שולחן ערוך חושן משפט רז יג
<< · שולחן ערוך חושן משפט · רז · יג · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
וכן תנאים שמתנים בני אדם ביניהם אע"פ שהם בעדים ובשטר אם יהיה כך או אם תעשה כך אתן לך מנה או אקנה לך בית זה ואם לא יהיה או לא תעשה לא אקנה ולא אתן לך אע"פ שעשה או שהיה הדבר לא קנה שכל האומר אם יהיה אם לא יהיה לא גמר והקנה שהרי דעתו עדיין סומכת שמא יהיה או שמא לא יהיה:
- הגה: ויש אומרים דג' חלוקין בדיני אסמכתא דכל מה שאין בידו ותלוי ביד אחרים כגון שא"ל קנה לי יין ממקום פלוני ואם לא תקנה תחייב לי בכך וכך דזה אינו תלוי בו דדילמא לא ירצו למכור לו הוי אסמכתא בכל ענין ולא קנה ומה שיש בידו לעשות אם לא גזים כגון שאמר אם אוביר ולא אעבוד אשלם במיטב לא הוי אסמכתא וקניא אבל אי גזים ואמר אם לא אעבוד אשלם אלפא זוזי הוי אסמכתא ולא קניא לפיכך כשמוכר מקנה ללוקח על תנאי אם תעשה לי כך תקנה הוי אסמכתא כיון שקיום התנאי אינו תלוי ביד המוכר רק ביד הלוקח אבל אם אין בידו לגמרי ולא ביד אחרים כגון המשחק בקוביא וכיוצא בו שאינו יודע אם ינצח או לא ואפילו הכי התנה ודאי גמר ומקני מספק בד"א כששוחקין במעות מוכנים אבל אם שוחקים באמנה אין מוציאין ממנו מה שהפסיד (טור בשם ר"י) וי"א אפילו נתן לו משכון על המעות לא מהני דמעות אין כאן משכון אין כאן כמו שנתבאר לעיל סי' ק"ץ סעיף ט' אבל כשמעות מוכנין על הדף מותר לשחוק ואין בו אסמכתא (מרדכי פרק זה בורר) ודלא כיש חולקין ואוסרין לשחוק בכל ענין (הגהות מרדכי הנ"ל) וי"א דאינו מותר רק כשהדף שהמעות מונחים עליו קנוי לשניהם (תוס' פ' הנ"ל ב"י בשם ר"י) וע"ל סי' ש"ע ולא מקרי אסמכתא אלא כשעיקר הדבר תולה בתנאי אבל מי שמחייב עצמו לחבירו ואומר אם יהיה בחיים יתן לו ואם לאו יתן ליורשיו זה לא מקרי אסמכתא דהא עכ"פ חייב ליתן לו וכן כל כיוצא בזה (ב"י בשם תשובת רשב"א) י"א הא דמשחק בקוביא לא הוי אסמכתא הוא מטעם דמאחר ששניהן מתנין זה כנגד זה וכל אחד יוכל להפסיד אגב דבעי למקני גמר ומקני ולכן כל שנים שהמרו זה עם זה קנו אם קנו מידן ודוקא שאין בידן גם כן אבל מה שבידן לא כמו שנתבאר גבי ערבון בסמוך סעיף י"א (טור ומרדכי פרק איזהו נשך בשם ר"ת) ואפילו בזה יש חולקין ולכן הוצרכו לתת טעמים אחרים גבי משחק בקוביא וקנסות שדוכין לקמן סעיף ט"ז:
מפרשים
וכן תנאים שמתנים כו' אם יהיה כך כו': עפ"ר סי"ד שם כתבתי דאף אם עשה קנין ע"ז מיד מ"מ כל שגילה דעתו שעיקר כוונתו אינו כדי להקנותו אלא שיקוים תנאו מחשב אסמכתא ע"ש ובסמ"ע סק"ו שהארכתי בזה:
קנה לי יין ממקום פלוני כו': פי' שהוא בזול באותו מקום מ"ה לא גמר בדעתו לגמרי כיון דתליא דוקא באותו מקום ושמא לא ירצה למוכרו לו:
אם אוביר ולא אעבוד כו': פי' כגון שמקבל שדה מחבירו באריסות או בשכירות לחורש' ולזורעה ומקשר נפשו ואמר אם לא אעבדנה כראוי אשלם לך הפסדה במיטב ולא עשה אח"כ המוטל עליו בעבודת' חייב לשלם לו כיון דלא קיבל עליו מילתא יתירתא דהוא גוזמא:
אבל אם אין בידו לגמרי כו' עד ודאי גמר ומקנה מספק: דדוקא כשיש לומר שסמך דעתו שיהיה דבר זה כגון בקניית יין ממקום פלוני הנ"ל דרגילין למוכרו אז י"ל דסמך דעתו ע"ז שודאי ימכרוהו לו ג"כ מיהו כיון דאין בידו הוא אמרינן דלא גמר ומקנה אמרינן אם ידע דלא ימכרהו לו לא היה מבטיחו בקנס זה משא"כ במשחק בקוביא דאין לפנינו דבר לתלות בו לומר שעליו סמך דעתו בהבטחתו לכך אמרינן דגמר והקנ' א' לחבירו למי שירויח:
אבל אם שוחקים באמנה כו': ☜ וכ' הרא"ש בתשוב' כלל ס"ו סי' ח' מי שהרויח מחבירו אלף זוז בשחוק ואח"כ הקנה לו בקנין חליפין שח"ל אלף זוז ופסק דחייב לשלם לו ואין בו אסמכתא אם לא שנזכר שהקנין בא משחוק וכ"כ בתשובה כלל ע"ב אם נתן אח"כ משכון ע"ז אף שהחזיר לו המשכון נזקף עליו במלוה וחייב לשלם:
אין מוציאין ממנו כו': פי' אע"ג דאינו אסמכתא דגמר והקנה וכנ"ל מ"מ אין כאן חוב גמור שיוכלו ב"ד להוציאו בדין ועד"ר שם כתבתי די"א הטעם משום דאע"ג דלאו אסמכתא היא מ"מ כל דבר צריך קנין וכשמונחים המעות על הדף זהו קנינו משום דהדף מושאל ומוקנה לשניהן ומי שירויח קונה לו הדף המעות מיד דה"ל כחצירו ורשותו שקונה לו משא"כ כששוחקין באמנה:
ודוקא שאין בידן ג"כ כו': נראה די"א הללו אינן מחלקין בין אינו בידו לגמרי ובין אינו בידו במקצת כנ"ל אלא אדרבא ס"ל דעיקר אסמכתא הוא במה שהוא בידו לגמרי וגזים די"ל דסמך אזה שהוא בידו והי' דעתו לקיימו משא"כ דבר שאינו בידו לגמרי וסברא זו כתבתי בדרישה בסי"ז וגם בד"מ כ"כ בשם הרמב"ן ע"ש וז"ש מור"ם כמו שנתבאר גבי ערבון בסמוך סי"א ור"ל דמה"ט אמרי' שם דהוה אסמכתא כיון שבידו הוא לגמרי החזרה או קיום המקח אבל לסברא קמייתא במה שאין בידו הוי אסמכתא טפי.
ואפילו בזה י"ח: פי' אפילו אי איכא הני תרתי דשניהן מתנים זה נגד זה וגם אינו בידן ס"ל דהוה אסמכתא ומ"ש לכן הוצרכו לתת טעמים אחרים גבי משחק בקוביא זהו קאי אהי"ח בתראי דכ' לחוד דאלו לי"א א"צ טעם אחר דבטעם זה שכ' דשניהן מתנין זה נגד זה וגם אין בידו סגי אבל מ"ש וקנסות ושדוכין זהו קאי לתרוייהו להי"א בתראי ולהחולקין עליהן דהא לתרוייהו אם הוא בידו הוי אסמכתא א"כ בשידוכין דהוא בידן למה לא מחשב לאסמכתא וסיים וכ' דבסמוך סי"ו יתבאר טעמו והוא דכיון דמבייש את שכנגדו לא מחשב גוזמא גם יתבאר שם דחכמי ספרד היו עושין ג"כ הקנסות דשידוכין בענין דלית ביה אסמכתא ע"ש:
(יח) לא גמר והקנה. ועיין בב"ח מ"ש ליישב הא דמהני תנאי בני גד ובני ראובן אף שהיה תולה בדעת אחרים ודבריו תמוהים דמ"ש דמדאורייתא אסמכתא קניא והביא ראיה מערב דלמא שאני ערב בההוא הנאה כו' וכמ"ש להדיא בש"ס וע' מ"ש בשם רמב"ן בזה וגם דבריו בזה הם דברי נביאות ע' בתשובות רשד"ם סימן רס"ה:
(כה) ובשטר: ואפי' אם עשה קנין ע"ז מיד מ"מ כל שגילה דעתו שעיקר כוונתו אינו כדי להקנותו אלא שיקויים תנאו מחשב אסמכתא. סמ"ע.
(כו) האומר: עיין בב"ח מ"ש ליישב הא דמהני תנאי ב"ג וב"ר אף שהיה תולה בדעת אחרים ודבריו תמוהים דמ"ש דמדאורייתא אסמכתא קניא והביא ראיה מערב דלמא שאני ערב בההיא הנאה כו' וכמ"ש להדיא בש"ס עיין בתשובת רשד"ם סי' רס"ה. ש"ך.
(כז) מקנה: (פי' דתלה הקנין באם יעשה ולא בדרך תנאי שתקנה עכשיו ע"מ שתעשה לי דבר פלו' אח"כ הוי אסמכתא דכל שהוא ביד הלוקח כאילו הוא ביד אחרים וצ"ל שהחפץ הנקנה הוא ביד הקונה עד שיקיים התנאי דאל"כ לא שייך קנין כלל אפילו אי לא הוי אסמכתא דהדרא סודרא למריה והטור לטעמיה דס"ל דגם מה שבידו הוי אסמכתא. ט"ז).
(כח) באמנה: דאע"ג דלאו אסמכתא היא מ"מ כל דבר צריך קנין וכשמונח המעות על הדף זהו קנינו מפני שהדף מושאל ומוקנה לשניהן ומי שירויח קונה לו הדף המעות מיד דה"ל כחצרו ורשותו שקונה לו. משא"כ כששוחקים באמנה. סמ"ע.
(כט) בזה: פי' אפי' איכא הני תרתי דשניהן מתנין זה כנגד זה וגם אינו בידן ס"ל להי"ח דהוי אסמכתא. שם.
(ה) אפילו נתן לו משכון על המעות בתשובת הרא"ש כלל ע"ב כ' במי שנתחייב בשחוק אח"כ נתן לו משכון על המעות והחזיר לו המשכון וזקפו עליו במלוה דחייב לשלם ע"ש ובריב"ש סי' של"ה ז"ל שאלת ראובן מכר סחורה לשמעון בששים זהו' שקיבל מידו והתנה לתת לו לחצי שנה ואם יעבור על זה שיתן בעבורה מאה זהו' וקנו מידו וכו' גם מצאתי לרא"ש ז"ל בתשוב' בראובן ששחק באמנה עם שמעון והרויח מנה ואח"כ נתן לו שמעון משכון על מנה זו ואח"כ החזיר לו המשכון זוקף המנה במלוה וכ' הרא"ש ז"ל דחייב לשלם שכבר נסתלקה האסמכת' בשעה שנתן משכון והוקשה לך דהא קי"ל מנה אין כאן משכון אין כאן וכו' תשובה כו' ולא מן השם הוא זה אלא משום דמחילה בטעות הוי מחילה בזביני כדאמרי' גבי מוכר פירות דקל וכו' מכאן למד ר"ת במוכר שט"ח באפי סהדי אע"פ שאין אותיות נקנה אלא בכתיבה ומסירה אי אפיק ממונא מהיאך וגבי ליה לא מצי למיהדר ביה דמחילה בטעות שמי' מחילה וה"נ איכא למימר במי שמתחייב לחבירו מנה באסמכתא ואח"כ פרעו או נתן לו משכון על המנה או אפי' זקף עליו במלוה דהוי כפרעון אע"פ שהי' חושב שיהי' חייב מן הדין ואינו כן הוי מחילה בטעות ושמה מחילה כיון דלא הוי הלואה מתחלה עכ"ל. ובסי' שמ"ב הוסיף שם בזה וז"ל ומ"ש הרא"ש בשטרי שחוק דאין גובין בהם כלל אפשר לקיים דבריו בשטרי הודאות של שחוק בין שמזכיר בפירוש בשטר שהיה בעד שחוק בין שנכתב סתם כיון שנודע שהיה מחמת שחוק כו' אבל בשטרי הלואה שמחייב עתה בעצמו בהלואה גמורה הרי נתחייב עתה בדבר חדש עכ"ל וע"ש שהאריך ולענ"ד איני מבין דבר דנהי דנימא דהיכא דמחייב עצמו מחדש בשטר או בקנין מהני אבל בעובדא דרא"ש דלא הי' לא קנין ולא שט"ח אלא נתינת המשכון ומה חיוב נוסף במשכון כיון דס"ל לרא"ש דהנותן לחבירו משכון על מנה לא קנה כלל ומשום דמנה אין כאן משכון אין כאן ומשום דאין אדם יכול לשעבד נכסיו עד שיהי' הגוף מתחייב מתחלה דנכסוהי אינון ערבין כמ"ש ברא"ש פ"ק דקידושין וכאן דלא נתחייב גופו משכון נמי ליתיה ומה שזקפן עליו אח"כ במלוה לא הי' אלא דברים בעלמא בלא קנין ובלא שטר גם מ"ש הריב"ש דהיכא שמחייב עצמו עתה בשטר חוב מהני המעיין בתשוב' הרא"ש יראה דאפי' כה"ג נמי ל"מ ע"ש כלל ס"ה סי' ח' וז"ל ראובן הרויח משמעון אלף זהו' בשחוק ואח"כ נתן שמעון לראובן שטר באלף זהו' והקנה לו ועדי הקנין היו קרובים כו' תשובה דע לך אם הוא מודה בקנין חייב לפרוע כו' ובנדון זה שהמעות היה משחוק אם טוען שמעון שבשע' הקנין אמר לו אני מקנה לך לפרוע אלף זהו' שנתחייבתי לך אין הקנין כלום דשחוק דאמנה אסמכת' היא ולא קניא אבל אם אמר לו בסתם אני מקנה לך מנכסי אלף זהו' כו' אם הדבר ידוע ומפורסם שנתחייב לו אלף זהו' של שחוק הקנה לו ואין הקנין כלום אבל אם אין השחוק ידוע ומפורסם אלא ע"פ דברי שמעון והקנה לו בסתם חייב עכ"ל ומבואר דאפי' הי' הקנין בחיוב גמור כל שידוע שהי' עבור חוב השחוק ל"מ אלא דוקא היכא דנוכל לו' ששט"ח לא הי' עבור השחוק ובזה פשיטא דאין הלוה נאמן עבור שחוק או רבית וכיוצא נתתיו לך והנלענ"ד בדברי הרא"ש דלא אתי עלה כלל מטעם מחילה וז"ל הרא"ש בתשובה כלל ע"ב דאפי' אם הרויח שמעון מראובן מעות בשחוק ונתן ראובן לשמעון משכון לפרעון בשביל אותן המעות שהרויח ואח"כ ביקש ראובן לשמעון שיחזיר לו משכונו ויסמוך עליו שיפרע לו המעות ועשה כן שמעון והאמין בו והחזיר לו המשכון חייב ראובן לפרוע לשמעון אע"פ שתחלתה אסמכתא משום דקי"ל אסמכתא קניא ואין בה משום גזילה אלא שאין יכולין להוציא ממנו בב"ד מ"מ אם פרע לו זכה בו ואין בו משום גזל וזה שנתן לו משכון לפרוע זכה בו ואם החזיר לו המשכון ונדר ליתן לו מעות חייב ליתן לו וכבר פקע חוב הראשון שהוא אסמכתא עכ"ל ומבואר דלא אתי עלה כלל משום מחילה בטעות והנראה בכוונת הרא"ש מדכתב דקי"ל אסמכתא קניא והא מבואר בש"ס דאסמכתא לא קניא והלכה מרווחת היא דקי"ל כר' יודא דאמר אסמכתא לא קניא עיין פ' גט פשוט דף קס"ח. אלא נראה דס"ל לרא"ש דגבי משחק בקוביא הוא דקי"ל אסמכתא קניא ומשום דאינו אסמכתא גמורה וכמ"ש תוס' והרא"ש ס"פ א"נ ומשום דאינו בידו כלל ואין לו על מה לסמוך אלא דמשחק באמנה אין מוציאין מידו וא"כ כל שפרעו אין בו משום אסמכתא כלל כיון דמשחק בקוביא אסמכתא קניא וכ"כ הב"י וא"כ ניחא הא דמהני המשכון ולא אמרי' מנה אין כאן משכון אין כאן דהא טעמא דל"מ משכון משום דגופו לא נתחייב וכיון דמשחק בקוביא אפי' באמנה נמי גמר ומקני ומשום דבעי נמי למיקני אלא שאין הב"ד מוציאין מידו וא"כ גופו שפיר נתחייב אלא שאין מוציאין מידו וכל שגופו נתחייב שפיר מהני ליה שעבוד משכונו בתורת ערב אע"ג דבלא משכון אין מוציאין מידו כיון שנתחייב גופו מדינא ממילא מהני נתינת המשכון וכמ"ש וממילא כשמחזיר לו משכונו הרי כבר נתחייב לו לפורעו זה הנראה לענ"ד בכוונת הרא"ש ולפ"ז היינו דוקא במשחק בקוביא אבל בשאר אסמכתא דלא קניא כלל ולא נתחייב גופו ל"ה משכונו כלל ודוק היטב:
(ו) קנוי לשניהם בני הרבני המופלג מוהר"ר דוד ש"ן הקשה דהיכי קונה הדף כיון דהוא של שניהם ומבואר פ' הספינה דף פ"ד דחצר השותפין אין קונין זה מזה אא"כ מדד ונתן תוך קופתו ע"ש וכן מבואר בתוס' פ"ק דקידושין דף ח' וא"כ היכי קונין זה מזה ע"י חצר של שניהם וכעת צ"ע: