באר היטב על חושן משפט לט
סעיף א
עריכה(א) מהמשועבדים: הטעם משום דאינהו לא ידעי בהלואה. דעדים בלא שטר לית ליה קלא וכיון דמסתמא לא ניח' ליה ללוה דליפוק עליה קלא דהוא חייב לכן העדים אינם מוציאין הקול אבל כשקנ' בק"ס לפני עדים אמרינן כיון דהקנ' לו בעין יפה ודאי אינו מקפיד בקלא ומסתמ' הוציאו העדים הקול והיינו דוק' כשהעדים לפנינו וזוכרין זמן הקנין דאל"כ אע"פ שהלו' מודה לו שקנה בק"ס בזמן זה וגם יש עדים אחרים שראו הקנין מכל מקום הם לא מפקי לקלא אלא עידי הקנין עצמן ויש לחוש שמא העדים שכחוהו ואינו גובה ממשועבדים מזמן הקנין אא"כ יש שטר ביד המלו' ונזכר בו זמן הקנין דאז גובה מאותו זמן עכ"ל הסמ"ע ואין כן דעת הש"ך לחלק בכך וע"ש שמאריך מאד בענין אם שעבוד' דאוריית' או לא וסיים וכתב ז"ל ומ"מ אין אני סומך על ראיותי והכרעתי כי אין תלמיד כמוני מכריע בין ההרים גדולים רק שעכ"פ דין זה הוי ספיק' דדינ' עכ"ל.
(ב) סופר: דחזק' דלא שדי אינש זוזי בכדי וע"ל סי' מ"ט ס"ב בהג"ה דגם בשאר טעות אמרינן ט"ס. סמ"ע.
(ג) שקנו: בהג"א כתב דאם אמר סתם הנני מודה לך בקנין בפני עדים שחייב אני לך אינו חל הקנין וכתב הש"ך דבבד"ה השיג ע"ז וס"ל דמועיל הקנין אפילו בכה"ג והב"ח יישב דברי הג"א וצ"ע לדינ' ועיין בגידולי תרומ' שער מ"ב ח"ה וע"ל ריש סימן מ' מיהו כ"ז לענין משעבדי אבל לגבי עצמו פשיט' דמהני הודא' אפי' בלא קנין עכ"ל.
(ד) רכ"ה: שם חילק בין יצא מידו באונס או לא מיהו כאן לא שייך חילוק זה דאף דאירע לו אונס הלא כל לוה שנעשה לו טובה בהלוא' חייב באונסים משא"כ במוכר תו אינו חייב במה שיצא מידו באונס. סמ"ע.
סעיף ג
עריכה(ה) פרע: כתב הש"ך בכאן משמע דא"י לטעון פרעתי נגד עידי קנין ע"ש (ועיין בתשובת ח"צ סי' ק"ט).
(ו) איחרנוהו: בטור מפורש הטעם דחיישינן שלוה בניסן וקנה קרקע באייר ואיחרו וכתבו זמן ההלוא' מסיון ואח"כ מכר הקרקע שקנה באייר ואז טורף המלו' מלוקח שלא כדין דאילו הי' נכתב הזמן מניסן הי' ניכר שקנ' אחר זמן ההלוא' ולא הי' יכול לטרוף דקי"ל לוה ואח"כ קנה ומכר אין המלו' טורף מהלקוחות והשת' דנכתב זמנו מסיון אינו ניכר שקדמ' ההלוא' לקנין ואתי למטרף שלא כדין ומה"ט אם כתבו לו דאקני א"צ לכתוב השטר דאחרוהו כמ"ש בסי' מ"ג סי"ג ואפילו למ"ד דאקני ט"ס הוא כמ"ש בסי' קי"ב י"ל דמיירי שכתב בו מקצת אחריות דאז לא אמרי' דאקני ט"ס כמ"ש הרמ"א שם בהג"ה עכ"ל הסמ"ע.
(ז) המלו': כתב הסמ"ע דה"ה אם מתו שניהם המלו' והלו' וגם צד כ"ש הוא.
(ח) חולקין: והעיקר כסבר' הראשונ' שהוא דעת רוב הפוסקים וכן נוהגין ועיין בתשובת ר"ש כהן ס"ב סי' ס"ד. ש"ך.
(ט) משלשים: תימה דע"כ ס"ל לי"ח אלו דבסתם הלוא' אינו נאמן תוך ל' לומר פרעתי וכ"כ הר"ן להדיא לסברתם דס"ל כן אבל למאי דקי"ל בסוף סימן ע"ח דבסתם הלוא' נאמן לומר פרעתי אפילו תוך ל' א"כ ה"ל להמחבר לכתוב כאן די"ח בסתם הלוא' אפילו תוך ל' אין כותבין ויש ליישב בדוחק וצ"ע עכ"ל הש"ך. ואפשר לומר דס"ל להמחבר מאחר דאיכ' תרתי לטיבות' תוך ל' וגם קנה בק"ס א"י לומר פרעתי אליבא דכ"ע.
סעיף ד
עריכה(י) וע"ל: ובאבן העזר סי' נ' ס"ו בהג"ה בתשובת מבי"ט ח"ב סי' רנ"א ובשלטי גבורים פ' ח"ה דף ק"פ ע"א. ש"ך.
(יא) רשאים: משמע אפילו לזכרון דברים ומ"ש הב"י דזכרון דברים יכולים לכתוב לאו למימר' דתועיל כתיבתן לענין אם הלו' יכחישם אחר כך אע"פ שלא יעידו כן בב"ד דזה אינו דבתשובות הרא"ש מבואר דהלו' אינו מכחיש כתיבתן רק שאומר שלא צוה לכתוב אבל אם מכחיש כתיבתן פשיט' דאינו מועיל הכתיב' עד שיגידו בפה מטעמ' דמפיהם ולא מפי כתבם ומ"ש עוד הב"י דמקבלי עדות שקבלו עדות מעדים שהעידו שזה לוה בפניהם ואם בלא קנין ולא אמר כתבו אין לב"ד לכתוב עדות בשטר דכמעש' ב"ד דמי ותו לא מצי למטען פרעתי ע"כ נרא' דוק' שלא עשו פס"ד על העדות אבל אם דנו וחייבו ע"פ העדות ה"ל מעשה ב"ד ויכולים לעשותו כשטר גמור עכ"ל הש"ך.
(יב) חולקין: בנ"י כתב אע"ג דסתם קנין לכתיב' עומד אינו עומד לכתוב בו אחריות ושאר יפוין והא דאמרינן אחריות ט"ס הוא היינו כשהתנ' אבל בב"מ לא כתב כן הנ"י וצ"ל דמ"ש כאן קאי אערב דדינו כן דאין לו הנא' מההלוא' משא"כ בלוה ומוכר דקבלו הנא' אמרינן דקבלו בכל ענין וע"ל סי' ס"א ס"ה עכ"ל הסמ"ע. והש"ך כתב דלענין דינא משמע מדברי הפוסקים דבכל ענין אמרי' אחריות ט"ס וסתם קנין לכתיבה עומד לכל דבר יש לו דין שטר ממש וע"ל סי' רל"ח ובתשובת רשד"ם סי' י"ח.
סעיף ז
עריכה(יג) ולא: ר"ל שלא היו קבועים או לא שלחו לו כו' וכן מוכח לפרש כן בהרמב"ם ע"ש עכ"ל הסמ"ע וע' בש"ך ובט"ז.
(יד) שמא: דוק' בכה"ג שאינו מעלה על דעתו שאלו הג' כתבו וחתמו הודאתו ונתנו ביד זה שהוד' לו אבל כשתבעו ושלחו אחריו הוא יודע שיתנו לו כתוב וחתום ותו לא יפרע לו אא"כ ידרוש אחר השטר הודא' ויקחנו מידו מש"ה אינו נאמן אחר כך לומר שפרעו כ"כ הסמ"ע וכתב הש"ך דלרוב הפוסקים גם בתבעו ושלחו אחריו ובכל מעשה ב"ד היינו דוק' כששואל לכתוב בפני הלו' משא"כ בלא שלחו אחריו א"י לכתוב אם לא כשמצוה הלו' כיון דלא הוי מעשה ב"ד וע"ל סי' ע"ט וכתב הנ"י דבמוד' ע"י תביע' בפני ג' ואמר הוו עלי דיינים ה"ז ב"ד גמור וכותבים לו שטר כו' ע"ש.
(טו) מכירים: כתב הסמ"ע אפילו להתו' והרא"ש דס"ל עדיו בחתומיו זכין לו וליכא למיחש שמא המלו' אינו לפנינו ולא יגיע השטר לידו עד אחר זמן אפ"ה צריך שיכירו המלו' כי שמא המלו' חייב לאיש אחר ומשנה שמו כדי לאפוקי חובו ממי שנתחייב לו ועוד דלא ניח' לאיש שיצא עליו קול שפלוני חייב לו אם אינו אמת ודוקא כשבאו שניהם לב"ד או להעדים משא"כ כשהלו' לבדו בא ואומר כתבו עלי שאני חייב לפלוני תו ליכ' למיחש שמא ישנה שם המלו' שאין אדם חוטא ולא לו וגם בהודא' כזו אין הקול יוצא שיש להמלו' ממון כך וכך כיון שההודא' נעשה שלא בפניו אמרי' דלמ' שלא להשביע הודה זה מש"ה כותבין אע"פ שאין מכירין המלו' ועכ"פ צריכים להכיר הלו' דיש לחוש לקנוני' דמעלה שמו בשם אחר כדי להוציא מהאחר דמי הודאתו עכ"ל והש"ך כתב דכל מה שכתבו האחרונים בזה לא נתחוורו לו והעיקר נ"ל לדינ' כמ"ש המחבר בסי' מ"ט ס"ב ע"ש (ועיין בט"ז מ"ש בזה).
סעיף ט
עריכה(טז) הן: ר"ל אע"ג דגם זה שהודה בב"ד מחשב כמלוה בשטר לענין לטרוף מלקוחות משום דמעשה ב"ד יש לו קול הנ"מ כשהלו' מודה או שידוע שלא פרע אבל כשטוען פרעתי נאמן עכ"ל הסמ"ע וכתב עליו הש"ך וז"ל נרא' מדבריו דאף במקום שיכול לטעון פרעתי ואין כותבין לו טורף מלקוחות וכ"כ עוד בסימן נ"א וסוף סימן ע' וסימן ע"ט סי"ב ואין דבריו נכונים כמו שהשגתי עליו בסי' ע"ט באריכות ע"ש וכתב עוד דהרמב"ם מפרש דוק' בא"ל הן דלא ה"ל אלא הודא' לבד דיכול לטעון פרעתי אבל הרב' פוסקים חולקים ע"ז והעיקר דכל מעשה ב"ד לא אמרי' כנכתב דמי וכשיצא ולא כתבו לו נאמן לומר פרעתי אם לא כששאל המלו' בפני הלו' שיכתבו לו דאז כנכתב דמי עכ"ל.
(יז) שנאמן: בד"מ כתב הטעם משום דמחזי כשקרא ע"ש ולפ"ז כשעדיין ודאי לא פרע משמע דס"ל דכותבין לו פס"ד ובפריש' הוכחתי דאפ"ה אין כותבין לו דשמ' יפרע לו ולאח"ז יתבע אותו וזה יטעון להד"ם ויוציא הפס"ד ויהיה מוחזק כפרן כמ"ש סברא זו בסי' ע"ט עכ"ל הסמ"ע וכתב הש"ך דאין דבריו נכונים דא"כ לעולם לא יכתבו פס"ד ועוד דמוכח להדיא בש"ס פ"ק דב"מ דאם ידוע בודאי שלא פרע כותבין לו וכ"מ בכל הפוסקים וכ"כ הטור להדיא ואפשר דהסמ"ע מיירי כשאין מודיעים לנתבע דס"ד כיון דלהאי מ"ד נאמן לומר פרעתי יכתבו לו קמ"ל דלא משום חששא דכפרן ובש"ס ופוסקים מיירי שמודיעים לנתבע שאז כותבין ומ"מ אין דבריו מחוורין עכ"ל.
סעיף י
עריכה(יח) פרעתי: עיין בש"ך שמאריך בדין זה והביא הרבה פוסקים שחולקים על המחבר בזה ומסיק וכתב שמ"מ נ"ל עיקר כדעת המחבר שאינו נאמן לומר פרעתי נגד פס"ד ע"ש.
(יט) אמרו: בתשו' מיי' איתא דאם אמרו הדיינים שלא אמרו לו נאמן לומר פרעתי ומשמע אפי' שכת"י הדיינים מתקיימות בלא פיהם וי"ל מ"ש מאמנ' היה דברינו בסי' מ"ו סל"ז שאין העדים נאמנים כשכת"י יוצא ממקום אחר ונראה דדוקא בעדים שייך לומר כיון שהגיד כו' אבל ב"ד נאמנים. מכ"ש כאן דאין חוזרין ומגידין לגמרי. ש"ך.
(כ) ענין: הטעם מבואר במרדכי דפס"ד לא נכתב לגבות בו אלא כדי לזכור מה שפסקו הדיינים לכך לא חשש ליטלו מידו כשפרעו עכ"ל הסמ"ע וכתב הש"ך נראה דהעיקר כסברא הראשונה ודלא כע"ש שכתב דנוהגין כי"ח ולא ידעתי מנ"ל הא ובכל המקומות שהייתי לא ראיתי נוהגין כן ונראה דגם הע"ש לא קאמר אלא במקום שאין הדיינים מודיעים ללוה שכתבו לכך נוהגין כן עכ"ל.
סעיף יא
עריכה(כא) הודאה: ה"ה שטר הלואה דהא בהלואה גם כן א"י לכתוב עד שיאמר להם כתבו וחתמו. ש"ך.
(כב) לקוחות: אבל למגבי מיניה דהמודה עצמו גובין דלא חשדינן להו דמשקרי בעיקר הענין עכ"ל הסמ"ע וכתב הש"ך ע"ז וז"ל מיהו תמיה לי הא קי"ל מפיהם ולא מפי כתבם וכ"פ המחבר בסי' כ"ח סי"א וא"כ לא הוי עדות כלל וצ"ע וצ"ל דס"ל להש"ך מאחר שנכתב שלא מדעת הלוה לא הוי שטר גמור ומקרי מפיהם כו' וכמ"ש בשמו בסק"א י"א ע"ש דאל"כ הא פסק המחבר בסי' כ"ח סי"ב דחותכין דיני ממונות בעדות שבשטר וק"ל.
סעיף יב
עריכה(כג) שמשמע: כגון שכתבו וחד ליתוהי או ואמר לנו פלוני או שכתוב בו שנעשה בפני מומחה שהוא לא היה טועה לומר שב"ד בשנים טור עכ"ל הסמ"ע וכתב הש"ך נראה דאם האידנא יש מומחה לענין זה והא דחוששים שמא טעו דוקא בכה"ג דלא חתימי אלא ב' אבל היכא דאיכא ודאי ב"ד קי"ל דלב"ד טועין לא חיישינן וכן הוא בסי' מ"ו ס"ט וריש סימן רנ"ה ע"ש ובתשובת ן' לב ס"א כלל כ' סי' ק"ו עכ"ל.
סעיף יג
עריכה(כד) מוחה: דלא ניחא ליה להשביע נפשו בפרט בדבר שאינו שלו. סמ"ע.
(כה) אין: ז"ל הש"ך נראה כמ"ש הב"ח דהכא עיקר טעמא כיון ששקר הוא חיישינן שמא מערים המלוה כו' דשמא יפול מידם או יגבנו קודם שיבא ליד הלוה ע"כ וכתב הסמ"ע אפילו בא הלוה לפני עדים בלא המלוה וקנו מידו שחייב לזה כך וכך אפ"ה אם בא המלו' אח"כ לכתוב לו שטר שקנה זה לפניהם בכך אין שומעין לו דקנין כזה שלא בפני המלוה לא ניתן מסתמא להכתב וכל זה כשאומר גם וחתמוהו אבל בכתיב' לחוד אין קפידא וכן מוכח בב"י ע"ש עכ"ל.
(כו) בד"א: אמ"ש בריש הסעיף קאי דאפילו ללוה אין כותבין שטר אא"כ קנו מידו וזה דעת הרי"ף והרמב"ם אבל התוס' והרא"ש והטור חולקים וס"ל דעדיו בחתומיו זכין להמלו' משעת חתימה אפילו לא בא השטר לידו עד אחר זמן ורבינו ירוחם חילק בין דבר שאינו בידו כמו שטר הלוא' לא אמרי' עדיו בחתומיו כו' ובין דבר שהוא תחת ידו דזכה משעת החתימ' וע"ל סי' ס"ה סי"ג ותימא על הרמ"א שהשמיט זה ולא הזכירו כלל ואפשר שטעמו משום דהנ"י כתב דהרב' גדולים פסקו כהרי"ף וע"ל סי' מ"ג סט"ו וסי' מ"ט ס"ז וסי' ס"ה סי"ג עכ"ל הסמ"ע וגם הש"ך האריך להשיג על הרמ"א בזה וכתב דפשיטא דבשובר וכיוצא בו מצי המוחזק לומר קים לי כדעת החולקים על הרי"ף אבל אם לא הגיע השובר לידו אח"כ כגון שנאבד אחר שנמצא וכה"ג נרא' דלכ"ע לא אמרינן עדיו בחתומיו זכין לו וה"ה בכל כה"ג וכ"פ הרמב"ן בס' המלחמות דבעינן דוקא דמטא לידיה לבסוף עכ"ל.
(כז) ויתן: כ"כ הרמב"ם אבל התו' כתבו דאליבא דכ"ע אם המלו' עמו לפני העדים תו לא חיישינן דודאי ימסרנו לידו מיד עכ"ל הסמ"ע וז"ל הש"ך ולא ידעתי היכן כתבו התוס' כן (* א"ה באמת שבפרישה מראה מקום לתוספות גיטין פ"ב דף י"ז ע"ב וכוונתו לד"ה עד שעת נתינה כו' אמנם לדעתי החלושה אין משם ראיה כלל דלא כתבו שם התוס' אלא דא"צ להביא ראי' אימת מטא שטרא לידיה דכיון דאין כותבין שטר אא"כ המלו' שם אמרינן מסתמא נעשה כהוגן ונמסר לו מיד ואין ה"נ דהעדים צריכים לידע שנמסר השטר בפניהם ע' שם בתוס' וק"ל).
(כח) וכתבו: כתב הרשב"א דאין קפידא לכתוב בשטר כתבנו ונתננו השטר לידו אע"פ שנתנוהו ליד שלוחו דידו היינו רשותו. סמ"ע.
(כט) הלוה: ואז זכה בו המלו' משעת הקנין לכ"ע וע' בבעה"ת סוף שער נ"ב. ש"ך.
סעיף יד
עריכה(ל) זכה: כתב הש"ך דצ"ע דהמעיין היטב בבעה"ת שם יראה דמיירי במחייב עצמו לשנים בסתם ולא אמר לעדים כלום ומסרו העדים השטר לאחד מהם וגם בזה נסתפק שם אבל אם החייב בעצמו מסרו לאחד מהם משמע דלא זכה בו אלא זה שנמסר לידו אבל האחר מנין יזכה ואולי גם הטור מיירי דמסרו לזה באופן שיזכה ג"כ לחבירו בחלקו וצ"ע עכ"ל.
סעיף טו
עריכה(לא) שטר: כי הקנין שלו אינו כלום. ש"ך.
סעיף יז
עריכה(לב) לחזור: ז"ל הע"ש ונרא' שצריך להחזיר לו שכר הסופר שנתן מדיני דגרמי ע"ש ודברי טעם הן עכ"ל סמ"ע וכתב הש"ך דהר"י ן' מיג"ש והרמב"ן חולקים על דין זה והמחבר הביא דבריהם בסוף סימן רל"ח. וק"ק למה סתם כאן ונרא' דדין זה הוי ספיקא דדינא והמוחזק יוכל לומר קים לי כהרמב"ן וסייעתו וכ"כ בתשובת מבי"ט ח"א סי' ר' וסי' רי"ג ע"ש. עוד נחלקו גדולים עם המבי"ט שם במי שמכר צמר לחבירו וכתב לו שטר על סך דמי המכיר' ומת הלה שלקחו ותפס ב"ח של הלוקח הצמר מרשות המוכר שכתב המבי"ט דאפילו הרשב"א מודה במטלטלים והחולקים כתבו דאפילו הרמב"ן מודה במטלטלים ע"ש באריכות ונ"ל כהחולקין וא"כ אותו ב"ח של הלוקח שלא כדין תפס עוד נרא' עיקר דכשמת הלו' יכול המלו' לחזור בו אף להרמב"ן וכן כשנודע בינתים שיגיע להמלו' איזה הפסד מזה כגון שלא יהי' בטוח במעותיו וכה"ג ומן הסברא נרא' כן דמסתמא אדעתא דהכי לא נתרצ' זה כו' ע"ש וכתב עוד בשם מ"ב דאפילו בא השטר ליד המלו' כ"ז שלא נתן המעות יכול לחזור כו' וע' בטור וב"י עכ"ל.
(לג) עיסקא: מחצי הריוח יתן ליד המלו' אפ"ה צריך המקבל ליתן כל שכר הכתיב'. סמ"ע.
(לד) נותן: כ"כ בד"מ בשם נ"י ושכן משמע בהרב המגיד ובאמת ליתא כן בנ"י ובה"ה דשם קאי אשובר כו' מיהו דין זה אמת מסברא וע"ל סי' נ"ד ס"א עכ"ל הש"ך.