באר היטב על חושן משפט ס
סעיף א
עריכה(א) עתיד: ע"ל סי' קי"ב כת' הרמ"א די"א דגם באחריות דאקני אמרינן שהוא טעות סופר מיהו היינו דוקא בדלא כתוב בשטר שום אחריות אבל אם כתוב בו אחריות ולא דאקני אמרי' מה דלא כתב לא קנה ומזה איירי המחבר כאן במ"ש דצריך לכתוב לו דאקני עכ"ל הסמ"ע.
(ב) מהם: כתב הסמ"ע דמסקנת הש"ס בפ' מי שמת אע"ג דאין אדם מקנה דשלב"ל יכול לשעבדו דאלמוהו רבנן לשעבוד כדי שלא תנעול דלת כו' וגם התוס' כתבו דיש לחלק בין קנין לשעבוד וכתבו מור"ם בד"מ בסי' ק"ד וקי"ב ורי"ט ובג' מקומות הללו כת' דיש פלוגתא בזה והיינו דודאי אי שיעבד לו ולא חזר בו עד שכבר בא לעולם כ"ע מודים דא"י לחזור בו וקנהו למפרע משעת השיעבוד אבל אם בא לחזור בו קודם שבא לעולם בזה יש פלוגתא כו' וע"ש בסי' קי"ב מ"ש עוד מזה עכ"ל והש"ך כת' דהעלה שם דא"י לחזור בו וע"ש.
(ג) לשעתו: פי' הסמ"ע דר"ל בעת שהי' חייב לו עדיין א"נ בעת שהי' צריך לו למכור או ליתנו לזה והש"ך כת' דזה דוחק הוא לפרש כן ופי' הוא דה"ק אפי' מכרן לשעתו ולא ממכר עולם אינו טורף מהן לאפוקי ממה שמחלק בסי' קי"א סי"ט וע"ש.
(ד) השוק: כת' הסמ"ע דוקא להני איכא תה"ש דא"כ לא יקנה שום אדם מטלטלין אבל אם היו ללוה זה ב' בע"ח שלוה מהם זא"ז ושיעבד לכל א' אג"ק וקדם המאוחר וגבה מטלטלין המוקדם לו מוציאן מידו כ"כ הב"י בפשיטות וכת' דכל דיין דלא דאין הכי ראוי לסלקו מהדיינות וכ"כ המחבר בסוף סימן קי"ג ומש"ה נמי נוהגין לכתוב בשטרות שמשעבד לו מטלטלי אג"ק ודלא כהרשד"ם בתשוב' ח"ג סי' ק"ח שחלק בדין זה עכ"ל והש"ך כת' דבכל פוסקים ראשונים ואחרונים לא נזכר מנהג זה אדרב' הרשב"א והריב"ש ושאר אחרונים כתבו כמה פעמים הלכ' למעש' לטרוף ממטלטלים רק הרא"ש בתשוב' כת' שבארץ ההיא נהגו כך כו' אבל מוכח מדבריו דוקא היכא שנהגו לכתוב בכל השטרות שעבוד אג"ק הוא דאין נוהגים לטרוף מטלטלי משום דמלתא דשכיחא הוא ואין לך אדם שקונה חפץ מחבירו אבל בשאר מקומות שאין ידוע המנהג בבירור גם במקום שאין כותבין כן בכל השטרות רק כששיעבד לו בפירוש וצוה לכתוב כן פשיטא דטורפים ממטלטלים א"כ לא שייך תה"ש וא"צ לחקור כלל על המנהג דודאי לא נהגו בהיפך מדין תור' ובתשובת מהרשד"ם כת' באשה שלות' ונשאת גוב' מבעל' ממה שהכניס' לו ולא שייך בזה תה"ש ע"ש עכ"ל וע' עוד שם מה שהשיג על הב"י בענין בע"ח מאוחר וס"ל דגם בזה עשו תה"ש ומה שגבה גבה וסיים דכך ראוי להורות ע"ש באריכות.
(ה) בשטרות: כתב הש"ך דכאן מוכח דשטרות משתעבדי באגב ותימא שלא הביא בב"י מחלוקת בזה שהרי הרשב"א בתשובה חולק וס"ל דשטרות אינם משתעבדי באגב כלל א"כ לפי דעתו אין הבע"ח יכול לגבות מהשט"ח שמכר אפי' לדינא דש"ס ומיהו אף להרשב"א נ"מ בזה דבשטרות לא שייך תה"ש לענין אם מכר תחל' השט"ח באג"ק או שאר קנין המועיל כמ"ש בסימן ס"ז וחזר ומכרו לאחר. הלוקח ראשון מוציא מהלוקח שני בחנם דלא שייך בשטרות תה"ש כיון דלא שכיח עכ"ל.
