שולחן ערוך חושן משפט רז טז
<< · שולחן ערוך חושן משפט · רז · טז · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
כשהיו חכמי ספרד רוצים להקנות באסמכתא כך היו עושין קונין מזה שהוא חייב לחבירו מאה דינרים ואחר שחייב עצמו קונים מבעל חובו שכל זמן שיהיה כך או שיעשה כך הרי חוב זה מחול לו מעכשיו ואם לא יהיה או לא יעשה הריני תובעו בממון שחייב עצמו בו ועל דרך זה היו עושים בכל התנאים שבין אדם לאשתו בשידוכים ובכל הדברים הדומים להם וכן אנו נוהגים:
- הגה: ודרך זה מהני בכל דבר ובכל ענין ויש מקומות שנהגו לכתוב שני שטרי חובות גמורים ונותנין שתיהן לשליש ואיזה צד שיעבור יתן שתי השטרות לכשנגדו
וי"א שקנס שעושים בשידוכים לקנוס החוזר בו לא הוי אסמכתא כי כדאי הוא שיתחייב החוזר בו בקנס לדמי הבושת שבייש את חבירו (וכן המנהג פשוט בכל גלילות אלו) ומיהו קנין צריך (מרדכי פ' א"נ) (וכן נוהגין) וכן אם המלמד קבל עליו בעת שהשכירוהו קנס אם יחזור בו ולא נמצא מלמד אחר מזומן אינו אסמכתא:
מפרשים
ואחר שחייב עצמו קונים מב"ח כו': והא דהוצרכו לשני קנינים ולשני שטרות ולא כתבו הכל בשטר א' דראובן נתחייב לשמעון מנה ושבאם שיהיה כך או שיעשה ראובן כך הוה חוב זה מחול לו לשמעון מעכשיו משום דזה יהי' נראה כאסמכתא דכיון דהפטור כתוב בצדו נראה כאלו אמר ליה אני ח"ל מנה אם לא אעשה כך ומה"ט נמי כ' מור"ם ע"ז בהג"ה דיש מקומות שכותבין שני שטרי חובות גמורים ומשלישין אותו כו' משום דגם בדרך בני ספרד יש מקום לראובן (שבידו השטר מחילה אם יעשה כך) אף אם לא יקיים התנאי להראו' השטר ולומר הרי לפניכם דחוב זה נעשה עלי באם לא אקיים דבר פלוני וסברתי אז לקיימו וק"ל:
הרי חוב זה מחול מעכשיו כו': עד וכן אנו נוהגין כן המה דברי הרמב"ם אע"ג דמעכשיו לחוד מהני להרמב"ם דלא הוה אסמכת' כמ"ש הטור והמחבר בסי"ד ואף אם תאמר שהן לא היו קונין מהמחייב שחייב מעכשיו אלא מהמוחל שימחל לו מעכשיו אכתי קשה למה לא תקנוהו שיקנה מהמחייב שהתחייב נפשו מעכשיו וכמו שתקנו בדרך זה במוחל ותו לא היו צריכין לשני שטרות י"ל דעל צד היותר טוב היו עושין כן וכמ"ש בפרישה ע"ש ואין צריכין למ"ש הב"י בישוב זה שכ' משום דרוב הקנסות המה במעות והמעות אינן נקנין בחליפין הוא דהיו עושין כן או משום דבעי' דבר מיוחד שיחול עליו הקנין דשני התירוצין הן דחוקין דמסתמא כל המתחייב נפשו בשוה כסף משעבד נפשו ולא במטבע דוקא דאינ' נקני' בחליפין ואם מחייב נפשו בסך מה אין לך דבר מיוחד גדול מזה דהרי יכול לחייב נפשו אפי' בדבר שלב"ל כמ"ש בס"ס זה ובסי' ס' ובע"ש נמשך אחר דברי הב"י ע"ש:
לא הוי אסמכתא: פי' אע"פ שגזם לקנות נפשו בסך חשוב שהבושה הוא כ"כ דבר גדול שכדאי היא להפסידו עבור זה כ"כ ויותר מזה:
ולא נמצא מלמד כו': דג"כ מפסיד הבע"ה שיהיה בנו בטל ופסידא דלא הדר הוא.
(כב) כשהיו חכמי ספרד כו'. עיין בתשובות מהרי"ט סי' קל"ט ור"ש כהן ס"ג סי' ז' ול"ד:
(כג) ויש מקומות כו' עיין בא"ע סי' נ' ס"ו בהג"ה ובתשוב' מבי"ט ח"ב סי' ע"ח ור"ש כהן ס"ב סי' ס"ג וס"ג סי' נ"ד:
(כד) מיהו קנין צריך כו'. היינו ע"פ מ"ש בד"מ ובב"י סכ"א אבל בפרק איזהו נשך כשכתב המרדכי דברי ר"ת כ' והה"נ בשדוכין אע"ג דלא הוי ב"ד חשוב ולא אמר מעכשיו שקנו כו' ולפע"ד דבשדוכין כ"א מודו דלא בעי קנין וכן משמע להדיא ממ"ש התוס' והפוסקים שהוא כדי שיתחייב החוזר בו קנס לדמי הבושת כו' והוי כמו אם אוביר אשלם במיטב' ודוק וכן הוא להדיא בהגהות מרדכי דמציעא בשם סמ"ג גבי מלמד דאף ע"פ שלא הקנה חייב בקנס ואפילו מאן דס"ל במשחק בקוביא דבעי קנין מודה הכא וק"ל ומתשובת הרא"ש נמי אין ראיה ודו"ק:
(כה) ולא נמצא מלמד כו'. אחר שחזר עיין בתשובת ר"מ אלשיך ס"ס ל"ט:
(לה) כשהיו: עיין בתשובת מהרי"ט סי' קל"א ובתשובת רש"ך ס"ג סי' ז' ול"ד.
(לו) קונים: (אע"ג דמחילה א"צ קנין היינו מחילה ברורה משא"כ בזה שהי' תלויה ודומה למוחל ע"י פשרנים כמ"ש בסי' י"ב ס"ו ע"ש. ט"ז).
(לז) מעכשיו: (הקשה הב"י כיון שיש מעכשיו בהא לחוד סגי לדעת הרמב"ם ונ"ל דהיו חוששים דלפעמים אדם מחייב עצמו בסך גדול אם לא יקיים השידוך ואין לו כספים לשעבד ממילא הוי משעבד עצמו בדבר שלב"ל ואע"ג דכת' הב"י בסי' זה בשם הרא"ש דיכול לשעבד עצמו בכתובה גדולה אע"פ שאין לו. מ"מ מוכח שם דלהרי"ף ליתא האי סברא ועי"ל דהכא דהוי אסמכתא כ"ע מודים שאינו מתחייב במה שא"ל כיון שצריך מעכשיו ואם אין לו עכשיו נכסים לא שייך מעכשיו דהיאך יחול השעבוד ע"כ עשו להיפך שזה הודה שחייב לזה סך גדול וזה יכול למחול חוב שלו מעכשיו אם יקיים זה השידוך. שם).
(לח) שנהגו: עיין בתשובת מבי"ט ח"ב סי' ע"ח ובתשובת רש"ך ח"ב סי' ס"ג וח"ג סי' ל"ד.
(לט) בשידוכים: פי' הסמ"ע דאף שגזם לקנוס נפשו בסך חשוב שהבושת הוי כ"כ דבר גדול שכדאי הוא להפסיד עבור זה כ"כ ויותר מזה (ועיין בתשובת צ"צ סי' ק"ב ובתשובת עה"ג סי' ע"ד מעניני קנס בשידוכין ע"ש).
(מ) קנין: היינו ע"פ מ"ש בב"י ובד"מ אבל בפ' א"נ כשכ' המרדכי דברי ר"ת כ' והה"נ בשידוכין אע"ג דלא הוי בד"ח ולא אמר מעכשיו שקנו כו' ולפעד"נ דבשידוכין כ"ע מודו דלא בעי קנין וכן משמע להדיא ממ"ש התו' והפוסקים שהוא כדי שיתחייב החוזר בו קנס לדמי הבושת כו' והוי כמו אם אוביר כו' ודו"ק וכן הוא להדיא בהגמ"ר דב"מ בשם סמ"ג גבי מלמד דאע"פ שלא הקנה חייב בקנס ואפי' מאן דס"ל במשחק בקוביא דבעי קנין מודה הכא. ש"ך.
(מא) מזומן: דג"כ מפסיד הבע"ה שיהא בנו בטל ופסידא דלא הדר הוא עיין בתשובת ר"מ אלשיך סוף סימן ל"ט.
(ז) ומיהו קנין צריך כתב הש"ך וז"ל ולענ"ד דבשידוכין כ"ע מודו דלא בעי קנין וכן משמע להדיא ממ"ש תו' והפוסקים שהוא כדי שיתחייב החוזר בו קנס לדמי הבושת וכו' והוי כמו אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא וכן הוא להדיא בהגהת מרדכי דמציעא בשם סמ"ג גבי מלמד דאע"פ שלא הקנה חייב בקנס ואפי' מאן דס"ל דמשחק בקוביא דבעי קנין מודה הכא עכ"ל ואינו נראה דודאי דין בושת גמור ליכא גבי שידוכין דבושת אינו חייב עד שיעשה מעשה בגופו וכדאי' פ' החובל דף צ"א והמבייש בדברים פטור ומבואר בטור וש"ע סי' ת"ך דאפי' רקק בבגדיו פטור והא דכת' הרא"ש פ' החובל דיותר בושת בדברים מבושת חבלה היינו לענין תקנה וסייג שתקנו לקנסי ע"ש והכא ל"ש תקנה זו דלא תיקנו אלא לבעלי הלשון ומ"ש תוס' והפוסקים שהוא כדי לדמי בושת היינו משום דכבר נתחייב בקנין אלא שהוא אסמכתא וכדי לסלק אסמכתא סגי לה בכל דהו בכדי שיהי' גמר ומקני וכן גבי אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא נמי אין בו משום חיוב דלא הוי אלא מניעת ריוח ואינו חייב בזה אבל אם מתחייב עצמו בכך מהני לסלק אסמכתא כיון שהפסיד על ידו ולכן גמר ומקני וכן כתבו תוס' כה"ג בפ' האומנין ובפ' שבועות העדות גבי אבד קתא אבד אלפא זוזי דמיירי במפרש ולא הוי אסמכתא כיון שחבירו הפסיד על ידו ע"ש ואע"ג דמזיק אינו חייב אלא בכדי שויו אלא כיון דעכ"פ הפסיד לחבירו גמר ומקני בכל חיובו והתם אינו צריך קנין לכך דמחילה א"צ קנין וא"כ אינו אלא לסלק אסמכתא ואע"ג דכת' מוהרי"ק בסי' כ"ט ז"ל אפילו לא עבדי קנס אפ"ה קרוב הוא בעיני דחייב לשלם דמי בושת ע"ש. לא כתבו בלשון ברור וכבר כתבנו דמדינא ודאי אין בו משום בושת דאינו אלא כשעושה מעשה בגופו. ומ"ש הש"ך ראיה מדברי המרדכי וכ"כ בסי' של"ג דמדברי המרדכי והתו' פ' א"נ והגהת אשר"י ואגודה והגהת מיימוני דבמלמד ושידוכין כ"ע מודו דלא בעי קנין וכדמוכח מכל הפוסקים דמדמי לאם אוביד ולא אעביד אשלם במיטבא ע"ש. ונראה מדבריו דגבי אוביר נמי בלא קנין הוא וליתיה דהתם כשכותב לו כן בשטר הרי הוא כמו קנין דיכול לחייב עצמו בשטר אע"פ שאינו חייב אפילו לא נכתב נמי אם הוא במקום שנהגו לכתוב ובנימוקי יוסף פ' המקבל כת' דל"מ תנאה דאם אוביר ולא אעביד אלא דוקא בקרקע ומשום תנאי ב"ד ע"ש ומבואר דאין חיוב גבי אוביר אלא דוקא בשטר או בתנאי ב"ד וא"כ גבי שידוכין דליכא תנאי ב"ד ודאי בעינן קנין או שטר. ומ"ש הפוסקים במלמד נראה דמיירי דהתחיל במלאכ' דה"ל קנין בשכיר ומהני תנאי בדברים דכל ענין שכירות לא בעי קנין: