שולחן ערוך חושן משפט שנג ג
<< · שולחן ערוך חושן משפט · שנג · ג · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
אם יש עם היאוש שינוי רשות -- בין שנתייאשו ואח"כ מכר הגנב בין שנתיאשו אחר שמכר ויש חולקין (טור ס"ו בשם הרא"ש ורש"י ומרדכי ר"פ הגוזל בתרא וב"י בשם רשב"א) (וע"ל סי' שנ"ו) -- קנה לענין שאין הקונה צריך להחזיר גוף הגניבה.
אבל מחזיר דמים אם לקח מגנב מפורסם (וי"א דא"צ ליתן לו דמים דקנה לגמרי) (טור ס"ה בשם ר"י ובשם רש"י ורשב"א) ואם לא היה גנב מפורסם אינו נותן כלל לא חפץ ולא דמים מפני תקנת השוק כמו שיתבאר בסי' שנ"ו:
מפרשים
שינוי רשות: פי' כגון שמכרה או נתנה לאחר או לא' מבניו בחייו:
ויש חולקין כו': כ"כ הטור בסי' זה בשם הרא"ש דס"ל דבעי' שיהא היאוש קודם השינוי רשות ע"ש:
אם לקח מגנב מפורסם: המחבר נמשך אחר ל' הרמב"ם דס"ל דלא עשו תקנת השוק בגנב מפורסם כמ"ש הטור והמחבר בשמו בסי' שנ"ו ס"ב מ"ה נקט גנב מפורסם צריך ליתן להנגזל דמי הגניבה לאחר יאוש משא"כ כשלקחו מגנב שאינו מפורסם שכן עשו תקנת השוק שהנגזל יתזיר ללוקח מה שנתן בעדם מ"ה כאן שלקחו לאחר יאוש א"צ להחזיר הלוקח כלל דאפוכי מטרת' למה ליה דהלוקח יתן לו דמי שוויו והבעלים יצטרכו לחזור ליתן לו הדמים משום תק"ה ועד"ר בסי' ש"מ ס"ב דשם כתבתי דאפי' לסברת הרמב"ם הנ"ל שייך חזרת דמים מהלוקח להנגזל אף לאחר יאוש ואפי' בגנב שאינו מפורסם והוא שדרך הגנב להוזיל הדברים שמוכר ליתנם בפחות משווי' ואותו מותר עד כדי שווי' צריך להחזיר הלוקח להנגזל ולפ"ז אצ"ל דאיירי דין זה דוקא בגנב מפורסם וע"ש שישבתי בזה כמה קושיות:
אינו נותן כלל כו': וכ' במרדכי פ' הגוזל מיהו אם בא להחזיר ואמר איני חפץ בממון שאינו שלי צריך להחזיר לבעלים הראשונים עכ"ל ד"מ ו':
(ג) שינוי רשות כו'. עיין בתשו' רשד"ם סי' ע':
(ד) וי"ח. דבעינן היאוש קודם שינוי רשות והם הרא"ש פ' הגוזל בתרא והטור וכ"כ ב"י בשם הרשב"א וכן הוא בתשובת רשב"א סי' תתקס"ח וכן נ"ל שהוא דעת רש"י פרק הגוזל בתרא דף קט"ו ע"א ע"ש וכן משמע לי מפירש"י פרק הנזקין דף נ"ה ע"א שכ' יאוש כדי לא קנה יאוש לבדו בלא שינוי רשות אחר היאוש עכ"ל וכן דעת המרדכי והאגודה ר"פ הגוזל בתרא וכן נראה דעת התוס' פ' מרובה דף ע"ב סוף ד"ה אמר עולא כו' וכ"כ בהגהות אשר"י בשם ר"י וכן דעת הרז"ה בס' המאור והרמב"ן בס' המלחמות פ' הגוזל בתרא וכן עיקר וכ"פ הרב לקמן סימן שנ"ז ס"ג ומהרש"ל פ' מרובה סי' ז' והגוזל בתרא סי' כ"ז ול"א ועוד נראה ראי' דהא קי"ל (לעיל סי' רס"ב ס"ד) כאביי דיאוש ש"מ לא הוי יאוש ובש"ס פרק אלו מציאות (דף כ"ב ריש ע"א) מוכח להדי' דלפ"ז לא מהני יאוש אא"כ ידוע שנתייאש קודם לכן דפריך התם לאביי ת"ש הגנב וגזלן שנטל מזה ונתן לזה מה שנטל נטל ומה שנתן נתן בשלמ' גזלן דקחזי ליה ומייאש אלא גנב מי קחזי ליה דמייאש תרגמ' ר"פ בלסטים מזוין ע"כ ואפשר הרמב"ם מחלק בין מכר למתנה אבל אין נ"ל לחלק דהא קי"ל רשות מקבל מתנה כרשות לוקח דמי וכדלקמן סי' שס"א ס"ה ולפ"ז נ"ל דגם דעת הרי"ף דבעי' היאוש קודם שינוי רשות ודלא כמהרש"ל פרק הגוזל בתרא סי' ל"א לדעת הרי"ף שסמך עצמו אמה שהביאו בפ' א"מ הלכה רווחת כאביי דיאוש של"מ לא הוי יאוש הואיל ובאיסור' אתי לידיה א"כ פשיט' דלפ"ז ל"מ שינוי רשות קודם יאוש ולפ"ז הא דק"ל לקמן סי' שס"א ושס"ח סתם גניבה הוי יאוש בעלים היינו כשידוע שהבעלים ידעו מהגניבה דאז אמרינן מסתמא נתייאשו הבעלים אבל אי לא ידעינן שידעו מהגניבה לא הוי יאוש וכדמוכח מההיא דגנב שנטל מזה כו' וכ"כ האגודה פרק א"מ גנב דלא ידעו בעלים שנגנב להן ונתן לזה חייב להחזיר לבעלים הראשונים דהוי ליה יאוש ש"מ אבל אם כבר ידעו הבעלים קנה ע"כ וכ"כ בהגה"א שם:
(ה) אם לקח מגנב מפורסם כו'. ע' בסמ"ע ס"ק ז' עד דשם כתבתי דאפי' לסברת הרמב"ם הנ"ל שייך חזרת דמים מהלוקח לנגזול כו'. וכ"כ הד"מ והסמ"ע והב"ח לקמן סי' שכ"ו ס"ג דלהרמב"ם אף בגנב שאינו מפורסם צריך הלוקח להחזיר לבעלים היתרון בדמי שוויו על דמי לקיחתו אף שקנהו ביאוש ושינוי רשות והשיגו כולם על המחבר שכתב דלהרמב"ם אין הלוקח מחזיר כלום בגנב שאינו מפורסם ואני אומר כולם שלא כדת השיגו עליו כי הדין עם המחבר והגירס' שנמצ' בספרי הרמב"ם ואם לא היה גנב מפורסם אינו נותן כלל לא חפץ ולא דמים כו' הוא אמת (וכ"כ ה' המ' שזאת הגירס' בהרמב"ם היא בדוקה) דאמרינן בש"ס פ' חזקת הבתים (דף מ"ד ע"א) וכן כתבו כל הפוסקים (וכמו שנתבאר לעיל סי' ל"ז סעיף י"ז) והרמב"ם גופיה ריש פרק ט"ז מהלכות עדות דאם מכר הגזלן שדה ללוי אין הנגזל יכול להעיד עליה שנוגע בעדות שיוציאנה מיד הלוקח אבל אם מכר הגזלן טלית מעיד עליה שהרי אין טלית זו חוזרת לנגזל לעולם שכבר קנאה הלוקח ביאוש ושינוי רשות ואם איתא שעכ"פ צריך להחזיר לו המותר אין לך נוגע בעדות גדולה מזו ודוחק לו' דהתם מיירי שידוע שלא קנה רק כפי מה ששוה עכשיו (ודין גנב וגזלן אחד הוא כדלקמן ר"ס שס"ח ע"ש) א"ו אין צריך כלום ומיירי התם בגזלן שאינו מפורסם כן נ"ל בדעת הרמב"ם ברור:
(ו) וי"א דאין צריך כו' דברי הר"ב והסמ"ע כאן וסי' שנ"ו ס"ק י"ג ושאר דוכתי' צל"ע דלפי מה שס"ל להמחבר ולפי מה שהוכחתי דדוק' בגנב מפורסם ס"ל להרמב"ם דצריך להחזיר הדמים א"כ ליכא מאן דפליג עליה ומ"ש הטור שר"י חולק היינו לפי הבנתו בהרמב"ם דגם בגנב שאינו מפורסם צריך להחזיר דמים ועיין בתוס' פרק מרובה דף ס"ז ע"ב משמע להדי' דס"ל לר"י דהיכ' דבאיסור' אתי לידיה ל"מ יאוש ושינוי רשות וצריך להחזיר הדמים א"כ בגנב מפורסם נמי באיסור' אתי לידיה (וא"כ גם מ"ש בב"י כאן על מ"ש הטור בשם ר"י וז"ל כן נראה שהיא דעת רש"י ממ"ש בפרק הגוזל בתרא על משנת המכיר כליו כו' היינו ג"כ לפי הבנת הטור דהרמב"ם מיירי אף בגנב שאינו מפורסם אבל לפי מ"ש המחבר ולפי מה שהוכחתי לא מוכח מרש"י מידי שיחלוק על הרמב"ם דבמשנה המכיר כליו כו' איירי בגנב שאינו מפורסם כדמשמע בש"ס ע"ש שוב ראיתי בב"ח שכתב שכוונת הב"י ממ"ש רש"י באוקימת' דרב זביד כו' ואע"פ שלשון ב"י לא משמע כן שהרי כתב שכן משמע ממ"ש רש"י על משנת דהמכיר כו' וגם לא ידעתי מי הזקיקו להבין כך כוונת הב"י שהרי כוונת הב"י כפשוטו מדכתב רש"י במשנה ולפני יאוש מיירי משמע דס"ל דא"צ להחזיר הדמים דאל"כ הלא מצי מיירי לאחר יאוש ומ"מ צריך להחזיר הדמים מ"מ אפילו יהיה כדברי הב"ח גם שם לא משמע מידי דמיירי התם ג"כ בסתם גנב שאינו מפורסם ע"ש סוף דבר בדינו של הרמב"ם והמחבר בגנב מפורסם לא ראיתי מי שחולק עליו) וצ"ע עוד נ"ל דמ"ש הרמב"ם ומחזיר הדמים היינו המותר ששוה ממה שנתן דאל"כ מ"ש דמים או חפץ והשת' א"ש מ"ש הרב המגיד וז"ל ואפשר שגם ע"ז תמה הר"א ז"ל שכיון שקנה הלוקח ביאוש ושינוי רשות למה יתן דמים אפילו היה גנב מפורסם וצ"ע עכ"ל ולפע"ד העיקר כמ"ש הרב המגיד בתחלה דהר"א לא תמה רק על הגירס' שהיה לפניו (והיא גירסת הטור) וע"ז כ' שהוא שבוש המעתיק אבל לפי גירסא זו לק"מ וטעם הרמב"ם נכון (ובב"י סי' שנ"ו כ' טעם אחר לדעת הרמב"ם וכבר האריך הב"ח שם להקשות עליו אבל לפי הטעם שכתבתי לק"מ והוא נכון ודוק) דכיון דקנה מגנב מפורסם א"כ באיסור' אתי לידיה ולא הוי ש"ר גמור ומחזיר מותר הדמים ששוה וכעין זה ממש כ' בעל המאור פ' הגוזל בתרא גבי נטלו מוכסים חמורו ונתנו לו אחרת הרי הוא שלו ומחזיר המותר לבעלים הראשונים דכיון דבטעות אתי לידיה לא הוי שינוי רשות גמור והיינו דאמרינן מ"ט יאוש כדי לא קנה ובאיסור' אתי לידיה עכ"ל ואע"ג דהתם קי"ל דאינו מחזיר כלום וכדלקמן סי' שס"ט ס"ח היינו מטעם דקי"ל דהתם הוי שינוי רשות גמור וכמה שכתב בעל המאור שם משא"כ הכא וא"כ דינו של הרמב"ם והמחבר אמת ואין חולק עליו ודוק:
(ה) רשות: פירש הסמ"ע כגון שמכרה או נתנה לאחר או לאחד מבניו בחייו ועיין בתשו' רשד"ם סי' ע'.
(ו) חולקין: וכת' הש"ך דכן עיקר וכ"פ הרמ"א בסי' שנ"ו ס"ג והביא דעת הרבה גדולי הפוסקים שס"ל כן ע"ש באורך.
(ז) מפורסם: נמשך אחר לשון הרמב"ם דס"ל דלא עשו תקנת השוק בגנב מפורסם כמ"ש הטור והמחבר בשמו בסי' שנ"ו ס"ב מש"ה נקט מפורסם מה שא"כ באינו מפורסם דעשו תה"ש שהנגזל יחזיר ללוקח מה שנתן בעדם וכאן שלקחו לאחר יאוש א"צ הלוקח להחזיר כלל דאפוכי מטרתא ל"ל דהלוקח יתן דמי שוויו והבעלים יצטרכו לחזור לו הדמים משום תה"ש ועד"ר בסי' שנ"ו שם כתבתי דאפילו לסברת הרמב"ם שייך חזרת דמים מהלוקח להנגזל אף לאחר יאוש והוא שדרך הגנב להוזיל הדברים שמוכר ליתנם בפחות משויים ואותו מותר עד כדי שויים צריך הלוקח להחזיר לנגזל ולפי זה אצ"ל דאיירי דין זה דוק' בגנב מפורסם עכ"ל הסמ"ע וכת' הש"ך ז"ל וכ"כ בד"מ והב"ח והסמ"ע בסי' שנ"ו ס"ג והשיגו כולם על המחבר שכת' דלהרמב"ם אין הלוקח מחזיר כלום בגנב שאינו מפורסם ואני אומר כולם שלא כדת השיגו עליו כי הדין עם המחבר והגי' שנמצא בספר הרמב"ם ואם לא היה גנב מפורסם אינו נותן כלל לא חפץ ולא דמים כו' הוא אמת וכ"כ הה"מ שזאת הגירסא היא בדוקה וראיה מדאמרינן בש"ס ב"ב דף מ"ד ע"א וכ"כ כל הפוסקים כמ"ש בסי' ל"ז סי"ז והרמב"ם גופיה ר"פ ט"ז מהלכות עדות דאם מכר הגזלן טלית ללוי מעיד הנגזל עליה שהרי אין טלית זו חוזרת לנגזל לעולם שכבר קנאה הלוקח ביאוש ושינוי רשות ואם איתא שעכ"פ צריך להחזיר לו המותר אין לך נוגע בעדות גדולה מזו ודוחק לו' דמיירי שידוע שלא קנאה רק לפי מה ששוה עכשיו אלא ודאי א"צ להחזיר כלום ומיירי התם בגזלן שאינו מפורסם ודין גנב וגזלן אחד הוא כמ"ש בריש סימן שס"ח ע"ש כן נ"ל בדעת הרמב"ם ברור עכ"ל.
(ח) וי"א: כת' הש"ך דדברי הרמ"א והסמ"ע כאן ובסי' שנ"ו ושאר דוכתי צל"ע דמה דס"ל להמחבר ולפי מה שהוכחתי דדוק' בגנב מפורסם ס"ל להרמב"ם דצריך להחזיר הדמים א"כ ליכ' מאן דפליג עליה ומה שכת' הטור שר"י חולק היינו לפי הבנתו בהרמב"ם דגם בגנב שאינו מפורסם צריך להחזיר הדמים ועיין בתוספות ב"ק דף ס"ז ע"ב משמע להדי' דס"ל לר"י דהיכ' דבאיסור' אתי לידיה לא מהני יאוש ושינוי רשות וצריך להחזיר הדמים א"כ בגנב מפורסם נמי באיסורא אתי לידיה וצ"ע עכ"ל וע"ש מ"ש עוד בזה.
(ט) כלל: וכת' המרדכי פרק הגוזל מיהו אם בא להחזיר ואמר איני חפץ בממון שאינו שלי צריך להחזיר לבעלים הראשונים עכ"ל ד"מ. סמ"ע.