סעיף ב
עריכה(ו) חמש: הש"ך הביא כמה פוסקים דס"ל דזה נקרא דבר קצוב הואיל והשנים קצובים ע"כ כתב דצ"ע לדינא וכת' עוד דמ"ש הרמ"א או שלא נתן קצבה לשנים צ"ע מנ"ל דהרי הרשב"א בתשובה כתב בהדיא איפכא דמי שנתחייב לחבירו בקנין לתת לו מנה כל ימי היותו סופר או חזן אע"פ שאין השנים קצובות מיקרי קצוב וכן הוא ברבינו ירוחם עכ"ל ועיין שם.
(ז) נקטינן: כתב הש"ך דבתשובת ן' לב כתב דמצי המוחזק לומר קים לי כהרמב"ם וכ"כ הרשד"ם ומהרש"ך ואין דבריהם נראין לי דכבר ידוע שאין לומר קים לי כהיחיד היכא שכל חכמי ישראל חלוקים עליו כו' ע"ש שדחה כל הראיות מה שמביאים לדברי הרמב"ם וכתב דמיהו כל זה לענין בני חורין אבל לטרוף ממשועבדים צ"ע.
סעיף ג
עריכה(ח) פירות: ר"ל מזונות ואפי' רוצה המתחייב לזונו על שלחנו יכול הנזון לומר אינני רוצה בזה רק להתפרנס בפני עצמי על שלחני דהא סיים וכתב דוקא במתנה עמו בפירוש כו'. סמ"ע.
(ט) הבית: פי' הסמ"ע שרבים האוכלים יחד אין מוציאין כ"כ כאילו אכלו כל א' בפ"ע ונותנין לזה לפי ערך שהיה מגיע להוצאתו אם היה אוכל עמהן וע"ל סי' קע"ז ס"ד.
(י) מיהו: ע' באבן העזר סי' קי"ד ובתשו' מהרשד"ם סי' כ"ח.
(יא) בריא: ואין מחלקין בזה כמו שחלקו בסוף סימן קע"ו וקע"ז גבי שותפין בין רפואה שיש לה קצבה לאין לה ובין חולי הבא באונס או בפשיעה ע"ש בסי' קע"ז והרא"ש כתב שיש חילוק בין מי שנתפרנס בתנאי ב"ד או לאו עכ"ל הסמ"ע.
(יב) שצריך: כתב הסמ"ע מדלא קיצר וכתב משמע כל זמן שצריך אפשר לומר דה"ק אם נדר לו כן בשעה שצריך סתמא דעתו היה כל זמן שצריך ואם נדר לו בשעה שאינו צריך אז דעתו היה על כל ימי חייו וצ"ע עכ"ל (והט"ז הקשה על דין זה דמ"ש ממי שקיבל עליו לזון את בת אשתו דאמרי' אע"פ שיש לה מזונות אח"כ צריך לתת לה דמי מזונות ע"כ והגאון ח"צ בהגהותיו שם כ' דשאני התם שקצב ה' שנים לאפוקי הכא דמחייב עצמו סתם כו' ע"ש).
(יג) אחת: בסוף סימן קס"ג גבי קהל שפטרו א' ממס כתב הרמ"א ג"כ דיכולין לומר שלא פטרוהו רק משנה א' והנה ב' הי"א שכתב רמ"א כאן פליגי אהדדי י"א הראשון דהמקבל עליו כו' כל ימי חייו משמע הוא דעת הרשב"א. והשני דנפטר בשנה א' הוא דעת הרא"ש וכן מוכח מהב"י וד"מ כאן ובאבן העזר סי' קי"ד ודלא כע"ש שכתב דל"פ והא דכתב הרמ"א בסימן רי"ב ס"א באומר ידור פלוני בביתי סתם דאפי' שעה א' במשמע נראה דה"ט דכל שלא קבע זמן יכול לומר שדעתו לא היה רק לשעה א' והמע"ה ומה דפסק כאן דעכ"פ שנה א' צריך לזונו והתם בשעה א' סגי הכא שאני דגילה דעתו לשנה א' מדאמר או יתן ק' זהו' לשנה אבל בסתם ס"ל לדעת הרא"ש דאפי' בשעה א' סגי וא"ל לפ"ז למה פסק בסוף סימן קס"ג גבי מס דנפטר בשנה א' עכ"פ צ"ל דשם מיירי במס פרטי דומיא דמס גולגלת דאינו נגבה כי אם פעם א' בשנה א"נ במקום שגובין מס דכל השנה בפעם א' כן נראה ביאור דברי מור"ם מ"ש כאן ובסוף סימן קס"ג ובריש סימן רי"ב רק שקשה על שסתם הרמ"א בג' מקומות הללו ולא פי' אפי' במקום א' וע"ל בסי' רי"ב מ"ש ישוב אחר אבל זה יותר נכון בעיני עכ"ל הסמ"ע וע"ש.
סעיף ו
עריכה(טו) אחריות: כתב הש"ך אע"ג דהב"י כתב בשם הרמב"ן דאם קבל עליו אחריות חייב להעמידה בידו צ"ל דהוא מיירי שחייב עצמו בכך הלכך נהי דהקנין אינו כלום מ"מ חל החיוב על גופו עכ"ל.
(טז) משכון: ובמרדכי כתב דהרבה גאונים חולקין וס"ל דלא יתן המשכון עד שיתן לו המתנה עכ"ל ד"מ ותמיה לי על שסתם הרב ולא הגיה כלום וע"ל סי' ר"ז סי"א וסי' של"ג ס"א. ש"ך.
(יז) חייב: מיהו היינו דוקא לגבות מבני חרי אבל ממשועבדים אפי' כתב לו שטר ע"ז לא מהני אף בדבר קצוב כגון בית זה או סך זה שאירש מאבא כו' דכיון שלא היה בעולם בשעת כתיבה אין הקול יוצא כן מתבאר מדברי רש"י ותוס' אכן להרמב"ם וסייעתו משמע דטורף בדבר קצוב כשמתחייב בשטר אף שלא היה בעולם ועיין בתשובת מהר"א ששון סי' כ"ג. שם.
(יח) שקנו: כתב הש"ך דזהו דוקא למאן דס"ל דא"א לאדם להתחייב בדבר שאינו חייב אלא בקנין ולא מהני אתם עידי וא"כ קשה על המחבר דבריש סימן מ' פסק כהרמב"ם דאם אומר אתם עידי חייב וכאן כתב והוא שקנו מידו ואפשר דס"ל דבדבר שאינו בעולם או אינו ברשותו לא מהני הוו עלי עדים לכ"ע אבל לא נ"ל לחלק בכך וצ"ע עכ"ל וכ' הסמ"ע דאפי' לדעת האומרים דאם קנו מידו ליתן או אתן לא קנה דה"ל קנין דברים וכמ"ש הרמ"א בסי' רמ"ה ס"א מ"מ בזה שחייב נפשו ליתן לזה קנה לכ"ע.
(יט) התובע: וכ"כ מור"ם בסי' קי"ב ס"ג ע"ש והמחבר כת' שם פלוגתא בזה ובסוף סימן ר"ן סתם המחבר דעל היורשים להביא ראי' שלא הי' לו בשעת מית' וזהו דלא כמ"ש כאן ובסי' קי"ב ונ"ל ליישב דכאן איירי דהנתבע טוען ברי שלא הי' לו המטבע בשעת הקנא' מש"ה אמרי' המע"ה משא"כ בסוף סימן ר"ן דטוענים היורשים שמא לאחר מכאן לקחום לכך אזלי' בתר טענת ברי דתובע ואמרינן כאן נמצא כו' ואף דבסי' קי"ב איירי ג"כ ביורשים וסתמא אין טענתם במילי דאבוה בברי י"ל דשאני התם דאיירי בקרקעות ובהן לא שייך לומר כאן נמצא כו' דקרקע במקומה עומדת ואף שיוצא' מרשות לרשות מקומה לא תזוז ודוקא במטלטלים הנמצאים בבית בעליהן שם אמרינן כאן נמצאו בביתו וכאן היו בשעת מתנ' ואע"ג דכאן איירי ג"כ במטלטלין מ"מ כיון דהנתבע טוען ברי המע"ה עכ"ל הסמ"ע ובש"ך תירץ דבסי' ר"ן כיון דהמטלטלים הם בעין אמרי' כיון שעתה כאן נמצאו כאן היו אבל הכא המטבע אינה בעין ומה שהקש' מסי' קי"ב נ"ל עיקר לדינא מאחר דשם הוא דברי הגאונים ואנן קי"ל שם דלא כהגאונים ה"ה דלא קי"ל כהך דסוף סימן ר"ן וכ"כ הב"ח דהפוסקים סותרים זא"ז ולעולם על המקבל להביא ראי' וכן עיקר עכ"ל (וז"ל הט"ז ע' בסי' ר"ן ורפ"א שם הוכחתי דיש בזה דעות חלוקות וע"ש להלכ' עכ"ל) וע' בתשו' מהרש"ך ס"ב סי' ט' ובמהרשד"ם סי' ש"ט ובתשובת הרמ"א סי' צ"ב ובתשו' מהר"מ מלובלין סי' ק"ח.
סעיף ז
עריכה(כ) בקנין: כת' הסמ"ע נרא' דלאו דעש' לו קנין בפ"ע דא"כ פשיטא דקנ' ואפי' גוף השד' קנה אלא ר"ל שכת' לו שטר קנין ולאפוקי שטר ראי' לחוד דאינו קונ' עד שיתן דמי הקני' וכמ"ש הט"ו בסי' ק"ץ וקצ"א ע"ש מש"ה קאמר דאפ"ה זכה זה במשכונא עכ"ל ועי' בתשובת מהרש"ך ס"ב סי' מ"ט.
סעיף ח
עריכה(כא) כופין: והש"ך כת' דדין זה צ"ע דאע"פ שלוי שלוחו של ראובן הי' מ"מ כיון דמעות להוצא' ניתנו נעש' שמעון לוה של לוי ולוי לוה של ראובן וההוא שטרא דלוי הוא ולא מהני הודאתו עד שיקנהו לו בכתיב' ומסיר' וצל"ע וע' בתשובת מהרשד"ם סי' ס"ד וקצ"ב ובתשו' מהר"א ששון סי' קי"ב עכ"ל. (וע' בט"ז מ"ש בדין זה ע"ש).
(כב) למחול: פי' אע"פ דהמוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול כמ"ש בסי' ס"ו שאני הכא דמעות שט"ח מעולם לא היו שלו. סמ"ע.
סעיף ט
עריכה(כג) אין: ומהרש"ל כת' שצריך ליתן טעם לדבריו דאל"כ כופין אותו על מדת סדום וע"ל סי' קפ"ד ס"ב ובתשובת מהרש"ך ח"ב סי' קע"ד. ש"ך.
(כד) לעדים: כתב הסמ"ע דה"ה אם אמר כן ללו' אע"פ שלא פירש דבריו אלא אורחא דמלתא נקט דבפני העדים מסתמא אינו מפרש כדי שלא להשביע דאל"כ למה כתבו מתחל' על שם שמעון משא"כ בפני הלו' דהוא יודע האמת שהמעות הן שלו ואז מסתמא מפרש שיכתוב שטר אחר על שמו עכ"ל.
(כה) הקהל: המחבר קיצר במקום שהי' לו להאריך דבתשובת הרא"ש מבואר דדוקא בנדון דידיה שמנהג הקהל' הי' לכתוב שטרי הכנסתם ע"ש היחיד כדי שלא יהא עסקם כקדיר' דבי שותפי או מטעם אחר הידוע להם למה עשו כן הא בלא"ה נאמן זה לומר שהמעות הן שלו ובשביל שלא להשביע את עצמו כת' בסוף שהן של הקהל ודלא כע"ש שנתן טעם לדין זה מסברא דנפשיה דאין דרך היחיד לתלות מעותיו בהקהל משום שלא להשביע עכ"ל הסמ"ע אבל הש"ך הסכים לדברי הע"ש וכת' דמ"ש הרא"ש שמנהג הקהל הי' כך לרווחא דמלתא כ"כ וע"ש.
סעיף י
עריכה(כו) שמעון: כת' הסמ"ע דגם כאן קיצר המחבר בהעתק' כי ז"ל שם ואח"כ כת' לוי לראובן שטר הרשא' לתבוע משמעון אותן כ' זהובים ובא ראובן ותבעו וטען כו' והשיב אע"פ שכת' ראובן השטר ע"ש לוי לא הקנ' המעות ללוי כו' משמע דוקא באופן זה שלא בא השטר ליד לוי הא בא לידו י"ל שזיכ' הממון ללוי ע"י כתיבתו על שמו ואפי' מחל בפי' אינו מחול כמ"ש בסי' ס"ו סכ"ג וזה ברור עכ"ל והש"ך כת' דאפי' בא השטר ליד לוי אם הוא בענין שלא הקנ' לו המעות רק שכתבו על שמו לא זכה בו לוי ועיין בתשובת רשד"ם סי' צ'.
סעיף יא
עריכה(כז) כלום: כי נמצא שהי' אפוטרופוס של בנו בשעת הלוא' לכן גם עתה צריך לפרוע לו ועוד שביד האב למנות אפוטרופוס לבנו כ"ש שמינ' את עצמו כו' כ"כ הרא"ש שם וע' עוד שם כלל צ"ו סי' ג' עכ"ל הש"ך.
סעיף יב
עריכה(כח) האש': כת' הסמ"ע דהיינו באינה נושאת ונותנת בתוך הבית כמ"ש בסי' ס"ב ס"א דשם חזר וכ' הרמ"א דין זה והש"ך כ' דבמקור הדין בתשובת הרא"ש משמע אפי' בנושאת ונותנת כו' כשהבעל עצמו כת' השטרות וכ"כ הסמ"ע גופיה בסי' ס"ב לדעת הטור באבן העזר סי' פ"ו מיהו לענין דינא כתבתי שם שהעיקר כהרשב"א שחולק על זה עכ"ל.