שולחן ערוך חושן משפט קנז ז
<< · שולחן ערוך חושן משפט · קנז · ז · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
אם אין בו דין חלוקה ולא נתרצה האחד לחלוק אלא על מנת שיעשה חבירו כל הכותל אין לו תקנה אלא בשטר או שיבנה האחד עליו תקרה ומעזיבה או שיש בו חלונות מצדו וניכר שנעשו משעת הבנין ויש מי שאומר דמהני ביה חזית (פי' טיח בסיד על הכותל לצד חבירו אמה על אמה שזה סי' שהוא בנאו ולא חיישי' שמא יקלפנו חבירו דקליפה ידוע):
- הגה: ולמעלה מד' אמות שאינו יכול לכופו ולבנות עמו מהני לכ"ע (נ"י) ואם נהגו בעיר מנהג אחר לשמור כותליהן מן הרמאין יעשו כפי המנהג (הרא"ש והטור נ"י ר"פ השותפין):
מפרשים
אם אין בו דין חלוקה כו' אורחא דמילתא נקט דאלו יש בו דין חלוקה מסתמא בונין שניהן יחד ועפ"ר:
אין לו תקנה כו'. פי' תקנה שלא יוכל חבירו לומר בין שנינו בנינו אותה:
דמהני ביה חזית. פי' חזית לשון קצה שבקצה וראש הכותל עושה סי' ובסי' קנ"ח יתבאר בטור ובדברי המחבר שם בסעיף ד' דין חזית שמהני כשחולקין הבקעה שעושין שם מחיצה ביניהן וס"ל לר"י הלוי דדוקא בגינה תקנו רבנן חזית לפי שאין יכול לכפותו לבנות הכותל עמו אבל בחצר דכשיש בו דין חלוקה יכול לכפותו לעשות עמו הכותל ומשום חצר שאין בו דין חלוק' לחוד לא עביד רבנן תקנתא דחזי' ומ"ה סיים מור"ם בהג"ה ע"ז וכתב דלמעל' מד' אמות מהני חזית לכ"ע וק"ל:
(י) דמהני בה חזית כו' וכן מוכח דעת התוס' ריש ב"ב ד"ה לפיכך ודלא כב"י:
(יט) תקנה: פי' שלא יוכל חבירו לומר בין שנינו בנינו אותה. סמ"ע.
(כ) דמהני: וכן מוכח דעת התוס' ריש ב"ב ד"ה לפיכך ודלא כב"י. ש"ך.
(ו) דמהני ביה חזיז כת' הש"ך וז"ל וכן מוכח דעת התוס' ריש ב"ב ד"ה לפיכך ודלא כב"י וע"ש ולפמ"ש בסק"ג דהא דלא מהני חזיז בחצר היינו לבתר דינא דמתני' דבחצר כופין זה את זה ולא שכיח שיעשה אחד מהם ולכך לא מהני חזיז ואמרינן ברמאות עבדי' אבל אי לאו דינא דמתני' דכופין ודאי מהני חזיז בחצר כמו בבקעה וא"כ שפיר הקשו תוס' היכי תני לפיכך הא בלא"ה חולקין מספק כמו דאמרינן בבקעה ואי משום דבבקע' היינו טעמא משום דאלו א' עשאו היכן החזיז הוא בחצר נמי נימא הכי אי לאו דינא דכופין וע"ש:
עוד מ"ש על דברי הרמב"ן ולפמ"ש אין ראיה מדברי תוס' דסברי לא מהני חזיז בחצר והוא משום דלמ"ד מאי מחיצה גודא והיזק ראיה לא שמיה היזק גם בחצר מהני חזיז וא"כ אכתי תיקשי קושיות תוס' דמ"ד מחיצה גודא:
(ז) מהני לכולי עלמא ודעת הרמב"ן דלא מהני אפילו למעלה מד' אמות ע"ש בחידושיו ז"ל אפי' הי' שם חזיז מצד א' הכל של שניהם דאמרינן ליה כיון שאתה יכול לכופו לבנות לא בנית משלך והאי חזיז את הוא דעבדת ליה דאי לא תימא הכי יעשו חזיז מיכן ומיכן דלמא קאים חד מנייהו ועבד חזיז ואמר כולה שלי וכדאמרינן גבי בקעה וכ"כ הרי"ן מג"ש וא"ת למעלה מד' אמות הרי אין כופין זה את זה לבנות ומפני מה אין אתה מאמינו שכולה שלו למעלה מד' אמות אם לזה חזיז ואין לו לזה זו אינה שאלה שכיון שהמקום והכותל עד חצי' של שניהם נמצא הלה מוציא מרשות חבירו דבר המוחזק לו ולא סגי אלא בראיה גמורה ולא בחזיז ועוד שלא אמרו חזיז לחצי כותל עכ"ל ומבואר מדבריו דלא מהני חזיז אלא בבקעה דאיני ידוע לא במקום ולא באבנים ובמקום ספיקא הוא דמהני חזיז לראיה אבל בכותל חצר דעד ארבעה ודאי הוי המקום והאבנים של שניהם וכיון דהוא בחזקת שניהם תו לא מהני חזיז לאפוקי מחזקתו ומשום דחזיז אינו ראיה גמורה דיכלי למיעבדי' ברמאות ועמ"ש בסי' קנ"ח סק"ג:
וברא"ש כת' בשם הרי"ן מג"ש דחזיז לא מהני בחצר ובמקום שנהגו שעושה בעל הכותל חלונות מבפנים לראיה שהכותל שלו אם יש עדים שעשה כן בשעת הבנין הרי זה ראיה וכתב עלה ז"ל ולא ידענא מהיכן אית ליה דלא תקינו רבנן בחצר כיון דסי' טוב הוא ולא שייך ביה רמאות אמאי לא מהני בכל דוכתי והלא אפי' חלונות שלא הוזכרו בשום מקום מהני סי' שאמרו חכמים דלא שייך ביה רמאות לא כ"ש וכיון דבבקעה דיכול לכנס לשדה חבירו ולעשות גם היא חזיז מבחוץ מהני כ"ש בחצר עכ"ל. אולם טעמא דהרי"ן מג"ש מבואר ברמב"ן והוא מדלא תיקנו בחצר לעשות חזיז מיכן ומיכן משום חששא דלמא קדים אידך כמו דחשו לזה בבקעה אלא ע"כ דבחצר כיון דודאי עשו שניהם דהא כופין זא"ז וחזיז לא מהני אלא במקום ספיקא. ולפי דאינו מוכח מזה אלא דחזיז לא מהני ומשום דאינו סי' ברור אבל סי' אחר הברור גם בחצר מהני ומתני' לא מיירי אלא מחזיז דלא נהגו בסי' אחר:
(ח) וטוען שפרעו נאמן שם במשנה דף ה' כותל חצר שנפל מחייבין אותו לבנותו עד ארבע אמות בחזקת שנתן עד שיביא ראיה שלא נתן. ובסוגיא רפ"ק דב"ב פריך להאי לישנא דס"ל היזק ראיה לא שמיה היזק מהך מתני' דמחייבין אותו לבנותו ומשני נפל שאני ופי' רש"י שכבר נתרצו בכותל. וקשה דהא אמרו שם כי רצו מאי הוי כו' ומוקי לה שקנו מידו וע"ש. וכיון דקנו מידו וא"כ ה"ל כמלוה בשטר דאינו נאמן לו' פרעתי וכמבואר בטור וש"ע סי' ל"ט. ושם במשנה תני עד ארבע אמות בחזקת שנתן וכיון דמיירי בקנין לבנות כותל וה"ל כמלוה בשטר ואם קנו מידו לזון חבירו משך עשרה שנים נמי אינו יכול לטעון פרעתי עד דמייתי ראיה בעדים וה"ה בזה? כיון דהקנין הי' שיתחייב לבנות כותל בכל עת שיצטרך הרי הוה כשטר. ולפי' תוס' שם ניחא דמפרשי נפל שאני כיון דהורגלו לעשות דבר הצנע וע"ש וא"כ מיירי בלא קנין. ולפרש"י דמיירי בקנין נרא' לפמ"ש הרא"ש דקנו מיניה לבנות לא הוי קנין דברים ועיין בטור וא"כ לא הוי קנין בשטר אלא לבנות אבל אחר שבנה ותובע הוצאת חזרה להיות מלוה ע"פ וכעין זה כת' הריב"ש בסי' שמ"ה אם קנו מידו לתת דבר ידוע ונאבד ותו אינו בעין דנאמן לו' פרעתי דמאי דאמרי' קנו מידו גובה ממשעבדי ואינו נאמן לו' פרעתי זהו בלשון שעבוד אבל בנותן דבר ידוע שאין בו שעבוד אם עתה בשעת התביעה הוא בעין נוטל את שלו ואם לאו חוזר להיות מלוה ע"פ וע"ש וה"נ קודם שבנה הכותל ה"ל דין מלוה בשטר כיון דקנה מיניה וה"ל כמלוה בשטר דעל זה הי' חיוב בקנין אבל אחר שכבר בנאו משלו ותובע מחצית הוצאה חזרה להיות מלוה ע"פ ועמ"ש סק"א:
(ט) ואפילו אם טוען שפרעו קודם בנין הכותל כת' בטור וז"ל ואין כאן חזקה אם אין אדם פורע דבכל שורה ושורה זמנו ע"כ והקשו בזה תיפוק ליה דנאמן במגו דפרעתי אחר זמנו ועמ"ש סמ"ע בזה. והב"ח כת' וז"ל דבגמרא שם איבעיא ולא איפשיטא וכו' וא"כ הכא גבי כותל שידוע שזה בנאו לבדו הוא מוחזק וחבירו שרוצה להשתמש בכותלו ואמר שסייעו הוא בא להוציא מחבירו ועליו הראיה והלכך אצטריך לטעמא דכל שורה ושורה זמנו כנ"ל דבר פשוט ודלא כמוהר"ך עכ"ל. אמנם דברי הסמ"ע נראין דודאי זה שבנאו לא הוי מוחזק כיון דאם זה רוצה לפורעו הרי בע"כ צריך ליתן לו חצי כותל ומשום דחצירו קונה לו וכמ"ש הרב המגיד פ"ג דשכנים ובנ"י במתני' דכותל חצר שנפל והבאתי דבריהם בסק"ה ע"ש וכ"כ הרמ"א סעיף י"ב ע"ש וא"כ אין לו אלא דמי הוצאות וה"ל הנתבע מוחזק ותדע דאי נימא דאין צריך ליתן לו בע"כ חצי הכותל א"כ אחר זמנו נמי לא יהי' נאמן לו' פרעתי דה"ל כמו טענת לקוח ואינו נאמן היכא שהוא בחזקת המוכר אלא ודאי הכותל קנה ע"י חצירו ואין תביעתן בכותל אלא בדמים ומש"ה נאמן לו' פרעתי וא"כ ה"ל הנתבע מוחזק וז"ב:
וכן נרא' מבואר מתשובת הרשב"א סי' אלף ק"ו ז"ל שאלת במ"ש בס' העיטור במכירת קרקעות שכת' ר' אפרים ז"ל בשם רבינו האי גאון דהיכא דזבין אינש קרקע בין בשטר בין בעדים בימים ידועים ולית ליה ראיה דיהיב דמי הרי הוא בחזקת שלא נתן תשובה וכו' ומ"מ אין עיקר דינן נראה יפה וכו' ועוד שהרי שנינו בפ"ק דב"ב כותל חצר שנפל עד ד' אמות בחזקת שנתן מד' אמות ולמעלה בחזקת שלא נתן ואמרינן עלה בגמ' היכי דמי אי לימא דתובעו לאחר זמנו וא"ל פרעתיך בזמנו אמאי בחזקת שלא נתן אלמא כל שהוא חייב מחמת קרקע שמכר לו ובא זמנו וא"ל פרעתיך נאמן שהרי למעלה מארבע אמות הרי הוא בקרקע של זה שבנאו ואפ"ה כל שנתרצה לקנות ממנו ולפורעו ובא זמנו נאמן וטעמא דמסתבר הוא שהקרקע נקנת לו וחזרו המעות עליו כחוב מלוה ע"פ ונאמן לו' פרעתי עכ"ל. והראיה שכת' הרשב"א מן הגמרא שאמרו בלמעל' מארבע אמות הי' לו נמי להוכיח מגופה דמתני' דעד ארבע אמות בחזקת שנתן אע"כ כיון שנתרצה לקנות ממנו והך ריצוי ע"כ צריך לו' כמ"ש הרב המגיד והנ"י משום דחצירו קונה לו וכיון דאינו אלא חוב מלוה ע"פ ודאי מוחזק הוא ונאמן במגו דפרעתי אחר זמנו ולכן דברי הסמ"ע נכונים: