשש סכנה בתקרת הבית מחמת כובד בנין העלייה שיפול על התקרה וישברנה נ"ל שחייב בעל העלייה לתקנו. ט"ז) ולא בא ללמדנו בזה אלא שאין בעל העלייה יכול לכפות לבעה"ב שיתקננו לו ואפילו לבנות עמו יחד אלא יתקננו לנפשו אם ירצה עכ"ל.


(ד) לתקנו:    הטור מסיק הטעם וז"ל דמסתמא אדעת' דהכי נחית בעל העלייה להעלייה שלא יתקנו התחתון שהתחתון אינו חושש להתקר' שהגג מגין עליו ואף אם ירצה בעל העליי' לסלק הגג כדי שיצטרך בעה"ב לתקן התקר' מוחין בידו שהגג משועבד לבעה"ב אף כשיש שם תקרה כי הדבר ידוע אם ירדו גשמים על התקרה יעברו גם לבית ואדעתא דהכי חלקו מעיקרא שיתקן בעל העלייה את גגו שלא ירדו מי גשמים לתחתון אבל התחתון אינו מחויב כלל להעמיד רגל לעליון עכ"ל ובזה מבוארים דברי מור"ם בהג"ה ועיין בסמ"ע במה שיישב דברי רש"י בזה דל"ת דבריו אהדדי ע"ש (ועיין בט"ז מה שהקשה בזה מדברי הרא"ש והניח בצ"ע רב ועמ"ש התי"ט בב"מ פ' בתרא משנה ג' עיין לעיל סי' קנ"ה ס"ק י"ג מ"ש בזה.

סעיף בעריכה


(ה) קורות:    כתב הסמ"ע דמדברי הרמב"ם מוכח דאיירי שהכתלים מטה ומעלה קיימי כדמעיקרא אלא שהתקרה נתדלדל וירד למטה כו' ע"ש.


(ו) עשרה:    דתוך י"ט א"א לשמש שם כלל ויכול התחתון לומר לעליון אין לך כח לדחני מרשותי. סמ"ע.


(ז) אמר:    לשון הטור ואפילו יאמר התחתון אני אבנה הכל משלי ואתן לך מקום כו'. שם.


(ח) הושפלה:    עיין בס' א"א דף צ' ע"ב ובתשו' מהרשד"ם סי' רס"ח. ש"ך.

סעיף געריכה


(ט) חולקין:    נ"ל דגם בזה מיירי באופן דליכא מגו כמ"ש בסי' קנ"ז ס"ה והיינו שראו האבנים תחת ידו ולא מהני הך סברא דשותפין לא קפדי אלא דלא להוי אידך מוציא מחבירו וכן משמע מפרש"י שם בש"ס. ט"ז).


(י) האבני':    הטור מסיק וכתב ז"ל ואפילו הן ברשות אחד מהן לא חשבינן ליה מוחזק בהן דשותפין לא קפדי אהדדי. סמ"ע.

סעיף דעריכה


(יא) נוטלן:    דה"ל כמודה מקצת דא"י לישבע על השאר ונוטל הלה שכנגדו בלא שבועה כדין מחויב שבועה ואיל"מ בדבר דה"ל למידע כמ"ש בסי' ע"ה וגם בכאן רגיל האדם ליתן דעתו על אבניו במה הוא בונה וה"ל למידע. תוספות עכ"ל הסמ"ע והיינו תוס' ר"פ שור שנגח את הפרה ופרק השואל דף צ"ז ע"ב אכן הנ"י פ' הבית והעלייה כ' בשם הר"ן דמהא שמעי' דאפילו בדבר דלא ה"ל למידע ה"ל משואיל"מ וכן העליתי לעיל סי' ע"ב סי"ב ע"ש. ש"ך.


(יב) שלימות:    דהרי בחזקת שניהן הן האבנים ואין הלה טוען ברי שאין לשכנגדו בהן כ"כ שלימות אלא שמרויח הראשון בנטילתו היותר טובות גם יפה כחו דאם לא נמצא כ"כ עוד שלימות דיפסיד השני ואם יש עוד יותר אחר שנטל זה כנגדן חולקין בשוה. סמ"ע.

סעיף העריכה


(יג) בונה:    אבל אין כופין לבעה"ב שיבנהו ממעותיו כיון דאפשר לזה לבנות למטה ולדור בו כ"כ הסמ"ע (ועמ"ש הט"ז בזה) עיין בתשובת רש"ך ס"ב סי' ק"פ.


(יד) שיתן:    ואינו מחשב כריבית כיון דהקרקע משועבדת ג"כ לעלייה ובעה"ב בלא"ה אינו דר בכאן. סמ"ע.


(טו) שליש:    בש"ס יהיב טעמא משום דעלייה מפסיד שליש הבית פירוש דאם הבית היה מצד עצמו ראוי לעמוד תשעים שנה עתה שהעלייה והדרים בה הם ע"ג הבית אינו עומד אלא ס' שנה הלכך נוטל שליש הקרקע שם.


(טז) שניהם:    דודאי אין בעה"ב יכול למכור הקרקע בע"כ של בעל העלייה אף אם ירצה ליתן לו שליש דמי המכירה דיאמר בקרקעי ניחא לי לבנות עליה דירה לאחר זמן ואם ירצה בעה"ב למוכרה ולהתנות עם הלוקח שיבנה זה עלייה ע"ג פשיטא דיכול לעשות דמה לו שיבנה ע"ג ביתו דזה או זה וא"י לו' דעתו של זה ניחא לי יותר וכ"כ התוספות בהדיא בפרק הבית והעלייה וע"ל סי' קנ"ז ס"ב שם.

סעיף ועריכה


(יז) וכיוצא:    הכלל כל שע"י שינוי יתמעט קיום העליה אין שומעין לו ואם לאו שומעין לו וכן בעל העלייה לא יגרום בשינויו כבידות על הכתלים דלמטה. שם.


(יח) בגובה:    מפני שגורם לבעל עלייה טירחא יתירה לעלות בגובה יותר מבראשונה וגם הנמוך חזק מהגבוה. שם.

סעיף זעריכה


(יט) בקורות:    (צ"ע על רבינו שכתב דין זה סתם ולהרא"ש לא משכחת ליה אלא בשני עליות והוא מוכח שם במ"ש בהא דאין על התחתון שום חיוב על התקרה ובדברי המחבר שהוא ע"פ הרמב"ם ניחא. ט"ז).


(כ) המנהג:    ל' הטור אינו כן אלא ז"ל כתב הראב"ד בענין שינוי עובי החומה כו' אבל שינוי בכובד הבנין כו' דוקא אם בא לשנות מהמנהג אין שומעין לו אבל אם בא לשנות עד המנהג שומעין לו עכ"ל בקיצור הרי מפורש בדבריו אפי' אין מנהג ידוע בעיר נמי כשבנה בארזים יכול הוא עצמו לשנות לדבר הקל ממנו כמשמעות דברי הרמ"א כאן דזהו פשיטא כיון דהמנהג הוא כן אלא מיירי ביש מנהג דקצת בונים בארזים וקצת בשקמים וזה כבר בנה בארזים אפ"ה אחר שנפלו יכול לשנות ולבנות בענין אחר כיון שקצת בונין כן. סמ"ע.


(כא) בתריה:    והב"י והב"ח פסקו דהיינו דוקא במקום שאין נוהגין השותפים להקפיד בכך ע"ש. ש"ך.