באר היטב על חושן משפט שנו
סעיף א
עריכה(א) לוקח: ואע"ג דאפשר לגנב להוליכו במקום אחר שלא יכירוהו שהוא גנב מ"מ לא יהי' מצוי לגנוב מש"ה כל אדם יחדל מלקנות כדי שלא יהא רגיל לגנוב כ"כ הסמ"ע ועי' בבעה"ת שער מ"ט חלק י"ג מדינים אלו ובתשו' רש"ך ס"ב סי' ז'.
סעיף ב
עריכה(ב) ולא: אבל סתם גניבה הוי יאוש בעלים אם נודע שידעו הבעלים מהגניבה וכמ"ש בסי' שנ"ג ס"ג מיהו היינו בגנב ישראל אבל בגנב עובד כוכבים אפילו סתמא לא הוי יאוש וכמ"ש בסי' שס"ח ע"ש. ש"ך.
(ג) הוכר: לרבותא כ"כ דאפ"ה לא אמרינן דיחזירנו הלוקח להבעל בלא דמים ויוציא מעותיו מהגנב וכ"ש אם לא הוכר הגנב. סמ"ע.
(ד) בפנינו: לפי מ"ש בסוף סימן שס"א דכל היכא דליכא עידי ראה טענינן ליורשי גזלן לקוח במיגו דהחזרתי צ"ל כאן בכל הסימן דמיירי דאיכא עדים שראוהו ביד הלוקח דאל"כ הוי טענינן ללוקח כי היכא דטענינן ליורש אף בדמים. ש"ך.
(ה) השוק: עמ"ש בסוף סימן קכ"ו בשם תשובת ר"מ אלשיך ותלמוד לכאן שאם אחר שנמכר דבר הגנוב בא ליד הבעלים א"צ לשלם ללוקח מעותיו אף שידוע שקנהו מתחלה דלא שייך ביה תקנת השוק כיון שהוא עתה ביד בעלים הראשונים ואף ששם חלקתי עליו מ"מ מודינא כאן. עי' בתשו' רשד"ם סי' רי"ב ותי"ד שפסק דבעבדים ובהמה לא עשו תקנת השוק ואין דבריו מוכרחים ובתשו' מהר"א ששון סי' רי"ח כת' דעבדא כמטלטלי לענין תה"ש וצ"ע עכ"ל הש"ך (* א"ה הנה ראיתי בתוך תשובת כת"י לאמ"ו הגאון הגדול המפורסם כמהור"ר ארי' ליב נר"י האב"ד ור"מ בקהל אשכנזים שבאמשטרדם יע"א שנשאל בדין אי בס"ת גם כן שייך תקנת השוק והשיב בראיה ברורה ונכונה דאין חילוק בין ס"ת לשאר מילי דתקון בהם תה"ש ודלא כמו שעלה על דעת חכם אחד מופלא להורות ולדון דין ס"ת משטרות המבואר בריש סימן ס' דאין בהם תה"ש משום דלא שכיחי והוא האריך לסתור דבריו ולפרש פירוש אמיתי בתשו' הרא"ש שממנה נלקח מקור הדין דשטרות הנ"ל ואין כן מקום להאריך) עוד כת' הש"ך על מ"ש הבית יוסף דדעת הרא"ש דבמתנה נמי עשו תה"ש ואין כאן דעת הרשב"א וכ"כ בריש סימן ס' ע"ש וזה אינו דודאי הרא"ש מודה כאן דבמתנה לא שייך תה"ש דהיאך יעלה על הדעת שעשו בה תה"ש דהא אפילו במכר מדינא צריך להחזיר בלא כלום אלא שעשו תה"ש דאל"כ לא יקנה אדם דבר מחבירו מחשש גניבה וזה לא שייך במתנה כו' ע"ש שהביא עוד ראיה לזה וגם הרבה פוסקים גדולים בתשובותיהן דסבירא להו דבמתנה לא שייך תה"ש ע"ש (עי' מה שכתבתי בסי' רנ"ב ס"ק ה' ע"ש).
(ו) מפורסם: אבל אם אינו גנב מפורסם אף שמפורסם לרשע בדברים אחרים צריך ליתן דמים הכי מוכח בש"ס גבי הא דמשני בחנן בישא נהי דאיפרסם לבישותא כו' וכ"כ רב האי גאון במשפטי שבועות שער י"ט. ש"ך.
(ז) וי"א: וכ"פ מהרש"ל פרק הגוזל בתרא סי' ל"ב והש"ך כת' דנ"ל עיקר כהמחבר לפי שכן נראה להדיא דעת הרי"ף וכ"כ הסמ"ג ושאר פוסקים לדעת הרי"ף וא"כ כיון דהרי"ף והרמב"ם מסכימים לדעת אחת וגם בש"ס משמע כדבריהם וכ"פ הרבה גדולי הראשונים וכן הוא בתוספות שלפנינו הלכך נראה כיון דתה"ש הוא תקנה ומדינא צריך להחזיר בחנם אין לך אלא מה שתקנו והבו דלא לוסיף עלה ונקטינן דבגנב מפורסם לא עשו בו תקנת השוק עי' בבעל המאור פרק הגוזל בתרא דבלוקח מעובד כוכבים לא עשו בו תה"ש (וכן הוא בתשו' הגאונים סי' רצ"ו וע"ש) והרמב"ן בספר המלחמות חולק עליו וכת' וכך מצינו לר"ש גאון ז"ל שדין תה"ש בלוקח מעובד כוכבים וא"צ לפנים עכ"ל וכן הוא בהגהת מיימון רפ"ה דגניבה וכן משמע לכאורה מדברי התוספות ב"ק דף קי"ד ע"ב וכן משמע מדברי ראב"ן מביאו ב"י סוף סימן זה להדיא מדברי תשובת ר"ג שבמרדכי פרק אלו מציאות וכ"מ להדיא בת"ה סי' ש"ט וכן נראה משאר פוסקים שלא חילקו וכן עיקר עכ"ל.
(ח) מתנה: והש"ך כת' דנ"ל שזהו שגגה דהמרדכי כת' להדיא דהיינו דוקא למ"ד הכיר בה שאינה שלו ולקחה כו' הוי מעות מתנה כו' ואנן קי"ל כרב דמעות יש לו וכ"פ כל הפוסקים אם כן הכא צריך הגנב להחזיר לו מעותיו. ועל הסמ"ע תמהני מאד שכת' ז"ל וכיוצא בזה אית' בש"ס והטור והמחבר הביאו לקמן סי' שע"ג בקנה שדה מגזלן עכ"ל ואדרבא נהפוך הוא שם כו' ע"ש שהאריך בזה.
(ט) נאמן: ז"ל הב"י בבד"ה ואין דברים אלו מוכרחים אלא שמצאתי להם קצת סמך בדברי התוספות שאכתוב בסי' שנ"ז גבי המכיר כליו או ספריו ביד אחר ולפחות צריך להטיל חרם סתם והכל לפי מה שהוא אדם והכל תלוי באומד דעת הדיינים ע"כ והש"ך הביא דברי תוספות אלו וז"ל וכ"כ התוספות פרק הגוזל בתרא דף קי"ד ע"ב וז"ל וא"ת בלא תה"ש יטול מה שנתן דמצי אמר להציל נתכונתי ולהשיב אבידה וי"ל דמיירי שהיה יכול לתבוע מבני אדם שלנו בתוך ביתו אפילו לא היה זה קונה אותם ע"כ אלמא דאם לא היה יכול לתבוע נאמן הלוקח והבאתי דברי התוספות ללמוד מדבריהם דהיכא דהיה יכול להוציא מהגנב אף אם לא היה זה קונה א"צ להחזיר מעותיו עכ"ל.
סעיף ג
עריכה(י) להורות: ע"ל סי' שנ"ג ס"ג בהגה"ה ובש"ך שם.
(יא) הדמים: עיין מה שכתבתי בזה בסי' שנ"ג ס"ז ז' ע"ש.
סעיף ד
עריכה(יב) הלוקח: דכיון שהוא מוחזק נשבע ונוטל. סמ"ע.
סעיף ז
עריכה(יג) מעותיו: ומהרש"ל פסק דא"צ ליתן אלא כדי שויו ופירש כך לשון הרמב"ם והביא ראיות ועיקר. ש"ך.
(יד) אומן: ע' בתשובת מהר"א ששון סי' ק"ט (דין אשה שמכרה או משכנה מטלטלים של בעלה ע' בב"י סי' ע"ב מחודש ס"כ ובד"מ סי' שמ"ח ס"ג מ"ש בשם רבינו ירוחם בזה והובאו דבריו באבן העזר סוף סימן פ"ו בהגה"ה ע"ש ומ"ש הבית שמואל שם).
(טו) דמלכותא: ואע"ג שהוכחתי לעיל סי' ע"ג סי"ד באריכות דלא אמרי' דינא דמלכותא דינא מה שהוא נגד דין תורתנו (וע"ל סוף סימן שס"ט) מ"מ דיינין הכא [ומשו"ה דייק] שפיר בלישנא דהכי נהיגי עכשיו כלומר דגם בישראל נהיגי כן ובת"ה א"ש טפי דכתב דהכי דייני עתה כו' ואע"ג דמנהג גרוע שהוא נגד דין תורה לא אזלינן בתריה וכמ"ש בסי' ע"ב ס"ה בהג"ה (כמ"ש בשמו שם ס"ק י"ט) ובכמה דוכתי י"ל דהאי מנהג הוא שנתקן כך ופשיטא דיש ביד הדור לתקן תקנות ועוד דגם בדינא דמלכותא הוא כן. ש"ך.
סעיף ח
עריכה(טז) במאתים: ולא אמרינן דבמתנה נתן לו כיון דנתן לו כל כך הרבה וכן בלקח שוה ר' בק' לא אמרינן דהבין שגנוב הוא בידו כיון דזבניה כל כך בזול אלא כיון דדרך העולם הוא לפעמים כשאדם צריך למעות מוזיל במכירתו או כשצריך לחפץ כזה מוסיף טובא על דמי שויו מש"ה עשו בו תקנת השוק. סמ"ע.
סעיף ט
עריכה(יז) סתם: המחבר כתב כן ע"פ דבריו בבד"ה שכתב על דברי הה"מ וז"ל ואיני יודע שבועה זו למה כו' ואיני יודע למה אינו יודע דהא כשבא ליטלו צריך לישבע אפי' בשמא כמ"ש בס"ד וכ"כ לעיל סי' ע"ב ס"ק ס"ז בשם ר' ירוחם ובשם הרבה פוסקים דכל היכא דטוען על הכלי כדי דמיו צריך לישבע אפי' התובע טוען שמא ע"ש. ש"ך.
סעיף י
עריכה(יח) נוטל: ע' בסמ"ע שהביא דעת הטור שחולק בזה ורבינו ירוחם פסק כהמחבר וכ"פ מהרש"ל ועיקר ע' בש"ג פרק כל הנשבעין מדינים אלו שבסי' זה. שם.
(יט) מפורסם: דאז לא אמרי' דהעובד כוכבים משקר דהא הטעם הוא דלא עשו תה"ש בגנב מפורסם משום דלא ה"ל לקנותו ממנו וזה שייך ג"כ הכא ולפי דעת החולקים לעיל דגם בגנב מפורסם עשו תה"ש אם לא שידע שזה החפץ גנוב הוא גם בזה צ"ל דמיירי בהכי. סמ"ע.