שולחן ערוך חושן משפט שנו ב
<< · שולחן ערוך חושן משפט · שנו · ב · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
שולחן ערוך
הגונב ומכר ולא נתייאשו הבעלים (וע"ל סי' שס"ח) ואח"כ הוכר הגנב ובאו עדים שזה החפץ שמכר פלוני הוא גנבו בפנינו חוזר החפץ לבעלים והבעלים נותנים ללוקח דמים שנתן לגנב מפני תקנת השוק והבעלים חוזרים ועושים דין עם הגנב ואם גנב מפורסם הוא לא עשו בו תקנת השוק (טור ס"ד בשם רי"ף ורמב"ם) ואין הבעלים נותנים ללוקח כלום אלא חוזר הלוקח ועושה דין עם הגנב ומוציא ממנו דמים שנתן לו:
- הגה: וי"א דאף בגנב מפורסם עשו תקנת השוק וצריך להחזיר ללוקח מעותיו אא"כ ידע הלוקח שזה הדבר שקנה גנוב שאז צריך להחזיר בלא דמים (טור בשם הרא"ש ור"י) ואפילו הגנב [אין צריך] להחזיר לו מעותיו דודאי נתן לו לשם מתנה הואיל וידע שאינו שלו וקנאה (מרדכי פ' הגוזל בתרא) ואם אמר הלוקח לטובה נתכוונתי נאמן וצריך להחזיר לו מעותיו אפילו בגנב מפורסם לכ"ע (מרדכי ותוספות פ' הנ"ל והגהות מיימוני פ"ג דגניבה):
מפרשים
סמ"ע - מאירת עיניים
ואח"כ הוכר הגנב: לרבות' כ"כ דאע"ג דהוכר הגנב לא אמרי' דיחזירנו הלוקח להבעלים בלא דמים ויוציא מעותיו מהגנב וכ"ש אם לא הוכר הגנב ועפ"ר:
מפני תקנ' השוק: פי' מפני שקנאו בפרהסי' בשוק ואם לא יחזירו לו דמים נמצא שלא יקנה אדם מחבירו דבר מחשש שמא גנובה הוא ויוציאנ' מידו בלא דמים:
ואם גנב מפורסם כו': דלא הי' לו לקנות ממנו דבר דמסתמא הנמצא בידו גנוב הוא:
דאף בגנב מפורסם כו': בדרישה כתבתי דפליגי בגרסת הטור בגמ' ונוסחה ופירוש' ע"ש:
שזה החפץ שמוכר פלוני הוא גנבו: פי' פלוני זה שמכרו לו הוא עצמו גנבו ומכר לו הכלי שגנב:
ואפי' הגנב רוצ' כו': כן הוא בס"י וט"ס הוא וה"ג ואפי' הגנב א"צ להחזיר וכן מצאתי כתוב בהגהות מור"ם ז"ל שהועתק מכתיבת ידו:
דודאי נתן לו לשם מתנה: וכיוצא בזה איתא בגמ' וטור והמחבר הביאו לקמן סי' שע"ג בקנה שדה מגזלן ע"ש:
ש"ך - שפתי כהן
(ב) ולא נתייאשו הבעלים אבל סתם גניבה הוי יאוש בעלים אם נודע שהבעלים ידעו מהגניבה וכמ"ש לעיל סי' שנ"ג סעיף ג' מיהו היינו בגנב ישראל אבל בגנב עכו"ם אפי' סתמא לא הוי יאוש וכמש"ל סי' שס"ח ע"ש:
(ג) הוא גנבו בפנינו כו' לפמ"ש לקמן ס"ס שס"א דטענינן ליורשי גזלן לקוח במגו דהחזרתי כל היכא דליכא עדי ראה א"כ צ"ל דכאן בכל הסי' מיירי דאיכא עדים שראוהו ביד הלוקח דאל"כ הוי טענינן ללוקח כי היכא דטענינן ליורש אף בדמים ודוק:
(ד) מפני תקנת השוק עיין מש"ל סי' קכ"ו בשם תשובת ר"מ אלשיך ותלמוד לכאן שאם בא הדבר הגנוב אחר שנמכר לבעלים א"צ לשלם ללוקח מעותיו אף שידוע שקנהו מתחלה דלא שייך ביה תקנת השוק כיון שהוא עתה ביד בעלים הראשונים ואף ששם חלקתי עליו מ"מ כאן מודינ' עיין בתשובת רשד"ם סי' רי"ב ותי"ד שפסק דבעבדים ובהמה לא עשו תקנת השוק ואין דבריו מוכרחים ובתשובת מהרא"ן ששון סי' רי"ח כ' דעבדי כמטלטלי בענין תקנת השוק צ"ע:
כתב ב"י וז"ל כ' הרשב"א דבמתנה לא שייך תקנת השוק ובסי' ס' כתבתי שדעת הרא"ש דבמתנה נמי עשו תקנת השוק ומביאו ד"מ גם בר"ס ס' כ' וממ"ש הרא"ש בתשובה שכבר נהגו בכל הארץ הזאת שאין מגבין לב"ח ממטלטלין שמכר או שנתן הלוה מפני תקנת השוק משמע דס"ל דבמתנה נמי איכא משום תקנת השוק ואין כן דעת הרשב"א כמ"ש בסי' שנ"ו ומ"מ סוגיין דעלמ' בהא כהרא"ש ואע"פ שאפשר שטעמם מפני שלא ראו חולק עליו מ"מ כדאי הוא הרא"ש לסמוך עליו כו' עכ"ל ומביאו ד"מ שם ואין דבריו נכונים דודאי הרא"ש מודה כאן דבמתנה לא שייך תקנת השוק דהיאך יעלה על הדעת שעשו תקנת השוק דהא אפי' במכר צריך להחזיר מדינ' בלא כלום אלא שעשו תקנת השוק דאל"כ לא יקנה אדם מחבירו מחשש גנבה וזה לא שייך במתנ' וגם תימה דודאי מתנ' גרע מגנב ופרע בחובו או בהיקפו דלא עשו תקנת השוק (וכ"כ הבית חדש בי"ד בקונטרס אחרון סי' קע"ז סעיף כ"א דנתנו במתנ' גרע מגנב ופרע בהיקפו וכן מוכח להדיא בתשו' רש"י שבמרדכי פ' שבועות הדייני' ובתשובי' מיימוני לס' משפטים סי' ב' ומביאו ב"י לעיל סי' ע"ב מחו' ב' דבמתנה לא עשו תקנת השוק ע"ש וכן ראיתי בס' ראבי"ה סי' אלף י"ח שכתב וז"ל ומיהו אם הקדישו או נתנו במתנה לא עשו ולא כלום דבהקדש ומתנ' לא שייך תקנת השוק דהוי כגנב ופרע בחובו או בהיקפו דלא עשו בו תקנת השוק עכ"ל ופשוט הוא) ולא קאמר הרא"ש התם אלא בשעבד לו מטלטלי אג"ק דנהגו עכשיו דאין מגבין לב"ח ממטלטלי שמכר או נתן דאל"כ לא יקנה אדם שום מטלטלים מחבירו לכך אמרי' דמ"ש בשטר חוב דשעבד לו מטלטלי אג"ק לא מהני לענין זה שיטרוף מהלקוחות וכמאן דלא כתיב דמי והלכך כיון דכמאן דלא כתיב דמי פשיטא נמי שאין טורפין ממה שנתן הלוה במתנ' משא"כ הכא בכליו שהם ידועים שהיו שלו וזה גנבם ונתנם במתנה פשיטא שמוציאין מידו בחנם תדע שהרי מדינא פשיטא דלא שייך תקנ' השוק במטלטלים שמכר הלוה וכדאיתא בש"ס וכל הפוסקים וכמ"ש הרא"ש גופיה שם דהיכא דאין מנהג ידוע יש להגבות לב"ח מטלטלים שמכר הלוה ועוד דהא הרא"ש כ' דאין מגבין מהן לב"ח כלל ואלו הכא מגבין לו ומחזיר הדמים א"ו דהרא"ש כ' מסברא דנפשיה שנהגו לעשות תקנת השוק בזה שלא לגבות מטלטלים שמכר או שנתן משא"כ הכא א"כ הרא"ש והרשב"א לא פליגי כלל ודלא כב"י וד"מ וכן עיקר וכ"כ בתשו' ר"מ אלשיך סי' י"ז דבמתנה לא שייך תקנ' השוק ע"ש ועיין לעיל סי' רנ"ב שגם הסמ"ע שם ס"ק ו' כ' בפשיטו' דבמתנה שייך תקנ' השוק והשגתי שם עליו באריכות ע"ש (שוב מצאתי בתשובת מבי"ט ח"א בשאלו' השניות סי' ג' ריש דף ק"ח שכ' דהרא"ש מודה לדינו של הרשב"א והרשב"א אינו מודה לדברי הרא"ש ע"ש ולא הבנתי דבריו):
(ה) ואם גנב מפורס' כו' אבל אם אינו גנב מפורסם רק שמפרסים לרשע בדברים אחרים צריך ליתן דמים הכי מוכח בש"ס גבי הא דמשני בחנן בישא נהי דאיפרסם לבישותא לגניבותא לא איפרסם וכ"כ רב האי גאון במשפטי שבועו' שער י"ט:
(ו) וי"א דאף בגנב כו' וכ"פ מהרש"ל פ' הגוזל בתרא סי' ל"ב ול"נ עיקר להמחבר לפי שכ"נ להדיא דעת הרי"ף שהביא מימרא דרבא ולא כב"י שכ' דלא מוכח מהרי"ף מידי וכ"כ הסמ"ג והגה"מ והמרדכי ושאר פוסקים לדע' הרי"ף וכן הנ"י הבין כן דעת הרי"ף רק מה שתמה שם על הרא"ש לק"מ ע"ש וא"כ כיון דהרי"ף והרמב"ם מסכימים לדעת א' וגם בש"ס משמע כדבריה' וכ"פ בשערי הרי"ף שער כ' דין ט"ז וכ"פ בס' משפטי שבועות לרבינו האי גאון שער י"ט וכ"כ בבה"ע דף ס"ט ע"ד וכ"פ בתשובת הגאונים סי' מ"ב וכ"פ ראב"ן ומביאו המרדכי שם וכ"כ בעה"ת שער מ"ט חי"ג וכן נראה מתשו' מהרש"ל אע"ג שמהרש"ל שם כ' דלא מוכח מדבריו מידי מ"מ דבריו דחוקים ע"ש וגם אישתמיטתיה למהרש"ל תשובת מהר"מ אחרת במרדכי בפ' הספינה דכתב להדיא וז"ל ושכתבת לפטור לאה משום תקנ' השוק הא ליתא דלא עשו תקנת השוק אגנב וגזלן מפורסם כו' וגם דעת הרשב"א כן וכמו שמבוא' מדבריו שמביא ב"י גבי גזלן אם דינו כגנב מפורסם ע"ש וכן בריב"ש ס"ס שצ"ג ע"ש וכ"נ דעת הראב"ד והרב המגיד וכן הוא בתו' שלפנינו וכן נראה דעת נ"י שם וגם ר' ירוחם שהוא תלמיד הרא"ש כ' בסתם (בנל"א ח"ג) דגנב מפורסם לא עשו בו תקנת השוק ולא הזכיר דעת הרא"ש כלל וגם הטור נראה אע"פ שהביא כאן סברת ר' ירוחם [ר"י] דעשו תקנת השוק בגנב מפורסם מ"מ לענין דינא ס"ל דלא עשו תקנת השוק שהרי לקמן סי' שס"ט כ' בסתם שהלוקח מגזלן דינו כלוקח מגנב שאם הוא גזלן מפורס' צריך להחזירו לבעליו והוא יתבע מגזלן ואם אינו מפורסם שעשו בו תקנת השוק כו' ודוחק לו' דדוקא בגזלן ס"ל הכי ועוד דלא מצינו חילוק בזה בשום פוסק ועוד דהל' שכ' דינו כלוקח מהגנב משמע שגם בגנב הדין כן הילכך נראה כיון דתקנת השוק היא תקנה ומדינא צריך להחזיר בחנם אין לך אלא מה שתיקנו והבו דלא לוסיף עלה ונקטינן דבגנב מפורסים לא עשו בו תקנת השוק עיין בבעל המאור פ' הגוזל בתרא דבלוקח מעכו"ם לא עשו תקנת השוק (וכן הוא בתשובת הגאונים סי' רצ"ו ע"ש) והרמב"ן בס' המלחמות חולק עליו וכ' וכך מצינו בתשובה לרבינו שרירא גאון ז"ל שדין תקנת השוק כלוקח מעכו"ם וא"צ לפנים עכ"ל וכן הוא בהגהות מיימוני רפ"ה מהל' גניבה וכן משמע לכאורה מדברי התוס' פ' הגוזל בתרא דף קי"ד ע"ב וכן משמע מדברי ראב"ן שבמרדכי פ' הגוזל בתרא ומביאו ב"י ס"ס זה וכן נראה להדיא מדברי תשובת רבינו גרשום שבמרדכי ר"פ אלו מציאות וכן משמע להדיא בתרומות הדשן סי' ש"ט וכן נראה משאר פוסקים שלא חילקו וכן עיקר ועיין בתשובת רא"ן ששון בלוקח מאומן אי עשו תקנת השוק:
(ז) ואפי' הגנב א"צ להחזיר מעותיו כו' נ"ל שזהו שגג' דהמרדכי כ' להדיא דהיינו דוקא למ"ד הכיר בה שאינו שלו ולקחה כו' הוי מעות מתנה וכן הוא בהגהת מיימוני מהל' גניבה דהיינו דוקא למ"ד הכיר בה שאינו שלו ולקחה כו' והיינו כשמואל פ"ק דמציעא דף ט"ו ע"ב ולא כתבו שם כן אלא להחזיק דבריהם שכתבו שם לפני זה ע"ש ואנן קי"ל כרב דמעות יש לו וכדפסק רבא התם הלכתא וכ"פ כל הפוסקים וכדלקמן סי' שע"ג א"כ הכא צריך הגנב להחזיר לו מעותיו ותמהני מאד על הסמ"ע שכ' על דברי מהרמ"א וכיוצא בזה איתא בש"ס וטור ומחבר לקמן סי' שע"ג בקנה שדה מגזלן עכ"ל דאדרבה נהפוך הוא שם וכ"פ מהרש"ל פרק הגוזל בתרא ס"ס ל"ב להדיא כדפי' ע"ש ואלמלא שאיני כדאי לחלוק על המרדכי והגהת מיימוני ומהרש"ל הייתי אומר דאפילו שמואל מודה כאן דדוקא בקרקע שאינה נגזלת אמרי' אדם יודע שקרקע אין לו ונתן לו לשם מתנה משא"כ הכא י"ל דהלוקח סובר שיקנה המטלטלים ביאוש ושינוי רשות ואע"ג דע"כ מיירי הכא דלא נתייאש דאל"כ סתם גניבה הוי יאוש מ"מ הלוקח סבר דנתייאש ודוחק לו' כיון דהלוקח יודע שהוא גנב אינו קונה ביאוש ושינוי רשות דאין טעם לחלק בכך וכן מבואר להדיא מדברי הב"ח בא"ע ר"ס כ"ח דאפי' ידע שגנוב הוא או גזול הוא בידו קונה ביאוש ושינוי רשות. ואפשר דהמרדכי והגהת מיימוני ומהרש"ל מיירי כשהלוקח ידע שלא נתייאשו הבעלי' ואף בזה צ"ע די"ל דהלוקח סבר שמא נתייאש אח"כ ואף למ"ד דשינוי רשות ואח"כ יאוש לא קני מ"מ אין זה פשוט דהא הרמב"ם והרבה פוסקים סוברים דקני וכ"כ התוס' כה"ג ממש פ"ק דמציעא וז"ל ושמואל סבר כו' ונתן לשם מתנה אבל בערכין גבי המוכר שדהו בשנת היובל עצמו דאמר שמואל מעות חוזרים ליכא למימר אדם יודע שאין מכר ביובל דאין זה פשוט דהא אמר רב מכירה ויצאה עכ"ל וכ"כ התו' בפ' השולח דמ"ה ע"א ובפ"ט דערכין דף ל' ע"א ומוכח כן בש"ס שם (וכה"ג כתבו התוס' פ' שור שנגח ד' וה' ריש דף מ"ה גבי שור הנסקל דלא הוי המעות מתנה דאין הכל בקיאים בדין שור הנסקל כו' ע"ש) ועוד יש לחלק דשאני מטלטלים דהלוקח חושב שמא לא ימצא הגנב ולא יודע המטלטלים היכן הם משא"כ בקרקע דכל היכא דאיתיה ברשותיה דמרא איתא. ואף דק"ל כרב מ"מ כתבתי זה משום דלגבי מקדש אחותו קי"ל כשמואל דהמעות מתנה [וכמ"ש] הרמב"ם והמחבר בא"ע סי' נ' ס"ב והיינו מטעמא דמחלקים בין אינש נוכרא' לאחותו וכמ"ש הרא"ש פ"ק דמציעא וז"ל מהא דפסק רבא דמעות יש לו אין לדקדק דהלכה כרב במקדש אחותו דדילמא שאני בין אחותו לנוכראה עכ"ל וא"כ להמרדכי וסייעתו אם היה הגנב אחיו או אחותו היה נראה שהמעות מתנה ולדידי אין המעות מתנה וכן נ"ל עיקר ודוק. וגם בלא"ה במקדש את אחותו גופיה כ' ראב"ן דף קל"ה ע"א וז"ל וכיון דרב אסי סבר כרב אע"ג דהלכתא כשמואל בדיני נ"ל דבהא הלכתא כרב עכ"ל וכך נראה דעת הרי"ף שלא הביא פלוגתא דרב ושמואל במקדש את אחותו בשום מקום אלא ודאי ס"ל דקי"ל כרב והלכך כיון שהביא פלוגתייהו גבי הכיר בה שאינו שלו ה"ה בעלמא ואף ע"ג דבש"ס עביד צריכותא מ"מ כיון דלפי האמת פליגי בתרווייהו לא הוצרך להביאו כן נראה דעת הרי"ף. מיהו מה שהביא ראב"ן ראי' דרב אסי סבר כוותיה אינו ראי' דנראה דהוי גריס בש"ס בקידושין דאתמר בדלי"ת וכבר דחו שם התוס' גירסא זו והוכיחו דגרסי' איתמר ע"ש. מיהו בלא"ה י"ל דהלכה כרב מטעם דכיון דרב ושמואל גופייהו ס"ל דאין חילוק בין אינש דעלמא לאחותו מנ"ל לפלוגי בהכי א"כ כיון דגבי הכיר בה שאינו שלו פסק רבא כרב ה"ה במקדש את אחותו ודוק. שוב מצאתי בב"ח סי' שע"ג האריך לפרש דברי המרדכי ומ"ש שם בישוב הראשון אינו נכון אלא הדבר פשוט כמו שמסיק הב"ח שם ודלא כהרמ"ה ע"ש:
(ח) ואם אמר הלוקח כו' וכ"כ התוספות פ' הגוזל בתרא דף קי"ד ע"ב וז"ל וא"ת בלא תקנת השוק יטול מה שנתן דמצי אמר להציל נתכוונתי להשיב אבידה וי"ל דמיירי שהיה יכול לתבוע מבני אדם שלנו בתוך ביתו אפילו לא היה זה קונה אותם עכ"ל אלמא דאם לא היה יכול לתבעו נאמן הלוקח והבאתי דברי התוס' ללמוד מדבריהם דהיכא דהיה יכול להוציא מהגנב אף אם לא היה זה קונה א"צ להחזיר מעותיו:
באר היטב
(ב) ולא: אבל סתם גניבה הוי יאוש בעלים אם נודע שידעו הבעלים מהגניבה וכמ"ש בסי' שנ"ג ס"ג מיהו היינו בגנב ישראל אבל בגנב עובד כוכבים אפילו סתמא לא הוי יאוש וכמ"ש בסי' שס"ח ע"ש. ש"ך.
(ג) הוכר: לרבותא כ"כ דאפ"ה לא אמרינן דיחזירנו הלוקח להבעל בלא דמים ויוציא מעותיו מהגנב וכ"ש אם לא הוכר הגנב. סמ"ע.
(ד) בפנינו: לפי מ"ש בסוף סימן שס"א דכל היכא דליכא עידי ראה טענינן ליורשי גזלן לקוח במיגו דהחזרתי צ"ל כאן בכל הסימן דמיירי דאיכא עדים שראוהו ביד הלוקח דאל"כ הוי טענינן ללוקח כי היכא דטענינן ליורש אף בדמים. ש"ך.
(ה) השוק: עמ"ש בסוף סימן קכ"ו בשם תשובת ר"מ אלשיך ותלמוד לכאן שאם אחר שנמכר דבר הגנוב בא ליד הבעלים א"צ לשלם ללוקח מעותיו אף שידוע שקנהו מתחלה דלא שייך ביה תקנת השוק כיון שהוא עתה ביד בעלים הראשונים ואף ששם חלקתי עליו מ"מ מודינא כאן. עי' בתשו' רשד"ם סי' רי"ב ותי"ד שפסק דבעבדים ובהמה לא עשו תקנת השוק ואין דבריו מוכרחים ובתשו' מהר"א ששון סי' רי"ח כת' דעבדא כמטלטלי לענין תה"ש וצ"ע עכ"ל הש"ך (* א"ה הנה ראיתי בתוך תשובת כת"י לאמ"ו הגאון הגדול המפורסם כמהור"ר ארי' ליב נר"י האב"ד ור"מ בקהל אשכנזים שבאמשטרדם יע"א שנשאל בדין אי בס"ת גם כן שייך תקנת השוק והשיב בראיה ברורה ונכונה דאין חילוק בין ס"ת לשאר מילי דתקון בהם תה"ש ודלא כמו שעלה על דעת חכם אחד מופלא להורות ולדון דין ס"ת משטרות המבואר בריש סימן ס' דאין בהם תה"ש משום דלא שכיחי והוא האריך לסתור דבריו ולפרש פירוש אמיתי בתשו' הרא"ש שממנה נלקח מקור הדין דשטרות הנ"ל ואין כן מקום להאריך) עוד כת' הש"ך על מ"ש הבית יוסף דדעת הרא"ש דבמתנה נמי עשו תה"ש ואין כאן דעת הרשב"א וכ"כ בריש סימן ס' ע"ש וזה אינו דודאי הרא"ש מודה כאן דבמתנה לא שייך תה"ש דהיאך יעלה על הדעת שעשו בה תה"ש דהא אפילו במכר מדינא צריך להחזיר בלא כלום אלא שעשו תה"ש דאל"כ לא יקנה אדם דבר מחבירו מחשש גניבה וזה לא שייך במתנה כו' ע"ש שהביא עוד ראיה לזה וגם הרבה פוסקים גדולים בתשובותיהן דסבירא להו דבמתנה לא שייך תה"ש ע"ש (עי' מה שכתבתי בסי' רנ"ב ס"ק ה' ע"ש).
(ו) מפורסם: אבל אם אינו גנב מפורסם אף שמפורסם לרשע בדברים אחרים צריך ליתן דמים הכי מוכח בש"ס גבי הא דמשני בחנן בישא נהי דאיפרסם לבישותא כו' וכ"כ רב האי גאון במשפטי שבועות שער י"ט. ש"ך.
(ז) וי"א: וכ"פ מהרש"ל פרק הגוזל בתרא סי' ל"ב והש"ך כת' דנ"ל עיקר כהמחבר לפי שכן נראה להדיא דעת הרי"ף וכ"כ הסמ"ג ושאר פוסקים לדעת הרי"ף וא"כ כיון דהרי"ף והרמב"ם מסכימים לדעת אחת וגם בש"ס משמע כדבריהם וכ"פ הרבה גדולי הראשונים וכן הוא בתוספות שלפנינו הלכך נראה כיון דתה"ש הוא תקנה ומדינא צריך להחזיר בחנם אין לך אלא מה שתקנו והבו דלא לוסיף עלה ונקטינן דבגנב מפורסם לא עשו בו תקנת השוק עי' בבעל המאור פרק הגוזל בתרא דבלוקח מעובד כוכבים לא עשו בו תה"ש (וכן הוא בתשו' הגאונים סי' רצ"ו וע"ש) והרמב"ן בספר המלחמות חולק עליו וכת' וכך מצינו לר"ש גאון ז"ל שדין תה"ש בלוקח מעובד כוכבים וא"צ לפנים עכ"ל וכן הוא בהגהת מיימון רפ"ה דגניבה וכן משמע לכאורה מדברי התוספות ב"ק דף קי"ד ע"ב וכן משמע מדברי ראב"ן מביאו ב"י סוף סימן זה להדיא מדברי תשובת ר"ג שבמרדכי פרק אלו מציאות וכ"מ להדיא בת"ה סי' ש"ט וכן נראה משאר פוסקים שלא חילקו וכן עיקר עכ"ל.
(ח) מתנה: והש"ך כת' דנ"ל שזהו שגגה דהמרדכי כת' להדיא דהיינו דוקא למ"ד הכיר בה שאינה שלו ולקחה כו' הוי מעות מתנה כו' ואנן קי"ל כרב דמעות יש לו וכ"פ כל הפוסקים אם כן הכא צריך הגנב להחזיר לו מעותיו. ועל הסמ"ע תמהני מאד שכת' ז"ל וכיוצא בזה אית' בש"ס והטור והמחבר הביאו לקמן סי' שע"ג בקנה שדה מגזלן עכ"ל ואדרבא נהפוך הוא שם כו' ע"ש שהאריך בזה.
(ט) נאמן: ז"ל הב"י בבד"ה ואין דברים אלו מוכרחים אלא שמצאתי להם קצת סמך בדברי התוספות שאכתוב בסי' שנ"ז גבי המכיר כליו או ספריו ביד אחר ולפחות צריך להטיל חרם סתם והכל לפי מה שהוא אדם והכל תלוי באומד דעת הדיינים ע"כ והש"ך הביא דברי תוספות אלו וז"ל וכ"כ התוספות פרק הגוזל בתרא דף קי"ד ע"ב וז"ל וא"ת בלא תה"ש יטול מה שנתן דמצי אמר להציל נתכונתי ולהשיב אבידה וי"ל דמיירי שהיה יכול לתבוע מבני אדם שלנו בתוך ביתו אפילו לא היה זה קונה אותם ע"כ אלמא דאם לא היה יכול לתבוע נאמן הלוקח והבאתי דברי התוספות ללמוד מדבריהם דהיכא דהיה יכול להוציא מהגנב אף אם לא היה זה קונה א"צ להחזיר מעותיו עכ"ל.
קצות החושן
(א) מפני תקנת השוק. ובעבדים אם עשו תקנת השוק ע' תשו' מוהר"א ששון סי' רי"ח שהעלה לדינא דעשה תקנת השוק בעבדים ומה שהאריך בפלפולו שם בדברי הרא"ש פ"ק דב"ק הנה כבר כוונתי ת"ל לדבריו והוא בסי' ל"ט סק"א ע"ש אך הוא כתב שם קצת באופן אחר ע"ש. ותראה ההבדל וסיום הפסק ז"ל ומ"מ העלינו שאין ספק דעבדא כמטלטלי לענין תקנת השוק שהרי לכל מילי דרבנן הוא כן וע"ש ואינו מוכרח לפמ"ש הנ"י בפ"ק דב"ק בטעמא דבע"ח אינו גובה מעבדי דיתמי היינו משום דלא סמיך הבע"ח דעתו עליה שיכול להבריחם ע"ש וכ"כ הרשב"ם פרק מי שמת וע"ש וכן העלה הש"ך בסי' שס"ג כדברי הרשב"ם והנ"י ע"ש וא"כ אין לחלק כלל בין מילי דאורייתא למילי דרבנן. ובש"ך כת' בשם מוהרשד"ם סי' רי"ב ותי"ד דבעבדים ובהמה לא עשו תקנת השוק ע"ש:
והנה לפי שטת הב"י והרמ"א בדברי הרמב"ם דיאוש ושינוי רשות אינו קונה אלא לגוף החפץ אבל הדמים צריך להחזיר בגנב מפורסם אלא דבגנב שאינו מפורסם אינו צריך להחזיד הדמים דמגיע לו כנגדו דמי החפץ מן הבעלים משום תקנת השוק וכמבואר בסי' שנ"ג בדבריהם ע"ש. וא"כ הא דתני פרק חז"ה דף מ"ג במכר לו פרה וטלית מעיד לו עליה ומכר לו בית ינו מעיד ומוקי לה בגמרא שם ביאוש ושינוי רשות וכ"כ הרמב"ם פ' ט"ז מעדות וכ"כ בש"ע סי' ל"ז ואי נימא דבבהמה לא עשו תקנת השוק אם כן בפרה אכתי נוגע בעדות דאע"ג דקני' לוקח ביאוש ושינוי רשות אינו קונה אלא החפץ אבל צריך להחזיר דמי הפרה ואפילו בגנב שאינו מפורסם כיון דלא עשו תקנת השוק בבהמה ומוכרח דבבהמה עשו תקנת השוק וכן משמע מדברי הרמב"ם פ"ה מגזילה שכת' ז"ל נטלו מוכסין כסותו והחזירו לו אחרת נטלו חמורו והחזירו לו חמור אחר הרי אלו שלו מפני שזה כמכירה הוא וחזקתו שנתייאשו הבעלים ואינו בודאי שזו גזילה ומדכ' ואינו בודאי שהוא גזילה ע"כ לענין הדמים הוא דכתבו דגוף החפץ קונה אפילו ידע שזו גזילה וכמ"ש בסמ"ע סי' שע"ט סק"ח ע"ש וא"כ משמע דגבי בהמה נמי עשו תקנת השוק דאם לא כן בחמורו לעולם צריך להחזיר הדמים אפי' אינו יודע שזו גזילה:
(ב) והבעלים חוזרים. כת' הש"ך ז"ל ע"ש מ"ש לעיל סי' קכ"ו בשם תשובת מוהר"ם אלשיך ותלמוד לכאן שאם בא דבר הגנוב אחר שנמכר לבעלים אין צריך לשלם ללוקח מעותיו אף שידוע שקנהו מתחלה דלא שייך ביה תקנת השוק כיון שהוא עתה ביד בעלים הראשונים ואף ששם חלקתי עליו מכל מקום כאן מודינא עכ"ל ועמ"ש בסי' נ' סק"ב:
(ג) ואם אמר הלוקח לטובה נתכוונתי. כן כת' תוס' פרק הגוזל דף קי"ד וז"ל ואם תאמר בלא תקנת השוק יטול מה שנתן דמצי אמר להציל נתכוונתי ולהשיב אבידה ויש לומר דמיירי שהיה יכול לתבוע מבני אדם שלנו בתוך ביתו אפילו לא היה זה קונה אותם עכ"ל ומבואר דהיכא דלא אמר להציל נתכוונתי אינו נוטל מה שנתן אלא משום תקנת השוק והיכא דלא עשו תקנ, השוק כגון בגנב מפורסם אינו נוטל כלום. אמנם נראה דאפילו אינו מתכוין להציל נוטל לפחות מה שההנהו כיון דלא היה יכול להציל בענין אחר וכמבואר מדברי, וס' פרק הכונס דף נ"ח ד"ה אי נמי מבריח ארי ע' שם בפסק רבינו גרשום כו' דלא דמי למבריח ארי כיון שמצילו מההפסד ונוטל מה שההנהו ע"ש ואף ע"ג דלא כוון להציל אלא קנה אותו לעצמו ע"ש אלא דהיכא דכוון להציל ולהשיב אבידה נוטל כל מה שהוציא ונתן בעד החפץ והיינו דהקשו בתוס' בלא תקנת השוק יטול מה שנתן כו' והיכא דאינו מכוין להשיב אבידה אינו נוטל אלא מה שההנהו וכן מבואר מדברי הרא"ש פרק הכונס שם בפסק רבינו גרשום כו' ונוטל מה שההנהו ואינו נותן כל מה שהוצי' כמו רועה שקדם במקלות דהתם כוון לטובת בעל הצאן אבל הכא לצורך עצמו וקנאו הלכך אין לו אלא מה שההנהו עכ"נ ע"ש. והיכא דיכול להציל בלא דמים והיה יכול לתבוע מבני אדם שלנו בתוך ביתו אין לו כלום במקום דלא עשו תקנת השוק כגון בגנב מפורסם ובספרים כת' בהגהת מיימוני שאם קנאם אחד יחזיר לו דמים שנתן אפי' לפירש"י כו' כיון דאין לוקחים ספרים יותר מכדי דמיהן הא בכדי דמיהן נותנין דלא ניחא לביזנייהו באנפייהו כדאי' פרק השולח ואם לא יקנה כו' ויש בזיון בכתבי הקודש הלכך הפודה בכדי דמיהן צריך להחזיר לו הדמים עכ"ל וכ"כ בהגהת אשר"י פ' הכונס ע"ש וא"כ בספרים אפי' קנה אותו לעצמו ולא נתכוין להשיב אבידה נוטל כל מה שנתן בכדי דמיהן משום תקנת הספרים ומיהו בקונה מן הישראל אין חילוק בין ספרים לשאר מטלטלין כיון דישראל הוא בודאי יחוש לכבודן ובתשובת מוהר"ם דפוס קרימנה סי' קצ"ו כ' שם בספרים והיה גנב מפורסם דצריך להחזיר בחנם ע"ש ומשמע שם דלית ליה כלל תקנת הספרים וכ"כ שם סי' קנ"ז ובמרדכי פ' הגוזל קמא כת' בשם ראבי' דבספרים צריך להחזיר הדמים שנתן ע"ש והוא כדברי הגה"מ הנז' וכיון דבהג"מ והגה' אשר"י ומרדכי דכתבו דספרים צריך להחזיר הדמים שנתן אם קנה אותן מכותי א"כ לא מפקינן מיד הלוקח הספרים בלא דמים אפי' היכא דלית ביה משום תקנת השוק ומשום תקנת ספרים: