שולחן ערוך חושן משפט קנח ב
<< · שולחן ערוך חושן משפט · קנח · ב · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
המוכר גינה לחבירו סתם והיתה מעורבת עם גנות אחרות יש מי שאומר שכופין את הלוקח לבנות הכותל ביניהם ואפילו במקום שנהגו שלא לגדור בגנות:
- הגה: ויש חולקין וסבירא להו דהולכין אחר המנהג כמו בשני שותפין (ראב"ד פ"ב דשכנים וטור ג"כ לא חילק) וכן נראה לי עיקר:
מפרשים
המוכר גינה כו' עד אפי' במקום שנהגו שלא לגדור בגינות ז"ל המ"מ שם אפשר שדעת רבינו הוא שכל מי שמוכר לאחר דעתו שהקונה יסלק לו כל הנזק הבא מחמתו וה"ז דומה למ"ש בפ"א ממכירה (והטור והמחבר כתבוהו לקמן בסי' רי"ח ס"ך ע"ש) המוכר חצי שדה לוקח מקבל מקום הגדר חריץ ובן חריץ ומשם למד רבינו דין זה עכ"ל המ"מ ולפ"ז אפילו אם גינה זו שלקח מעורבת בין גינות המוכר המוכר עצמו יכול לכפותו לגדור שלא יבא לו היזק ממנו או עד כדי שיתפוס הלוקח כגנב דומיא דהתם וק"ל:
כמו בשני שותפין פי' שותפים דגינה וכמ"ש בסעיף שלפני זה דדוקא בסתמא צריכין לגדור אבל במקום מנהג הולכין אחריו וס"ל דכן הדין במוכר לו חצי גינתו:
(א) המוכר גינה כו' עיין בסמ"ע ס"ק ד' עד ולפ"ז נ"ל דה"פ אם גינה זו כו' כצ"ל ודוק:
(ב) יש מי שאומר כו' כ"כ רש"י להדיא אהא דפריך רבא לר"א לא יעשה לא זה ולא זה כו' ע"ש וק' האיך מיישב הסברא הב' שהוא הר"י האי סוגיא דא"כ מאי פריך לא יעשה כו' הלא אם לא יעשה אם יפול יטעון שהוא שלו אם יפול ברשותו ועיין בספר א"א שכ' דלהר"י ע"כ צ"ל דס"ל דגם בכותל חצר אם נפל ברשותו הרי אלו שלו ויכול לטעון וא"כ ה"ל למיתני גם ברישא דמתני' גבי חצר שיעשה חזית בשביל זה וכ"כ הטור להדיא סי' קנ"ז בשם הר"י ע"ש וכל זה הוא דלא כב"י עיין עוד בס' א"א דף פ"ח ע"ג:
(ג) שכופין: מדברי הה"מ משמע דאפי' אם גינה זו מעורבת בין גינות המוכר יכול המוכר עצמו לכפותו לגדור שלא יבוא לו היזק ממנו או עד כדי שיתפס הלוקח כגנב כמ"ש בסי' ש"ך ע"ש. שם.
(ב) שכופין את הלוקח כתב הרמב"ם פ"ב משכנים המוכר גינה לחבירו סתם כו' כופין את הלוקח לבנות הכותל ביניהם ואפי' במקום שנהגו שלא לגדור בגנות אבל אם מכר בקעה סתם אין מחייבין אותו לגדור אלא במקום שנהגו וע"ש בהשגות הראב"ד ובכסף משנה כת' וז"ל ול"נ דרבינו סובר דמאי דאוקמה למתני' הכי קאמר וכן בגינה סתם במקום שנהגו לגדור מחייבין אותו אבל סתם בקעה כמקום שנהגו שלא לגדור הכי פירושו המוכר גינה סתם מעורבת עם אחרות מחייבין את הלוקח לגדור ודומה למה שנתבאר בפ"א ממכירה שהמוכר חצי השדה ומקבל עליו הלוקח מקום הגדר והחריץ עכ"ל וכן הוא בפי' המשניות להרמב"ם וז"ל פשט משנה זו יש בה חסרון ופירושה כמו שזכרנו וזה כי מי שמכר גינה סתם ולא זכר שהיא מעורבת עם גינה פלונית מחייבין ללוקח לעשות מחיצת הגדר ואפי' במקום שנהגו שלא לגדור אבל מי שמכר בקעה סתם אין כופין הלוקח אפי' במקום שנהגו לגדור דסתם בקעה כמקום שנהגו שלא לגדור עכ"ל. ונרא' דלשטת הרמב"ם במוכר גינה סתם מחייבין הלוקח לגדור כותל גבוה ארבע אמות ואע"ג דשותפין בגינה שבאו לחלוק ס"ל דא"צ אלא מחיצה עשרה אבל בלוקח מחויב לסלק כל היזק וצריך כותל ד' אמות. ונתיישב לפי שטתו במה שהקשו לו חכמי לוניל שכת' בגנה מחיצת עשרה ואלו במתניתין תנא וכן בגנה והוא ד' אמות כמו בחצר והרמב"ם השיב להם וכן בגנה קאי אגויל וגזית. ולפי שטתו בחיבורו ובפרושיו למשניות דמיירי במוכר ולוקח צריך בזה מחיצת ד' אמות אבל בשותפין סגי במחיצת עשרה ומשום דלוקח מחויב יותר לסלק שלא יגיע ממנו היזק למוכר. ועוד נרא' לפמ"ש תוס' בהא דמשני נפל שאני משום דהורגלו לעשות דבר הצנע ומש"ה הוי היזק ראיה אפי' למ"ד לא שמיה היזק ע"ש וא"כ יש לו' דה"נ בגנה דאף ע"ג דהיזק ראיה דגנה לא שמיה היזק אבל מוכר גנה בין גנותיו כיון דכבר הורגל המוכר לעשות דבר הצנע לפי שהי' כולו שלו והלוקח עדיין לא הורגל מש"ה מחויב הלוקח לסלק היזק ראיה למוכר וכה"ג דכבר הורגל גם בגנה שמיה היזק וה"ל כמו חצר וגג דמחייבין את בעל הגג בכל המחיצה ומשום דחצר לבעל הגג אינו מזיק. אלא דאכתי דברי הרמב"ם נראין תמוהין במה שפי' למשנתינו במוכר ולוקח ולישנא דגנה סתם כמקום שנהגו לגדור אינו אלא גנה סתם כמו שפי' המפרשים דהיינו היכא דליכא מנהג:
ונרא' מקומו מן הירושלמי דאי' שם וכן בגינה תני בגינה בין מקום שנהגו לגדור ובין מקום שנהגו שלא לגדור כופין אבל בבקעה מקום שנהגו לגדור כופין מקום שנהגו שלא לגדור אין כופין ע"ש. וכיון דאפי' במקום שנהגו שלא לגדור נמי כופין בגינה וא"כ הא דתני במתני' וכן בגינה סתם דמשמע הא מקום שנהגו שלא לגדור אין כופין צ"ל הא דתני וכן בגינה סתם לא מיירי ממקום סתם אלא במוכר גינה סתם והיינו במוכר ולוקח וכדמפרש לה הרמב"ם אלא שדברי הרמב"ם בחיבורו נרא' סותר למ"ש בפ' המשניות דבפ"י כת' במכר בקעה סתם אין כופין אפי' במקום שנהגו לגדור ע"ש ובחיבורו כתב אבל מכר בקעה סתם אין מחייבין אותו אלא במקום שנהגו לגדור ומשמע הא במקום שנהגו לגדור כופין אותו ועיקר כדברי הרמב"ם בחיבורו וכן מבואר בירושלמי דבבקעה מקום שנהגו לגדור כופין: